Decisión nº 01 de Juzgado Superior Segundo Civil, Mercantil, Transito, Trabajo y Protección del Niño y del Adolescen de Tachira, de 11 de Enero de 2010

Subieron las presentes actuaciones a esta alzada en virtud de la apelación interpuesta por la ciudadana M.M.R.R., asistida por la Abg. S.A.D., Defensora Pública de Protección Integral de la Familia de Niños, Niñas y Adolescentes, contra la decisión de fecha 01 de octubre de 2009 dictada por la Juez Unipersonal N° 3 Sala de Juicio del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira.

En las copias certificadas remitidas a esta alzada, corren insertas las presentes actuaciones:

-Al folio 1 riela auto de fecha 07 de julio de 2009 dictado en el expediente N° 63.046 por la Juez Unipersonal N° 5 Sala de Juicio del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, en el procedimiento de régimen de convivencia familiar solicitado por el ciudadano A.M.P., mediante el cual acordó la citación de la ciudadana M.M.R.R. a los fines de intentar la conciliación entre las partes de conformidad con lo establecido en el artículo 516 de la LOPNA y, en caso de no lograrse la conciliación, para que dé contestación a la solicitud por régimen de convivencia familiar en beneficio de los niños (Se omite el nombre por disposición expresa de la Ley).

- A los folios 5 al 7 riela escrito de fecha 09 de julio de 2009, presentado ante la Juez Unipersonal N° 5 Sala de Juicio del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de esta Circunscripción Judicial por el abogado P.E.R.M., apoderado judicial del ciudadano A.M.P., mediante el cual ratificó con suma urgencia el escrito presentado el día anterior, 08 de julio de 2009, en donde solicitó que se acumulara la acción introducida por la ciudadana M.M.R.R. por ante el Juzgado Unipersonal N° 2 de la Sala de Juicio del mencionado Tribunal de Protección el 29 de junio de 2009, solicitud relacionada con la suspensión de régimen de visitas o convivencia familiar en nombre de sus hijos (Se omite el nombre por disposición expresa de la Ley). Asimismo, manifestó que la ciudadana Juez N° 2 decretó una medida cautelar referente al régimen de visitas o convivencia familiar que tiene su representado, siendo que la juez natural es la N° 5, la cual conoce de la separación de cuerpos y de bienes de los mencionados ciudadanos, en la que estipularon el régimen de convivencia familiar. Manifestó que la demanda de suspensión de convivencia familiar introducida por la madre es totalmente absurda, temeraria e infundada, porque en base al artículo 389 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, sólo existe una suspensión de dicho régimen de convivencia y de carácter limitado, más no existe una suspensión de carácter definitivo, tal como lo ordenó la Juez Segunda en la causa cuya acumulación se solicita. Que es tan temeraria esa acción, que la misma debe ser declarada inadmisible por cuanto la LOPNA no permite la suspensión con carácter definitivo y, en consecuencia, dicha acción es contraria a la ley. Pidió que se proceda a decretar los correctivos pertinentes en esa situación, que no solamente le causa un daño moral y psíquico a los niños (Se omite el nombre por disposición expresa de la Ley), sino a su padre A.M..

- A los folios 14 al 17 riela escrito de fecha 26 de junio de 2009 presentado por la ciudadana M.M.R.R., asistida por la abogada S.A.A.D., Defensora Pública de Protección Integral de la Familia de Niños, Niñas y Adolescentes, actuando en beneficio de sus hijos (Se omite el nombre por disposición expresa de la Ley), en el que manifestó que el día 7 de marzo de 2009 se separó del padre de sus hijos A.M.P., debido a que el mismo empezó a sufrir de un trastorno mental denominado trastorno bipolar que lo hace ser una persona agresiva y que en muchas ocasiones la maltrató física y psicológicamente, amenazándola que le iba a quitar los niños para llevárselos a Colombia. Que esos hechos fueron denunciados ante la Fiscalía N° 59 del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, Exp. N° AMC- F 59° 1095-2009. Que ante esa situación solicitó el divorcio, el cual fue presentado el 5 de junio de 2009, y que para que su cónyuge accediera a firmar tuvo que aceptar que el régimen de visitas o régimen de convivencia familiar fuera abierto, motivo por el cual el padre de sus hijos empezó el régimen de convivencia el día 06 de junio de 2009 y los llevó al Club Demócrata, donde estuvo ingiriendo licor desde las 3:00 p.m hasta las 8:00 p.m, devolviéndole los niños el domingo 07 de junio del año en curso, en horas de la tarde. Que regresó nuevamente desde Caracas el día 19 de junio de 2009, para pasar el día del padre con sus hijos, pero es el caso que se los llevó a pernoctar al Hotel El Rey y los niños le comentaron que su padre había comprado una botella de licor en el Sambil y que había llevado a una señora para que durmiera en la misma habitación donde ellos estaban. Que a su hija (Se omite el nombre por disposición expresa de la Ley), quien tiene siete años de edad, después de esta convivencia con su padre, la notó muy agresiva y le manifestó que no quería contestar ni siquiera las llamadas telefónicas de su papá, porque le dijo cosas irrepetibles hacia su persona. Que estas razones le hacen sentir un fundado temor por la estabilidad física y psicológica de sus hijos. Por último, solicitó que su hija (Se omite el nombre por disposición expresa de la Ley) sea oída, así como la suspensión del régimen de convivencia familiar en beneficio e interés de sus hijos (Se omite el nombre por disposición expresa de la Ley), en contra de su padre ciudadano A.M.P.. Anexos (fls. 18 al 55)

Dentro de dichos anexos, a los folios 43 al 54 riela solicitud de separación de cuerpos y de bienes presentado por los ciudadanos M.M.R.R. y A.M.P., la primera asistida de abogada y el segundo por sus propios derechos en virtud de ser abogado, mediante el cual manifestaron que el 29 de agosto de 1996 contrajeron matrimonio civil por ante la Primera Autoridad Civil del Municipio San C.d.E.T.. Que celebrado el matrimonio establecieron domicilio conyugal en la calle principal de Boca de Caneyes, casa N° CP-81, Estado Táchira. Que de dicha unión matrimonial procrearon dos hijos. Que por desavenencias surgidas en el curso de su vida conyugal, decidieron de mutuo acuerdo conforme a lo establecido en los artículos 189 y 190 del Código Civil en concordancia con el artículo 762 del Código de Procedimiento Civil, solicitar formalmente la separación de cuerpos y de bienes y una vez llenos los extremos de ley, la homologación de las disposiciones relativas al régimen de los hijos y bienes habidos en el matrimonio. En cuanto al régimen de visitas de los niños (Se omite el nombre por disposición expresa de la Ley), convinieron que el mismo será el más amplio posible, bastando para dichas visitas que el padre participe previamente a la madre su voluntad de realizarlas, siempre y cuando las mismas tengan lugar en un horario cónsono con la edad de los niños y no altere sus actividades educacionales, recreativas y de descanso. Que dicho régimen comprende no sólo el acceso del padre a la residencia de los niños, sino también la probabilidad de conducirlos a un lugar distinto al de su residencia; y que en cualquier caso, de conformidad con lo previsto en los artículos 385, 386 y 388, el padre puede tener cualquier otra forma de contacto con sus hijos, tales como comunicaciones telefónicas, telegráficas, epistolares y computarizadas.

- Al folio 56 riela auto de fecha 29 de junio de 2009, dictado por la Juez Unipersonal N° 02 Sala de Juicio del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de esta Circunscripción Judicial, en el que admitió la solicitud de régimen de convivencia familiar formulada por la ciudadana M.R.R. y acordó la citación del ciudadano A.M.P., a los fines de comparecer a una reunión conciliatoria entre las partes, en beneficio de sus hijos (Se omite el nombre por disposición expresa de la Ley).

- Mediante diligencia de fecha 2 de julio de 2009 la ciudadana M.M.R.R., asistida por la Defensora Pública de Protección Integral de la Familia del Niño y del Adolescente N° 3, solicitó con carácter de urgencia, fundamentándose en los hechos alegados en el escrito libelar y en récipes médicos de tratamiento del ciudadano A.M.P. por la supuesta enfermedad mental que padece, y conforme a lo previsto en los artículos 387 y 466 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, fuera decretada medida provisional de suspensión de régimen de convivencia familiar en beneficio de sus hijos (Se omite el nombre por disposición expresa de la Ley). Dicha medida fue acordada por la Juez Unipersonal N° 2 Sala de Juicio del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de esta Circunscripción Judicial, mediante auto dictado el 02 de julio de 2009. (fl. 65)

- Al folio 81 riela auto de fecha 08 de junio de 2009 dictado por la Juez Unipersonal N° 5 Sala de Juicio del mencionado Tribunal de Protección, mediante el cual decretó la separación de cuerpos y de bienes por mutuo consentimiento de los ciudadanos M.M.R.R. y A.M.P., estableciendo que lo relacionado con las cláusulas patrimoniales y familiares a favor de sus hijos, se regiría por lo estipulado en la correspondiente solicitud.

- Por auto de fecha 06 de julio de 2009, la Juez Unipersonal N° 2 acordó remitir oficio vía fax a la Dra. M.J.K., médico psiquiatra, solicitando la remisión de informes médicos psiquiátricos correspondiente a los ciudadanos A.M.P. y M.M.R.R. (fl. 96), los cuales fueron remitidos en la misma fecha (fls. 99 al 102), siendo impugnados por esta última mediante diligencia de fecha 07 de julio de 2009. (fl. 103)

- Al folio 96 corre inserto poder apud acta conferido por el ciudadano A.M.P. al abogado P.E.R.M..

- Al folio 104 riela escrito de fecha 08 de julio de 2009, presentado por el abogado P.E.R.M. con el carácter indicado ante el Juzgado Unipersonal N° 2, en el que solicitó la acumulación de la acción de suspensión del régimen de convivencia familiar incoado por la ciudadana M.M.R.R., a la causa principal que se lleva en el Juzgado Unipersonal N° 5 Sala de Juicio del precitado Tribunal de Protección por separación de cuerpos y de bienes, en la que se fijó de mutuo acuerdo el correspondiente régimen de convivencia familiar. Dicha solicitud de acumulación fue presentada igualmente ante el Juzgado Unipersonal N° 5 en la misma fecha. (fls. 118 al 121).

-A los folios 122 al 124 corre escrito de fecha 09 de julio de 2009 presentado por el abogado P.E.R.M., apoderado judicial de la parte demandada, ante la Juez Unipersonal N° 2 Sala de Juicio del Tribunal de Protección, mediante el cual se opuso a la medida preventiva de suspensión del régimen de convivencia familiar decretada por el mencionado Tribunal. Dicha oposición fue declarada extemporánea. (fls. 161-162).

- A los folios 129 al 132 cursa informe médico psiquiátrico del ciudadano A.M., realizado por la Dra. Neche Bracho de Roa del Equipo Multidisciplinario del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de esta Circunscripción Judicial. Y a los folios 157 al 160 riela informe psiquiátrico correspondiente a la ciudadana M.R. y a los niños (Se omite el nombre por disposición expresa de la Ley), realizado por la misma Dra. Neche Bracho de Roa.

- A los folios 163 al 166 riela decisión dictada el 21 de junio de 2009 por la Juez Unipersonal N° 2 Sala de Juicio del Tribunal de Protección, mediante la cual levantó la medida de suspensión del régimen de convivencia familiar y fijó un nuevo régimen distinto al previsto en el escrito de separación de cuerpos y de bienes.

Igualmente, por cuanto en el Juzgado Unipersonal N° 05 cursa la causa de separación de cuerpos y de bienes de los ciudadanos A.M.P. y A.S.M.R.,“.. cuyas cláusulas se ven trastocadas por el presente fallo,” ordenó la remisión del expediente a dicho Juzgado para que el mismo forme parte del expediente N° 63046 de la nomenclatura de dicho Tribunal.

- Al folio 189 cursa acta de inhibición de la Abg. M.d.V.R.D. en su carácter de Jueza Unipersonal N° 5 de la Sala de Juicio del precitado Tribunal de Protección, en el expediente N° 63046. Dicha inhibición fue declarada con lugar por el Juzgado Superior Tercero en lo Civil, Mercantil, del Tránsito, Bancario y de Protección del Niño y del Adolescente. (fls. 201 al 208)

- Por auto de fecha 13 de agosto de 2009 la Jueza Unipersonal N° 3 le dio entrada al expediente y se abocó al conocimiento de la causa (fl. 197).

- Al folio 199 corre diligencia de fecha 21 de septiembre de 2009, suscrita por la Abg. N.A.G., Fiscal XIII del Ministerio Público, en la que manifiesta que de las actas del expediente N° 63576 que se llevó por ante Juzgado Unipersonal N° 2, se desprende que en fecha 02 de julio de 2009 dicho Tribunal decretó medida innominada cautelar de suspensión del régimen de convivencia familiar y contacto de los niños (Se omite el nombre por disposición expresa de la Ley) con su progenitor A.M.P., sin que constara en autos la notificación del Ministerio Público, así como tampoco las resultas de la citación del mencionado progenitor. Que, igualmente, se desprende de las actas del expediente N° 63046 por separación de cuerpos y de bienes tramitado por ante el Juzgado Unipersonal N° 5, que las partes fijaron de mutuo acuerdo el régimen de convivencia familiar en beneficio de sus hijos, en razón de lo cual no procedía otra solicitud de fijación de régimen de convivencia familiar, pues el mismo ya estaba fijado. Que lo que se debe tramitar en caso de inconformidad de alguna de las partes, es la revisión del mismo. Que por tanto, el procedimiento llevado ante el Juzgado N° 2, en el que inicialmente suspende el contacto de los niños con su padre y posteriormente modifica el régimen de convivencia familiar fijado de mutuo acuerdo, se encuentra viciado de nulidad, debiéndose reponer la causa al estado de efectuar un nuevo pronunciamiento sobre la admisión de la solicitud presentada por la ciudadana M.M.R.R. en fecha 26 de junio de 2009. Todo en beneficio de los hermanos Mejía Romero y conforme a lo establecido en el artículo 285 de nuestra Carta Magna, y 8, 170 y 172 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.

- A los folios 206 al 208 riela la decisión de fecha 1° de octubre de 2009, dictada por la Juez Unipersonal N° 3 Sala de Juicio del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, relacionada al comienzo de la presente narrativa.(fl. 225).

- En fecha 8 de octubre de 2009 la ciudadana M.M.R.R., asistida por la abogada S.A. con el carácter indicado, apeló la referida decisión.

- Por auto del 15 de octubre de 2009 la Juez Unipersonal N° 03 acordó oír en un solo efecto la apelación interpuesta y remitir las copias certificadas al Juzgado Superior distribuidor. (fl. 228).

El 16 de noviembre de 2009 se le dio entrada al presente expediente en este Juzgado Superior, ordenándose el curso de ley correspondiente. (fls. 240, 241).

En fecha 19 de noviembre de 2009 la ciudadana M.M.R.R., asistida por la abogada S.A.A.D., Defensora Pública de Protección Integral de la Familia de Niños, Niñas y Adolescentes, ratificó los argumentos expuestos en el escrito de fecha 26 de junio de 2006, corriente a los folios 14 al 17. Igualmente, alegó como hecho nuevo que actualmente el padre de sus hijos adeuda cuatro meses de obligación de manutención, de agosto a noviembre de 2009, lo cual asciende a la cantidad de Bs. 2.000, encontrándose incurso en la causal de privación de responsabilidad de crianza de conformidad con el artículo 362 de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes. Asimismo, se opuso a que se declare la nulidad de todo lo actuado en el expediente N° 63.046 que actualmente cursa ante el Juzgado Unipersonal N° 3 Sala de Juicio del Tribunal de Protección, solicitando que se declare con lugar el presente recurso de apelación. (fls. 242 al 247). Anexos. (fls. 248 al 263)

El 27 de noviembre de 2009 el abogado P.R., actuando con el carácter acreditado en autos, presentó escrito mediante el cual manifestó que el fallo dictado por el a quo el 01 de octubre de 2009, lo que hizo fue ordenar el desorden procesal que se suscitó en las actuaciones llevadas por la Juez Unipersonal N° 2 Sala de Juicio del Tribunal de Protección. Señaló que el 19 de noviembre de 2009 la ciudadana M.M.R.R., asistida por la abogada S.A.A.D., introdujo un escrito formalizando el recurso de apelación en el que esgrimió unos hechos que no tienen relación con la decisión apelada y, en forma errada, alegó que su representado lo que debía intentar era un recurso de revocación, por lo que pidió su desestimación por no guardar relación con el fallo apelado. Por último, manifestó que los procedimientos de los procesos son de eminentemente orden público y no pueden ser subvertidos ni por los jueces ni por las partes contendientes. Que en el presente caso se observa con claridad que la ciudadana M.M.R.R., madre de los niños (Se omite el nombre por disposición expresa de la Ley), firmó por ante el Tribunal de la Juez Unipersonal N° 05 Sala de Juicio del Tribunal de Protección, con el ciudadano A.M.P., escrito de separación de cuerpos y de bienes y dentro del mismo se fijó de forma clara y precisa, el régimen de convivencia familiar relacionado con los mencionados niños, el cual se encuentra vigente. Que debido a la ignorancia en que ha incurrido la madre de dichos niños, se han violentado sus derechos, causando daño psicológico y moral tanto a los niños como a su representado. Que asimismo, se está violando el principio del interés superior del niño, niña y adolescente consagrado en el artículo 8 de la LOPNA. Pidió en nombre de su representado y padre de los niños (Se omite el nombre por disposición expresa de la Ley), se ordene en forma inmediata el derecho que éste tiene de ver a sus hijos, tal como se convino en el escrito de separación de cuerpos de fecha 03 de julio de 2009, por cuanto han transcurrido cuatro meses sin que los niños compartan el cariño y amor de su padre. (fls. 264 al 266).

Mediante escrito de fecha 30 de noviembre de 2009, la abogada N.A.G., Fiscal Décima Tercera del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira con competencia en el Sistema de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, Civil y la Familia, actuando por el interés superior de los hermanos (Se omite el nombre por disposición expresa de la Ley), manifestó que de la revisión de las actas que conforman el presente expediente se observa de la decisión dictada por el Juzgado Unipersonal N° 2 Sala de Juicio del Tribunal de Protección el 21 de julio de 2009, que en la narrativa y motivación de la misma no existe una síntesis clara con relación al contenido de los informes emitidos por los expertos médicos psiquiatras, no reflejándose la condición psicológica de los niños (Se omite el nombre por disposición expresa de la Ley). Que sólo se refleja lo atinente al padre, a quien la mencionada Juez define como BIPOLAR fundamentándose en los referidos informes, pero que en éstos no existe definición alguna sobre esa supuesta enfermedad. Que dejó de lado a los niños y a la madre con quien éstos conviven. Que en la parte motiva y dispositiva de la decisión se estableció una medida para una sóla de las partes, sin tomar en cuenta y dejando de lado el interés superior de los niños, el estado psicológico que éstos presentan, situación que sí se refleja en los informes psiquiátricos, por lo que la decisión no refleja la situación holística de la familia, sino que se refiere a una prohibición y en nada prevé la situación afectiva-psicológica de los hermanos (Se omite el nombre por disposición expresa de la Ley). Que los hermanos (Se omite el nombre por disposición expresa de la Ley) no gozan de un estado psicológico estable, que puede llegar a agravarse en el tiempo. Que los niños han convivido con la madre desde abril de 2009 y tanto la medida dictada por la Jueza Unipersonal N° 2 de suspensión del régimen y la decisión que estableció un nuevo régimen, lo que ha hecho es separar aun más al padre de sus hijos. Que en el plano del derecho adjetivo existen instituciones procesales que conllevan a la noción y axioma de seguridad jurídica, como fines del derecho y que son de orden público, como la institución de la acumulación prevista en el artículo 78 del Código de Procedimiento Civil y la litis pendencia establecida en el artículo 61 eiusdem, para evitar sentencias contradictorias. Que existen dos Juzgados Unipersonales de la misma categoría conociendo el mismo asunto, habiéndose acordado con antelación en el escrito de separación de cuerpos y bienes, el régimen de convivencia familiar y la forma del mismo, el cual fue homologado por la Juez Unipersonal N° 5, razón por la cual es ésta la Jueza natural de la causa. Que no debió haberse permitido establecer un hilo procesal en otro Juzgado Unipersonal, ya que atenta contra la seguridad jurídica. Que todo ello conlleva a la declaratoria de nulidad absoluta de todo lo actuado, por lo que solicita que se decrete la nulidad de lo actuado en el Juzgado Unipersonal N° 2 Sala de Juicio del Tribunal de Protección. Y en caso de no considerarse tal petitorio, que se revoque la decisión de fecha 21 de julio de 2009 y se adopten las medidas y decisiones necesarias, a fin de garantizarle a los niños los principios del interés superior, la igualdad y no discriminación, la prioridad absoluta, las obligaciones generales de la familia, los derechos a mantener contacto directo con ambos padres o progenitores, el derecho de opinar y que su opinión sea tomada en cuenta en todas las decisiones, el derecho a la justicia y el derecho a un nivel de vida adecuado. (fls. 267 al 269).

II

MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

La materia sometida al conocimiento de esta alzada versa sobre la apelación interpuesta por la ciudadana M.M.R.R., asistida por la Abg. S.A.A.D., Defensora Pública de Protección Integral de la Familia de Niños, Niñas y Adolescentes, contra la decisión de fecha 01 de octubre de 2009 dictada por la Juez Unipersonal N° 3 Sala de Juicio del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, mediante la cual declaró nulas todas las actuaciones realizadas en el cuaderno separado de régimen de convivencia familiar, incluyendo las actuaciones del expediente agregado a dicho cuaderno provenientes de la Juez Unipersonal N° 02, exclusive las actuaciones realizadas a partir del folio 184, con la salvedad de que quedan vigentes las instituciones familiares que los ciudadanos R.R.M.M. y Mejía Pidghirnay Alberto, en su condición de progenitores de los hermanos Mejía Romero, establecieron en su escrito de separación de cuerpos y de bienes, conforme a lo dispuesto en los artículos 206 y 310 del Código de Procedimiento Civil, admitiéndose el procedimiento por cumplimiento de régimen de convivencia familiar que es el que corresponde, una vez quede firme la decisión.

Ahora bien, a efectos de resolver el presente recurso de apelación se hace necesario considerar las siguientes actuaciones procesales:

Por ante la Sala N° 5 del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira se tramitó en el expediente N° 63046, solicitud de separación de cuerpos y de bienes presentada por los ciudadanos M.M.R.R. y A.M.P. mediante escrito de fecha 05 de junio de 2009, corriente a los folios 69 al 80, en el cual los prenombrados ciudadanos establecieron de mutuo acuerdo el régimen de visitas en beneficio de su hijos (Se omite el nombre por disposición expresa de la Ley), en los términos siguientes:

Es convenio entre los padres, que el Régimen de Visitas del padre será el más amplio posible. Para dichas visitas, bastará que el padre participe previamente a la madre su voluntad de realizarlas, siempre y cuando las mismas tengan lugar en un horario cónsono con la edad de los menores y no altere las actividades educacionales, culturales, recreativas y de descanso de aquéllos. Queda expresamente entendido que el régimen de convivencia familiar comprende no solo (sic) el acceso del padre a la residencia de los menores, sino también la posibilidad de conducirlos a un lugar distinto al de su residencia.

En cualquier caso, y conforme a lo que establece la “Ley Orgánica Para la Protección del Niño y del Adolescente”, Artículos (sic) 383, 386 y 388, el padre puede tener cualquier otra forma de contacto con sus hijos menores, tales como comunicaciones telefónicas, telegráficas, epistolares y computarizadas.

El padre podrá visitar a los menores en su residencia cualquier día de la semana dentro de un horario cónsono con la edad de éstos. Los fines de semana se compartirán, un fin de semana con la madre y el otro con el padre. Queda expresamente entendido que el derecho de visitas comprende no solo (sic) el acceso del padre a la residencia de los menores, sino también la posibilidad de conducirlos a un lugar distinto al de su residencia. El padre tendrá derecho a que los menores permanezcan con él la mitad del período de vacaciones escolares que se le conceden con motivo de la terminación del curso escolar. Para el asueto de Carnaval y Semana Santa se establece un régimen alternativo conforme al cual el padre disfrutará de la compañía de los menores en Carnaval y la madre en Semana Santa, y al año siguiente corresponderá al padre disfrutar de la compañía de los menores en Semana Santa y a la madre en Carnaval. Durante el período vacacional concedido a los menores con ocasión de las festividades de Navidad y Año Nuevo, el padre tendrá derecho a disfrutar de la compañía de los menores la mitad de dicho período vacacional, pero necesariamente, si pasan los días de Navidad con el padre, éste debe retornarlos al hogar en una fecha que les permita disfrutar junto a su madre los días de Año Nuevo, salvo que, por mutuo acuerdo, los menores pasen ambas fechas con uno de los padres. El padre tendrá derecho a que los menores pernoten (sic) con él durante los días en que le corresponda sus visitas. En todo caso, el padre deberá avisar a la madre con una antelación de, por lo menos, diez (10) días, las fechas, duración y lugares en los cuales planea disfrutar de las correspondientes vacaciones en compañía de los menores, con la finalidad de que la madre tome las previsiones del caso.

Durante los períodos vacacionales en que los menores permanezcan en compañía de uno cualquiera de sus padres, éstos podrán trasladarlos a cualquier lugar dentro del territorio nacional, siempre y cuando resulte cónsono con la edad y la salud física, mental y emocional de los menores, y siempre que se notifique previamente al otro padre el lugar de estadía de los menores a fin de permitir una adecuada comunicación entre ellos, cada padre sufragará los gastos que se ocasionen con motivo de las vacaciones a disfrutar con los menores, incluyendo el regreso al domicilio de los menores.

La Juez Unipersonal N° 5 Sala de Juicio del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira dictó auto de fecha 08 de junio de 2009, (fl. 81), mediante el cual decretó la separación de cuerpos y de bienes por mutuo consentimiento de los ciudadanos M.M.R.R. y A.M.P., disponiendo en relación a las cláusulas patrimoniales y familiares a favor de sus hijos (Se omite el nombre por disposición expresa de la Ley), que regiría lo estipulado en el referido escrito de solicitud, quedando así establecido un régimen de convivencia familiar de mutuo acuerdo entre los padres de los mencionados niños.

Por ante el Juzgado Unipersonal N° 2 Sala de Juicio del mencionado Tribunal de Protección se tramitó procedimiento de régimen de visitas, iniciado por solicitud presentada en fecha 26 de junio de 2009 (fls. 14 al 17), por la ciudadana M.M.R.R., asistida por la abogada S.A.A.D., Defensora Pública de Protección Integral de la Familia de Niños, Niñas y Adolescentes, en el cual pidió que se suspendiera el régimen de convivencia familiar acordado en el escrito de separación de cuerpos y de bienes, en beneficio e interés superior de sus hijos (Se omite el nombre por disposición expresa de la Ley), en contra del padre de los mencionados niños A.M.P.. Dicha solicitud fue admitida por auto de fecha 29 de junio de 2009 (fl. 56), mediante el cual se acordó citar al mencionado ciudadano a fin de sostener una reunión conciliatoria entre las partes, en el procedimiento por régimen de convivencia familiar.

Al folio 61 corre diligencia de fecha 02 de julio de 2009, suscrita por la ciudadana M.M.R.R., asistida por la Defensora Pública S.A.D., mediante la cual solicitó con carácter de urgencia se decretara medida provisional de suspensión del régimen de convivencia familiar, en beneficio del interés superior de sus hijos (Se omite el nombre por disposición expresa de la Ley), con fundamento en los hechos expuestos en la solicitud de fecha 26 de junio de 2009 y en los récipes médicos del tratamiento que, a su decir, debe recibir el ciudadano A.M.P..

Al folio 65 riela auto de fecha 02 de julio de 2009, mediante el cual se decretó la medida innominada cautelar consistente en la suspensión del régimen de convivencia familiar y contacto al ciudadano A.M.P., con sus hijos (Se omite el nombre por disposición expresa de la Ley).

Al folio 104 riela escrito de fecha 08 de julio de 2009, mediante el cual la representación judicial del ciudadano A.M.P. solicitó a la Juez Unipersonal N° 2 la acumulación del procedimiento de régimen de convivencia familiar tramitado en su despacho en el expediente N° 63576, a la causa principal que se lleva en el Juzgado Unipersonal N° 5 en el expediente N° 63046, contentivo del proceso de separación de cuerpos y de bienes por mutuo consentimiento de los ciudadanos A.M.P. y M.M.R.R., en el cual acordaron el régimen de visitas en beneficio de sus hijos.

En el procedimiento de régimen de visitas tramitado en el Juzgado Unipersonal N° 2 se practicaron las evaluaciones psiquiátricas de los ciudadanos A.M.P. y M.R., así como de sus hijos, cuyos informes corren insertos a los folios 129 al 132 y 157 al 160, respectivamente.

A los folios 163 al 166 corre decisión de fecha 21 de julio de 2009 proferida por la Juez Unipersonal N° 2, mediante la cual resolvió la solicitud de suspensión de régimen de convivencia familiar presentada por la ciudadana M.M.R.R., declarando lo siguiente:

… LEVANTA LA MEDIDA DE SUSPENSION (sic) DEL REGIMEN (sic) DE CONVIVENCIA FAMILIAR. Y ASI SE DECIDE.

Ahora, en virtud de las situaciones fácticas que se encuentran vigentes en el desenvolvimiento de la familia, es por lo cual se considera necesario FIJAR UN RÉGIMEN DE CONVIVENCIA FAMILIAR que tenga como fin procurar durante la REHABILITACIÓN PSOQUIATRICA (sic) DE LOS PADRES, el contacto directo de los niños con su padre, estableciendo el mismo así:

El padre podrá salir con sus hijos UN FIN DE SEMANA AL MES, tiempo en el cual los niños deberán ser llevados a un sitio neutral, más no pernoctarán con el mismo, siendo que los llevará desde las OCHO DE LA MAÑANA HASTA LAS OCHO DE LA NOCHE, procurando el padre pasar tiempo de calidad con sus hijos, no debiendo beber durante sus visitas o consumir cigarrillos, en aras de hacer más agradable la convivencia con su padre. AMBOS PADRES DEBERAN (sic) TOMAR TERAPIA PSIQUIATRICA (sic) DESTINADA A REHABILITARSE Y PRESENTAR CONSTANCIAS ANTE ESTE TRIBUNAL.

Por cuanto en el Juzgado Unipersonal Nro. 05 de este Tribunal cursa Causa (sic) de SEPARACION (sic) DE CUERPOS Y DE BIENES, hecha por la actual demandante, la cual es una solicitud cuyas cláusulas se ven trastocadas por el presente fallo, se ordena la REMISION (sic) CON OFICIO DEL PRESENTE EXPEDIENTE, a dicho Juzgado, para que el mismo conforme parte del expediente Nro. 63046 de la nomenclatura de dicho Tribunal y la evolución del presente asunto sea conocida. ASÍ SE DECIDE.

Paralelamente a las actuaciones cumplidas en el expediente N° 63576 nomenclatura del Juzgado Unipersonal N° 2 Sala de Juicio del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de esta Circunscripción Judicial, se tramitó por ante el Juzgado Unipersonal N° 5, Sala de Juicio del mencionado Tribunal, en el expediente N° 63.046 correspondiente a la separación de cuerpos y de bienes de los ciudadanos M.M.R.R. y A.M.P., solicitud presentada por éste último de cumplimiento de régimen de visitas en el cuaderno de medidas abierto mediante auto de fecha 07 de julio de 2009. Por inhibición de la Juez Unipersonal N° 5, el referido expediente N° 63046 fue recibido por la Juez Unipersonal N° 3 Sala de Juicio del precitado Tribunal de Protección, la cual profirió la decisión recurrida.

En este orden de ideas debe puntualizarse que en el caso de autos, por tratarse de un régimen de visitas hoy denominado régimen de convivencia familiar, el debido proceso para su tramitación está contemplado en la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, vigente en su parte procesal en esta Circunscripción Judicial de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 2 de la Resolución N° 2008-2006 de fecha 04 de junio de 2008, emanada del Tribunal Supremo de Justicia.

El artículo 387 de la referida Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente:

Artículo 387. Fijación del Régimen de Visitas. El régimen de visitas debe ser convenido de mutuo acuerdo entre los padres, oyendo al hijo. De no lograrse dicho acuerdo o si el mismo fuese incumplido reiteradamente afectándose los intereses del niño o adolescente, el juez, en atención a tales intereses, actuando sumariamente, previos los informes técnicos que considere convenientes y oída la opinión de quien ejerza la guarda del niño o adolescente, dispondrá el régimen de visitas que considere más adecuado. Dicho régimen puede ser revisado, a solicitud de parte, cada vez que el bienestar y seguridad del niño o adolescente lo justifique, para lo cual se seguirá el procedimiento aquí previsto. (Resaltado propio).

En dicha norma el legislador especial privilegió el régimen de visitas acordado de mutuo acuerdo entre los padres, oyendo a sus hijos, al establecer esta forma de fijación como primera opción y disponer de manera supletoria, en caso de no ser posible dicho convenio, que el juez fije en atención al interés superior del niño y del adolescente el régimen de convivencia que considere más adecuado, previos los informes técnicos que estime convenientes y oída la opinión de quien ejerza la custodia, existiendo siempre la posibilidad de revisar a solicitud de parte tanto el régimen convenido como el fijado por el juez, siguiendo el mismo procedimiento para su fijación original.

Respecto a dicho procedimiento, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en decisión N° 3477 de fecha 11 de noviembre de 2005, señaló:

El artículo 387 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, dispone:

…Omissis…

De la norma transcrita se desprende claramente que, de no lograr los padres conciliación con relación al régimen de visitas, el Juez de Protección del Niño y del Adolescente, debe establecer el aludido régimen, no obstante; para ello debe evaluar los informes técnicos que para tales fines haya solicitado (informes psicológicos, psiquiátricos, sociales, etc).

Ahora bien, evidencia la Sala en el caso de autos que, el 30 de junio de 2005, oportunidad fijada por el tribunal de la causa para que se celebrara el acto conciliatorio, las partes no lograron acuerdo alguno, por lo que el actor, hoy accionante, solicitó a la Sala No. 4 del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, fijara un “RÉGIMEN PROVISIONAL DE VISITAS AMPLIO”.

Al respecto, aprecia la Sala que el procedimiento contemplado en la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, para ser tramitadas las solicitudes de régimen de visitas, es un procedimiento breve, por lo que no se prevé medidas provisionales algunas. Además, siendo que la ley especial estima que el juez requiere de unos informes para establecer el régimen de visitas, visto que con ellos es que puede conocer realmente las condiciones psicológicas y sociales de los padres, entiende la Sala que por tales razones no se previó un régimen “provisional”.

No obstante, el juez de protección, basado en su conocimiento privado y en observancia del interés superior del niño o del adolescente, podría acordar, provisionalmente, que el padre o la madre, dependiendo del caso, tenga comunicación y contacto con el menor hasta tanto establezca el régimen de visitas.

Es de advertir, en este sentido, que el juez no está obligado a acordar tal contacto provisional con el menor, visto que pueden existir circunstancia que le impidan llegar a esa determinación sin tener los informes técnicos necesarios o puede que, por denuncia de la contraparte, sea advertido de hechos desconocidos que presuntamente perjudicarían o irían en contra del interés superior del menor.

Por tanto, al no estar contemplado un procedimiento para una decisión provisional -para estos casos- más aun un no está previsto el “régimen provisional de visita”, en la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, el juez debe resolver el planteamiento, de conformidad con lo establecido en el artículo 26 de la Constitución, esto es, en un plazo razonable, sin dilaciones indebidas. (Resaltado propio).

(Expediente N° 05-1988)

Conforme al criterio jurisprudencial expuesto, el procedimiento para tramitar la solicitud de régimen de convivencia familiar vigente aun en esta Circunscripción Judicial, no contempla la posibilidad de decretar medidas provisionales de ningún género, y menos la suspensión del régimen de convivencia familiar que hayan convenido los padres de mutuo acuerdo, estando sólo facultado el juez especializado con fundamento en el interés superior del niño o adolescente de que se trate, para acordar su contacto con el padre o la madre, hasta tanto se establezca el régimen de convivencia familiar.

El referido procedimiento constituye el trámite que permite oír y avenir a los padres de la manera prevista en la ley, otorgándoles la posibilidad de presentar y probar sus alegatos, y obtener en forma breve una decisión judicial que establezca un régimen de convivencia familiar, garantizando siempre los derechos constitucionales a la tutela judicial efectiva y al debido proceso de las partes involucradas.

En consecuencia, no le está dado al juez ni a las partes subvertir o modificar el trámite breve previsto en la ley para la fijación del régimen de convivencia familiar, ni mucho menos desconocer el régimen convenido de mutuo acuerdo por los padres, pues la observancia del proceso debido no es en forma alguna potestativa para los tribunales; por el contrario, su cumplimiento tiene carácter de orden público.

Respecto al debido proceso, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en decisión N° 01-602 de fecha 18 de diciembre de 2001, expresó lo siguiente:

Con relación al mencionado derecho constitucional y, en general, al derecho al debido proceso consagrado en el artículo 49 de la Constitución vigente, esta Sala en sentencia del 24 de enero de 2001 (Caso Supermercado Fátima) señaló lo siguiente:

…el derecho a la defensa y al debido proceso constituyen garantías inherentes a la persona humana y en consecuencia, aplicables a cualquier clase de procedimientos. El derecho al debido proceso ha sido entendido como el trámite que permite oír a las partes, de la manera prevista en la Ley, y que ajustado a derecho otorga a las partes el tiempo y los medios adecuados para imponer sus defensas.

En cuanto al derecho a la defensa, la Jurisprudencia ha establecido que el mismo debe entenderse como la oportunidad para el encausado o presunto agraviado de que se oigan y analicen oportunamente sus alegatos y pruebas. En consecuencia, existe violación del derecho a la defensa cuando el interesado no conoce el procedimiento que pueda afectarlo, se le impide su participación o el ejercicio de sus derechos, o se le prohíbe realizar actividades probatorias

. (Resaltado propio).

(Expediente N° 01-602)

Asimismo, la mencionada Sala Constitucional en sentencia N° sentencia N° 553, de fecha 16 de marzo de 2006, (caso: Francisco D Angelo), estableció:

…la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela consagra los derechos y garantías inherentes a las| personas, entre ellos los derechos procesales; así a título de ejemplo puede citarse el artículo 49 eiusdem, en el cual se impone el respeto al derecho a la defensa, a la asistencia jurídica, a ser notificado, a recurrir del fallo que declare la culpabilidad y al juez imparcial predeterminado por la ley, entre otros; el artículo 26 eiusdem, que consagra el derecho de acceso a los órganos jurisdiccionales; y el artículo 253 eiusdem, segundo párrafo que establece el derecho a la ejecución de las sentencias.

Estos derechos procesales aseguran el trámite de las causas conforme a ciertas reglas y principios que responden al valor de la seguridad jurídica, es decir, al saber a que atenerse de cara a la manera en que se tramitan las causas.

Todos los bienes jurídicos procesales a que se ha hecho referencia, han sido agrupados por la doctrina alemana y la española en el llamado derecho a la tutela judicial efectiva. En él se garantizan:

…Omissis…

b) el proceso debido: en el se garantiza el derecho al juez imparcial predeterminado por la ley, el derecho de asistencia de abogado, el derecho a la defensa (exigencia de emplazamiento a los posibles interesados; exigencia de notificar a las partes, así como de informar sobre los recursos que procedan…

. (Negritas de la cita).

(Exp: 04-1235)

En el caso de autos observa esta sentenciadora que los ciudadanos M.M.R.R. y A.M.P. convinieron de mutuo acuerdo un régimen de visitas en beneficio de su hijos (Se omite el nombre por disposición expresa de la Ley), en el escrito contentivo de la solicitud de separación de cuerpos y de bienes presentado en fecha 05 de junio de 2009, la cual se tramitó ante el Juzgado Unipersonal N° 5 Sala de Juicio del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de esta Circunscripción Judicial, en el expediente N° 63.046 nomenclatura de ese despacho, en el cual, mediante auto de fecha 07 de julio de 2009 se ordenó abrir cuaderno separado de medidas para el procedimiento de régimen de convivencia familiar.

Así las cosas, de acuerdo al debido proceso establecido en el artículo 387 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, existiendo ya un régimen de convivencia familiar convenido de mutuo acuerdo por los padres, cualquier situación atinente al mismo, tal como el incumplimiento por parte de alguno de los progenitores o la modificación de las condiciones en las cuales fue establecido, supone necesariamente la revisión de éste por parte del Juez competente para ello, previa solicitud de parte, siguiendo el procedimiento previsto en el mencionado artículo 387, ya que en este supuesto no se trata de la fijación primigenia del régimen de convivencia familiar.

De esta forma resulta evidente que tanto la solicitud presentada en fecha 26 de junio de 2009 por la ciudadana M.M.R.R., de suspensión del régimen de visitas convenido de mutuo acuerdo, como la presentada por el ciudadano A.M.P. relativa al cumplimiento de dicho régimen, debieron ser tramitadas por ante la Juez Unipersonal N° 5 Sala de Juicio del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de esta Circunscripción Judicial, en el cuaderno abierto para tal fin en el expediente N° 63.046, en razón de que ambas peticiones suponen la revisión del régimen de convivencia familiar acordado por los mencionados ciudadanos en el escrito de separación de cuerpos y de bienes, cuya sustanciación y decreto correspondió a la mencionada Juez Unipersonal N° 5 tal como consta del auto de fecha 08 de junio de 2009, siendo en consecuencia ésta la Juez Natural llamada a conocer de dicha causa, por cuanto la misma se encuentra aún en fase de tramitación, ya que como es sabido las separaciones de cuerpos terminan una vez que se declara la conversión en divorcio, de conformidad con lo establecido en el artículo 185 del Código Civil.

Igualmente, observa esta alzada que la Juez Unipersonal N° 2 Sala de Juicio del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente subvirtió el debido proceso al tramitar la solicitud presentada en fecha 26 de junio de 2009 por la ciudadana M.M.R.R., de suspensión del régimen de visitas, a pesar de que en el referido escrito la propia solicitante admite haber convenido con su cónyuge en el escrito de separación de cuerpos y de bienes un régimen de visitas abierto, además de habérsele solicitado en forma expresa por el ciudadano A.M.P., la acumulación de dicho expediente a la causa de separación de cuerpos y de bienes sustanciada ante la Juez Unipersonal N° 5, a todo lo cual se suma el decreto de la medida innominada de suspensión del régimen de convivencia familiar y contacto al ciudadano A.M.P., con sus hijos (Se omite el nombre por disposición expresa de la Ley), siendo que en el procedimiento vigente en esta Circunscripción Judicial para tramitar el régimen de convivencia familiar no está contemplada la posibilidad de decretar medidas provisionales de ningún género.

Conforme a lo expuesto, resulta forzoso para esta sentenciadora, a fin de garantizar el debido proceso consagrado en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y dar cumplimiento a la garantía jurisdiccional de la tutela judicial efectiva, actuando de conformidad con lo establecido en los artículos 206 y 15 del Código de Procedimiento Civil, con el fin de mantener la estabilidad del juicio y la igualdad de las partes, reponer la causa al estado de que la Juez Unipersonal N° 3 Sala de Juicio del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente se pronuncie sobre la admisión tanto de la solicitud de suspensión de régimen de convivencia familiar formulada en fecha 26 de junio de 2009 por la ciudadana M.M.R.R., como de la solicitud presentada por el ciudadano A.M.P. relativa al cumplimiento de dicho régimen, las cuales suponen la revisión del régimen de convivencia familiar convenido de mutuo acuerdo entre los mencionados ciudadanos en el escrito contentivo de la solicitud de separación de cuerpos y de bienes, siguiendo el procedimiento establecido para ello, quedando anuladas todas las actuaciones procesales cumplidas en el expediente N° 63576 nomenclatura del Juzgado Unipersonal N° 2 del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente que fueron agregadas al cuaderno separado de régimen de convivencia familiar correspondiente al expediente N° 63046, quedando incólumes las evaluaciones psiquiátricas de los ciudadanos A.M.P. y M.M.R.R., así como de sus hijos, cuyos informes corren insertos a los folios 129 al 132 y 157 al 160 respectivamente, foliatura del expediente que cursa ante este Juzgado Superior. Así se decide.

En orden a las anteriores consideraciones, este Juzgado Superior Segundo en lo Civil, Mercantil, del Tránsito, Bancario y de Protección del Niño y de Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, decide: