Decisión nº OP02-R-2011-000063 de Juzgado Superior de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de Nueva Esparta, de 13 de Julio de 2011

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Juzgado Superior de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta.

La Asunción, trece (13) de julio de dos mil once (2011)

200º y 152º

ASUNTO: OP02-R-2011-000063

APELANTES:

M.G.F. Y M.C., abogados en ejercicio e inscritos en los Inpreabogado bajo los Nos. 115.010 y 37.697 respectivamente, en representación de: M.P.R., R.A.A.P. y T.E.D.L.S.T.A.P., venezolanos, mayores de edad y titulares de las cédulas de Identidad Nros. V-8.230.025, V-18.567.656 y V-19.841.945, respectivamente.

CONTRA-APELANTE D.E., Abogado en ejercicio, inscrito en el INPREABOGADO, bajo el N° 130.139, en su carácter de apoderado judicial de la parte demandada: G.E.C., venezolano, mayor de edad, titular de la C.I.N° 4.274.223.

MOTIVO: RECURSO DE APELACION. Daños y Perjuicios.

ASUNTO PRINCIPAL: OP02-V-2008-000419

I.-

En la unidad de recepción y distribución del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta; siendo el día treinta (30) de mayo de dos mil once (2011), se recibió Recurso de Apelación interpuesto por los abogados en ejercicio M.G.F. Y M.C., inscritos en los Inpreabogado bajo los Nos. 115.010 y 37.697 respectivamente, en representación de la parte actora: ciudadanos M.P.R., R.A.A.P. y T.E.D.L.S.T.A.P., venezolanos, mayores de edad y titulares de las cédulas de Identidad Nros. V-8.230.025, V-18.567.656 y V-19.841.945 respectivamente, asignándosele al Asunto el Número OP02-R-2011-000063.

El recurso de apelación fue ejercido en contra del decisión de fecha 10 de mayo de 2011, dictado por el Tribunal Segundo de Primera Instancia de Mediación, Sustentación y Ejecución del Circuito Judicial de Protección de niños, niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta, que DECLARO: “…DESISTIDO el presente PROCEDIMIENTO incoado por los ciudadanos M.P.R., R.A.A.P. y T.E.D.L.S.T.A.P. contra los ciudadanos G.E.Q.C. y D.A., todos plenamente identificados en el presente procedimiento. En consecuencia, TERMINADO el proceso de conformidad con lo establecido en el artículo 472 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes; y EXTINGUIDA la instancia en atención a la normativa que regula la materia…”.

En fecha 30 de Mayo de 2011, se recibió el presente Recurso de Apelación, ordenando darle entrada en el libro respectivo. En fecha 06 de Junio de 2011, se dicto auto mediante el cual se fijo para el día miércoles veintinueve (29) de Junio de 2011, a las dos y media de la tarde (02:30 p.m.), la oportunidad para que tuviese lugar la celebración de la Audiencia Oral de Apelación; advirtiéndole a la parte recurrente que tenía un lapso de cinco (5) días hábiles para consignar su escrito de fundamentación del recurso ejercido, haciendo igual indicación a su contraparte en caso de que fuese consignado escrito por parte de aquel, indicándosele que sus escritos no debían exceder de tres (3) folios útiles y sus vueltos. En el mismo auto se ordenó la publicación en la cartelera del Tribunal de un aviso anunciando el día y la hora de la celebración de la audiencia de apelación, de conformidad con lo ordenado en el artículo 488-A de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.

Posteriormente, el día 08 de Junio de 2011, se recibió escrito de fundamentación de la apelación suscrito el Abg. M.C., en su Carácter de Apoderado Judicial de La Parte Accionante. En fecha 09 de Junio de 2011, se recibió escrito de fundamentación de la apelación suscrito por la Abg. M.G.F., en su carácter de apoderada judicial del ciudadano R.A.A.P.. Los escritos presentados por los apelantes, los cuales son idénticos en sus fundamentos y texto, se leen los siguientes alegatos:

…Mediante escrito sin fecha, que riela al folio 186 del Cuaderno Principal, la ciudadana D.A., venezolana, mayor de edad, casada y titular de la cédula de identidad No. 10.820.729, asistida de abogado, solicitó al Juez, la reposición de la causa, con fundamento en el artículo 49 de nuestra Constitución, a los fines de resguardar el Derecho a la Defensa, Tutela Judicial Efectiva y Debido Proceso. Argumentando que tal reposición debía hacerse al estado de permitirle participar en todas las fases del proceso.

Con ocasión a tal escrito el Juzgado Segundo de Primera Instancia de Mediación, Sustentación y Ejecución del Circuito Judicial, previo análisis de las actas procesales, acordó mediante auto expreso de fecha 30de marzo de 2011, reponer la causa al estado de la fase de mediación, entiende esta apelante, aunque no lo dice el auto en comento, que al inicio de esta fase. Mediante el citado auto, el juzgado de la causa también fijo el tercer día hábil siguiente dentro de las horas comprendidas entre las ocho y media de la mañana alas tres y treinta de al tarde, a contar de la fecha en que el secretario deje constancia de su notificación, para que conozca el día y la hora en que tendrá lugar la audiencia preliminar. El juez acordó librar boletas.

Ahora bien, es el caso que solo se libraron dos boletas, una dirigida a la propia solicitante de la reposición y otra al demandado G.E.C., cuyas copias cursan a los folios 188 y 189, respectivamente, del cuaderno principal, pero se omitió notificar de la reposición a los demandantes M.P.R., R.A.A.P. y T.E.d. la Santísima T.P., ni siquiera en la persona de sus apoderados…. (negrillas del apelante)… Llegada la oportunidad de la celebración de la audiencia preliminar, los actores no asistieron ni por si ni por medio de apoderados, lo cual fue interpretado por la Juez como un desistimiento del procedimiento y así lo sentenció.

Ciudadana Juez Superior, esta inasistencia de los actores tiene su origen en la falta de notificación por parte del Juzgado de la causa sobre el auto de fecha 30 de marzo de 2011, mediante el cual se acordó la reposición de la causa a una etapa ya superada del proceso.

En su oportunidad la juez de la causa, consideró necesario notificar sobre la reposición acordada, a los ciudadano G.E.Q.C. Y D.A., omitiendo notificar a los actores, como si estos no existieran en el juicio ( subrayado por quien suscribe).

Esta actuación o mejor dicho omisión por parte del juez de la causa violó los mas elementales principios sobre los cuales descansa el debido proceso, pues fue pasado por alto el principio de la igualdad entre las partes, ya que al considerar que debía notificar a los demandados, ha debido también notificar a los actores. Al haber hecho una notificación a solo una de las partes, se colocó en ventaja a los notificados, quienes conocieron sobre la reposición y el estado procesal de la causa, en detrimento de la otra parte, a quien le fue ocultado lo sucedido en el expediente ( destacado por quien sentencia)…. Cuando el Juzgado de la causa mediante auto de fecha 06 de abril de 2011, procedió a fijar la oportunidad para la celebración de la fase de la Mediación de la Audiencia Preliminar, no considero necesario notificar a las partes, pues a su entender, estas estaban a derecho, cuando en realidad los únicos que estaban a derecho eran los demandados, por haber sido los únicos notificados de la reposición y de la fijación de la fase de mediación de la Audiencia Preliminar.

Con esta omisión se vulnero el derecho a la defensa de los actores, pues no pudieron ejercer las cargas procesales que la redefinición procesal comportaba, al desconocer la fase en que se encontraba el juicio.

Con base a los hechos narrados y el fundamento jurídico invocado, solicito de este Juzgado declare con lugar la presente apelación y en consecuencia anule la sentencia de fecha 30 de marzo de 2011, reponiendo la causa al estado de nueva fijación de oportunidad para la celebración de la Fase de Mediación de la Audiencia Preliminar y así pido sea declarado…

En fecha 21 de Junio de 2011, se recibió escrito suscrito por el ABG. D.E., en su condición de Apoderado Judicial del Ciudadano G.E.Q.C., venezolano, mayor de edad y titular de Cedula de Identidad Nº V-4.274.223, en el escrito cual alego los argumentos que contradicen la apelación formulada, donde se aprecia lo siguiente:

Radica el quid del asunto en el escrito recursivo, en el hecho de que la Juez de Instancia NOTIFICÓ a mis representados, A ENTENDER DE LOS RECURRENTES, de su decisión respecto de la solicitud de Reposición de la Causa por nosotros realizada.

Lo cual no resulta cierto, puesto que el A quo en realidad dispone en el mismo auto la Reposición De La Causa a la Fase De Mediación de la Audiencia Preliminar, notificar a los Co-Demandados, conforme al articulo 458 de la ley. En concreto: no notifica la juez a mis representados de las resultas de la solicitud de la reposición de la causa sino que como demandados, y de acuerdo al articulo de marras, les notifica que se va a celebrar la fase de mediación de audiencia preliminar.

Amen de lo anterior, el literal m) del articulo 450 de la LOPNA establece que una vez notificada la demanda, las partes se encuentran a derecho, lo cual trasluce que como demandantes que son, los recurrentes se encontraban a derecho y no era necesario notificarles que se iba a celebrar la Fase de Mediación de la Audiencia Preliminar.

De igual forma, se evidencia del libro de solicitudes de expedientes que reposa en el archivo de este Tribunal, que en fecha 06 y 08/04/2011, la contraparte acceso al expediente, de lo cual se deduce que estaba al tanto de la fecha de la celebración de la audiencia; por lo cual solicito de ésta Juzgadora que se realice inspección sobre los referidos libros a los fines de que se deje constancia de lo expuesto.

En consecuencia de todo lo expuesto, solicito muy respetuosamente de este tribunal, DECLARE SIN LUGAR LA APELACIÓN ejercida por la contraria; y ratifique la sentencia de fecha 30-03-2011…

En fecha 27 de junio de 2011, se dictó auto en esta Alzada, mediante el cual se negó la admisión de la prueba de inspección solicitada por el contra-apelante, de conformidad con lo establecido en el artículo 488-B de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, dado que en Segunda Instancia sólo puede promoverse documentos públicos y posiciones juradas.-.

II.-

Consideraciones para decidir:

Seguidamente pasa esta Juzgadora a decidir el asunto en forma breve y sucinta de conformidad con lo establecido en el artículo 488 “D” de la ley Orgánica pata la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, previa las siguientes consideraciones de hecho y de derecho:

De la decisión apelada:

En fecha 10 de mayo de 2011, siendo las diez de la mañana, se anuncio la audiencia de la fase de mediación, dejando constancia de que la parte actora, ciudadanos M.P.R., R.A.A.P. Y T.E.A.P., no comparecieron a la audiencia, ni por si ni por medio de apoderados. Igualmente se dejó constancia de la comparecencia de los demandados G.E.Q. Y D.A., debidamente asistidos por el Abg. D.E., en virtud de lo cual la jueza de instancia en franca aplicación de lo establecido en el artículo 472 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes declaró Desistido el procedimiento y extinguida la instancia.

Alegan los apelantes, que su incomparecencia a la audiencia de la fase de mediación obedeció a la falta de notificación de la parte demandante, por cuanto el Tribunal a-quo, mediante auto expreso de fecha 30 de marzo de 2011, acordó reponer la causa a la fase de mediación; que mediante “…el citado auto el Juzgado de la causa también fijó el tercer día hábil siguiente dentro de las horas comprendidas entre las ocho y media de la mañana a las tres y media de la tarde, a contar de la fecha en que el secretario deje constancia de su notificación, para que conozca el día y la hora en que tendrá lugar la audiencia preliminar; que el Juez acordó “librar boletas…” ; que es el caso que sólo se libraron 2 boletas, una al solicitante de la reposición y la otra al co-demandado G.C.; que en fecha 06 de abril de 2011 el juzgado a-quo fijó la oportunidad de la audiencia de la fase de mediación para el día 10 de mayo de 2011, a las nueve de la mañana; que la incomparecencia de la parte actora se debió a la falta de notificación por parte del Tribunal de la causa del auto de fecha 30 de marzo de 2011, por cuanto solo se notificaron a los demandados y no a los actores; que el Tribunal violó el principio de la Igualdad entre las partes, al considerar notificar solamente a los demandados; que se colocó en ventaja a los notificados, quienes conocieron la sobre la reposición y el estado procesal de la causa, “… EN DETRIMENTO DE LA OTRA PARTE, A QUIEN LE FUE OCULTADO LO SUCEDIDO EN EL EXPEDIENTE” (resaltado por quien juzga); que se violó el derecho a la defensa de los actores pues no pudieron ejercer las cargas procesales que la redefinición procesal comportaba, “… AL DESCONOCER LA FASE EN QUE SE ENCONTRABA EL JUICIO….” (destacado por quien suscribe); que esa omisión vulnero el derecho a la defensa de los actores, por lo que solicito se declare con lugar la apelación y en consecuencia se ”…. anule la “sentencia de fecha 30 de marzo de 2011, reponiendo la causa al estado de nueva fijación de oportunidad para la celebración de la Fase de Mediación de la Audiencia Preliminar….”

Por otra parte el contra-apelante alegó que la jueza no notificó a sus representados de las resultas de la solicitud de reposición, sino que como co-demandados les notifica que se va a celebrar la fase de mediación de la audiencia preliminar; que el literal “m” del artículo 450 de LOPNA, establece que una vez notificada la demandada, las partes se encuentran a derecho y no era necesario notificarles que se iba a celebrar la fase de mediación a los demandantes pues estaban a derecho; por lo que solicita se declare sin lugar la apelación.

Ahora bien es necesario instruir a las partes sobre el principio de la notificación única consagrado en el artículo 450 literal “m” de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes y en tal sentido se procede a copiar textualmente su contenido en cuanto al literal que se estudia:

Artículo 450. Principios.

La normativa procesal en materia de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes tiene como principios rectores, entre otros, los siguientes:…….

m) Notificación única. Realizada la notificación del demandado o demandada para la audiencia preliminar, las partes quedan a derecho, sin necesidad de nueva notificación para ningún otro acto del proceso, salvo los casos expresamente señalados por la Ley…..

(subrayado por quien sentencia).

De la Norma parcialmente transcrita, se puede apreciar el principio de la notificación única consagrado el la Ley Especial. Debemos entender que una vez practicada la notificación de la parte demandada para la audiencia preliminar, ambas partes quedan a derecho, sin necesidad de nueva notificación para ningún otro acto del proceso, salvo los casos expresamente señalados por la ley.

En el caso de marras, esta Juzgadora pudo observar, que al folio 169 del presente expediente corre inserto auto de fecha 16 de noviembre de 2010 , mediante el cual la Jueza Temporal F.L.M., se aboco al conocimiento de la causa, en virtud de haber sido designada por la Comisión Judicial del Tribunal Supremo de Justicia, jueza temporal del Tribunal Segundo de Primera Instancia de Mediación y Sustanciación de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de ésta misma Circunscripción judicial, por lo que de conformidad con lo establecido en los artículos 14 y 233 del Código de Procedimiento Civil, ordenó la notificación de las partes, y por considerar que la causa se encontraba paralizada, de conformidad con lo establecido en el artículo 82 ibídem, fijó el lapso de 10 días mas 3 días de despacho siguientes a que constara la notificación de las partes para la reanudación del proceso. A los folios 174 al 182 del presente expediente aprecia esta Juzgadora, que corren insertos las boletas de notificación con sus resultas positivas de las partes de este procedimiento, siendo el último de los notificados la ciudadana D.A., en fecha 09 de febrero de 2011, consignada ésta última boleta el día 10-02-2011, por lo que se considera que las partes estaban a derecho y el proceso se había reanudado y así se establece.

En este mismo orden de ideas, considera quien Juzga, traer a colación el criterio sobre el principio de que las partes están a derecho, y en tal sentido el Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de la Sala Constitucional de fecha 19 de mayo de 2000, expediente N°00-0272, señaló lo siguiente:

…. Al respecto, esta Sala considera que, la estadía a derecho de las partes, consagrada en el artículo 26 del Código de Procedimiento Civil, es un principio que rige el derecho procesal venezolano en general. El mismo se formula, en que practicada la citación para la contestación de la demanda, o citación inicial, en otros procesos diferentes al juicio ordinario civil, no habrá necesidad de nueva citación a las partes para ningún otro acto del juicio, a menos que resulte lo contrario de alguna disposición especial de la ley, como ocurre -por ejemplo- en materia de posiciones juradas o de juramento decisorio (artículos 416 y 423 del Código de Procedimiento Civil).

Consecuencia del principio es, que después de la citación inicial, salvo las excepciones, no es necesario citar a las partes para que concurran a ciertos actos, trasladarles copias de las actuaciones para que las conozcan, ni hacerles saber la ocurrencia de actuaciones procesales del tribunal o de las partes. Debido al principio de que las partes están a derecho, las citaciones (órdenes de comparecencia) y las notificaciones (comunicación de noticia sobre la causa), se hacen innecesarias.

Entre las excepciones al principio, en materia de notificaciones, se encuentran al menos dos: una es de creación jurisprudencial y es producto del respeto al derecho de defensa de las partes; y la otra, responde a la ruptura a la estadía a derecho, y consiste en hacer saber a las partes la reanudación del juicio.

La primera tiene lugar cuando un nuevo juez se aboca al conocimiento de la causa. La jurisprudencia emanada de la Casación Civil, consideró que para evitar sorpresas a las partes, el nuevo juez debía notificarlos que iba a conocer, independientemente que el proceso se encontrara o no paralizado. Esta notificación garantizaba a las partes, el poder recusar al juez, o el solicitar que se constituyera el tribunal con asociados, preservándosele así ambos derechos a los litigantes.

La falta de tal notificación, ha sido considerada como una transgresión al debido proceso, y por lo tanto ha originado acciones de amparo; y la jurisprudencia, incluyendo la de esta Sala (en el caso: P.L.), ha sido, que el que incoa el amparo por esta causa, debe fundarlo en que efectivamente iba a recusar al juez (señalando la causal), o que iba a pedir la constitución de asociados, evitándose así reposiciones inútiles como efecto del amparo declarado con lugar.

En el escrito de amparo presentado por Proyectos Inverdoco C.A., no existe declaración alguna que guarde relación con la existencia de una causal de recusación, que la omisión del trámite procesal del abocamiento haya impedido plantear, afectando la garantía de ser juzgado por un juez imparcial, que es, por cierto, a donde va dirigida la protección de los valores constitucionales en esta hipótesis. Por tanto, no es admisible el argumento invocado por la empresa accionante del amparo como fundamento de las violaciones constitucionales por ese motivo, y así se declara.

La segunda notificación obligatoria, tiene lugar cuando la causa se encuentra paralizada, y por lo tanto la estadía a derecho de las partes quedó rota por la inactividad de todos los sujetos procesales. La paralización ocurre cuando el ritmo automático del proceso se detiene al no cumplirse en las oportunidades procesales las actividades que debían realizarse bien por las partes o por el tribunal, quedando la causa en un marasmo, ya que la siguiente actuación se hace indefinida en el tiempo. Entonces, hay que reconstituir a derecho a las partes, para que el proceso continúe a partir de lo que fue la última actuación cumplida por las partes o por el tribunal, y tal reconstitución a derecho se logra mediante la notificación prevenida en el artículo 14 del Código de Procedimiento Civil si la causa aun no ha sido sentenciada en la instancia, o por el artículo 251 ejusdem, si es que se sentenció fuera del lapso. Tal notificación se hará siguiendo lo pautado en el artículo 233 del Código de Procedimiento Civil.

De continuar la causa paralizada sin reconstituir a derecho a las partes, una serie de derechos subjetivos procesales le quedan negados a la parte que no se enteró de la continuación de la misma, afectándole así su derecho de defensa, de acuerdo al estado en que se encontraba el juicio. No es necesario en estos casos, si se intenta un amparo, concretar cuál fue el derecho que se iba a ejercer y no se utilizó, ya que es sabido que dentro del proceso, las situaciones jurídicas van sucediéndose, y sobre su marcha las partes van actuando, de acuerdo al desarrollo de cada situación; por lo que no puede existir una actividad preconcebida a realizarse que haya quedado conculcada.

Conforme al estado de la causa, las partes pueden perder el derecho a promover pruebas hasta los últimos informes en primera o segunda instancia; el de tacha de documentos públicos; presentar informes y hacer observaciones a éstos; solicitar nulidades si los vicios afectan al orden público; pedir aclaratorias de los fallos; apelar y claro está, recusar, pedir asociados, etc.

Considera esta Sala que, ante la entidad de los derechos subjetivos procesales que pierde el litigante, con independencia de sí los iba a utilizar o no, lo cual lo determinaba el desarrollo del proceso, de que su derecho de defensa le queda cercenado al no reconstituirlo a derecho, y que el perjudicado que invoca tal situación y pide se le ampare, sin más debe ser amparado.

Esta es la situación de que trata este amparo, donde estando el proceso paralizado se le dio continuidad sin notificar a los actores para reconstituirlos a derecho, violándoseles así sus derechos subjetivos procesales, y por ende, el derecho a la defensa, cuando se sentencia fuera del término prestablecido para ello, y no se notifica a las partes, cuya estadía a derecho queda rota al momento en que vencidos los lapsos para actuar no se actúa, e independientemente la causa entra a un estado de incertidumbre sobre cuándo culminará. La continuación sorpresiva, perjudica a quien dejó de estar a derecho, hasta el punto que el incumplimiento del artículo 251 del Código de Procedimiento Civil, le impide a la parte apelar y pedir aclaratorias del fallo; y hasta los terceros interesados que cesan en la vigilancia del proceso debido a la situación en que se encuentra, se ven afectados con respecto a la tercería que podrían interponer.

Aceptar que tal situación sea posible, que a espaldas de quien ya no está constituido a derecho, continúe el proceso, es desconocerle el derecho constitucional que tienen las partes, el cual ha sido reconocido por diversos fallos de esta Sala, cual es la existencia de una doble instancia, la cual nace del artículo 8, numeral 2-F de la Ley Aprobatoria de la Convención Americana de Derechos Humanos, Pacto San J.d.C.R.. Al existir dos instancias, se trata de una segunda instancia efectiva, no una ficción que impida la realización de la justicia a la cual va dirigida el proceso, conforme al artículo 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Una instancia efectiva, es aquella que permite a la parte apelante ejercer a plenitud, dentro de los marcos legales, su derecho de defensa, y ello no acontece si la ley se interpreta, incluso forzadamente, para negar a las partes la posibilidad de probar sus alegatos con las pruebas posibles en el grado de la causa, en la segunda instancia.

Por último, el citado artículo 257 de la Constitución vigente, prevé una justicia real, eficaz, y mal puede ésta existir cuando se limita la actividad del posible apelante, al incumplir el juez de la causa paralizada con lo previsto en el artículo 251 del Código de Procedimiento Civil, vulnerando con tal hecho el derecho a la defensa y al debido proceso, consagrados en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela (establecidos en el artículo 68 de la Constitución de 1961). …

Del texto trascrito podemos apreciar que si bien es cierto el legislador de la LOPNNA estableció el principio de la notificación única para considerar que las partes están a derecho a partir de la notificación de la parte demandada, no es menos cierto que existen ciertas excepciones, como lo son la paralización de la causa y la citación para las posiciones juradas, ello con la finalidad de garantizar a las partes el debido proceso, el derecho a la defensa y la celeridad procesal que estos casos ameritan.

En el caso de estudio el procedimiento estuvo paralizado, por lo que la jueza temporal, se aboco al conocimiento de la misma, ordeno la debida notificación de ambas partes del proceso y estableció un lapso para la reanudación del mismo, por lo que a partir de la última notificación de las partes, luego de transcurrido el lapso otorgado a las partes para que ejercieran su derecho de recusar al Juez, se reanudó el proceso y por tanto ambas partes estaban a derecho, es por ello que al estar ambas partes notificadas del abocamiento, de la reanudación de la causa reiniciada, luego del lapso del abocamiento, no se ameritaba la notificación de las partes para la realización de algún otro acto procesal subsiguiente, salvo los casos excepcionales señalados expresamente por la ley (paralización de la causa, abocamiento del juez y posiciones juradas), por lo que mal podía el Juez de Instancia notificar nuevamente a una de las partes, la parte demanda o actora por considerar que ambas estaban a derecho y así se decide.

Desde otro punto de vista ciertamente como lo alega al apelante, entro en ventaja la parte demandada, al proceso, en virtud de que en el auto de fecha 30 de marzo de 2011, en donde ordena reponer la causa a la fase de mediación, ordenó notificar a la ciudadana D.A. Y al ciudadano G.Q., de conformidad con lo establecido en el Art. 458 de LOPNNA, lo cual debe hacerse al inicio del procedimiento por cuanto es obvio que el demandado desconoce que existe una demanda en su contra, con la finalidad única de ponerlo a derecho con el objeto de que ejerza su derecho a defensa. Sin embargo en el caso de marras, ya ambas partes del proceso, se encontraban a derecho, debido a las notificaciones con ocasión al auto de abocamiento de la jueza temporal, por lo que mal podía notificar solamente a la parte demanda; es por ello que se considera lesionado el Derecho de Igualdad a las partes consagrado en el Art. 21 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, 15 del Código de Procedimiento Civil y así se establece.

No pudo dejar de observar quien Juzga, los alegatos del apelante relativos a que no pudo asistir a la audiencia donde se declaro terminado el procedimiento, en virtud de que, a su entender solo estaban a derecho la parte demandada, “le fue ocultado lo sucedido en el expediente”, muy por el contrario aprecia quien juzga descuido y total negligencia de los apoderados de la parte actora, la Jueza de instancia en fecha 30 de marzo de 2011, repuso la causa nuevamente, a la Fase de mediación; los apoderados actores no ejercieron recurso alguno contra el mismo; en fecha 06 de abril de 2011, se fijó la oportunidad de la audiencia de la fase de mediación, para el día martes 10 de mayo de 2011, a las 9.30 de la mañana, es decir para dentro de un mes siguiente mas cuatro días, auto en el cual se le alerto al actor las consecuencias jurídicas de su incomparecencia y aun así alega que se le oculto lo sucedido en el expediente, es decir, que por mas de un mes, supuestamente, se le oculto lo acontecido en el expediente? Cabe preguntar en este caso, será que el apoderado de la parte actora nunca reviso el expediente desde que fue notificado en fecha 22-11-2010? (folio 174, del presente expediente); será que el demandante no reviso el presente expediente ni siquiera luego de notificar a ambas partes del proceso del abocamiento del juez?. Los abogados litigantes cuando asumen su roll en defensa de los derechos del justiciable y como auxiliares de justicia, deben mantenerse vigilantes de los procesos en cuyas defensas sus clientes forjan esperanzas de estar debidamente asistidos y defendidos; que su apoderado judicial, quien se presume, recibe una remuneración por ello, lo defenderá cabalmente; hará todo lo posible (por ser profesionales de la abogacía, estudiosos del derecho) de defender los derechos y garantías de su cliente en un litigio. Es realmente alarmante la ignorancia jurídica en que han incurrido los apoderados actores en este proceso, pues es deber del actor mantenerse vigilante de los Asuntos para garantizar la mejor defensa de los derechos de sus clientes. El apoderado actor, no fue estudioso y diligente al momento de introducir la demanda, no se percató que el demandado era de estado civil casado, cuestión que era de solo leer el documento de propiedad del inmueble de la parte demanda, documento que adjuntó al libelo de demanda; como tampoco se percato de que uno de los co-actores era ya mayor de edad, ni mucho menos ejerció los recursos que le otorga la ley para atacar las decisiones que le son adversas a su representado, un desconocimiento casi total de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, incluso al momento de intentar la acción, la introdujo ante un Tribunal de Municipio (en fecha 28-02-2008) , cuestión que ha traído un evidente retardo procesal, en perjuicio de su cliente, el mas débil jurídico, por cuanto uno de ellos es menor de edad. Es importante resaltar que los ciudadanos nos encontramos en diversos rolles, en razón de ello el Principio de la corresponsabilidad consagrado en el artículo 4-A de la LOPNNA, el cual establece que el Estado, las familias y la sociedad son corresponsables en la defensa y garantía de los derechos de los niños, niñas y adolescentes, por lo que deben asegurar con prioridad absoluta, su protección integral para lo cual tomarán en cuenta su interés superior, en las decisiones y acciones que les conciernan, es por ello que se insta a los apoderados actores a ser mas diligentes y estudiosos al momento de asumir la defensa de los derechos de sus clientes cuando estén involucrados los derechos y garantías de los niños, niñas y adolescentes de que se trate y así se establece.

En otro orden de ideas, se percata esta Juzgadora de oficio, que en el auto de fecha 30 de marzo de 2011, folio 187, el Tribunal de instancia repuso la causa al estado de la fase de mediación de la audiencia preliminar, considerando que en fecha 12-08-2010, en la fase de sustanciación de la audiencia preliminar se indicó que se configuró un litis consorcio pasivo necesario, que de conformidad con lo establecido en el artículo 51 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo se ordenó la suspensión de la audiencia hasta tanto constara en autos la notificación de la ciudadana D.A.; que debido a que no se indico a la mencionada ciudadana la fase procesal a la cual correspondía su intervención y como quiera que la ciudadana D.A., debe intervenir en el proceso, de conformidad con lo establecido en el artículo 206 del Código de Procedimiento Civil repuso la causa al estado de la fase de mediación.

En ese orden de ideas, considera necesario esta sentenciadora transcribir el segundo a parte del artículo 475 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños Niñas en el cual se señala:

…. En esta misma fase de sustanciación de la audiencia preliminar, una vez resueltas las observaciones de las partes sobre las cuestiones formales ya mencionadas, se deben ordenar las correcciones, los ajustes y proveimientos que sean necesarios, los cuales deben ser tramitados e implementados con la mayor diligencia y prontitud, sin que para ello se detenga el proceso, a menos que por efecto de lo decidido por el juez o jueza sea necesario llamar a terceros interesados indisolublemente en la causa. En este caso, el Juez o jueza ordenará su emplazamiento, convocando a una nueva audiencia preliminar, que tendrá lugar el día y la hora que indique el Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes dentro de un plazo no menor de quince días ni mayor de vente días siguientes a aquel en que conste en autos su notificación, todo ello a fin de que los terceros, como partes derivadas de la causa, puedan ejercer el mismo derecho que corresponde a las partes originarias del proceso.

(subrayado y negrillas de quien suscribe).

En el caso que nos ocupa, la parte demandada invoco un litis consorcio necesario, es decir la cónyuge del demandado, por ser presuntamente copropietaria del inmueble que supuestamente ocasiona daños y perjuicios, por lo que peticionó al a-quo su intervención necesaria en el procedimiento. Sin embargo la jueza de instancia desaplico el contenido de la norma procesal transcrita, la cual nos indica que en caso de llamar a terceros interesados indisolublemente en la causa, lo procedente es ordenar su emplazamiento, convocando a una nueva audiencia preliminar que tendrá lugar el día y la hora que fije el tribunal en un plazo no menor de 15 días ni mayor de 20 días siguientes a aquél en que conste en autos su notificación, ello con la finalidad de que los terceros como partes derivadas de la causa puedan ejercer los derechos y defensas que le asiste la ley en el procedimiento de que se trate. Erradamente la juez de instancia ordena reponer la causa a la fase de mediación, ya que por imperio de la ley, lo procedente y ajustado a derecho era traer al proceso, en la fase en que se encontraba, sustanciación, al tercero previo el emplazamiento, convocando a una audiencia preliminar que tendrá lugar en un lapso no menor de 15 días ni mayor de 20 días siguientes a que conste en autos su notificación, a objeto de que ejerza sus derechos, es decir el mismo derecho que le asistió a la parte originaria del proceso.

La Jueza de Instancia incurrió en violación del debido proceso por desaplicación del artículo 475, parte segundo, de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, por lo que se le exhorta a ser mas cuidadosa en la aplicación estricta de las normas procesales, principios garantistas de los derechos al debido proceso y la defensa de las partes, dado que como director del proceso esta obligado a garantizar a las partes el derecho a la defensa, debido proceso e igualdad entre las partes, consagrados en los artículos 21 y 49 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, 450 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, 7 de la Ley Orgánica Procesal del trabajo y 15 del Código de Procedimiento Civil.

Es importante destacar, la insistencia del legislador de la LOPNNA, en la celeridad de los procesos que se ventilan en esta materia tan especial, es por ello que resulta vergonzoso para quien juzga, que un proceso iniciado ante un tribunal de Municipio, primariamente, en fecha 28 de febrero de 2008, haya tenido tanto retardo procesal, ocasionado tanto por los abogados litigantes como por los mismos administradores de justicia en las diferentes competencias y materias por las que ha transitado este asunto; por consiguiente que se insta al Juez de instancia, a brindar la celeridad que el caso amerita y a no incurrir en lo sucesivo en la desaplicación de las normas procesales antes señaladas y así se establece.

Igualmente es imperioso para esta sentenciadora, ante la violación del debido proceso observada por quien Juzga, decretar la nulidad del auto dictado en fecha 30 de marzo de 211, (folio 187) y los actos y decisiones subsiguientes al mencionado auto incluyendo la decisión apelada dictada en fecha 10 de mayo de 2011 (folio 197), por ser violatorio del debido proceso, materia de orden público y constitucional, de conformidad con lo establecido en el último aparte del artículo 488-“D” de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes y así se establecerá en la parte dispositiva de manera expresa en la presente decisión.

III.-

DISPOSITIVA:

En merito de las consideraciones de hecho y de derecho antes narradas, este Juzgado Superior de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO

Parcialmente con lugar el recurso de apelación ejercido por los abogados M.G.F. y M.E. CAMEJO, en sus caracteres de apoderados judiciales de las partes demandantes, en contra de la decisión dictada en fecha 10 de mayo de 2011, que declaró Desistido el presente procedimiento, dictada por el Tribunal Segundo de Primera Instancia de Mediación y Sustanciación de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta.

SEGUNDO

En virtud de que esta Juzgadora observó, violaciones de orden PÚBLICO Y CONSTITUCIONALES SE DRETA DE OFICIO:

Primero

La Nulidad del auto dictado en fecha 30 de marzo de 2011, que riela al folio 187 del presente expediente, así como las demás actuaciones subsiguientes, por lo que expresamente queda anulada la decisión de fecha 10 de mayo de 2011, que declaró desistido el procedimiento.

Segundo

Como consecuencia de la nulidad decretada, se repone la causa al estado en que se encontraba en fecha 30 de marzo de 2011, antes de la irrita reposición acordada por el a-quo.

Tercero

Se ordena al Tribunal de Instancia, convocar una nueva audiencia preliminar, especificando el día y la hora, dentro de un plazo no menor de 15 días ni mayor de 20 días, siguientes a que conste en autos el recibo del presente expediente al Tribunal de la Primera Instancia, a fin de que la parte derivada de la causa, ciudadana D.A., pueda ejercer el mismo derecho de la parte originaria, para contestar y promover pruebas tal y como lo consagra el artículo 475 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes .

TERCERO

Se exhorta al Juez de Instancia a dar fiel cumplimiento al principio de la notificación única, consagrado en el artículo 450 literal “M” de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, al Principio de Igualdad de las partes consagrado en los artículo 21 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, 7 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y 15 del Código de Procedimiento Civil y en lo sucesivo a la aplicación, en casos similares, al ultimo aparte del contenido del artículo 475 de la LOPNNA.

CUARTO

Se exhorta a los abogados apoderados de ambas partes de este procedimiento a ser mas acuciosos en la defensa de los derechos de sus representados, brindando la debida diligencia, vigilancia y estudio que el procedimiento amerita, así como a mantener la debida lealtad probidad procesal por ser auxiliares del sistema de justicia venezolano conforme lo establece el artículo 253 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el artículo 450 literal “L” de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.

Dada la naturaleza del Asunto no hay condenatoria en costas.

Se acuerda la Publicación del texto completo de la sentencia, dentro de los cinco días de despacho siguientes al de hoy, de conformidad con lo establecido en el Art. 488-D ibídem.

Dé conformidad con lo establecido en el art. 248 del Código de Procedimiento Civil, se déjese copia certificada de la presente decisión, a fin de ser archivada en el copiador de sentencias respectivo.

Remítase el presente expediente, en su oportunidad legal, al Juez de Primera Instancia correspondiente.

Dado, firmado y sellado en la Sala de Audiencias del Juzgado Superior de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta, en la Asunción, a los trece (13) días del mes de julio de dos mil once ( 2011).

La Jueza Superior,

N.V.M..

La Secretaria,

ABG. M.L.L..

En la misma fecha, (13-07-2011), siendo la una de la tarde, se publico y agrego a los autos la sentencia.

La Secretaria,

Exp. N° OP02-R-2011-00063