Decisión nº PJ0582012000046 de Tribunal Superior Tercero de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de Caracas, de 8 de Mayo de 2012

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

PODER JUDICIAL

Tribunal Superior Tercero del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas y Nacional de Adopción Internacional actuando en sede Constitucional

Caracas, ocho (08) de mayo de dos mil doce (2012)

202º y 153º

NÚMERO DE EXPEDIENTE: AP51-O-2012-006635.

MOTIVO: ACCIÓN DE A.C..

PARTE ACCIONANTE: M.H.L.d.C., venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad número V-6.918.519.

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE ACCIONANTE: E.R.D.C., J.C.G. ARENAS, WILMARY L.M. y A.D.D., inscritos en el Inpreabogado bajo los números 10.728, 66.855, 95.240, 129.841 y 161.010, respectivamente.

PRESUNTA ACTUACIÓN LESIVA: Quebrantamiento del Debido Proceso y Derecho a la Defensa por parte del Tribunal Primero (1ero) de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas y Nacional de Adopción Internacional, mediante la sentencia dictada en fecha 20/10/2011.

I

En fecha 13 de abril de 2012, fue recibido de la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) el presente asunto contentivo de la acción de A.C., interpuesta por la ciudadana M.H.L.d.C., venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad número V-6.918.519, debidamente asistida por los Abogados E.R.D.C., J.C.G. ARENAS, WILMARY L.M. y A.D.D., inscritos en el Inpreabogado bajo los números 10.728, 66.855, 95.240, 129.841 y 161.010, respectivamente, contra presuntas violaciones de derechos y garantías constitucionales por parte del Tribunal Primero (1ero) de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas y Nacional de Adopción Internacional, correspondiéndole el conocimiento del presente asunto a quien con tal carácter suscribe el presente fallo.

En fecha 17/04/2012, este Tribunal Superior Tercero admitió la Acción de A.C. y ordenó librar boleta de notificación al Fiscal del Ministerio Público, al Juez del Tribunal Primero (1ero) de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial de Protección y al Dr. E.R.G.. Dichas notificaciones fueron debidamente practicadas de lo cual se dejó constancia mediante acta suscrita en fecha 20/04/2012, por la secretaria de este Juzgado Superior.

En fecha 26/04/2012, se celebró la Audiencia oral y pública a que se contrae la presente Acción de A.C., dejándose constancia de la comparecencia de la parte accionante en amparo, el tercero coadyuvante y la representante del Ministerio Público, en dicha audiencia hubo réplica y contrarréplica y transcurrido los sesenta minutos de ley se procedió a dictar el dispositivo del fallo.

Este Tribunal Superior Tercero del Circuito Judicial del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas y Nacional de Adopción Internacional actuando en sede Constitucional, pasa a pronunciarse sobre la admisibilidad del presente asunto, previas las siguientes consideraciones:

DE LOS FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN DE A.C.

Alega la accionante, ciudadana M.H.L.d.C., antes identificada, que después de haber culminado la fase de mediación, ambas partes llegaron a un acuerdo en relación a las instituciones familiares en especial lo relativo a la custodia de los hijos habidos en el matrimonio.

Que el Tribunal Octavo (8vo) de Primera Instancia de Mediación, Sustanciación y Ejecución de este Circuito Judicial, homologó los convenios lo cual quedó patentizado mediante auto de fecha 18/01/2011.

Que es inconcebible que el Tribunal de Juicio, sin motivación alguna, modificó la custodia violentando el acuerdo de las partes al expresar que: “(…)sin embargo, en virtud de las reiteradas actitudes de la ciudadana M.H.L., plenamente identificada, que ponen en entredicho el buen orden y costumbre de las familias, y en especial una tan religiosa como la de autos, se establece que la custodia de los hijos, la ejercerá de manera individual el progenitor, ciudadano L.E. CHUMACEIRO.(…)”

Que el Juez querellado en su sentencia, dio por establecido que mantuvo una actitud no cónsona y que dicha actitud había sido reiterada, calificándolas de contraria al orden público y al buen orden de las familias, estimando como una difamación hacia su persona.

Que considera que el juez EMILIO RUIZ con la sentencia de fecha 13/03/2012, al no expresar los elementos que lo llevaron a convencerse de que con su actitud ponía en entredicho el buen orden y costumbres de las familias, sacando elementos de convicción sin presenciar o valorar prueba alguna, que la dejó en un estado de indefensión, colocándola en una situación de desprecio y de escarnio público, que obviamente no garantiza el derecho a una sentencia justa.

Que la parte demandante no requirió la custodia de sus hijos, sino que más bien llegó a un acuerdo sobre la misma, en el cual se estableció que sería la madre quien ejercería la custodia de sus hijos, acuerdo que fue homologado, siendo insólito que sin haberlo requerido y por encima del acuerdo homologado, modificó la custodia.

Que violentó el debido proceso, ya que el juez no se atuvo a las normas del derecho, toda vez que debió atenerse a lo probado y alegado en autos, que por ello de conformidad con lo previsto en el artículo 49.8 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, solicita el restablecimiento o reparación de la situación jurídica lesionada en la sentencia dictada en fecha 13/03/2012.

Que al momento de dictarse el dispositivo de la sentencia en fecha 06/03/2012, el Juez manifestó que: “(…)En cuanto a las instituciones familiares y por tratarse de accesoriedad al juicio principal, se decidirán en la sentencia in extenso, la cual se publicará dentro de los cinco días de despacho siguientes al de hoy(…)”, que sin embrago, al inicio de la causa ya se habían alcanzado acuerdos respecto a las mismas, los cuales habían sido debidamente homologados por el Tribunal de Instancia, pero que sorpresivamente al momento de publicarse el extenso de la sentencia en fecha 13/03/2012, se modificaron completamente los acuerdos alcanzados por las partes.

Que no se garantizó el derecho a ser oídos a los adolescentes y al niño de autos, violándoles flagrantemente el derecho que tienen de expresar libremente su opinión en los asuntos que tengan interés.

Que al no oír a los adolescentes ni al niño de autos, violó sus derechos, y con ello el debido proceso constitucional, por lo que solo existe una forma de restablecer la situación jurídica infringida que no es más que declarar la nulidad de la sentencia y la reposición de la causa al estado en que se garantice el ejercicio de tal derecho como de manera expresa lo señala la norma.

Que solicita que este Tribunal Constitucional dicte una medida cautelar innominada, consistente en la suspensión de la ejecución de la sentencia de fecha 13/03/2012, en relación al punto de la custodia y que sea admita la presente acción de A.C. y sustanciada conforme a derecho.

DE LOS FUNDAMENTOS DE CONTRADICCIÓN DEL TERCERO INTERVINIENTE

Adujo el tercero interviniente:

Que la presente acción de A.C., es inadmisible e improcedente, por considerar que el medio de impugnación, era la vía de la apelación que en materia de divorcio se oye en ambos efectos y que además, tenía la vía ordinaria del procedimiento de modificación de la Responsabilidad de Crianza a través de otro procedimiento autónomo;

Que en todo caso, al no ejercer el recurso de apelación, la accionante en amparo consintió tácitamente en la supuesta e inexistente violación, porque la sentencia de divorcio tiene apelación en ambos efectos y ello suspendería la ejecución.

Que aún en el caso en que la apelación de las instituciones familiares fuere oída en un solo efecto, podía la parte solicitar una medida innominada de suspensión de la ejecución.

Que según la sentencia de la Sala Constitucional del Magistrado JESÚS EDUARDO CABRERA, cuando la acción de amparo se intenta por ser la apelación a un solo efecto, la parte tiene un lapso igual al de la apelación para intentar la acción de amparo y no los 6 mese de caducidad contemplados en la Ley Orgánica de Amparo.

Que no se violó el derecho de los menores a ser oídos, ya que el Tribunal Octavo (8vo) de de primera instancia de Mediación, Sustanciación y Ejecución de este Circuito Judicial, que conoció del caso, si fijó la oportunidad para que tuviera lugar la comparecencia de éstos, para el día 01 de febrero de 2011, a las once (11:00: A.M), siendo declarado desierto dicho acto, por la incomparecencia de los hijos comunes.

Que la medida cautelar se hace improcedente e innecesaria, porque el progenitor de los menores no va a sacarlos del país porque para ello se requiere autorización y éste siempre la ha solicitado antes de viajar con sus hijos, aunado a que no dispone de medios económicos para hacerlo.

Que no existe violación al derecho al honor y la reputación, al juez manifestar en la sentencia que: “(…) reiteradas aptitudes que ponen en entredicho el buen orden y costumbres de las familias (…)”, siendo que la accionante nunca tachó los dichos que consideró difamantes e injuriosos, además de ser principios que el juez está facultado para enunciar.

Que con el acta policial que consta en autos y se constituyó un medio probatorio, la cual demostró la existencia de por lo menos una relación extramatrimonial que se traduce en sevicia e injuria, causal que fue probada en el juicio de divorcio.

Que mediante comunicación, actas fiscales, mensajes de texto y otras, la sevicia e injuria quedaron probadas.

Que precisamente por la actuación desplegada por la accionante, de sevicia e injuria, fue que el juez consideró que era contrario a moral y las buenas costumbres, por lo que no era apta para ejercer la custodia de sus hijos.

Que no es cierto que se haya violado el derecho a la defensa, porque todas las pruebas promovidas y evacuadas fueron valoradas en la sentencia impugnada, las cuales no logró enervar la accionante.

Que en el libelo de demanda ciertamente el manifestó su disposición a ostentar la custodia de sus hijos, si así lo considerare el tribunal, porque considera que la demandada en divorcio, no es idónea en su conducta.

Que una vez la señora abandonó el hogar 12 días, lo que confesó en la audiencia de juicio y que a ella solo le interesa permanecer en el hogar y no a sus hijos.

Que no existe violación al debido proceso porque el juez haya modificado las instituciones familiares, debido a que estas homologaciones que se hicieron, fue mientras duraba el juicio y que además, si podía el juez de juicio modificarlas por ser cosa juzgada formal y no material y que el cúmulo de probanzas aportadas por él, así lo denotaban y por último;

Que de acuerdo al contenido del artículo 351 de la Ley Especial, se faculta y obliga al juez a tener en cuenta lo acordado por las partes, pero en todo aquello que proceda y que con todo el cúmulo probatorio que el aportó y probó, si procedía.

Antes de entrar a dilucidar la procedencia o no de la presente Acción de A.C., corresponde a esta Alza.C. pronunciarse sobre la competencia y la admisibilidad, siendo que la segunda de éstas, es un punto controvertido por el tercer interviniente y así tenemos:

DE LA COMPETENCIA

Este Juzgado Superior fundamenta su competencia para conocer del presente asunto, en lo dispuesto en el artículo 4 de la Ley Orgánica sobre Derechos y Garantías Constitucionales. Al respecto, la Sala Constitucional del M.T., en sentencia de fecha 02 de abril de 2001, con ponencia del Magistrado PEDRO RONDÓN HAAZ, dejó sentado:

“…Ha precisado este M.T., en lo que se refiere a la determinación de las competencias de los Tribunales de la República, que el constituyente dejó dicha función al legislador y que corresponde a este título distribuir entre los distintos órganos conforme a los criterios que juzgue idóneos, las potestades del poder jurisdiccional. En tal sentido, y como quiera que, a excepción de la Constitución de 1961, el resto del ordenamiento jurídico mantiene su vigencia en todo lo que no contradiga la nueva Carta Magna, la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales es la que determina las pautas para establecer la competencia de los diferentes tribunales en esta materia.

En este sentido, el artículo 4° de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales establece lo siguiente:

Igualmente procede la acción de amparo cuando un tribunal de la República, actuando fuera de su competencia, dicte una resolución o sentencia u ordene un acto que lesione un derecho constitucional. En estos casos, la acción debe interponerse por ante un Tribunal Superior al que emitió el pronunciamiento, quien decidirá en forma breve, sumaria y efectiva

. (Resaltado de la Alzada).

De la norma antes transcrita, se evidencia en forma definida la competencia para conocer de la llamada ‘acción de amparo contra sentencia’, correspondiéndole a un Tribunal superior al que dictó el fallo accionado en a.c.”. En el caso que nos ocupa, la acción de A.C. es ejercida contra presuntas violaciones de derechos y garantías constitucionales por parte del Tribunal Primero (1ero) de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas y Nacional de Adopción Internacional, en el asunto signado con el N° AP51-V-2010-013707, a decir de la accionante, ciudadana M.H.L.d.C., se le lesionaron los derechos constitucionales como son el Debido Proceso, el Derecho a la Defensa y el Derecho de ser oídos de sus menores hijos, por lo que conforme a lo establecido en la norma y la jurisprudencia anteriormente transcrita, este Tribunal Superior Tercero, se declara competente para conocer de la Acción de A.C. ejercida. Y así se decide.

DE LA ADMISIBILIDAD DE LA PRESENTE ACCIÓN DE A.C.

Establecida la competencia de este Tribunal de Protección de Niños; Niñas y Adolescentes, esta juzgadora, no obstante haberse pronunciado ab-initio sobre la admisibilidad de la presente acción de amparo, debe primeramente pasar a pronunciarse sobre los alegatos de inadmisibilidad planteados por el tercero coadyuvante, quien aduce que la acción es inadmisible, en virtud de la firmeza de la sentencia objeto de amparo, por no haber ejercido la accionante el recurso de apelación, porque según interpreta el tercero coadyuvante, al no ejercer el recurso extraordinario de apelación, no puede ejercer el recurso extraordinario de amparo. Adujo asimismo, que al no haber ejercido el recurso, en caso negado de violación Constitucional, esta la convalidó de manera tácita y que si hubiere ejercido el recurso de apelación, aún y cuando la apelación de las instituciones familiares fuere en un sólo efecto, la accionante podía solicitar con el recurso, una medida cautelar de suspensión de la ejecución de la sentencia, por ser esa la vía ordinaria, lo cual ni siquiera sería necesario, porque según interpreta, la sentencia de divorcio tiene apelación en ambos efectos:

Al respecto, es preciso dejar diáfano como se desarrolla el procedimiento de divorcio y las instituciones familiares, tanto en la Ley Especial, como en la práctica forense del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, veamos:

Primeramente debemos destacar, que el Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, es competente para conocer la acción de divorcio, únicamente cuando existan hijos menores edad, tal y como lo dispuso el legislador en el artículo 177, literal j, pues de lo contrario, sería el Tribunal Civil y Mercantil el competente, lo que significa, que el fuero atrayente y objeto de protección de este Tribunal, es la P.P. con todos sus atributos, es decir, las instituciones familiares, por lo que jamás debe entenderse que las Instituciones Familiares son accesorias al divorcio, toda vez que éstas instituciones son la primacía mas bien, para que el juez de protección conozca y es por eso, que el procedimiento ordinario contemplado tanto para el divorcio, como para las instituciones familiares es único, es decir, es el mismo procedimiento para todos, pues así lo estableció el legislador en el artículo 452 ejusdem, el cual se encuentra dispuesto en el capítulo IV, sección primera de nuestra Ley Especial.

Como podemos ver, no existe accesoriedad alguna de las instituciones familiares, pues tanto el divorcio como las instituciones familiares transitan todo el procedimiento, el cual consiste, según lo dispuesto en el artículo 454, en dos audiencias: la audiencia preliminar y la audiencia de juicio, siendo que la audiencia preliminar se desarrolla en dos fases: la fase de mediación y la fase de sustanciación, fases en las cuales tanto la acción de divorcio como las instituciones familiares, gozan de todas las garantías procesales para mediar y llegar a acuerdos o convenios o para ir a un debate probatorio dirigido a obtener un resultado basado en un verdadero contradictorio, lo que se traduce simplemente, en un debido proceso que a su vez garantice el derecho a la defensa de las partes.

Ahora bien, con fundamento a los principios rectores del interés superior del niño y el principio de la prioridad absoluta, según la Doctrina de la Protección Integral, el espíritu del legislador fue precisamente garantizar con prioridad absoluta, la tutela judicial efectiva en cuanto a los derechos de los niños, niñas y adolescentes, al disponer en el artículo 488, que las sentencias sobre instituciones familiares tienen apelación únicamente en efecto devolutivo, es decir, que la tutela judicial efectiva se traduciría, en la ejecución inmediata de ésta, garantizando de manera eficaz, el alimento del niño, niña o adolescente, su derecho a tener contacto directo con su progenitor no custodio y su derecho a permanecer bajo la custodia bien del progenitor que fue favorecido por el informe integral efectuado por los expertos del equipo multidisciplinario (Prueba Reyna), o bien con el progenitor que las mismas partes hayan convenido en la fase de mediación.

Interpreta esta juzgadora, que aún y cuando la sentencia de divorcio contempla las instituciones familiares, el recurso de apelación dispuesto en el artículo 488 antes mencionado en ambos efectos para el divorcio, no alcanza las instituciones familiares y éstas tienen ejecución inmediata por las razones antes expuestas, de lo contrario, no se habría cumplido con la Doctrina de la Protección Integral y se daría al traste con sus magníficos Principios del Interés Superior del Niño y la Prioridad absoluta, lo que nunca fue el espíritu del legislador.

Tampoco debe interpretarse, al menos en esta materia de niños, niñas y Adolescentes, que el hecho de que la sentencia de divorcio no haya sido apelada, ello sea razón para convalidar cualquier supuesto de violación constitucional, toda vez que los derechos y garantías de los niños, niñas y Adolescentes, son de estricto orden público, siendo que la presente acción de A.C. se erige en cuanto a la institución familiar de responsabilidad de crianza en el atributo de la custodia, por lo que mal puede la progenitora de los menores de marra, convalidar presuntas violaciones de orden constitucional contra sus propios hijos, pues la ley prevé inclusive, la protección absoluta de los niños, niñas y adolescentes, aún cuando la violación de estos derechos devenga de sus propios padres, quienes inclusive pueden ser sancionados y despojados de la p.p. o cualquiera de sus atributos, todo ello con fundamento en la doctrina de la protección integral y de la triada: Estado, Familia y Sociedad.

Por último, en cuanto a lo aducido por el tercero coadyuvante, de que la accionante debió ejercer el recurso de apelación y solicitar una medida cautelar de suspensión de la ejecución, difiere esta Juzgadora de ello, pues la ejecución inmediata de las sentencias de las instituciones familiares, son orden expresa del legislador y por ello, dicha ejecución es parte del debido proceso contemplado en la constitución, siendo que el superior conociendo en apelación, mal podría suspender la misma a través de una medida cautelar, pues está conociendo de un recurso que únicamente se dirige a lo jurisdiccional y no a lo constitucional, por lo que interpreta quien suscribe, que tal facultad de dictar medida cautelar de suspensión de la ejecución de una sentencia, está otorgada únicamente al juez que actúa en sede constitucional y por supuesto, a nuestra Sala Constitucional de nuestro m.T.d.J., por lo que la suspensión de la ejecución de una sentencia por el juez de alzada que conoce jurisdiccionalmente en apelación a un solo efecto, es contrario a la ley y por consiguiente violatorio del debido proceso.

Al respecto, nuestro m.T.d.J. señaló en sentencia de fecha 23 de Noviembre de 2001, número 2369, Sala Constitucional, lo siguiente:

”(….) La acción de Amparo es inadmisible, cuando el agraviado haya optado por recurrir a vías ordinarias o hecho uso de los medios judiciales preexistentes; por argumento a contrario, es admisible entonces, si el agraviado alega injuria Constitucional, en cuyos casos el juez debe acogerse al procedimiento y a los lapsos establecidos en los artículos 23, 24 y 26 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, a fin de ordenar la suspensión provisional de los efectos del acto cuestionado(….)”.

De lo anteriormente se extrae diáfanamente, que tratándose de delaciones Constitucionales, la vía siempre será la del A.C. y no la vía ordinaria, pues como se dijo es únicamente por injurias Constitucionales, que se puede dictar una medida cautelar de suspensión de la ejecución de actos o sentencias y no por la vía ordinaria.

Por otra parte tenemos, que si el recurso de apelación es a un solo efecto, de nada habría valido el ejercicio del recurso por parte de la accionante en amparo y la acción se hace admisible, tal y como se pronunció nuestro m.T.d.J., en lo atinente al Orden Público de los derechos y garantías de los niños, niñas y adolescente, en un juicio de impugnación de paternidad que ya se encontraba definitivamente firme dos años antes de la interposición de la acción de A.C., en virtud de que ninguna de las partes ejerció el recurso de apelación, en el cual prosperó en derecho la acción, por haberse violado el debido proceso y el derecho a la defensa del niño, quien era parte demandada en el juicio en litisconsorcio pasivo con su progenitora, y a quien no se le nombró defensor público por oposición de intereses con ésta. La sentencia fue dictada por la Sala Constitucional, con ponencia del magistrado FRANCISCO ANTONIO CARRASQUERO LÓPEZ, en sentencia de fecha 12 de diciembre de 2006, número 2240, en los siguientes términos:

…… El 13 de enero de 1998, el ciudadano A.A.F.T. reconoció dentro del juicio que por inquisición de paternidad incoara la ciudadana S.C.T.R., madre del niño cuyo nombre se omite en virtud de lo dispuesto en el artículo 65 de la ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, de lo cual se dejó constancia en la Oficina Principal de Registro Público y, posteriormente, se estableció el régimen de visitas y la pensión de alimentos.

2.- El 6 de septiembre de 2002, el mencionado ciudadano impugnó el reconocimiento efectuado, siendo admitida la demanda el 14 de octubre de 2002 por el Tribunal de protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, Sala de Juicio 9. En dicha oportunidad, se ordenó el emplazamiento de la madre del niño para que diera contestación a la demanda, se ofició al Instituto Venezolano de Investigaciones Científicas (IVIC), a los fines de la práctica de la experticia heredo biológica, tanto al padre como al niño y, se ordenó el edicto (folio 42), para la publicación respectiva.

3.- Al folio 51, cursa boleta de notificación recibida por la Fiscal 91° del Ministerio Público (encargada) y, al folio 55, diligencia suscrita por la abogada Yens Díaz Orellana, mediante la cual se da por notificada del asunto.

4.- Al folio 62, consta certificación del Secretario titular del Juzgado de la causa de la notificación practicada a la madre del niño.

5.- El 20 de enero de 2003, el apoderado actor solicitó la continuación del proceso, vista la incomparecencia de la madre del niño a dar contestación a la demanda.

6.- Al folio 66, cursa comunicación del Instituto Venezolano de Investigaciones Científicas (IVIC), dirigida al juzgado de la causa, a través de la cual le notifica sobre la oportunidad para la toma de las muestras respectivas a efectos de la prueba solicitada, fijada para el 1 de marzo de 2003, a las 11:30 a.m. Por auto del 27 de febrero de 2003, se acordó notificar a la madre del niño al respecto.

7.- El 7 de abril de 2003, el actor solicitó al juez oficiara al IVIC, a los fines de que dicho Instituto fijara nueva oportunidad para la práctica de la prueba promovida, toda vez que la madre del niño no compareció en la oportunidad señalada. El 24 de abril de ese mismo año, acordado lo solicitado, el IVIC fijó nueva oportunidad para el 19 de julio de 2003, a las 10:00 a.m., ordenándose la respectiva notificación a la madre (folio 80).

8.- El 9 de septiembre de 2003, el juzgado de la causa fijó la oportunidad procesal para la evacuación de las pruebas promovidas por el demandante, lo cual tuvo lugar el 22 de ese mismo mes y año.

9.- El 27 de octubre de 2003, el juzgado de la causa declaró con lugar la demanda de impugnación de reconocimiento.

10.- El 25 de octubre de 2005, los abogados L.C.P. y L.F.M.B., actuando en nombre de la sociedad civil y representación del niño, interpusieron acción de a.c. “...contra sus padres ciudadanos A.A.F.T. y S.C.T.R. (...) por estar violando Derechos y Garantías Constitucionales a su hijo...”.

11. - El 1 de noviembre de 2005, el Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, Sala de Juicio 5, declaró inadmisible la acción de a.c.. De la referida decisión, el 3 de noviembre de 2005, la parte accionante ejerció el recurso ordinario de apelación, siendo oído en ambos efectos.

12. - El 19 de enero de 2006, la Corte Superior Primera del Circuito de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial referida, declaró inadmisible la acción tutelar invocada, confirmando la decisión objeto de apelación.

13. - El 20 de febrero de 2006, los abogados L.C.P. y L.F.M.B., solicitaron la revisión de las decisiones, i) dictada el 27 de octubre de 2003, por el Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, Sala de Juicio 9; ii) dictada el 26 de octubre de 2005, por el Tribunal de Protección del Niño y del adolescente de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, Sala de Juicio 5; y, iii) dictada el 19 de enero de 2006, por la Corte Superior Primera del Circuito de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial mencionada, de lo cual se dio cuenta en Sala, el 24 de febrero de 2006.

    “…… En relación con el Interés Superior del Niño, contemplado en el artículo 8 de la Ley Especial, el mismo se constituye como un principio de interpretación y aplicación de obligatorio cumplimiento, dirigido a asegurar el desarrollo integral así como el disfrute pleno de los derechos y deberes de los niños y adolescentes. Para determinarlo en una situación concreta, deberá apreciarse los aspectos siguientes:

    1. La opinión de los niños y adolescentes;

    2. La necesidad de equilibrio entre los derechos y garantías de los niños y adolescentes y sus deberes;

    3. La necesidad de equilibrio entre las exigencias del bien común y los derechos y garantías del niño adolescente;

    4. La necesidad de equilibrio entre los derechos de las demás personas y los derechos y garantías del niño o adolescente;

    5. La condición especifica de los niños y adolescentes como personas en desarrollo.

    Resulta importante reseñar, que de existir conflictos entre los derechos e intereses de los niños y adolescentes frente a otros derechos e intereses igualmente legítimos, deberán prevalecer los primeros, en aplicación precisamente del principio en cuestión, esto es el Interés Superior del Niño, principio que no se agota en el referido texto legal, sino que va mucho más allá complementándose con las expresiones efectuadas del mismo en la Constitución y en los convenios internacionales.

    Hoy día, ese Interés se refleja en el tratamiento dado al niño como sujeto de derecho, pues todo niño tiene “..derecho a la vida, a crecer, a una buena salud, a disfrutar de una buena alimentación, a ser protegido de discriminaciones o castigos, a que sus padres sean responsables ante él y le provean de bienestar, a una educación adecuada, a expresar su opinión libremente, etc...; es decir, a todo aquello que le permita tener una infancia feliz y gozar, en su propio bien y el de la sociedad...”, y así lo ha ratificado esta Sala Constitucional en sentencia n° 565 del 20 de marzo de 2006 (Caso: R.C.V.).

    Expresó, además, dicho fallo lo siguiente:

    ... para procurar ese interés a favor de los menores y adolescentes deben los padres así como los hombres y mujeres considerados individualmente, las organizaciones públicas y privadas, los gobiernos y sus autoridades, reconocer los derechos del menor y colaborar en el efectivo goce y observancia de los mismos, cada quien en el ámbito de su competencia...

    .

    Por tanto, es indiscutible el rol de la sociedad y de la familia, pues, se encuentran obligados a activar los mecanismos de garantía y protección necesarios a objeto de que la obligación del Estado sea correspondida con la obligación y solidaridad social, de lo cual no estuvo distante el criterio del juez de alza.c. cuando determinó que la sociedad civil “...si está posibilitada para ejercer la defensa y protección de los derechos y garantías de los niños, niñas y adolescentes, correspondiendo como prioridad absoluta, por imperativo de la Carta Magna, al Estado, la Familia y a la Sociedad, asegurar la protección integral para lo cual se tomará en cuenta su interés superior en todas las decisiones y acciones que les conciernan....”.

    Conforme a lo anterior, la Sala considera que perfectamente la sociedad civil se encuentra posibilitada para ejercer la defensa y protección de los derechos y garantías de los niños, niñas y adolescentes; no obstante debe la Sala hacer referencia a quienes deben considerarse usuarios de los servicios de la Defensoría. En tal sentido, el artículo 204 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente establece:

    Artículo 204. Usuarios. Pueden solicitar los servicios de la Defensoría del Niño y del Adolescente:

    a) Los propios niños y adolescentes;

    b) Los familiares;

    c) Cualquier persona que tenga conocimiento de una situación que afecte los derechos de los niños y adolescentes

    (Resaltado de la Sala).

    Conforme al particular c), todas las personas (sin importar la relación con el niño afectado) tienen derecho a denunciar ante las autoridades competentes los casos de amenazas o violaciones a los derechos o garantías de los niños y adolescentes, pero, antes de proceder a la denuncia, estas personas deberán comunicar toda la información que tengan a su disposición sobre el caso a los padres, representantes o responsables, salvo cuando sean éstos los que amenacen o violen los derechos a la vida, integridad y s.d.n. o del adolescente.

    En el caso de autos, los abogados L.C.P. y L.F.B., se abrogan la representación del niño sin haber acreditado hasta la presente fecha dicha condición, es decir, si bien estaban los profesionales del derecho en conocimiento del referido caso, lo más viable era que lo presentaran al conocimiento del órgano competente, esto es, la Defensoría del Niño y del Adolescente, toda vez que es precisamente la madre del niño, su representante, la señalada como violadora de los derechos constitucionales que lo protegen.

    En consecuencia, esta Sala Constitucional mantiene su criterio en cuanto a la obligatoriedad de acompañarse a la solicitud de revisión formulada, un documento que acredite tal representación, que permita aseverar que tal facultad de actuar judicialmente se encuentra acreditada.

    Conforme a lo expuesto, encuentra la Sala que los abogados L.C.P. y L.F.M.B., no se encuentran facultados por ley para solicitar la revisión a que se refiere el caso de autos y así se declara.

    No obstante lo anterior, debe la Sala señalar como lo ha expresado en otras ocasiones, que las normas sustantivas y adjetivas que regulan los derechos de niños y adolescentes son de eminente orden público.

    El orden público ha sido señalado como un parámetro, que varía de acuerdo con la época, “...para la determinación de cuándo una norma o una institución requiere de una protección especial, con fundamento en la cual ciertos principios procesales se relajan...”, así lo ha expresado la Sala en su sentencia N° 877 del 5 de mayo de 2006, (caso: N.S.).

    Al respecto, la doctrina española ha señalado que en los supuestos de filiación prevalece el interés social y de orden público que subyace en las declaraciones de paternidad, en las que están en juego los derechos de alimentos y sucesorios de los hijos, objeto de especial protección por la Constitución (Francisco R.L., Derechos Fundamentales y Principios Constitucionales - Editorial Ariel, S.A., Barcelona, pág. 152), lo que trasciende a los derechos alegados por el individuo afectado, cuando está en juego, además, la certeza de un pronunciamiento judicial.

    En la materia objeto de estudio, tal calificación –de orden público- proviene de la propia Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, cuyo artículo 12 expresa: “los derechos y garantías de los niños y adolescentes reconocidos y consagrados en esta Ley son inherentes a la persona humana, en consecuencia son: a. de orden público;...”, por lo tanto, no puede ser relajada por la voluntad de los particulares, pues a juicio del legislador su consagración está dirigida a proteger la circunstancia especial en que se encuentran estos sujetos de derecho.

    Definido lo anterior, en virtud del orden público de que se encuentra revestida la causa objeto de revisión, pasa la Sala a pronunciarse para lo cual realiza las consideraciones siguientes:

    Alegan los solicitantes que en el juicio de impugnación de paternidad, la juez de la causa ordenó la notificación del Ministerio Público, dándose por notificada la Fiscal 91°, quien “...jamás actuó durante el proceso en representación del Estado Venezolano, y consecuencialmente representando al menor...”.

    Que, como directora del proceso, la juzgadora “...ni siquiera exhortó u obligó so pena de la denuncia correspondiente ante el Ministerio Público de que la Fiscala 91° (sic) actuara en un juicio tan peligroso y poco común, donde estaba en juego quitarle la identidad de un niño, después que se (sic) padre se la había otorgado reconociendo que era su hijo como consecuencia de una prueba heredo biológica (ADN)...”.

    Solicitan, se anule de pleno derecho, el referido fallo.

    Ahora bien, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 208 del Código Civil, la acción para impugnar la paternidad deberá intentarse conjuntamente contra el hijo y la madre en todos los casos, y, en caso de que el hijo esté entredicho, el tribunal ante el cual se intente la acción nombrará un tutor ad-hoc que lo represente en el juicio, existiendo por tanto, en dichos casos, un litisconsorcio pasivo necesario entre la madre y el hijo, lo que hace necesario precisar que si bien aquélla es representante legal del niño cuyos derechos constitucionales han sido supuestamente vulnerados, puede surgir entre ambos una contraposición de intereses, por lo que necesariamente deberá el órgano jurisdiccional nombrar un representante judicial al niño.

    Es precisamente esa situación la ocurrida en el caso objeto de análisis, pues, la ciudadana S.C.T.R., madre del niño, no contestó la demanda ni promovió prueba alguna en defensa de los derechos de su hijo, y así lo verifica la Sala. Tampoco compareció a las dos oportunidades fijadas por el Instituto de Investigación Científica (IVIC), a objeto de realizar la prueba heredo-biológica.

    Ante tal situación, la Sala observa que si bien se ordenó notificar de la admisión de la referida demanda al Fiscal del Ministerio Público dando cumplimiento a lo previsto en el artículo 461, parágrafo tercero, de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, el juzgado de la causa no preservó el derecho a la defensa del niño mediante la designación de un representante judicial, específicamente de un Defensor Público del Sistema de Protección del Niño y del Adolescente, cuya actuación se encuentra revestida de autonomía a los fines de garantizar precisamente la defensa, protección, exigibilidad, restitución y promoción de los derechos del niño y del adolescente.

    En esos casos debe el órgano jurisdiccional designar un representante al niño cuyos derechos se encuentran cuestionados, y es, a ese representante a quien corresponderá intervenir en el proceso ante la eventual contraposición suscitada entre la madre y el niño, como en efecto sucedió en el caso de autos, en el que ante la impugnación de una paternidad que ya había sido reconocida, la madre no ejerció el derecho a la defensa de su hijo, ello aun cuando ostentaba su representación, entendida dicha institución como “...la sustitución absoluta, en la persona y los bienes del incapaz, en la voluntad del representante legal, como la del padre sobre el hijo menor de edad o la del tutor sobre el entredicho...”.(Humberto Cuenca, Derecho Procesal Civil, tomo I, p. 345.346).

    En tal sentido, la Sala de Casación Social en sentencia N° 1365 del 11 de octubre de 2005 (caso: B.F.), expresó lo siguiente:

    ...debe esta Sala destacar que en el caso de autos, la ciudadana (...) no contesta la demanda ni promueve pruebas, y su actuación en el proceso se limita a solicitar el diferimiento del acto de contestación de la demanda, el 21 de octubre de 2003, fecha fijada para su realización tal como se evidencia en el auto inserto al folio 59 del expediente:

    …hizo acto de presencia la ciudadana (…) quien expuso: Por cuanto no me encuentro asistida de abogado, solicito del Tribunal se sirva diferir dicho acto, en este estado el tribunal acuerda diferir dicho acto para el quinto día de despacho siguiente al de hoy, en las horas de despacho comprendidas entre las ocho y treinta de la mañana (8:30 AM) y las dos y treinta de la tarde (2:30 PM).

    A pesar de haber sido postergado el acto de contestación de la demanda, se evidencia en el folio 62, que el 29 de octubre de 2003, el tribunal a quo deja constancia de la incomparecencia de la demandada en la oportunidad correspondiente, y en consecuencia acuerda “cerrar” el mencionado acto.

    Determinado lo anterior, se evidencia que el ad-quem observó que la juzgadora de primera instancia omitió la citación del menor codemandado (...) para que tuviera lugar la contestación. Sin embargo, no preservó el derecho a la defensa del prenombrado niño mediante la designación de un representante judicial, específicamente de la Defensoría Pública del Sistema de Protección del Niño y del Adolescente, que interviniera en el proceso ante la eventual contraposición de intereses que pudiera suscitarse entre la madre y el niño; por el contrario, el Juez Superior se limitó a exhortar a la sentenciadora a “ser más meticulosa”, contraviniendo la norma contenida en el artículo 208 del Código Civil, en concordancia con preceptos de la materia especialísima, vale decir, los artículos 86, 88 y 457 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, al no ordenar la reposición de la causa, a fin de corregir las irregularidades detectadas en el proceso.

    En este orden de ideas, la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente dispone, en el artículo 7º que “El Estado, la familia y la sociedad deben asegurar, con Prioridad Absoluta todos los derechos y garantías de los niños y adolescentes. La Prioridad Absoluta es imperativa para todos (…)”, y a los efectos de considerar el carácter de orden público de la norma que consagra los derechos al debido proceso y la defensa de los niños y adolescentes, el artículo 88 eiusdem establece que: “Todos los niños y adolescentes tienen derecho a la defensa en todo estado y grado de cualquier proceso administrativo o judicial. Asimismo, tienen derecho al debido proceso, en los términos consagrados en esta Ley y el ordenamiento jurídico.”

    Esta Sala destaca que en el caso sub iudice no se nombró un representante judicial encargado de velar por la defensa de los derechos del niño, que es parte en la causa, pues existe una demanda en su contra; en consecuencia, se le ha dejado en estado de indefensión, infringiéndose así el contenido del artículo 88 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente y del artículo 15 del Código de Procedimiento Civil. Así se establece...

    .

    Conforme con el fallo in commento, ante la conducta de la representante del niño, ha debido el juez de la causa como director del proceso, designarle un defensor que se avocara a la causa en protección de los derechos e intereses que le asisten, debiendo el defensor en el que recayera tal responsabilidad, apreciar en primer término su opinión, ello a fin de determinar por un lado el Interés Superior del Niño y, por otro, la necesidad de equilibrio entre los derechos y deberes del mismo, la necesidad de equilibrio entre las exigencias del bien común y los derechos del niño, así como la necesidad de equilibrio entre los derechos de las demás personas y los derechos del niño que representa.

    En tal sentido, cabe preguntarse ¿cuáles son los derechos que deben garantizarse en una defensoría? Ellos son: a.- opinar y a ser oído; b.- derecho a participar; c.- derecho a reunión; d.- derecho a petición; e.- derecho a defender sus derechos y, f.- derecho a la defensa y al debido proceso. Claro está, que deberá matizarse razonablemente el alcance de la participación del niño en los procedimientos, con el fin de lograr la protección efectiva de su interés superior, objetivo último de la normativa del derecho Internacional de los Derechos Humanos (Oswaldo A.G. “El debido proceso”, Rubinzal-Culzoni, Editores, p. 173).

    Señala el autor citado supra, que en definitiva “...el aplicador del derecho, sea en el ámbito administrativo, sea en el judicial, deberá tomar en consideración las condiciones específicas del menor y su interés superior para acordar la participación de éste, según corresponda, en la determinación de sus derechos. En esa ponderación se procurará el mayor acceso del menor, en la medida de lo posible, al examen de su propio caso...”.

    En el caso sub examine, en principio, la representación legal del niño recaía en su madre, la llamada a velar por sus derechos e intereses, no obstante, no es menos cierto que la ciudadana S.C.T.R., no demostró interés alguno en ejercer el derecho a la defensa que en todo estado y grado de cualquier procedimiento administrativo o judicial, le otorga la ley al niño. Ante tal actitud y por el litis consorcio que había en el presente asunto, resulta evidente que ha debido nombrarse un representante judicial que se encargara de velar por la defensa de los derechos del niño, a lo cual se encontraba obligado el juez de la causa.

    Insiste la Sala, que no demostró la madre del niño interés alguno en defenderlo de la impugnación de la paternidad que ya había sido reconocida por el demandante en un juicio anterior, concretamente por inquisición de paternidad, incoado por la ciudadana S.C.T.R., en el cual el Departamento de Microanálisis del Cuerpo Técnico de Policía Judicial rindió el siguiente informe: “No hay exclusión de paternidad biológica del ciudadano (...) con respecto al menor...”, (folios 15 y 16).

    Indudablemente, que en el caso sub lite el juzgador de la primera instancia (y última), obvió buscar la verdad real, constituido como uno de los principios rectores que revisten la normativa procesal contenida en el capítulo relativo al procedimiento contencioso en autos de familia y patrimoniales, facultad que le está otorgada conforme a lo previsto en el artículo 450, letra j), de la Ley Especial que rige la materia, sin que se deba considerar que con ello el juzgador viola de forma alguna la imparcialidad de la cual debe encontrarse revestido todo juez.

    La búsqueda de la verdad jurídica objetiva no compatibiliza con un juez desidioso, que deja de hacer aquello que en el área de la prueba debe hacer, ejerciendo en plenitud los poderes que la ley adjetiva le provee, con los límites y la prudencia de no lesionar la garantía de la defensa, como sostiene el tratadista A.M.M. (“El juez ante la prueba”. La Prueba. Editorial Abeledo Perrot. Buenos Aires. 1991. p. 101).

    Entonces, cabe preguntarse, si ¿se viola la imparcialidad cuando se busca la verdad? Como afirma el procesalista a.O.A.G., el principio de igualdad quedaría indefenso si el juez obrara abusando de la discrecionalidad que obtiene, llegando a ser parcial y sin la debida distancia que caracteriza su gestión desinteresada, como también, se afirma, que el órgano jurisdiccional verifica sin averiguar; esto es, comprueba pero no inquiere, porque ésas son obligaciones del propio interés, empero “...tal rigidez debe instalarse en la distinción imperiosa entre fuentes y medios de prueba, porque unos responden a la disposición de las partes y otros son resortes exclusivos del órgano judicial...”. (Derecho Procesal Constitucional “El Debido Proceso”, Rubinzal – Culzoni Editores, p. 268).

    Por ende, en el caso en concreto se desconoció el derecho que tiene el niño al apellido del padre, la garantía que el Estado otorga para investigar la maternidad y la paternidad, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 56 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que prevé:

    Toda persona tiene derecho a un nombre propio, al apellido del padre y al de la madre y a conocer la identidad de los mismos. El Estado garantizará el derecho a investigar la maternidad y la paternidad.

    Toda persona tiene derecho a ser inscrita gratuitamente en el registro civil después de su nacimiento y a obtener documentos públicos que comprueben su identidad biológica, de conformidad con la ley. Estos no contendrán mención alguna que califique la filiación

    (Resaltado de la Sala).

    Así, visto que los derechos y garantías de los niños y adolescentes reconocidos y consagrados en la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente son inherentes a la persona humana, por tanto son de orden público, intransigibles, irrenunciables, interdependientes entre sí e indivisibles, conforme lo dispone el artículo 12 eiusdem, es por lo que esta Sala Constitucional anula la decisión dictada el 27 de octubre de 2003, por el Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, Sala de Juicio 9.

    En consecuencia, se repone la causa al estado en que el Juez de Primera Instancia que resulte competente ordene la notificación del demandante, padre biológico del niño hasta tanto no se demuestre lo contrario, por expreso reconocimiento que el mismo hiciera en el juicio de inquisición de paternidad del cual fuera parte demandada y, del representante legal del niño, parte en causa y cuyo nombre se omite en ordenamiento de lo dispuesto en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, de conformidad con lo previsto en el artículo 461 eiusdem, y luego de constar en autos la última de las notificaciones, comience a correr el lapso para dar contestación a la demanda, continuando el procedimiento su curso conforme a lo dispuesto en el Título IV, Capítulo IV, Sección Segunda, de la mencionada Ley Orgánica. Así se declara.

    Por otra parte, debe la Sala señalar la limitada actuación por parte de la representante del Ministerio Público en defender el interés del niño en procedimientos judiciales o administrativos, encontrándose obligada para ello en función del artículo 170 de la Ley especial que rige la materia.

    En efecto, de autos se observa que la representante del Ministerio Público, abogada Z.D.C., se dio por notificada como encargada, el 23 de octubre de 2002, y posteriormente, el 29 de octubre de ese mismo año, la abogada Yens Díaz Orellana (Fiscal 91°) se da por notificada, y alega que “...se mantendrá atenta al curso del presente procedimiento...”. Posterior a dicha ocasión, la única actuación realizada en autos, se circunscribe a la diligencia suscrita el 16 de junio de 2005 (folio 109), por la Fiscal Centésima Segunda (102°) del Ministerio Público con competencia en el Sistema de Protección del Niño y del Adolescente del Área Metropolitana de Caracas, abogada Leffy R.M., mediante la cual solicita copias certificadas de la sentencia dictada el 27 de octubre de 2003, oportunidad en que solicitó se oficiara a la Zona Educativa del Ministerio de Educación Cultura y Deportes (Departamento de Evaluación), a la Oficina Nacional de Identificación y Extranjería (Onidex) y, al ciudadano A.A.F.T., parte demandante.

    Distinta a dicha actuación, no consta otra, que demuestre que dicha representación fiscal haya actuado en procura de que se le nombrara al niño un representante judicial y se repusiera la causa al estado en que el juez de la causa ordenara su citación, en resguardo del orden público y del debido proceso, razón por la cual, la Sala ordena oficiar al Fiscal Superior del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, para que resuelva sobre la procedencia de la medida disciplinaria contra las prenombradas profesionales.

    Asimismo, la Sala estima conveniente remitir copia certificada del presente fallo a la Inspectoría General de Tribunales, a fin de establecer la eventual responsabilidad disciplinaria de la juez de la causa, abogada M.P.M.. Así se establece.

    Por último, vista la declaratoria ha lugar de la revisión solicitada contra la decisión dictada por el juzgado de la primera instancia, la Sala no se pronuncia sobre la revisión de la decisión de alza.c., con motivo de la acción de a.c. interpuesta por los solicitantes en revisión. Así se declara. …….DECISIÓN……..SEGUNDO: HA LUGAR la revisión de la decisión dictada el 27 de octubre de 2003, por el Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, Sala de Juicio 9, que declaró con lugar la impugnación de paternidad interpuesta por el ciudadano A.A.F.T. contra la ciudadana S.C.T.R., en su condición de representante legal del niño referido…………TERCERO: ANULA la decisión dictada el 27 de octubre de 2003, por el Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, Sala de Juicio 9. En consecuencia, se repone la causa al estado en que el Juez de Primera Instancia que resulte competente ordene la citación del demandante y del representante legal del niño, de conformidad con lo previsto en el artículo 461 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, y una vez conste en autos la última de las notificaciones, comenzará a correr el lapso para dar contestación a la demanda, debiendo continuar el procedimiento su curso conforme a lo dispuesto en el Título IV, Capítulo IV, Sección Segunda, eiusdem……….CUARTO: ANULA las decisiones dictadas el 26 de octubre de 2005, por el Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, Sala de Juicio 5; y el 19 de enero de 2006, por la Corte Superior Primera del Circuito de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial mencionada……..

    .

    Del mismo modo se pronunció el Tribunal Supremo de Justicia en cuanto al orden público, en sentencia de la Sala Constitucional, fecha 16 de septiembre 2002, número 2201, con ponencia del magistrado PEDRO RAFAEL RONDÓN HAAZ, en la cual se dispuso lo siguiente:

    “……Ahora bien, es necesaria la precisión de si, en el presente caso, tal y como alegaron los representantes judiciales de la accionante, estamos en presencia de una violación de derechos constitucionales contraria al orden público o a las buenas costumbres, contra la cual, tal y como ha definido la doctrina imperante en esta Sala, no nace ni opera el lapso de caducidad. A este respecto ha establecido esta Sala:

    Cuando la lesión nace de una sentencia irrecurrible, el término de caducidad comienza a correr a partir de la fecha en que el fallo quedó firme, sin que tal plazo fatal se interrumpa porque el perjudicado por la sentencia incoe recursos ilegales, o a los cuales no tiene derecho, ya que tratándose de un lapso de caducidad él es fatal, y desde que nace comienza a surtir los efectos extintivos de la acción, a menos que ella se interponga.

    Establecido que el término del numeral 4 del artículo 6 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales es de caducidad, lo que ya ha reconocido esta Sala en otras decisiones con ponencia del Magistrado José Delgado Ocando, al no tener la acción de amparo contra la sentencia del Tribunal Superior de Salvaguarda norma expresa de caducidad, a partir de la fecha de publicación de dicho fallo, comenzó a correr el término de seis (6) meses para intentar el amparo.

    Tal término no corre (no es que se suspenda o se interrumpa), sino que no nace, cuando las violaciones que contiene la decisión impugnada son contrarias al orden público o a las buenas costumbres, de acuerdo al citado numeral 4 del artículo 6.

    A juicio de esta Sala, si los accionantes se consideraban lesionados en su situación jurídica, porque dicho fallo le infringía derechos o garantías constitucionales, en los seis (6) meses siguientes a la fecha del fallo, han debido optar por el amparo, ya que el anuncio del recurso de casación y el recurso de hecho intentados, ante la negativa del recurso, que la Sala Penal, cuyas causas conoce esta Sala por la anotada notoriedad judicial, no podían cambiar la situación del fallo impugnado, que por mandato legal quedó firme desde el día 21 de enero de 1999.

    Por lo tanto, transcurrieron más de seis meses antes que se intentara este amparo, por lo que el mismo se hizo inadmisible, de acuerdo al numeral 4 del artículo 6 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, a menos que la decisión contenga infracciones al orden público constitucional o a las buenas costumbres...

    (S. S.C. n° 150, 24-03-2000, caso: J.G.D.M., resaltado añadido).

    Es necesario aclarar que no toda violación constitucional es de orden público en el sentido que acogió la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales. De lo contrario no existirían normas en la mencionada ley relativas a la caducidad o al desistimiento de la acción de amparo; de allí que la situación de orden público a la que se refiere la ley de amparo es de carácter estrictamente excepcional, y está restringida o limitada, en comparación con el concepto de orden público que se encuentra implícito en cualquier derecho o garantía que tenga carácter constitucional.

    En virtud de lo anterior, esta Sala para el establecimiento de cuando estamos en presencia de una violación de orden público en el sentido estricto y, con ello, ante la posibilidad de excepción al cumplimiento de las normas que sobre la caducidad y el desistimiento de la acción dispone la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, ha establecido:

    ...Es pues, que el concepto de orden público, a los efectos de la excepción al cumplimiento de ciertas normas relacionadas con los procesos de a.c., se refiere a la amplitud en que el hecho supuestamente violatorio del derecho o norma constitucional afecta a una parte de la colectividad o al interés general, más allá de los intereses particulares de los accionantes. Por ello en casos donde un presunto agraviado alega que un hecho, actuación, omisión o amenaza ocasionó una supuesta violación constitucional a su persona, sólo se consideraría de orden público, a manera de la excepción de las normas procedimentales de los juicios de amparo, cuando el Tribunal compruebe que, en forma evidente, y a consecuencia del hecho denunciado por los accionantes, se podría estar infringiendo, igualmente, derechos o garantías que afecten a una parte de la colectividad diferente a los accionantes o al interés general, o que aceptado el precedente resultaría una incitación al caos social, si es que otros jueces lo siguen.

    Ahondando en lo anterior, es necesario considerar que a pesar de la existencia de elementos de orden público que pudiesen hacerse presentes en los términos anteriormente expuestos, es necesario ponderar la posible infracción al derecho a la defensa y al debido proceso del presunto o presuntos agraviantes, que precisamente se encuentra protegido por las normas de procedimiento establecidas para los juicios de amparo, en contraposición con las supuesta situación de orden público que se presuma pueda existir. Es decir, es necesario que el hecho denunciado ocasione una presunta violación de orden público de tal magnitud que permita, a pesar de que, por ejemplo, el accionante haya desistido, o que la acción haya caducado, conocer el fondo del asunto en detrimento del derecho debido proceso y la defensa que protege al presunto agraviante...

    (S. S.C. n° 1689 del 19-07-02, exp. 01-2669. Resaltado añadido).

    Los representantes judiciales del accionante alegaron la violación de los derechos al debido proceso y a la defensa, derechos que, de acuerdo con la decisión transcrita, en determinadas circunstancias pueden constituir vulneraciones al orden público en sentido estricto, por lo que, en este caso, su conculcación podría no estar sometida al lapso de caducidad que establece la Ley Orgánica de Amparo.

    Por otro lado, la violación del orden público vicia de nulidad absoluta el acto que fue dictado en su contravención, nulidad que no puede ser convalidada ni aún con el consentimiento expreso de las partes. Por ello el juez cuando se percate de una violación de tal magnitud, debe imperativamente declarar de oficio la nulidad del acto (ex artículo 212 del Código de Procedimiento Civil).

    El orden público está integrado por todas aquellas normas de interés público, que son de cumplimiento incondicional, que no pueden ser derogadas por las partes y, en las cuales el interés general de la sociedad y del estado supedita el interés particular, para la protección de ciertas instituciones que tienen elevada importancia para el mantenimiento de la seguridad jurídica, tales como la oportunidad para la contestación de la demanda, la apertura del lapso probatorio, y la preclusión de los actos procesales, entre otras.

    La jurisprudencia reiterada y pacífica de la entonces Corte Suprema de Justicia interpretó el alcance y sentido de la excepción de “orden público”, la cual hace suya esta Sala Constitucional, en los términos que a continuación se indican:

    …Que el concepto de orden público representa una noción que cristaliza todas aquellas normas de interés público que exigen observancia incondicional, y que no son derogables por disposición privada. La indicación de estos signos característicos del concepto de orden público, esto es, la necesidad de la observancia incondicional de sus normas, y su consiguiente indisponibilidad por los particulares, permite descubrir con razonable margen de acierto, cuándo se está o no en el caso de infracción de una norma de orden público.

    (…Omissis…)

    A estos propósitos es imprescindible tener en cuenta que si el concepto de orden público tiende a hacer triunfar el interés general de la sociedad y del Estado frente al particular del individuo, para asegurar la vigencia y finalidad de determinadas instituciones de rango eminente, nada que pueda hacer o dejar de hacer un particular y aun una autoridad, puede tener la virtud de subsanar o de convalidar la contravención que menoscabe aquel interés, lo que equivaldría a dejar en manos de los particulares o autoridades, la ejecución de voluntades de Ley que demandan perentorio acatamiento

    (G.F. Nº 119. V. I., 3ª etapa, pág. 902 y ss. Sentencia de fecha 24 de febrero de 1983. Subrayado añadido).

    Sobre el derecho a la defensa y al debido proceso esta Sala ha dicho:

    Al respecto, es menester indicar que el derecho a la defensa y al debido proceso constituyen garantías inherentes a la persona humana y en consecuencia, aplicables a cualquier clase de procedimientos. El derecho al debido proceso ha sido entendido como el trámite que permite oír a las partes, de la manera prevista en la Ley, y que ajustado a derecho otorga a las partes el tiempo y los medios adecuados para imponer sus defensas.

    En cuanto al derecho a la defensa, la Jurisprudencia ha establecido que el mismo debe entenderse como la oportunidad para el encausado o presunto agraviado de que se oigan y analicen oportunamente sus alegatos y pruebas. En consecuencia, existe violación del derecho a la defensa cuando el interesado no conoce el procedimiento que pueda afectarlo, se le impide su participación o el ejercicio de sus derechos, o se le prohíbe realizar actividades probatorias.

    Precisado lo anterior, puede afirmarse que el presente caso, se evidencia claramente que existió violación del derecho a la defensa y al debido proceso, ya que los alegatos y pruebas relativas a la comprobación de que la empresa Supermercado Fátima era una sociedad mercantil con menos de diez trabajadores, no se tomaron en consideración al momento de dictar la sentencia accionada, y así se declara...

    (s. S.C. n°05 del 24-01-01)

    Por otro lado, en cuanto a la finalidad del debido proceso esta Sala estableció:

    La Sala considera conveniente aclarar que la garantía constitucional al debido proceso contemplada en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, tiene como finalidad garantizar que el juzgador respete el procedimiento pautado por la ley para la solución de un caso específico, lo que quiere decir que el juzgador tiene que respetar todas las secuencias del procedimiento pautadas por la ley, manteniendo a las partes en una igualdad jurídica. Por lo tanto, sería forzoso pensar que el debido proceso fue concebido por el constituyente como una garantía otorgada a la parte por la cual el juez de la causa está obligado a acoger su pretensión...

    (s. S.C. n° 1758 del 25-09-2001. Resaltado añadido)

    En lo que concierne al alcance del derecho al debido proceso se ha establecido:

    “La referida norma constitucional, recoge a lo largo de su articulado, la concepción que respecto al contenido y alcance del derecho al debido proceso ha precisado la doctrina más calificada, y según la cual el derecho al debido proceso constituye un conjunto de garantías, que amparan al ciudadano, y entre las cuales se mencionan las del ser oído, la presunción de inocencia, el acceso a la justicia y a los recursos legalmente establecidos, la articulación de un proceso debido, la de obtener una resolución de fondo con fundamento en derecho, la de ser juzgado por un tribunal competente, imparcial e independiente, la de un proceso sin dilaciones indebidas y por supuesto, la de ejecución de las sentencias que se dicten en tales procesos. Ya la jurisprudencia y la doctrina habían entendido, que el derecho al debido proceso debe aplicarse y respetarse en cualquier estado y grado en que se encuentre la causa, sea ésta judicial o administrativa, pues dicha afirmación parte del principio de igualdad frente a la ley, y que en materia procedimental representa igualdad de oportunidades para las partes intervinientes en el proceso de que se trate, a objeto de realizar -en igualdad de condiciones y dentro de los lapsos legalmente establecidos- todas aquellas actuaciones tendientes a la defensa de sus derechos e intereses……..REVOCA la sentencia que fue apelada, que dictó, el 23 de agosto de 2001, el Juzgado Superior Segundo del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas y declara CON LUGAR la acción de amparo que ejerció el ciudadano P.A.V.G. contra la decisión que pronunció, el 25 de febrero de 1999, el Juzgado Décimo de Primera Instancia del Trabajo de la misma circunscripción judicial. En consecuencia, declara CON LUGAR el recurso de apelación…..

    En consecuencia de lo anteriormente expuesto, este Tribunal Superior Tercero actuando en sede Constitucional declara que la presente Acción de Amparo es admisible, y así se decide.

    Analizada la Admisibilidad de la presente acción, esta alzada actuando en sede Constitucional, entra a conocer el fondo de la presente acción y para ello, transcribe antes, la sentencia impugnada por la accionante en Amparo:

    ….Sustanciado conforme a derecho y siendo la oportunidad para decidir, se declara “vistos” por el juez Emilio Ruiz Guía …..Recibido del Tribunal Segundo de Primera Instancia de Juicio de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes en fecha 25/01/2012, se le dio entrada y fijada la audiencia de juicio para el día 06/03/2012, a las 10:00 a.m... Se inició el procedimiento, por demanda de divorcio, incoada por el ciudadano L.E.C.D. venezolano, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad Nº V-6.702.784, contra su cónyuge, M.H.L.d.C., venezolana, mayor de edad, de este domicilio y titular de las cédula de identidad Nº V-6.918.519. Alega el actor que desde el primer año de casado y cada vez con más frecuencia, su cónyuge le expresaba su insatisfacción con el estado matrimonial; que durante los últimos años, en más de una ocasión le dijo que ya no lo quería y que se quería divorciar; muchas veces cuando discutían su cónyuge terminaba manifestándole su deseo de divorciarse. Pero cada vez que eso sucedía, el se esforzaba y piensa que algunas veces su cónyuge también lo hacía por lograr encausar positivamente la convivencia, para continuar la unión matrimonial. Manifiesta el demandante que con el transcurso del tiempo su cónyuge fue acostumbrándolo a que para evitar que ella adoptara una actitud agria y antipática, el tenia que complacerla en todo lo que ella quisiera; y por más que él se esforzaba por complacerla en todo siempre que no se tratara de algo contrario al orden familiar, las buenas costumbres y los intereses del grupo familiar. Su cónyuge le trasmitía una insatisfacción que él no lograba comprender, hasta el día que comenzaron a salir a la vista los hechos que los han traído a la actual situación. Alega que el 26 de mayo del año 2009, su cónyuge se fue del hogar permaneciendo durante doce días viviendo en casa de una señora llamada N.G.d.M.. Al menos eso fue lo que pudo saber a través de terceros, porque ella no le informó a donde se había ido, esa decisión de irse del hogar, fue porque, en medio de una discusión, volvió a repetirle que ya no lo quería y que se quería divorciar. Pero como le dijo que no estaba de acuerdo, ella respondió que entonces se iba ella porque no lo soportaba ni un día más. Su cónyuge tenía mucho tiempo saliendo sola de noche “con amigas” durante los días de semana (laborales y escolares); y regresaba con frecuencia bajo los efectos del alcohol y bastante tarde. Que durante esos doce días en que su esposa abandono el hogar él se dedico con la ayuda de familiares y diversos allegados y de un asesor matrimonial, a tratar de convencerla para que regresará a la casa; quien acepto regresar y luego el 20 de junio de 2009, en otra discusión y actitud de desespero, intento hacerse daño con una tijera, por lo que él tuvo que sujetarle las manos para impedírselo, su cónyuge abandona nuevamente el hogar y lo denuncia ante la Fiscalía Centésima Trigésima del Ministerio Público, con competencia en delitos de violencia contra la mujer, quien dicta medidas de Protección y seguridad contenidas en los ordinales 3, 4, 5, 6. 11 y 13 del artículo 87 de la Ley Orgánica Sobre los Derechos de la Mujer a una v.L.d.V., entre las cuales una consistía en la exigencia de que tenía que abandonar su casa en virtud de las constantes discusiones y maltratos verbales hasta físico por parte de su cónyuge, hacían imposible la vida en común, lo cual era un mal ejemplo para sus hijos y demás miembros familiares, en razón de ello, demanda el divorcio fundamentándolo en la causal contenida en el ordinal 3° del Artículo 185 del Código Civil.

    La parte demandada por su parte, compareció a la Audiencia de Juicio sin embargo no probó lo alegado.

    Celebrada la audiencia de juicio en fecha 06 de marzo de 2012, acudió la parte actora ciudadano L.E.C.D., asistido por los abogados M.A.U.D., M.Á.D.F. y N.L.Á.M., Abogados en ejercicio de este domicilio e inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros. 45724, 98541 y 43363 respectivamente, por la parte demandada compareció, D.M.C. y F.d.V.V.F., Abogados en ejercicio de este domicilio e inscritos en el Inpreabogado bajo el Nº s/n y 36014.

    Del caso de marras, el demandante alega los excesos, sevicias e injurias graves que hacen imposible la vida en común en que ha incurrido su cónyuge la ciudadana M.H.L.d.C.. Es entendido que son "excesos", los actos de violencia ejercidos por uno de los cónyuges contra el otro, que puedan poner en peligro la salud, la integridad física y la misma vida del otro; por "injuria", el agravio o ultraje de obra o de palabra falsos que lesionan la dignidad, el honor o la reputación de la persona a quien se ofende frente a terceros; ("las ofensas entre los cónyuges en el lecho conyugal, no constituyen injurias graves"); y sevicias, los actos realizados por el cónyuge que tiendan al desequilibrio emocional del otro.

    Para demostrarlo evacuó como documentales:

    1. Acta de matrimonio Nº 243, emanada de la Prefectura del Municipio El Hatillo del Estado Miranda de fecha 04/10/1991; y por cuanto no es ilegal ni impertinentes se le aprecia en su justo valor probatorio en su contenido de conformidad con lo establecido en los artículos 1357 y siguientes del Código Civil, concatenado con los artículo 429 y 438 y siguientes del Código de Procedimiento Civil, se le da pleno valor probatorio en su contenido; y así se decide.

    2. Acta de Nacimiento Nº 11, emanada Prefectura del Municipio El Hatillo del Estado Miranda, correspondiente al joven L.H. que prueba el vínculo paterno filial, el cual se le otorga pleno valor probatorio de conformidad con lo establecido en el Literal K, del Artículo 450 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes; y así se decide.

    3. Acta de Nacimiento Nº 270, emanada de la Primera Autoridad Civil del Municipio El Hatillo, correspondiente al adolescente G.J., que prueba el vínculo paterno filial, el cual se le otorga pleno valor probatorio de conformidad con lo establecido en el Literal K, del Artículo 450 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes; y así se decide.

    4. Acta de Nacimiento Nº 250, emanada del Registro Civil del Municipio El Hatillo, correspondiente al n.S.A., que prueba el vínculo paterno filial, el cual se le otorga pleno valor probatorio de conformidad con lo establecido en el Literal K, del Artículo 450 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes; y así se decide.

    5. Promueve Acta Policial de la Policía Municipal del Hatillo de fecha 04/04/2010 en la cual la ciudadana M.H.L., manifestó a los funcionarios policiales que se encontraba en compañía de su pareja sentimental ciudadano C.L.P.P.. La cual se aprecia por cuanto, la parte en su alocución declaró que lo que había hecho era cierto.

    6. Promueve copias certificadas Acta de la Fiscalía 133° de fecha 21/06/2009 cursante al folio (1) contentiva de la denuncia efectuada por la ciudadana M.H.L.d.C.; copia certificadas del acto conclusivo de la Fiscalía en el cual solicitan el sobreseimiento de la causa por no haber ocurrido tales circunstancia de violencia domestica alegada por la ciudadana M.H.L.d.C.; copia de la decisión del Tribunal Quinto de Primera Instancia de Violencia contra la Mujer en Funciones de Control, que absolvió al ciudadano L.H.C. de todas las imputaciones de la cónyuge.

    7. Promueve copia simple de comunicación de fecha 25 de Junio de 2009, suscrita por la ciudadana M.H.L., dirigida al Director del Colegio Liceo Los Arcos, mediante la cual informa las medidas dictadas contra el demandante L.C., La cual se valora en su contenido; en el sentido que, siendo falsas todas las denuncias, previa a la Sentencia del Tribunal de Control, la cónyuge presentó al Colegio donde estudias sus hijos, Actas que no podían ser divulgadas del expediente respectivo, siendo este hecho una evidente injuria de la cónyuge para el demandante.

    8. Promueve Inspección extrajudicial efectuada por ante el Notario Público Cuarto del Municipio Baruta del Estado Miranda, realizada al Teléfono Móvil Celular Marca Motorola, modelo ROKR W5, con serial electrónico IMEI: 354883021021028601, en el cual se evidenció mensaje de texto dirigido al ciudadano C.L.P., la cual se aprecia en su contenido, por cuanto la misma fue ratificada por el practico ciudadano M.M., de profesión Ingeniero de Sistema; Inspección ocular al teléfono móvil celular de la operadora de Digitel signado con el Nº 0412-629.55.89, propiedad del ciudadano L.C.D., en el cual se dejó constancia de un mensaje de voz de la cónyuge; Inspección Judicial extra-litem, realizada a un computador portátil perteneciente al demandante Laptop marca SONY, Modelo VAIO PCG-3D3L, serial N° 282816333004865, mediante la cual se dejó constancia de la cuenta de correo electrónico Leopoldoactivaconsultores.biz. mensajes recibidos de la cuenta electrónica de mimichumaceiro yahoo.com.; a las cuales se les da valor probatorio, en el sentido que demuestra el animus de la cónyuge en atentar de manera sediciosa a su cónyuge

    9. Promueve Autorización para Separarse del Hogar

    10. Produjo, Oficio Nº 1482, librado en fecha 14 de Febrero de 2011, al SERVICIO ADMINISTRATIVO DE IDENTIFICACIÓN, MIGRACIÓN Y EXTRANJERÍA (SAIME), donde se solicitó, movimientos migratorios que registra en sus archivos el ciudadano L.H.C.D., entre los años 2007 y 2010, oficio Nº 1479, librado en fecha 14 de Febrero de 2011, a la COMPAÑÍA ANÓNIMA NACIONAL DE TELÉFONOS DE VENEZUELA (CANTV), donde se solicitó, la línea telefónica que registra en sus archivos con el número 0212-963.66.28, así como la dirección donde se encuentra asignada y el titular de la misma; oficio Nº 1480, librado en fecha 14 de Febrero de 2011, al SERVICIO NACIONAL INTEGRADO DE ADMINISTRACIÓN ADUANERA Y TRIBUTARIA (SENIAT), donde se solicitó, la declaración de Impuesto Sobre la Renta, efectuada por el ciudadano L.H.C.D., en los años 2005 al 2010. Riela en la Pieza II (folios 88 al 114), oficio Nº 1488, librado en fecha 14 de Febrero de 2011, a la SUPERINTENDENCIA DE BANCOS Y OTRAS INSTITUCIONES FINACIERAS (SUDEBAN), con ocasión de las cuenta bancarias a nombre del ciudadano L.H.C.D., así como el estado de las mismas entre los años 2007 y 2010. Riela en la Pieza II (folios 115 al 117); oficio N° 1487, librado en fecha 14 de Febrero de 2011, al SISTEMA DE TRANSACCIONES EN MONEDA EXTRANJERA (SITME), donde se solicitó, copias de las solicitudes de adquisición de dólares mediante el referido sistema ante los entes bancarios en los años 2009 y 2010, así como informar las instituciones bancarias y los números de cuenta en el extranjero a los cuales se transfirieron los montos permitidos por dicho organismo. Riela en la Pieza II (folios 123 al 135); oficio Nº 1478, librado en fecha 14 de Febrero de 2011, a la DIRECCIÓN DE MOVIMIENTOS MIGRATORIOS DEL SERVICIO ADMINISTRATIVO DE IDENTIFICACIÓN, MIGRACIÓN Y EXTRANJERÍA (SAIME), donde se solicitó, si la ciudadana M.H.L.D.D.C., se encontraba en los Estados Unidos de América, para el día 24 de noviembre de 2008. Riela en la Pieza II (folios 356 al 360); oficio N° 1844, librado en fecha 15 de Marzo de 2011, al DIRECTOR GENERAL DE RELACIONES CONSULARES DEL MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA LAS RELACIONES EXTERIORES, en su condición de Autoridad Central, con ocasión a la carta rogatoria, dirigida a cualquier Tribunal competente en materia de Familia, de la ciudad de Atlanta de los Estados Unidos de América (USA.), a los fines del oficio librado en esa misma fecha, a la Sociedad de Comercio AT&T, ubicada en Glenridge Highlands Two, 5565 Glenridge Conector, Atlanta, GA 30342, Estados Unidos de América (USA). Riela en la Pieza II (folios 383 al 392); oficio N° 1477, librado en fecha 14 de Febrero de 2011, a la COMPAÑÍA TELEFÓNICA MOVISTAR, C.A., donde se solicitó, si reposa en sus archivos la asignación de una línea telefónica móvil celular bajo el N° 0414-171.95.26, el titular de la misma, el estado de dicha línea y remitir un reporte de llamadas del citado número, así como de mensajes de texto SMS, desde el mes de Diciembre de 2008, al mes de enero de 2010. Riela en la Pieza II (folios 395 al 397); oficio N° 1483, librado en fecha 14 de Febrero de 2011, a la COMISIÓN DE ADMINISTRACIÓN DE DIVISAS (CADIVI), donde se solicitó, copia de los boletos aéreo consignados ante dicho organismo. Riela en la Pieza II (folios 398 y 399); oficio N° 1486, librado en fecha 14 de Febrero de 2011, al BBVA BANCO PRONVICIAL, BANCO UNIVERSAL, donde se solicitó, los estados de la Cuenta Corriente N° 0108-0176-13-0100033753, y tarjeta de crédito Visa Platinium, perteneciente a la ciudadana M.H.L.D., desde el año 2007 al año 2010, así como los estados de la Cuenta Corriente N° 0108-0176-11-0100033737, y tarjeta de crédito Visa Platinium, perteneciente al ciudadano L.H.C.D., correspondiente a los años 2007 al 2010. Riela en la Pieza III (folios 31 al 423); oficio N° SG-201101002, acuse de recibo del oficio N° 1486, librado en fecha 14 de Febrero de 2011, a la Consultaría Jurídica de la Institución Financiera Banco Bilbao Vizc.A., S.A., BBVA Banco Provincial, S.A Riela en la pieza III; oficio Nº 3438, emanado de la Cancillería del Arzobispado de Caracas y Juez del Tribunal Eclesiástico Arquidiócesis de Caracas, de fecha 28 Noviembre 2011 (Pieza IIi), los cuales al no ser evacuados en la audiencia de juicio y además no aportar nada a la causal de divorcio incoada, no se aprecian por impertinentes; y así se declaran.

    Por su parte, la parte demandada reconvino a su cónyuge, con fundamento en las causales segunda y tercera, del artículo 185 del Código Civil, sin embargo no alegó ni probó hecho alguno que se subsumieran en la causal invocada.

    Por todos estos razonamientos, este Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial de Protección del Niño, Niña y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas y Nacional de Adopción Internacional, impartiendo justicia, en nombre de la República y por autoridad de la ley, declara con lugar la demanda de divorcio incoada por el ciudadano L.H.C.D., contra su cónyuge, ciudadana M.H.L.d.C., ambos de nacionalidad venezolana, mayores de edad, de este domicilio y titulares de las cedulas de identidad Nros V-6.702.784 y V-6.918.519 respectivamente, con fundamento en la causal tercera del artículo 185 del Código Civil; por haber el actor probado los hechos en que su cónyuge incurriera en la causal invocada, los excesos, sevicias e injuria graves que hacen imposible la vida en común. Y sin lugar, la reconvención propuesta por la parte demandada, ciudadana M.H.L.d.C., titular de la cédula de identidad número V-6.918.516 contra su cónyuge, ciudadano L.H.C.D., titular de la cédula de identidad número V-6.702.784, con fundamento en las causales segunda y tercera del artículo 185 del Código Civil, el abandono voluntario y los excesos, sevicias e injuria graves, que hacen imposible la vida en común, por no haber la demandada reconviniente alegado ni probado hechos que se subsumieran en las causales invocadas. En consecuencia, se declara disuelto el vinculo conyugal que une a los ciudadanos L.H.C.D. y M.H.L.d.C., venezolanos, mayores de edad y titulares de las cédulas de identidad Nros V- V-6.702.784 y V-6.918.519 respectivamente, contraído por ante la Primera Autoridad Civil del Municipio El Hatillo Estado Miranda en fecha 4 de Octubre de 1991 según acta 243.

    En cuanto a las instituciones familiares, los hijos, L.H., G.J., R.E. y S.A.C.L., de 16, 14, 11 y 5 años de edad respectivamente, la P.P. y Responsabilidad de Crianza la ejercerán ambos progenitores; sin embargo, en virtud de las reiteradas actitudes de la ciudadana M.H.L., plenamente identificada, que ponen en entredicho el buen orden y costumbres de las familias; y en especial una tan religiosa como la de autos, se establece que la Custodia de los hijos, la ejercerá de manera individual el progenitor, ciudadano L.E.C.D., de nacionalidad venezolana, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad N° V-6.702.784. En cuanto a la Obligación de Manutención, se fija en la cantidad de dos mil bolívares (Bs.F 2.000,oo) mensuales y consecutivos, pagaderos por adelantado y dentro de los primeros cinco días del mes y a partir del inmediato siguiente a éste fallo, que deberá pagar la progenitora M.H.L. a sus hijos. En cuanto al Régimen de Convivencia Familiar, se establece: PRIMERO: Los fines de semana, los adolescentes y el niño de autos, disfrutarán de forma alterna, un fin de semana con el progenitor y el otro con la progenitora. SEGUNDO: El fin de semana que le corresponda a la madre pasarlos con los hijos, los pasara recogiendo en la residencia habitual de ellos, los días viernes desde las horas 05:00 p.m., debiendo regresarlos a mas tardar el día domingo antes de las horas 07:00 p.m., o llevarlos directamente al Colegio el día lunes por la mañana, en la hora de clases que corresponda a cada hijo. TERCERO: Si la madre no pudiere compartir ese fin de semana con sus hijos, deberá comunicarlo dentro de las veinticuatro horas antes, previo acuerdo con el progenitor. CUARTO: De martes a viernes, la madre buscará en horas de la mañana a los adolescentes en el hogar paterno y los trasladará al Colegio donde cursan estudios. Cuando los adolescentes y el niño requieran la presencia de la madre en el hogar, esta se comunicará previo acuerdo con el padre, si es factible o no. La presencia de la madre en el hogar paterno será de corta duración, entre cuarenta y cinco minutos como tiempo máximo, siempre y cuando el padre se encuentra fuera del hogar. Por cuanto la demandada quedó totalmente vencida en la litis, de conformidad con el artículo 274 del Código de Procedimiento Civil, se le condena en costas. Liquídese la comunidad de gananciales………

    En cuanto a la garantía Constitucional aducida por la accionante del derecho de los niños a ser oídos, la misma manifiesta, que al no oír a los adolescentes ni al niño de autos, violó sus derechos, y con ello el debido proceso constitucional, por lo que solo existe una forma de restablecer la situación jurídica infringida que no es más que declarar la nulidad de la sentencia y la reposición de la causa al estado en que se garantice el ejercicio de tal derecho como de manera expresa lo señala la norma.

    Al respecto observa esta Juzgadora, que de las actas procesales se evidencia que no existe tal violación constitucional, en virtud que, la Juez que admitió la demanda de divorcio, no obstante que en fase de mediación las partes conciliaron y convinieron de mutuo acuerdo sobre las tres instituciones familiares, poniendo fin al procedimiento en cuanto a éstas con la homologación de ley, la misma fijó la oportunidad para que la progenitora custodia trajera a sus menores hijos, con el fin de ser oídos por ésta, toda vez que era la competente para oírlos en virtud de la homologación de dichas instituciones, siendo la única responsable de la violación del derecho constitucional a ser oídos, su propia progenitora, quien en la oportunidad fijada por el tribunal a los efectos, declaró desierto el acto por la incomparecencia de la madre con los hijos, tal y como le fuera ordenado por el tribunal de la causa.

    Como señaláramos antes, también los progenitores violan los derechos de sus propios hijos, cuando desacatan lo ordenado por el Tribunal de Protección, ya que no se trata de un derecho disponible de los padres, sino de un derecho propio de sus menores hijos como sujetos plenos de derechos, según lo dispuesto en el artículo 78 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venzuela.

    Ahora bien, observa quien aquí decide, que ambas partes de mutuo acuerdo convinieron en las tres instituciones y siendo que los progenitores conocen y saben lo que es mejor para sus hijos, por haber venido ejerciendo su rol durante todo su desarrollo, pues la Juez de Mediación, Sustanciación y Ejecución, sólo se limitó a homologar dichos acuerdos, por no encontrar que fuere contrario a su interés superior, respetando la potestad de los progenitores, por lo que mal puede adjudicarse al juez de juicio, la violación del derecho constitucional de los niños de marras a ser oídos, pues la función del Juez de Mediación, Sustanciación y Ejecución es preparar todo el procedimiento, para luego pasarlo al juez de juicio, quien será en definitiva quien previa audiencia de juicio el que evacuara el acervo probatorio, y dictará la sentencia definitiva.

    De acuerdo al análisis antes efectuado, esta Juzgadora llega a la libre convicción razonada, de acuerdo a las reglas de la sana crítica, dispuesta en el artículo 450, literal k, de nuestra Ley especial, de que no hubo tal violación Constitucional del juez de juicio que dictó la sentencia impugnada a través de la presente acción de A.C., y así se decide.

    En cuanto a la segunda violación Constitucional alegada por la accionante en Amparo sobre el honor y la reputación, en virtud de lo plasmado en la sentencia sobre la conducta de la misma por el juez de juicio, esta juzgadora observa que el pronunciamiento impugnado fue en los siguientes términos:

    “Que es inconcebible que el Tribunal de Juicio, sin motivación alguna, modificó la custodia violentando el acuerdo de las partes al expresar que: “…sin embargo, en virtud de las reiteradas actitudes de la ciudadana M.H.L., plenamente identificada, que ponen en entredicho el buen orden y costumbre de las familias, y en especial una tan religiosa como la de autos, se establece que la custodia de los hijos, la ejercerá de manera individual el progenitor, ciudadano L.E. CHUMACEIRO”.

    No encuentra esta juzgadora que el Juez Tribunal Primero (1ero) de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas y Nacional de Adopción Internacional, haya violentado la garantía Constitucional del derecho al Honor y la Reputación de la accionante, ni que la haya expuesto al escarnio público, al desprecio y a la difamación, toda vez que el juez, aunque erróneamente aplicó la normativa legal al caso, como más adelante veremos, tal pronunciamiento del juez devino de un acervo probatorio al que el mismo le dio el valor que jurisdiccionalmente consideró y que lo llevó a la conclusión de la existencia de la configuración de la causal de sevicia e injuria en contra de la accionante y que a su vez, según su criterio, tal conducta conllevaba a la disolución del vínculo matrimonial y la modificación de la custodia y las otras Instituciones Familiares, que aunque errada interpretación a la normativa legal, no se evidencia de tal pronunciamiento, la intención del juez de atentar contra el Honor y la Reputación de la accionante, sino que su pronunciamiento se dirige a fundamentar la modificación de la custodia, por lo que no considera quien suscribe, que el juez haya incurrido en la violación o la garantía constitucional al derecho al honor y la reputación, y así se decide.

    En cuanto a la tercera y cuarta garantía Constitucional aducidas por la accionante, en cuanto al debido proceso y el derecho a la defensa, esta Juzgadora pasa a analizar ambas de manera conjunta por considerar, que se encuentran inexorablemente unidas y entrelazadas al encontrarse dispuestas ambas, en un mismo artículo, a decir el 49 de la Constitución Nacional.

    Adujo la acciónate al respecto lo siguiente:

    “En cuanto al derecho o garantía constitucional Alega la accionante, ciudadana M.H.L.d.C., antes identificada, que después de haber culminado la fase de mediación, ambas partes llegaron a un acuerdo en relación a las instituciones familiares en especial lo relativo a la custodia de los hijos habidos en el matrimonio.

    Que el Tribunal Octavo de Primera Instancia de Mediación, Sustanciación y Ejecución de este Circuito Judicial, homologó los convenios lo cual quedó patentizado mediante auto de fecha 18/01/2011…….Que es inconcebible que el Tribunal de Juicio, sin motivación alguna, modificó la custodia violentando el acuerdo de las partes….. Que considera que el juez EMILIO RUIZ con la sentencia de fecha 13/03/2012, al no expresar los elementos que lo llevaron a convencerse de que con su actitud ponía en entredicho el buen orden y costumbres de las familias, sacando elementos de convicción sin presenciar o valorar prueba alguna, que la dejó en un estado de indefensión, colocándola en una situación de desprecio y de escarnio público, que obviamente no garantiza el derecho a una sentencia justa……Que la parte demandante no requirió la custodia de sus hijos, sino que más bien llegó a un acuerdo sobre la misma, en el cual se estableció que sería la madre quien ejercería la custodia de sus hijos, acuerdo que fue homologado, siendo insólito que sin haberlo requerido y por encima del acuerdo homologado, modificó la custodia……Que violentó el debido proceso, ya que el juez no se atuvo a las normas del derecho, toda vez que debió atenerse a lo probado y alegado en autos, que por ello de conformidad con lo previsto en el artículo 49.8 de la Constitución, solicita el restablecimiento o reparación de la situación jurídica lesionada en la sentencia dictada en fecha 13/03/2012……Que al momento de dictarse el dispositivo de la sentencia en fecha 06/03/2012, el Juez manifestó que: “…En cuanto a las instituciones familiares y por tratarse de accesoriedad al juicio principal, se decidirán en la sentencia in extenso, la cual se publicará dentro de los cinco días de despacho siguientes al de hoy…”, que sin embrago, al inicio de la causa ya se habían alcanzado acuerdos respecto a las mismas, los cuales habían sido debidamente homologados por el Tribunal de Instancia, pero que sorpresivamente al momento de publicarse el extenso de la sentencia en fecha 13/03/2012, se modificaron completamente los acuerdos alcanzados por las partes.

    De un análisis exhaustivo a la sentencia objeto de A.C., esta Juzgadora observa, que el juez de juicio en la oportunidad de dictar el dispositivo del fallo, lo hizo en los siguientes términos:

    (…)Siendo las horas 01:30 p.m., el ciudadano juez retorna a la Sala dentro de los sesenta minutos de ley y una vez, de viva voz hechas las consideraciones pertinentes se procede a dictar el fallo el cual es del tenor siguiente: Vistas las consideraciones pertinentes, este Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial de Protección del Niño, Niña y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas y Nacional de Adopción Internacional, impartiendo justicia, en nombre de la República y por autoridad de la ley, declara con lugar la demanda de divorcio incoada por el ciudadano L.H.C.D., contra su cónyuge, ciudadana M.H.L.d.C., ambos de nacionalidad venezolana, mayores de edad, de este domicilio y titulares de las cedulas de identidad Nros V-6.702.784 y V-6.918.519 respectivamente, con fundamento en la causal tercera del artículo 185 del Código Civil; por haber el actor probado los hechos en que su cónyuge incurriera en la causal invocada, los excesos, sevicias e injuria graves que hacen imposible la vida en común. Y sin lugar, la reconvención propuesta por la parte demandada, ciudadana M.H.L.d.C., titular de la cédula de identidad número V-6.918.516 contra su cónyuge, ciudadano L.H.C.D., titular de la cédula de identidad número V-6.702.784, con fundamento en las causales segunda y tercera del articulo 185 del Código Civil, el abandono voluntario y los excesos, sevicias e injuria graves, que hacen imposible la vida en común, por no haber la demandada reconvieniente alegado ni probado hechos que se subsumieran en las causales invocadas. En consecuencia, se declara disuelto el vinculo conyugal que une a los ciudadanos L.H.C.D. y M.H.L.d.C., venezolanos, mayores de edad y titulares de las cédulas de identidad Nros V- V-6.702.784 y V-6.918.519 respectivamente, contraído por ante la Primera Autoridad Civil del Municipio El Hatillo Estado Miranda en fecha 4 de Octubre de 1991 según acta 243. En cuanto a las instituciones familiares y por tratarse de accesoriedad al juicio principal, se decidirán en la sentencia in extensu, la cual se publicará dentro de los cinco días de despacho siguientes al de hoy. Es todo, terminó, se leyó y conforme firman(…)

    (Destacado nuestro)

    De la transcripción del mencionado dispositivo se observa, que el juez yerra en el procedimiento a seguir en el dictamen del dispositivo del fallo por las siguientes razones:

    Por dividir el dispositivo del fallo en dos: uno en el que dispuso lo atinente a la disolución del vínculo matrimonial al declarar con lugar la demanda y sin lugar la reconvención y otro al disponer que en cuanto a las instituciones familiares se pronunciaría por separado por ser las instituciones familiares accesorias del divorcio.

    En cuanto a la accesoriedad, como lo señaláramos en el punto de la admisibilidad o no de la presente acción de A.C., se da aquí por reproducida la interpretación en cuestión.

    En cuanto a la división del dispositivo del fallo, ello ciertamente constituye una subversión del procedimiento, toda vez que el dispositivo del fallo de la sentencia es uno solo y no puede ser dividido como si se tratara de dos juicios distintos, pues se trata de un único procedimiento, por lo que el juez no debió abstenerse como lo hizo, de pronunciarse inmediatamente en la misma oportunidad en que se pronunció sobre la procedencia de la disolución del vínculo, por lo que la división del dispositivo de una misma causa, constituye violación al debido proceso.

    Como consecuencia a la errada división del dispositivo del fallo por el juez de juicio, las partes en consonancia con lo dispuesto en la ley y a la práctica forense del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, esperaban que el juez de juicio en el extenso del fallo, respetara las sentencias relativas a las instituciones familiares, surgidas en ocasión a la homologación del juez de mediación y sustanciación en la fase de mediación, de lo convenido de mutuo acuerdo entre las partes, considerando obviamente, que se trataba de cosa juzgada formal.

    Cabe señalar, que contrariamente a lo aducido por el tercero coadyuvante, el acuerdo homologado por el juez de Mediación, Sustanciación y ejecución, no se trataba de una medida preventiva como lo señala el mismo, sino de una sentencia pasada en autoridad de cosa juzgada obtenida en plena fase de mediación, razón por la cual en la segunda fase de sustanciación, no se sustanciaron medios de prueba alguno para modificar las instituciones familiares, pues éstas, ya habían sido decididas, por lo que no eran objeto de modificación alguna, pues si esa hubiese sido la intención del tercero coadyuvante, habría promovido la prueba madre que no es otra que, el informe integral del equipo multidisciplinario, entre otras, lo cual evidentemente no consta en autos, ya que ambas partes habían acordado al respecto. Igualmente que es en la fase de sustanciación, donde el acervo probatorio únicamente se evidencian pruebas dirigidas a demostrar las causales de sevicia e injuria y abandono, nada más, por lo que no le estaba dado al juez sorprender a las partes con una decisión distinta a la esperada, causando en las partes inseguridad jurídica y trastocando su expectativa, ya que no solo le está vedado por la ley, como lo a.m.a. sino que además es la práctica diaria del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, el dictar un único dispositivo del fallo en los juicios de divorcio, con el debido pronunciamiento sobre las respectivas instituciones familiares, bien producto del debate probatorio, bien de convenimientos homologados por el juez de mediación, siendo que en el presente caso el juez de juicio debió limitarse a trasladar lo homologado al dispositivo del fallo, respetando lo convenido por las partes y ya pasado en autoridad de cosa juzgada ante el juez de mediación en la fase correspondiente.

    El juicio ordinario por audiencias, previsto en nuestra Especial y novedosa Ley, tiene como objetivo principal, la mediación, en la cual el juez competente debe tratar en lo posible de evitar que el procedimiento llegue a juicio, proponiendo los acuerdos a las partes, orientándolos hacia el convenimiento en beneficio del interés superior de sus menores hijos.

    No significa que el juez de juicio esté atado de manos para proteger los derechos de los niños, niñas y adolescentes, ya que si el juez de juicio observare que lo convenido y homologado es contrario al interés superior del niño, pues éste puede ordenar la evacuación de los medios probatorios que considere pertinentes de manera oficiosa, entre éstos por ejemplo, el informe integral ante el equipo multidisciplinario y de ésta manera, garantizar el derecho a la defensa de las partes ante un contradictorio justo y garantista, pero nunca violentar la cosa juzgada formal sin medios de prueba alguno, mucho menos como en el presente caso, en que las partes habían convenido, pues el debido proceso es el instrumento fundamental de la justicia, según dispone la Constitución Nacional en su artículo 257.

    La actividad del juez de juicio en su sentencia, de modificar sorpresivamente la cosa juzgada formal de las instituciones familiares en el extenso del fallo, violó los principios de expectativa plausible y seguridad jurídica.

    Al respecto, la Dra. HIDELGAR RONDÓN DE SANSÓ en su obra “ Visión General del principio de Expectativa Plausible señaló:

    “ (….) El principio de la Expectativa Plausible, pone el acento en el hecho de que la situación está conformada por una expectativa…el adjetivo “ plausible” alude al plano de lo posible, de lo admisible, de aquello cuya existencia no puede ser negada o desconocida a priori…

    “ (…) La noción de Expectativa Plausible se configura sobre los siguientes supuestos:

1. Un sujeto dotado de una expectativa de obtener un bien de la vida ( prestación, abstención o declaración favorable ), frente a otro u otros sujetos.

2. La expectativa deriva de la conducta reiterada e indubitable del sujeto pasivo a favor de determinados intereses en beneficio del actor individualmente considerado, o dentro de un grupo o comunidad( interés difuso)….

   Continúa señalando la doctrinaria:

   La confianza legítima se configura en las reglas que regulan los vínculos entre los poderes públicos y los ciudadanos, constituyendo lo que los alemanes denominan “protección abstracta de la confianza”…..esta materialización objetiva se revela en los siguientes aspectos:……2. Se alude a la caducidad, la preclusión de los lapsos y las garantías de inmutabilidad…

   Asimismo señala la autora:

   “(….) la conducta que genera la expectativa en la esfera pública es la posición asumida por el sujeto pasivo( esto es, aquel contra el cual se acciona) que puede ser en el siguiente sentido:

1. Interpretar determinadas normas en un sentido concreto;

2. Atribuirle o negarle consecuencias jurídicas a ciertos hechos;

3. Respetar situaciones preestablecidas;

   (…….) para que exista una expectativa, debe surgir como consecuencia, el hecho de que el sujeto pasivo no ha sido advertido de la posible materialización de la intención del sujeto pasivo de frustrar la consecución de sus fines……

   Del mismo modo nuestro m.T.S.d.J. se ha pronunciado con relación al principio de la expectativa plausible, mediante sentencia de fecha 30 de marzo de 2007, número 578, con ponencia del Magistrado JESÚS EDUARDO CABRERA, en los siguientes términos:

   “…….Ahora bien, respecto de las diversas infracciones constitucionales denunciadas, estima preciso esta Sala examinar, en primer orden, la del principio de confianza legítima. En tal sentido, apunta la Sala, lo siguiente:

   La confianza legítima o expectativa plausible se encuentra estrechamente vinculada con el principio de seguridad jurídica, el cual refiere al carácter del ordenamiento jurídico que involucra certeza de sus normas y, consiguientemente, la posibilidad de su aplicación, toda vez que lo que tiende es a la existencia de confianza por parte de la población del país, en el ordenamiento jurídico y en su aplicación. De allí que comprenda:

1. - El que los derechos adquiridos por las personas no se vulneren arbitrariamente cuando se cambian o modifican las leyes.

2. - Que la interpretación de la ley se haga en forma estable y reiterativa, creando en las personas confianza legitima de cuál es la interpretación de las normas jurídicas a la cual se acogerán.

   Así lo ha reconocido esta Sala en diversos fallos, entre los cuales cabe indicar el número 345 del 31 de marzo de 2005 (Caso: Funeraria Memorial, C.A.), en donde señaló:

   “Estos otros dos contenidos generales de la seguridad jurídica (a los cuales como contenido particular se añade el de la cosa juzgada), se encuentran garantizados constitucionalmente así: el primero, por la irretroactividad de la ley sustantiva, lo que incluye aspectos de las leyes procesales que generan derechos a las partes dentro del proceso (artículo 24 constitucional); y el segundo, en la garantía de que la justicia se administrará en forma imparcial, idónea, transparente y responsable (artículo 26 constitucional), lo que conduce a que la interpretación jurídica que hagan los Tribunales, en especial el Tribunal Supremo de Justicia, sea considerada idónea y responsable y no caprichosa, sujeta a los vaivenes de las diversas causas, lo que de ocurrir conduciría a un caos interpretativo, que afecta la transparencia y la imparcialidad……….La uniformidad de la jurisprudencia es la base de la seguridad jurídica, como lo son los usos procesales o judiciales que practican los Tribunales y que crean expectativas entre los usuarios del sistema de justicia, de que las condiciones procesales sean siempre las mismas, sin que caprichosamente se estén modificando, sorprendiéndose así la buena fe de los usuarios del sistema……Decisión…….Por las razones antes expuestas, esta Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara que HA LUGAR la solicitud formulada por el abogado J.A.V.M., en su carácter de apoderado judicial de la ciudadana M.E.L.G.D.J., de revisión de la decisión de la Sala de Casación Social No. 1.064 del 22 de junio de 2006. En consecuencia, ANULA la referida sentencia y repone la causa laboral al estado en que una Sala de Casación Social Accidental dicte nuevo pronunciamiento, en atención a lo que en este fallo se expuso…..

   Igualmente, la Sala Constitucional se pronunció en sentencia 2078, de fecha 27 de noviembre de 2006, con ponencia del magistrado PEDRO RAFAEL RONDÓN HAAZ, en los siguientes términos:

   ……Esta Sala considera que la actuación del Juzgado de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Agrario, Tránsito y Trabajo del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Sucre del 4 de diciembre de 2002 configuró la aplicación retroactiva de un criterio jurisprudencial. En efecto, el contenido de dicho veredicto produjo la violación a los principios de seguridad jurídica, confianza legítima o expectativa plausible de la parte solicitante de la revisión, pues implica que le cambiaron las reglas del procedimiento con respecto a una etapa del juicio que ya había culminado para el momento en que se impuso el cambio, mediante la aplicación de un criterio jurisprudencial que fue dictado con posterioridad…… En anteriores oportunidades esta Sala ha hecho referencia a los criterios jurisprudenciales, sus cambios y la relación que existe entre los mismos y los principios de confianza legítima y seguridad jurídica en el ámbito jurisdiccional (sentencia n° 3057 de 14 de diciembre de 2004, caso: Seguros Altamira) en los siguientes términos:

   En sentencia n° 956/2001 del 1º de junio, caso: F.V.G. y M.P.M.d.V., que aquí se reitera, esta Sala señaló: ‘La expectativa legítima es relevante para el proceso. Ella nace de los usos procesales a los cuales las partes se adaptan y tomándolos en cuenta, ejercitan sus derechos y amoldan a ellos su proceder, cuando se trata de usos que no son contrarios a derecho’.

   Con la anterior afirmación, la Sala le dio valor al principio de expectativa plausible, el cual sienta sus bases sobre la confianza que tienen los particulares en que los órganos jurisdiccionales actúen de la misma manera como lo ha venido haciendo, frente a circunstancias similares……DECISIÓN…...Por los razonamientos que anteceden, esta Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, administrando justicia en nombre de la República por autoridad de la Ley, decide que HA LUGAR a la solicitud de revisión constitucional que planteó MANAPLAS S.A., mediante la representación del abogado P.M., contra el fallo que dictó, el 4 de diciembre de 2002, el Juzgado de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Agrario, Tránsito y Trabajo del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Sucre. En consecuencia, anula el referido fallo y repone la causa laboral al estado de que se fije oportunidad para la celebración de la audiencia preliminar, previa la notificación a ambas partes de la presente decisión…….

   .

   Como podemos observar, en el presente caso se violentaron los principios de expectativa plausible y seguridad jurídica, por haber modificado el juez de juicio las instituciones familiares, después de haber sido éstas pasadas en autoridad de cosa juzgada formal, sin que pudiera el juez modificar su contenido, sin la existencia de un contradictorio garante del derecho a la defensa de las partes, en el cual se evacuara la prueba Reyna en cuestión de Responsabilidad de Crianza, como lo es el informe integral del equipo multidisciplinario, único facultado para determinar bio-psico-socialmente, la idoneidad o no de los progenitores para ejercer la custodia de sus menores hijos, por ser los expertos los únicos capacitados y facultados para tal fin, por lo que el juez yerra al valorar el cúmulo probatorio de la causal de sevicia e injuria, como pruebas capaces de modificar la institución familiar de responsabilidad de crianza en el atributo de la custodia y en consecuencia, las instituciones familiares de la obligación de manutención y de régimen de convivencia familiar.

   Cónsono con lo expuesto, tenemos que el juez de juicio fijó un quantum a la progenitora para cubrir la Obligación de Manutención producto de la modificación de la Responsabilidad de Crianza, con fundamento al acervo probatorio de la causal de divorcio de sevicia e injuria, sin prueba alguna sobre las necesidades de los menores y la capacidad económica del obligado, elementos estrictamente necesarios para su determinación, según lo dispuesto expresamente por el legislador en el artículo 369 de la Ley Especial, aplicable igualmente a la institución familiar del Régimen de Convivencia Familiar, en la cual para su revisión, tampoco se llevó a cabo contradictorio alguno (la misma prueba Reyna “el informe integral”), según disposición expresa del artículo 387 ejusdem.

   Por último, queda a esta juzgadora analizar, cuál fue el verdadero espíritu del legislador en cuanto a la modificación o revisión de las instituciones familiares y sus excepciones, para lo cual expondremos lo que establecía nuestro Código Civil, antes de la entrada en vigencia de la reformada Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes y lo que dispone nuestra actual y vigente Ley Especial, considerando además, que el artículo 192 del Código Civil, fue derogado por nuestra actual Ley, veamos:

   Artículo 351 LOPNNA:

   En caso de interposición de acción de divorcio, de separación de cuerpos o de nulidad de matrimonio, el juez o jueza debe dictar las medidas provisionales, en lo referente a la P.P. y a su contenido, particularmente en lo que concierne a la Custodia, Régimen de Convivencia Familiar y a la Obligación de Manutención que deben observar el padre y la madre respecto a los hijos e hijas que tengan menos de dieciocho años y a los que teniendo más de esa edad, se encuentren con discapacidad total o gran discapacidad, de manera permanente. En todo aquello que proceda, el juez o jueza debe tener en cuenta lo acordado por las partes………………………Parágrafo Segundo: Si el divorcio o la separación de cuerpos se declara con lugar, con fundamento en alguna de las causales previstas en los ordinales 4 y 6 del artículo 185 del Código civil, se declarará extinguida la P.P. al o la cónyuge que haya incurrido en ellas, sin que por ello cese la Obligación de Manutención. En este supuesto, la P.P. la ejercerá exclusivamente el otro padre o madre. Si éste se encuentra impedido o impedida para ejercerla o está afectado o afectada por privación o extinción de la misma, el juez o jueza abrirá la tutela y, de ser el caso dispondrá la colocación familiar

   .

   Del contenido del artículo en cuestión se evidencia palmariamente cual fue el espíritu del legislador en los siguientes aspectos:

   Cuando el legislador dispone: “En caso de interposición de acción de divorcio, de separación de cuerpos o de nulidad de matrimonio, el juez o jueza debe dictar las medidas provisionales, en lo referente a la P.P. y a su contenido, particularmente en lo que concierne a la Custodia, Régimen de Convivencia Familiar y a la Obligación de Manutención que deben observar el padre y la madre respecto a los hijos e hijas que tengan menos de dieciocho años….”, se está refiriendo a la facultad y a la vez obligación del juez (“debe“), está facultando al juez para que según su ponderación del caso específico, dicte las medidas que considere necesarias para garantizarle a los menores durante el juicio, la protección de sus derechos, pero ello claro está, si así lo considerare necesario. Generalmente sucede, cuando los progenitores no se ponen de acuerdo al respecto e incluso llevan las instituciones familiares a contención también o alguna de ellas, dejando en manos del tribunal la decisión, de acuerdo a los medios probatorios que a los efectos promoviere cada progenitor en la fase de sustanciación, para que finalmente estos medios de prueba sean evacuados en la audiencia de juicio y sea el juez de juicio quien disponga todo lo atinente a las instituciones familiares en la sentencia definitiva, tomando en consideración por supuesto, todos los medios de prueba aportados por las partes y por el tribunal en el debate probatorio, levantando las medidas preventivas dictadas por el juez de mediación, por haberse alcanzado el fin en la misma sentencia y su dispositivo.

   De manera que, jamás debe confundirse las medidas preventivas que se dictan mientras dure el juicio, con los convenimientos acordados por los progenitores y debidamente homologados por el juez de mediación, toda vez que en este caso nos encontramos frente a la cosa juzgada, es decir, frente a sentencia pasada en autoridad de cosa juzgada.

   No debe interpretase tampoco, que por el hecho de que las sentencias sobre instituciones familiares sean cosa juzgada formal y no material y por ende, revisables, ello signifique que se faculte al juez para revisarlas de oficio sin que las partes se lo soliciten, ni mucho menos sin que haya mediado un debate probatorio que garantice el derecho a la defensa de las partes, pues la revisión de las instituciones familiares se deben efectuar en un debido proceso, pues así lo dispone expresamente el legislador en la revisión de la Responsabilidad de Crianza, los extremos de Ley se encuentran establecidos en el artículo 361 de nuestra Ley especial y entre estos extremos se encuentran, que para que una decisión anterior sobre la institución de la Responsabilidad de Crianza varíe, debe oírse al niño, la opinión del fiscal, entre otros, es decir, que debe seguirse para ello un procedimiento que no es otro que el establecido en el artículo 363 ejusdem, el cual dispone que todo lo relativo a la atribución y modificación de la Responsabilidad de Crianza debe ser decidido por vía judicial, siguiéndose para ello el procedimiento previsto en el capítulo IV del título IV de nuestra Ley Especial, lo cual no sucedió en este caso, toda vez que si bien es cierto las instituciones familiares en el caso de marras gozaron del procedimiento de ley, no es menos cierto que las partes convinieron en plena fase de mediación, impartiéndole la juez de Mediación, Sustanciación y ejecución competente, la homologación de ley y por ende, el carácter de sentencia definitiva, es decir, cosa juzgada, por lo que no podía el juez de juicio volverlas a revisar sin contencioso alguno, pues la ley no lo faculta para ello.

   También establece el legislador en lo concerniente a la revisión de la Obligación de Manutención y para la revisión del Régimen de Convivencia Familiar, el mismo procedimiento en sus artículos 384 y 452 de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.

   En cuanto al carácter de cosa juzgada formal a los convenimientos de las partes homologados por el juez competente, tenemos que su fundamentación jurídica la encontramos en el artículo 375, el cual dispone que: “El convenimiento homologado por el juez o jueza tiene fuerza ejecutiva”, artículo aplicable por analogía a las instituciones familiares de Responsabilidad de Crianza y Régimen de Convivencia Familiar.

   Por último, en cuanto al punto del convenimiento de los progenitores, en lo atinente a las instituciones familiares, el artículo 351 transcrito ut supra, dispone claramente que: “ En todo aquello que proceda, el juez o jueza debe tener en cuenta lo acordado por las partes.”

   Ello es comprensible, tomando en consideración, que el ejercicio de la P.P. es exclusiva de los padres, siempre y cuando no atente contra el interés superior de sus menores hijos, por lo que el legislador también previó de manera expresa en el mismo artículo 351 aquí analizado, cuales son las únicas excepciones legales que facultan al juez de juicio, para que modifique la P.P. o cualquiera de los atributos relativos a la Responsabilidad de Crianza, cuando dispone en dicha norma:

   Parágrafo Segundo: Si el divorcio o la separación de cuerpos se declara con lugar, con fundamento en alguna de las causales previstas en los ordinales 4 y 6 del artículo 185 del Código civil, se declarará extinguida la P.P. al o la cónyuge que haya incurrido en ellas, sin que por ello cese la Obligación de Manutención. En este supuesto, la P.P. la ejercerá exclusivamente el otro padre o madre. Si éste se encuentra impedido o impedida para ejercerla o está afectado o afectada por privación o extinción de la misma, el juez o jueza abrirá la tutela y, de ser el caso dispondrá la colocación familiar

   .

   Como puede observarse del contenido de la norma, las únicas excepciones para que el juez pueda modificar la Responsabilidad de Crianza o P.P. en general, es cuando el Divorcio Contencioso es declarado con lugar por las causales 4 y 6 del artículo 185 del Código Civil que son del siguiente contenido:

   Artículo 185 CC: “Son causales únicas de divorcio:

   4°.- El conato de uno de los cónyuges para corromper o prostituir al otro cónyuge, o a sus hijos, así como la connivencia en su corrupción o prostitución.

   6°.- La adicción alcohólica u otras formas graves de fármaco-dependencia que hagan imposible la vida en común.

   Como se extrae de la propia norma, son dos las únicas excepciones que dispuso el legislador, para que el juez pueda modificar la custodia, con fundamento en los medios probatorios dirigidos a demostrar las causales de divorcio: El conato de uno de los cónyuges para corromper o prostituir al otro cónyuge, o a sus hijos, así como la connivencia en su corrupción o prostitución y la adicción alcohólica u otras formas graves de fármaco-dependencia que hagan imposible la vida en común.

   En estos casos es razonable que no se requieran otros medios probatorios distintos a los dirigidos a demostrar dichas causales, toda vez que tal conducta del progenitor que incurre en éstas, incide de manera directa sobre los menores hijos, lo que no requiere de la elaboración de un informe integral por parte del equipo multidisciplinario para demostrar que ese progenitor no tiene las competencias para desarrollar su rol de padre o madre según sea el caso, pues su conducta atenta de manera directa sobre el desarrollo integral de los hijos.

   No sucede así con la causal 3° del mismo artículo: la sevicia e injuria, pues esta causal se relaciona con los progenitores, entre ellos, es decir, que la conducta seviciosa e injuriosa de alguno o ambos progenitores, incide de manera directa sobre la vida en común de éstos y no sobre los hijos, de lo contrario, el legislador hubiere previsto de manera expresa la causal 3°, como excepción para modificar de manera directa la custodia de los menores hijos y no lo hizo, por lo que queda eliminada la posibilidad de su aplicación, ya que, lo que no dispone el legislador, no lo puede hacer el intérprete.

   Tanto es así, que el artículo 192 del Código Civil derogado por nuestra vigente Ley, contemplaba además de estas dos causales comprendidas en el artículo 351 ejusdem, la causal 5° del artículo 185: La condenación a presidio, la cual desaparece en la reforma de nuestra especial Ley, por considerar que si la condena a presidio no es por un acto penal contra los menores hijos, no es causal entonces para privarlo de la P.P. o Responsabilidad de Crianza y tanto es así, que éstos progenitores privados de libertad por la comisión de algún delito penal que no sea en contra de sus menores hijos, tienen derecho a un Régimen de Visitas en el lugar de condena, tema que aún se encuentra en estudio, en cuanto a las previsiones para la seguridad de los Niños, Niñas y Adolescentes durante su estadía en dichos recintos al momento de la ejecución del Régimen, por lo que el legislador que reforma la Ley, decidió dejar fuera del contexto legal también a esta causal de divorcio, sin contar con que, también la Obligación de Manutención persiste, si se demuestra que el obligado tiene la capacidad económica para coadyuvar con la manutención de sus menores hijos.

   Al hilo de lo señalado y de acuerdo a los postulados expuestos ut supra, es lógico concluir, que el juez de juicio extralimitó sus facultades, al modificar la custodia ya pasada en autoridad de cosa juzgada, con fundamento en la declaratoria con lugar del divorcio por haber quedado demostrada la causal 3° del artículo 185 del Código Civil: Los excesos, sevicias e injurias graves que hagan imposible la vida en común, por todos los razonamientos antes expuestos, y así se decide.

   Finalmente, esta juzgadora debe pronunciarse sobre el alegato del tercero coadyuvante relativo a la confesión de parte de la accionante en amparo, al momento de su intervención en la audiencia de juicio.

   Al respecto, esta juzgadora en el cumplimiento de su deber, observó detenidamente la grabación audiovisual de la audiencia de juicio durante el análisis total y exhaustivo de las actas del presente procedimiento de acción de A.C., del cual se pudo extraer de la intervención de la accionante en esa oportunidad, lo siguiente:

   (…) El dice que nunca me ha maltratado ni física ni psicológicamente, yo no se si ponerme aquí a contar todos los cuentos y toda mi historia y eso es así y yo lo se, y lo que si quiero es terminar con todo esto, para mi ha sido una pesadilla y es que todavía sigue maltratándome psicológicamente, porque fue por mucho tiempo que lo hizo, cuando yo decido salir de mi casa y hacer lo que hice, no me siento nada orgullosa de lo que paso, pero lo tuve que hacer y no se si sirve decirlo aquí, no quiero decir muchas cosas es así, y desgraciadamente la demanda fiscal no se dio porque si, yo no quería que el padre mis hijos iba a terminar preso, me lo dijo mi abogado, no se si era verdad o era mentira yo confiaba en mi abogado como confió en los que tengo ahorita y bueno disculpe que me ponga así pero bueno, no tengo mas nada que decir.(…)

   Observa quien suscribe, que de los dichos de la accionante en plena audiencia de juicio, lo que se extrae claramente, es que la cónyuge reconviniente dejó de manifiesto antes de la sentencia, que ya no le importaba continuar con el procedimiento, porque ya se encontraba cansada, es decir, dejó ver su aceptación a la disolución del vínculo matrimonial, sin importarle si devenía de su culpa o de la de su cónyuge.

   Ahora bien, independientemente de lo manifestado por la cónyuge en la audiencia de juicio al momento de hacer uso a su derecho de palabra, en lo relativo a la causal de divorcio de sevicia e injurias graves que hagan imposible la vida en común, único tema controvertido, ya que las instituciones familiares eran cosa juzgada formal, ello no constituye confesión alguna y mucho menos aceptación de los hechos, como manifiesta el tercero coadyuvante, toda vez que en materia de divorcio, no existe la confesión de parte por previsión expresa de la Ley, según lo dispuesto en el artículo 479 del Código de Procedimiento Civil, por lo que mal puede argumentarse que la accionante en Amparo admitió los hechos.

   Del análisis exhaustivo a las actas procesales y de la interpretación jurídica efectuada ut supra, esta juzgadora llega a la libre convicción razonada, de que la sentencia impugnada si incurre en violación al debido proceso y al derecho a la defensa, mas no incurre en violación al derecho de los niños de marra a ser oídos, ni al derecho Constitucional al Honor y la Reputación, por las razones de hecho y fundamentos jurídicos expuestos por esta juzgadora, en la motiva del presente fallo, por lo que forzosamente se debe declarar parcialmente con lugar la acción de A.C. intentada, tal y como se dispondrá en el dispositivo del presente fallo, y así se decide.

   III

   En mérito de las anteriores consideraciones, este TRIBUNAL SUPERIOR TERCERO DEL CIRCUITO JUDICIAL DEL TRIBUNAL DE PROTECCIÓN DEL NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS Y NACIONAL DE ADOPCIÓN INTERNACIONAL ACTUANDO EN SEDE CONSTITUCIONAL, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO

Su COMPETENCIA a los fines de conocer y decidir la presente Acción de A.C., en relación a las presuntas violaciones constitucionales incurridas por el Tribunal Primero (1ero) de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas y Nacional de Adopción Internacional, al dictar sentencia en fecha 13/03/2012, en el juicio de divorcio contencioso signado con el N° AP51-V-2010-013707.

SEGUNDO

PARCIALMENTE CON LUGAR, la Acción de A.C. interpuesta por la ciudadana M.H.L.d.C., venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad número V-6.918.519, contra la sentencia dictada en fecha 13/03/2012, por el Tribunal Primero (1ero) de Primera Instancia de Juicio de este Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en virtud que este Tribunal Superior detectó las violaciones constitucionales al debido proceso y el derecho a la defensa, previstos en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

TERCERO

Se ANULA el fallo dictado en fecha 13/03/2012, por el Tribunal Primero (1ero) de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas y Nacional de Adopción Internacional.

CUARTO

Se repone la causa al estado en que el Tribunal Primero (1ero) de Primera Instancia de Juicio de este Circuito Judicial, celebre nuevamente la audiencia de juicio en la causa principal signada con el N° AP51-V-2010-013707, contentiva de la demanda de divorcio contencioso interpuesta por el ciudadano L.E.C.D., contra la ciudadana M.H.L.d.C., ambos plenamente identificados en autos, por cuanto se evidenció que el Tribunal a quo, en fecha 06/03/2012, al momento de dictar en forma oral el dispositivo del fallo, no se pronunció expresamente en relación a las Instituciones Familiares. De igual manera se ordena al Tribunal a quo, oír la opinión de los hermanos se omiten los nombres de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la protección de Niños, Niñas y Adolescentes, de acuerdo a lo previsto en el artículo 80 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en concordancia con los lineamientos dictados por la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia en relación a las orientaciones sobre la garantía del derecho humano de los Niños, Niñas y Adolescentes a opinar y a ser oídos en los procedimientos judiciales ante los Tribunales de Protección.

Publíquese y regístrese.

Dada, firmada, sellada y publicada en la Sala de Despacho del Tribunal Superior Tercero del Circuito Judicial del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas y Nacional de Adopción Internacional actuando en sede Constitucional. En Caracas, a los ocho (08) días del mes de mayo de dos mil doce (2012). Años: 202° de la Independencia y 153° de la Federación.

LA JUEZ SUPERIOR TERCERA,

DRA. YUNAMITH Y. MEDINA.

LA SECRETARIA,

ABG. Y.G..

En el mismo día de despacho de hoy, se publicó y registró la anterior decisión, previo el anuncio de Ley, siendo la hora que indica el Sistema Juris2000.-

LA SECRETARIA,

ABG. Y.G..

AP51-O-2012-006335

YYM/YG.-