Decisión nº 342 de Tribunal Superior del Nuevo Régimen y Régimen Procesal Transitorio del Trabajo de Merida, de 26 de Octubre de 2006

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

EN SU NOMBRE:

EL TRIBUNAL PRIMERO SUPERIOR DEL TRABAJO

DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL

DEL ESTADO MÉRIDA

196º y 147º

SENTENCIA Nº 342

ASUNTO PRINCIPAL: LH22-L-2001-000044

ASUNTO: LP21-R-2006-000195

SENTENCIA DEFINITIVA

- I –

IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES

DEMANDANTE: M.A.R., venezolana, mayor de edad, soltera, titular de la cédula de identidad Nº V- 4.319.706, domiciliado en la ciudad de Mérida, Estado Mérida.

APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE DEMANDANTE: Abg. L.M.R., inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Número 13.191.

DEMANDADO: AGUAS DE MÉRIDA C.A, inscrita en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida, en fecha 27 de Julio de 1.998, bajo el Nº 2, Tomo A-15.

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDADA: Abg. M.A.P.P. y Olly J.T.R., inscritos en el Inpreabogado bajo los Números 52.662 y 48.076 respectivamente.

MOTIVO: DIFERENCIA DE PRESTACIONES SOCIALES Y OTROS CONCEPTOS

LABORALES.

-II-

BREVE RESEÑA DE LOS HECHOS

Las presentes actuaciones llegaron a esta Alzada, en virtud del recurso de apelación interpuesto por la abogada L.M.R., en su carácter de apoderada judicial de la parte demandada, contra la decisión proferida por el Tribunal Tercero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida, en fecha veintiuno (21) de junio de 2006, recurso de apelación que fue admitido en ambos efectos por el A-quo, según auto de fecha nueve (09) de agosto de 2.006 (folio 359), ordenándose remitir el presente expediente a éste Tribunal Primero Superior del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida, a los fines de que conozca de la apelación interpuesta, recibiéndose en ésta Instancia, en fecha once (11) de agosto de 2006 (folio 361).

Sustanciado el presente asunto conforme a las previsiones contenidas en el artículo 163 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, se fijó por auto de fecha veintiuno (21) de septiembre de 2006 (folio 362), para el décimo tercer (13°) día de despacho siguiente a la indicada fecha a las 11:00 am, la audiencia oral y pública para oír la apelación, correspondiendo para el 10 de octubre del 2006, celebrándose en esa fecha de conformidad a la ley. Una vez concluido el debate oral la Juez del Trabajo insta a las mismas a llegar a un acuerdo conciliatorio, aceptando ambas partes y por ello, prolonga la audiencia para el quinto (5to) día de despacho siguiente a las 12 del mediodía, correspondiendo para el día miércoles 18 de octubre del 2006, con la advertencia que de no llegar a un acuerdo se procederá a dictar sentencia en forma oral. Llegada la oportunidad procedió en presencia de las partes a pronunciar el fallo en forma oral, por cuanto entre las partes no fue posible una conciliación en este estado y grado del proceso.

Siendo la oportunidad de ley para que esta Alzada reproduzca, de manera sucinta y breve la sentencia oral pronunciada en fecha dieciocho (18) de octubre del 2.006, lo hace en base a las siguientes consideraciones:

-III-

DE LOS FUNDAMENTOS DE LOS RECURRENTES

Escuchada en la audiencia la exposición del representante judicial de la demandada - recurrente abg. M.A.P.P., quien manifestó su inconformidad con la decisión, en los términos que en forma resumida reproduce quien sentencia, así:

1. Que la Juez a quo incurrió en Incongruencia y silencio de pruebas, debido a que en el escrito de contestación se alegó que entre INOS y Agua de Mérida, no existió sustitución patronal, ya que entre el derecho público y privado no hay sustitución patronal, además el renunció a INOS y luego ingresó a HIDROANDES, en Diciembre de 1999.

2. Que el a quo no valoró la Ley de supresión de INOS, ni el convenio de transferencia.

3. Que el a quo hizo el recalculo desde que trabajaba en INOS.

4. Que no valoró la confesión expresa del demandante tenía un Fidecomiso, en 1999 su prestación estaba depositada en un fidecomiso.

5. Que el Bono de alto costo de la vida, fue corregido en el 2000, por el procurador del Estado Mérida, y que además no está en la contratación colectiva, ni en el contrato de trabajo.

6. Que el a quo no valoró las documentales que prueban que hizo efectivo el bono de fin de año del 2000.

7. Que reconoce que adeuda una diferencia del Bono Vacacional de los años 98-99 y 99-00, de 7 días para cada año, en total 14 días.

8. Que reconoce que adeuda una diferencia por indemnización, el cual era de 150 días y se le pago 60 días, por lo que se le adeuda 90 días con un salario integral de 17.068.

9. Que reconoce que le debe la diferencia de bono e indemnización más la indexación y los intereses moratorios.

10. Que solicita declare: con lugar la apelación, revoque la decisión y libere de costas.

    Por su parte el apoderado judicial de la parte demandada ejerció el derecho a la defensa, en los siguientes términos:

1. Que es cierto como lo aleja la parte recurrente que comenzó a trabajar en INOS, luego fue transferida a Hidroandes y luego fue sustituida por aguas de Mérida.

2. Que renunció a INOS.

3. Que pasó a Hidroandes en el mismo cargo.

4. Que durante el tiempo que laboró en Hidroandes devengó una serie de Beneficios, como fue el Bono de Alto costo de la Vida.

5. Que hubo una sustitución patronal entre Hidroandes y Aguas de Mérida que en ningún momento fueron desvirtuados.

6. Que solicito confirme la sentencia, considere que no procede la apelación.

   IV-

   MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

   De lo expuesto en la audiencia de apelación por las partes, esta superioridad observa, que el argumento principal, en que fundamenta su apelación la demandada -recurrente, es que: La Juez incurrió en incongruencia y silencio de prueba, porque no valoró la Ley de Supresión de INOS, ni el convenio de transferencia, ni la planilla de pago de bonificación de fin de años del 2000 y no existió sustitución patronal de INOS a AGUA de Mérida; Que no le corresponde el bono de alto costo de la vida; y que reconoce que le adeuda una diferencia de Bono Vacacional y de Indemnización.

   Quedando como Hechos controvertidos:

   - La fecha de inicio de la relación laboral.

   - La sustitución patronal entre INOS e Hidroandes y Aguas de Mérida.

   - Si le corresponde o no el pago de Alto Costo de la Vida.

   - El salario integral, conceptos que lo integran, para el calculo de prestaciones sociales

   Hecho admitido:

   - Que le adeuda una diferencia a pagar de bono vacacional e indemnización más la indexación y los intereses de mora.

   Tal y como fueron planteados los hechos en el libelo de demanda y la forma como se le dio contestación a la misma, se puede evidenciar que la parte demandada admitió el vínculo de trabajo, rechazando la fecha de inicio, la antigüedad, el salario integral devengado y los conceptos laborales pretendidos por la accionante, siendo estos los puntos controvertidos, así como la sustitución de patrono. Tiene la carga de probar o desvirtuar las pretensiones del actor la parte patronal. Todo de conformidad con el artículo 68 de la Ley Orgánica de Tribunales y del Procedimiento del Trabajo, norma vigente para la fecha en que se sustanció el presente asunto.

   En tal sentido, este Tribunal trae a colación la sentencia dictada en fecha 11 de Mayo de 2004 por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, donde se dejó sentado:

   …En innumerables sentencias, la Sala de Casación Social ha dejado sentado el criterio a seguir en cuanto a la distribución de la carga de la Prueba en materia laboral a tenor de lo dispuesto en el artículo 68 de la Ley Orgánica de Tribunales y Procedimiento del Trabajo (norma esta vigente en la etapa de primer grado de jurisdicción del presente proceso, hoy derogada por el artículo 72 de la Ley Orgánica Procesal del trabajo), una de ellas ha sido la Sentencia Nº 444 de fecha 10 de Julio del año 2.003, la cual señaló…

   Así mismo, en sentencia de fecha 28 de Mayo del año 2.002 en el caso E.V.C.C. contra distribuidora de bebidas M.C. CA. (BRAHMA), con ponencia del Magistrado Juan Rafael Pérez Perdomo, en alusión al último aparte de la sentencia Transcrita anteriormente y en la que resolvió un caso similar al que nos ocupa actualmente, señaló lo siguiente..” (…)

   Pues bien de la sentencia precedentemente expuesta se puede extraer las siguientes consideraciones con respecto a la distribución de la carga de la prueba en los procesos en materia laboral:

   El demandado tiene la carga de probar la naturaleza de la Relación que le unió al Trabajador, cuando en la contestación de la demanda haya admitido la prestación de un servicio personal y no la califique de naturaleza laboral, por ejemplo la califique de mercantil. (Presunción Iuris Tantum, establecida en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo)

   El demandante tiene la carga de probar la naturaleza de la Relación que le unió con el Patrono, cuando el demandado en la Litis Contestación haya negado la prestación de un Servicio personal.

   Cuando el demandado no niegue la existencia de la Relación laboral, se invertirá la carga de la Prueba en lo que se refiere a todos los restantes alegatos contenidos en el Libelo que tengan conexión con la Relación Laboral: Es decir, es el demandado quien deberá probar la improcedencia de los Conceptos que Reclama el Trabajador. Asimismo, tiene el demandado la carga de probar todos aquellos alegatos nuevos que le sirvan de fundamento para rechazar la pretensión del actor.

   Se tendrán como admitidos aquellos hechos alegados por el demandante en su libelo, que el demandado no niegue y rechace expresamente en su contestación, aunado al hecho de que tampoco haya aportado a los actos, alguna prueba capaz de desvirtuar los alegatos del actor.

   Se tendrán como admitidos aquellos hechos alegados por el demandante en su libelo, cuando el demandado no haya fundamentado el motivo del rechazo, aunado al hecho de que tampoco haya aportado a los autos en la oportunidad legal, alguna prueba capaz de desvirtuar los alegatos del actor.

   Sobre este último punto la Sala ha insistido que es importante que los jueces analicen el motivo de la omisión de fundamentos de la contestación, puesto que puede tratarse de hechos negativos absolutos, es decir, aquellos que no implican a su vez ninguna afirmación opuesta, ya que son indeterminados en el tiempo y en el espacio, siendo por lo tanto de difícil comprobación por quien niega, por lo que le corresponde a la parte que los alegó – al trabajador- la carga de aportar pruebas pertinentes a fin de demostrar la ocurrencia de tales hechos.

   Asimismo, ha insistido la Sala, que aun cuando el demandado en la litis contestación, no haya rechazado los alegatos expuestos por el actor en su libelo o que una vez realizado el rechazo no haya fundamentado el mismo, los jueces estarán en la obligación de analizar si los conceptos que integran la pretensión deducida son opuestos a condiciones distintas o exorbitantes a las legales, puesto que de ocurrir tal circunstancia, es evidente que debe declararse la improcedencia de lo reclamado”…

   Por consiguiente y, en virtud de las anteriores consideraciones, encuentra éste tribunal, que por la forma como la accionada dio contestación a la demanda de cobro de prestaciones sociales y otros conceptos laborales, ha quedado demostrado: Que existió la relación laboral, por lo tanto de la sentencia precedentemente expuesta se puede extraer las siguientes consideraciones con respecto a la distribución de la carga de la prueba en los procesos en materia laboral: “Cuando el demandado no niegue la existencia de la Relación laboral, se invertirá la carga de la Prueba en lo que se refiere a todos los restantes alegatos contenidos en el Libelo que tengan conexión con la Relación Laboral: Es decir, es el demandado quien deberá probar la improcedencia de los Conceptos que Reclama el Trabajador. Asimismo, tiene el demandado la carga de probar todos aquellos alegatos nuevos que le sirvan de fundamento para rechazar la pretensión del actor…”

   Seguidamente, pasa esta Sentenciadora a valorar las pruebas y verificar si las partes cumplieron oportunamente con sus cargas, analizándolas bajo las previsiones y los lineamientos de las disposiciones vigentes para la fecha en que fueron sustanciadas en la Primera Instancia, todo ello, atendiendo al principio de seguridad jurídica que debe imperar en todo Estado de Derecho, se hace en los siguientes términos:

   DE LAS PRUEBAS DE LAS PARTES

   PRUEBAS DE LA PARTE ACTORA

   Con el escrito libelar acompaña los siguientes documentos:

   Con el escrito del libelo de la demanda acompaño lo siguiente:

1. Original de comunicación de fecha 25 de enero de 1999 (folio 4). En relación a esta prueba la misma es un documento privado emanado por la parte accionante el cual no fue desconocida y de conformidad con lo establecido en el articulo 429 del Código de Procedimiento Civil, esta alzada le otorga valor y mérito probatorio como demostrativo de que la ciudadana M.A.R., el 25 de enero de 1999 fue transferida a la empresa Aguas de Mérida, en el cargo de asistente de presidencia. Y así se establece.

   Con el escrito de promoción de pruebas promueve lo siguiente:

2. Copias certificadas del expediente RCC – 074, que se relaciona con pliego conflictivo de SINTRA AGUA MERCA contra AGUA DE MÉRIDA certificado por la Inspectoría del Trabajo.

   Observa este Tribunal, que los mismos son documentos administrativos emanado de la Inspectoría del Trabajo que no fueron desconocido ni impugnado por las partes, pero del mismo se evidencia que se trata de un pliego de peticiones con carácter conflictivo, donde el sindicato reclama a la empresa Aguas de M.C.A., el incumplimiento de lo acordado en la Contratación Colectiva, en cuanto a todos los compromisos adquiridos para con los trabajadores al momento de la transferencia y al mismo tiempo Aguas de Mérida alega haber cumplido con su obligación; Igualmente, en dicho expediente no consta decisión o solución de conflicto, por lo que esta alzada, no tiene nada que valorar. Y así se establece.

3. Exhibición de Documentos, de fechas 16-10-1997 al 31-10-97, del 16-11-97 al 30-11-97, del 01-09-1998 al 15-09-1998; 16-10-1998 al 31-10-1998; 16-11-1998 al 30-11-1998; 01-11-1999 al 15-11-1999, los cuales se encuentran en poder de la demandada. De la revisión de las actas procesales observa este tribunal, que obra al folio 142 auto mediante el cual se declaro desierto el acto de exhibición por incomparecencia de la parte demandada, igualmente se constata a los folios del 97 al 108 originales de los recibos de pagos antes mencionados, por lo que de conformidad con el artículo 436 del Código de Procedimiento Civil merecen valor probatorio como demostrativo del número de días y de los pagos realizados por concepto de vacaciones, bono vacacional y bonificación de fin de año, de acuerdo con lo convenido en la Contratación Colectiva. Y así se establece.

4. Exhibición de Documentos que se encuentran en poder de la demandada específicamente: a) comunicación de fecha 06-06-2000 (folios del 116 al 117); b) recibos de pagos de los meses agosto, septiembre, octubre y noviembre de 2000 (folios del 109 al 115). Los mismos son documentos privados emanados de la demandada los cuales no fueron desconocidos y de conformidad con lo establecido en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil y merece valor; más aun cuando fue declarado desierto el acto de exhibición de los documentos por incomparecencia de la parte patronal de conformidad con lo establecido en el articulo 436 eiusdm merecen valor probatorio por haber presentado copias de los mismos; quedando demostrado con la comunicación de fecha 06-06-2000, que la actora a partir de esa fecha comenzó a gozar de un incremento lineal del 5% del salario normal, el beneficio de carácter no salarial denominado Cupón de provisión de alimento, el aumento salarial del 10% calculado sobre el salario normal vigente al 30 de Abril del año 2000 como sueldo B (salario atípico); con la advertencia que es excluido de la base de cálculo de los siguientes beneficios: prestaciones e indemnizaciones, vacaciones, aguinaldos, prestaciones de antigüedad y beneficios derivados de la convención colectiva vigente; mientras que los recibos de pagos aportan que al momento de la culminación de la relación laboral la demandante devengaba como salario básico la cantidad de trescientos cuarenta y siete mil setecientos cuarenta y un Bolívares con treinta y dos céntimos (Bs. 347.741, 32). Y así se establece.

5. Exhibición de documentos tales como: punto de cuenta Nº 13, cuenta Nº 09 de fecha 29-09-1997, presentada por la Gerencia de Recursos Humanos al Presidente de Hidroven, extendiendo los beneficios de la convención colectiva al personal de dirección confianza de Hidroven y sus empresas filiales. Con respecto a estos puntos de cuentas, no se evidencia de las actas que la parte actora haya disfrutado de dichos conceptos, además emanan de Gerencia Administrativa Hidroven C.A. y no de la Empresa de Aguas de Mérida, C.A., aquí demandada por consiguiente, no se le otorga valor jurídico, por no haber sido ratificado en juicio. Y Así se establece.

6. Prueba de informes solicitada al Ministerio del Trabajo, al director de Inspectoría Nacional y asuntos colectivos del trabajo informe sobre acta de fecha 19 de enero de 2000. De la revisión de las actas observa esta alzada que obra al folio 188 y 189 información suministrada por el Ministerio del Trabajo en fecha 19 de junio de 2001 mediante la cual informó al Tribunal que la empresa Hidroandes cancelaba a los trabajadores la bonificación de fin de año, de acuerdo a lo establecido en la cláusula 11 del Contrato Colectivo, quedando demostrado lo alegado por la actora en cuanto a la procedencia de la bonificación de fin de año. Y Así se establece.

7. Prueba de informes solicitada a la Procuraduría General del Estado Mérida de dictamen de fecha 17 de diciembre de 1999, emitido por dicho organismo. De la revisión de las actas procesales observa quien sentencia, que la referida documental obra en copia simple agregada a los folios del 123 al 126, pero la misma se desecha del proceso por no tener carácter vinculante. Y así se establece.

   PRUEBAS DE LA PARTE ACCIONADA.

   Con el escrito de contestación de la demanda y de promoción de pruebas la parte demandada consigna lo siguiente:

1. Valor y merito jurídico del documento de fecha 27 de julio de 1998, inscrito en el Registro Mercantil, bajo el Nº 2, tomo A-15, marcado con la letra “B” (folios 27 al 38) junto con la contestación de la demanda; igualmente, se solicita al Tribunal oficie al Registro Mercantil si es cierto que dicho documento forma parte del expediente Nº 23992. Al respecto se observa, que dicho documento se encuentra adicionado junto a la contestación de la demanda en copia y por tratarse de un instrumento público, se le otorga valor probatorio. Y así se establece.

2. Valor y mérito del acuerdo de la Asamblea Legislativa de fecha 23 de abril de 1998 de la creación de Aguas de M.C.A. el cual corre inserto al expediente Nº 2, tomo A-15 de fecha 27 de julio de 1998. Señala quién juzga, que corre inserta marcada con la letra “B” (folios 39 al 41) del expediente corre inserto oficio emanado del Registro mercantil donde efectivamente se señala, que el mismo se forma parte del expediente Nº 23992. En relación a esta prueba, se observa, que dicho documento se encuentra adicionado junto a la contestación de la demanda en copia, por ser un documento público esta sentenciadora, le otorga valor probatorio. Y así se establece.

3. Valor y mérito favorable del Convenio de Transferencia de la Prestación del Servicio de Agua Potable y Recolección Tratamiento y Disposición de aguas residuales, marcada con la letra “C” (folios del 42 al 55 y del 145 al 159). En relación a este documento, esta alzada le otorga pleno valor probatorio como demostrativo de la transferencia de activos y el régimen de administración del personal de Hidroandes C.A., hacia Aguas de M.C.A. Y así se establece.

4. Al folio 160, consta comunicación de fecha 25 de enero de 1999, firmada por la Ing. B.A.d.C., marcada con la letra “D” (folios 56 y 160), donde le comunica a la ciudadana M.A.R., que a partir del 25 de enero de 1999 fue transferida a la empresa Aguas de Mérida, en el cargo de Asistente de la Presidencia. En relación a esta prueba, ésta alzada le otorga pleno valor y mérito probatorio como demostrativo de que la ciudadana M.A.R., el 25 de enero de 1999 fue transferida a la empresa Aguas de Mérida en el cargo de asistente de presidencia, más aun cuando también fue promovida y evacuada por la parte actora. Y así se establece.

5. Valor y mérito jurídico de la Ley que autorizó al Ejecutivo Nacional para proceder a la supresión del Instituto Nacional de Obras Sanitarias. Observa quien sentencia que la misma no es susceptible de valoración probatoria, sino que el juez debe aplicarlo de acuerdo a su contenido y alcance. Por lo que no hay nada que valorar. Y así se establece.

6. Valor y mérito jurídico de las copias de los comprobantes de pagos. Los mismos son documentos privados emanados de la demandada y suscritos por la actora los cuales no fueron desconocidos por la parte accionante y de conformidad con lo establecido en el articulo 429 del Código de Procedimiento Civil merecen valor probatorio, quedando demostrado con ellos que la actora al momento de la culminación de la relación laboral devengaba como último salario la cantidad de trescientos cuarenta y siete mil setecientos cuarenta y un Bolívares con treinta y dos céntimos (Bs. 347.741,32). Y así se establece.

7. Valor y mérito jurídico de la copia de la planilla liquidación firmada y sellada por las partes, marcada con la letra “I” (folio 61 y 174). En relación a esta prueba, en virtud de que dicho documento no fue impugnado ni desconocido por la parte demandada esta juzgadora le otorga valor y mérito probatorio de conformidad con el artículo 444 del Código de Procedimiento Civil, como demostrativo de que la ciudadana M.A.R., recibió de la accionada la cantidad de Bs. 2.598.459,53, más lo que para el momento tenia acreditado la demandante en la cuenta del fidecomiso depositado en el Banco Unión, por transferencia de Hidroandes a Aguas de M.C.A., cuyo monto fue reflejado en la planilla de liquidación y que arrojó la cantidad de Bs. 1.265.535,77. Y así se establece.

8. Valor y mérito jurídico de la copia de la carta de adhesión al fideicomiso de prestaciones sociales, marcada con la letra “J” (folio 63 y 176). El mismo es un documento privado el cual no fue desconocido por la adversaria de conformidad con lo establecido en el artículo 444 del Código de Procedimiento Civil merece valor probatorio, como demostrativo que la actora se adherido al fideicomiso de las prestaciones de la empresa Hidroandes. Y así se establece.

9. Prueba de informes al Banco de Venezuela a los fines de que informe sobre el contrato de fideicomiso y plan de ahorro. De la revisión de las actas procesales no se evidenció información suministrada por el Banco de Venezuela; en consecuencia, este tribunal no tiene nada que valorar. Y así se establece.

10. Prueba de informes al Banco Unión sobre el Contrato de Fideicomiso recibido por transferencia de Hidroandes. De la revisión de las actas procesales no se evidencia información suministrada por el Banco Unión; en consecuencia, este tribunal no tiene nada que valorar. Y así se establece.

11. Prueba de informes al Banco Mercantil a los fines de que informe en cuanto a los depósitos realizados por nómina de la empresa Aguas de M.C. A en la cuenta corriente Nº 1298-00125-0 de la ex trabajadora M.A.R.d. los meses abril, mayo y junio del año 2000. Observa esta alzada, que de la revisión de las actas procesales no se evidenció información suministrada por el Banco Mercantil, en consecuencia, no tiene nada que valorar. Y así se establece.

    CONCLUSIONES

    Del análisis de todas y cada una de las pruebas aportadas por las partes, esta Superioridad observa, para decidir lo siguiente:

    En el Convenio de Transferencia de la Prestación del Servicio de Aguas de Potable y Recolección, Tratamiento y Disposición de Aguas Residuales entre C.A HIDROLOGICA DE LA CORDILLERA ANDINA (HIDROANDES) y la empresa AGUAS DE MERIDA, C.A. celebrado en fecha 31 de agosto de 1.998 marcada con la letra “C” (folios del 42 al 55 y del 145 al 159, ambos inclusive), se lee:

    CAPITULO V

    REGIMEN LABORAL

    Cláusula Décima Novena: El personal de HIDROANDES que se encuentra en servicio activo, adscrito a la Sucursal Mérida, que se identifica en el listado que se acompaña en el ANEXO 6 de este convenio y que forma parte integrante del mismo, será transferido en su totalidad a la empresa AGUAS DE MERIDA C.A. bajo la figura jurídica de “Sustitución de Patrono” normada en la Ley Orgánica del Trabajo en sus artículos 88 y siguientes.

    Cláusula Vigésima: HIDROANDES Y AGUAS DE MÉRIDA C.A. se obligan a dar cumplimiento a todas las disposiciones legales requeridas para que dicha transferencia se realice dentro de la legalidad requerida y en un ambiente de armonía y paz laboral.

    Cláusula Vigésima Primera: La transferencia del personal que se llevará a cabo no implica en ninguna forma ni modalidad que los trabajadores se verán afectados en sus condiciones actuales de trabajo. Por consiguiente, AGUAS DE MERDA C.A. se obliga con la firma de este Convenio a dar cumplimiento a lo que establece la Convención Colectiva vigente que cubre a dichos trabajadores.

    Cláusula Vigésima Segunda: Queda entendido que la transferencia del personal de la sucursal M.d.H. que se ha acordado hacer, es libre de todo tipo de pasivo laboral, sea este definido o indefinido, sea este explícito o implícito, sea este conocido o contingente. Por consiguiente, si bien AGUAS DE MERIDA C.A. se hace co-responsable, de acuerdo con la Ley Orgánica del Trabajo de cualquier obligación que pudiese ser procedente con algún trabajador, será con cargo a HIDROANDES, en los próximos doce meses contados a partir de la fecha de la firma de este Convenio, las obligaciones que se hayan originado durante el periodo en el cual ese trabajador formó parte de la nómina de HIDROANDES.

    Cláusula Vigésima Tercera: HIDROANDES entrega a AGUAS DE MERIDA C.A. el manejo de las cuentas de la nómina que corresponden al personal transferido de manera tal que los trabajadores no se vean afectados por esta transferencia para el cobro de sus respectivos salarios.

    Cláusula Vigésima Cuarta: HIDROANDES entrega a AGUAS DE MERIDA C.A. la supervisión y el manejo de las cuentas de FIDEICOMISO DE PRESTACIONES SOCIALES que corresponden al personal transferido, previamente constatadas por los trabajadores, según aparece en el Anexo 7 el cual forma parte integrante de este Convenio.

    Cláusula Vigésima Quinta: HIDROANDES entrega a AGUAS DE MERIDA C.A. la supervisión y el manejo de las cuentas de fideicomiso del PLAN DE AHORROS que corresponden al personal transferido, previamente constatadas por los trabajadores, según aparece en el Anexo 8 el cual forma parte integrante de este convenio.

    Cláusula Vigésima Sexta: HIDROANDES hace entrega a AGUAS DE MERIDA C.A. de un listado de las cuentas correspondientes a cada trabajador por concepto de deducciones hechas y pagos realizados del Seguro Social Obligatorio, Ley de Política Habitacional, Fondo de Jubilaciones y Pensiones y cualquier otra deducción que tenga establecida la ley. En aquellos casos en que por razones fuera del control de HIDROANDES no se tengan actualizados los pagos y aportes que correspondan a los conceptos aquí señalados, HIDROANDES realizará todas las acciones necesarias para actualizar el retraso en el menor plazo posible. En todo caso, será de la sola responsabilidad de HIDROANDES los pagos y aportes que pudiesen estar pendientes para la fecha de esta transferencia

    Cláusula Vigésima Séptima: HIDROANDES entrega a AGUAS DE MERIDA C.A. la administración, supervisión y manejo del Fondo de ADMINISTRACION HOSPITALARIA que ampara a todo el personal de la empresa, en la sucursal Mérida, a partir de la fecha de esta transferencia.

    Cláusula Vigésima Octava: Será por cuenta de AGUAS DE MERIDA C.A. el pago de las remuneraciones y beneficios del personal, a partir del primero de Septiembre de 1998. No obstante, el pago de la bonificación de fin de año, será prorrateado entre HIDROANDES y AGUAS DE MERIDA C.A. de acuerdo con los meses de servicio que el trabajador prestó durante el año, en cada una de las empresas en cuestión.

    Cláusula Vigésima Novena: Cualquier otro personal de HIDROANDES, que no forme parte de la sucursal Mérida y que por solicitud de AGUAS DE MERIDA C.A. vaya a ser transferido a la nueva empresa, lo será en condiciones idénticas a las establecidas en este capítulo.

    (Negrilla y subrayado de esta Alzada).

    Ahora bien, para decidir los puntos controvertidos como son: 1) La fecha de inicio de la relación laboral; 2) La existencia o no de la sustitución patronal entre INOS e Hidroandes y Aguas de Mérida; 3) Si corresponde o no el bono de alto costo de la vida y el cesta ticket (como parte del salario integral) y 3) El salario integral. Esta alzada lo hace en los términos siguientes:

Primero

En relación a la fecha de inicio de la relación laboral, se observa de la revisión de las actas procesales y de lo expuesto en la audiencia por la parte accionante y demandada - recurrente ante esta instancia que la parte actora ingresó el 1º de agosto de 1987 a la empresa INOS (Empresa del Estado) y que renunció a dicha empresa en fecha 30 de noviembre de 1.991, como consta al folio 367 y que ambas pares reconocen en la audiencia de apelación. Posteriormente, ingresó a la empresa Hidroandes en fecha 1º de Diciembre de 1991 y la fecha de egreso de la misma empresa fue el 1º de enero de 1999, siendo transferida a partir de ese momento a la empresa Aguas de M.C.A.,con la figura de sustitución patronal de acuerdo a la cláusula Décima Novena del Convenio de Transferencia de la Prestación del Servicio de Aguas de Potable y Recolección, Tratamiento y Disposición de Aguas Residuales entre C.A HIDROLOGICA DE LA CORDILLERA ANDINA (HIDROANDES) y empresa AGUAS DE MÉRIDA, C.A. celebrado en fecha 31 de agosto de 1.998 (consta a los folios del 42 al 55 y del 145 al 159 ambos inclusive).

En consecuencia, al verificar esta alzada lo anterior concluye que:

La ciudadana M.A.R., prestó sus servicios el 1º de agosto de 1987 a INOS pero renunció a la mencionada empresa el 30 de noviembre de 1.991, siendo contratada posteriormente por Hidroandes; en consecuencia, no existió sustitución patronal entre INOS y la empresa Hidroandes. Y así se decide.

Por otra parte la ciudadana M.A.R., prestó sus servicios en persona jurídica AGUAS DE MERIDA C.A, desde el 1º de enero de 1.999 hasta el 30 de noviembre de 2000, manteniendo su antigüedad desde el 1º de diciembre de 1.991 por la sustitución patronal que se originó desde el momento de la transferencia de la empresa Hidroandes a Aguas de Mérida, C.A., a partir del 1º de enero de 1.999, como consecuencia, del convenio de transferencia, devengando la accionante como último salario base la cantidad de Bs. 347.741,32 mensual, como se desprende de lo alegado por las partes tanto en el escrito libelar como en la contestación de la demanda y valorados por esta alzada con las planillas de liquidación presentadas. Asimismo, quedó establecido que recibió la cantidad de Bs. 2.598.459,53 por concepto de prestaciones sociales por el tiempo que prestó sus servicios para la empresa Aguas de M.C.A, más lo que para el momento tenia acreditado la demandante en la cuenta del fidecomiso depositado en el Banco Unión de la antigüedad que traía de Hidroandes C.A. y la que continuó con Aguas de M.C.A:, cuyo monto fue reflejado en la planilla de liquidación y que arrojó la cantidad de Bs. 1.265.535,77, lo que da un total de Bs. 3.863.995,30. Y así se decide.

Segundo

Con respecto al bono de alto costo de la vida, se observa que en el convenio de transferencia, le correspondía a la accionada por su cuenta pagar a partir del 1º de septiembre de 1998, las remuneraciones y los beneficios del personal, pero en ninguna de sus cláusulas se dejó plasmado el bono de alto costo de la vida, como si ocurrió en el caso de la bonificación de fin de año que correspondía para el año 1998, citándose:

Cláusula Vigésima Octava: Será por cuenta de AGUAS DE MERIDA C.A. el pago de las remuneraciones y beneficios del personal, a partir del primero de Septiembre de 1998. No obstante, el pago de la bonificación de fin de año, será prorrateado entre HIDROANDES y AGUAS DE MERIDA C.A. de acuerdo con los meses de servicio que el trabajador prestó durante el año, en cada una de las empresas en cuestión.

Igualmente, en la Convención Colectiva de Trabajo de 1997-1999, de fecha 3 de septiembre de 1997, que se obligó la empresa demandada a dar cumplimiento con lo establecido en la misma, de acuerdo a la Cláusula Vigésima Primera del Convenio de Transferencia; y al revisarse la misma, en el texto no se hace mención en ninguna de sus cláusulas del bono de alto costo de la vida o de incentivo a la eficiencia.

Además, no existe en las actas procesales, ya sea un convenio entre las partes, recibos, instrumentos o documentos que demuestren que Aguas de M.C.A, tenga la obligación –por acuerdo- o haya pagado tal beneficio en una forma regular y permanente que haga acreedora de tal derecho a la demandante; Por esta razón, es que resulta forzoso para quien sentencia declarar improcedente tal pedimento. Y así se decide.

Tercero

En cuanto, a lo reclamado por cesta ticket, esta Alzada, trae a colación el criterio jurisprudencial sostenido por nuestro M.T. en la Sala de Casación Social, en Sentencia Nro. 1404, de fecha 15 de noviembre de 2004, donde establece que la misma no forma parte del salario. Así mismo, la Sala de Casación Social en fecha 15/05/2003 (Caso: J.C.V.. Seguro La Seguridad) estableció que la cesta ticket incide en el salario base para el cálculo de las prestaciones sociales a que tuviere derecho el trabajador cuando en la convención colectiva o el contrato de trabajo así lo señalen (siempre y cuando lo reciba en forma regular y permanente y además entre a formar parte de su patrimonio). En consecuencia, al no haber sido establecido en la convención colectiva o contrato de trabajo la inclusión del Cesta Ticket como parte del salario, resulta forzoso para esta alzada, no acordar la inclusión de la misma al salario integral, por no tener el cesta ticket carácter salarial, (punto 4 de las pruebas de la parte actora). Y así se decide.

Cuarto

De lo anterior, esta alzada indica a las partes que el salario integral para el cálculo de la antigüedad y las Indemnizaciones contenidas en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, se evidencia de lo alegado, reconocido y probado, por ambas partes, el despido como injustificado. Igualmente, la parte accionada en la audiencia de apelación reconoce que le debe una diferencia de indemnización.

En consecuencia, dicho lo anterior, resulta procedente la diferencia reclamada en cuanto a la indemnización prevista en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, por cuanto quedó evidenciado de la planilla de liquidación que de dichas indemnizaciones sólo se pagó la indemnización de antigüedad con base a 60 días y con salario básico, siendo lo correcto incluir en dicho pago la incidencia de las utilidades y del bono vacacional como parte del salario integral, observándose de la mencionada planilla que no se le pagó la indemnización sustitutiva de preaviso, de la cual es acreedora la demandante para el pago de la Indemnización prevista, concluyendo que la Indemnización por antigüedad es de 150 días y por indemnización sustitutiva de preaviso 90 días por el tiempo de servicio prestado de 8 años y 11 meses. Y así se decide.

Seguidamente, pasa este juzgado ad-quem, a revisar los conceptos reclamados por diferencia de prestaciones sociales de la ciudadana M.A.R., de los cuales es merecedora por la prestación de servicios en la empresa Aguas de Mérida puesto que, lo que le corresponde a la empresa Hidroandes estaba depositado en un fidecomiso, previa consideración de los siguientes datos:

M.A.R.

Fecha de Inicio: Diciembre - 1991

Fecha de Culminación: 30/11/2000

Motivo de Culminación: Despido Injustificado

Tiempo de servicio: 8 años y 11 meses

Cargo: Asistente de Presidencia

Salario Mensual Básico: 347.741,31 Salario Diario: 11.591,38

Salario Integral Diario: 16.411,81

Articulo 108 LOT

Saldo por depositar del mes de agosto a Noviembre 2000 340.013,72

Vacaciones LOT y Convención Cláusula 5ta. - Pag. 9

1998 - 1999 22 11.591,38 255.010,29

1999 - 2000 23 11.591,38 266.601,67

521.611,97

Bono Vacacional: Convenio Cláusula 5ta. - Pag. 9 Porción Diaria

1998 - 1999 37 11.591,38 428.880,95

1999 - 2000 37 11.591,38 428.880,95 1.191,34

857.761,90

Utilidades Convenio Cláusula 11 - Pag. 12

Pago recibido folio 401 1.206.055,17 1.306.474,92 3.629,10

Diferencia 100.419,75

Indemnización Art. 125 LOT

Indemnización de antigüedad: 2) 150 16.411,81 2.461.771,50

Indemnización Sustitutiva de preaviso: e) 90 16.411,81 1.477.062,90

3.938.834,39

Otros conceptos por incremento: Según hoja de Liquidación anexa

Art. 666 - Cuotas más intereses 161.628,62

Intereses prestaciones sociales Junio a Octubre 2000 83.336,92

Enero 1999 a Noviembre 2000 230.024,76

474.990,30

Sub. Total: 6.233.632,03

Descuento de Hoja de Liquidación: Folio 173 2.598.459,53

Total a pagar: 3.635.172,50

Total a pagar por la accionada a la demandada Empresa Mercantil AGUAS DE MERIDA C.A., la cantidad de: Tres Millones Seiscientos Treinta y Cinco Mil Ciento Setenta y Dos Bolívares con Cincuenta Céntimos (Bs. 3.635.172,50) a la ciudadana M.A.R., por concepto de diferencia de prestaciones sociales y otros conceptos Laborales.

Es por razón de lo anterior, basado en los presupuestos fácticos presentes en el caso sometido al análisis de esta sentenciadora, concluye que a juicio de quien decide la presente apelación ejercida por la parte demandada la misma debe ser declarada Parcialmente Con lugar, revocándose la decisión recurrida, y declarando en el mérito parcialmente con lugar; tal y como será establecida en la parte dispositiva del presente fallo.

-V-

DISPOSITIVO

En fuerza a las razones de hecho y derecho antes expuestas, este TRIBUNAL PRIMERO SUPERIOR DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO MÉRIDA, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, DECLARA:

PRIMERO

Se Declara Parcialmente con Lugar el Recurso de Apelación formulado por el profesional del derecho M.A.P.P., en su carácter de apoderado judicial de la parte Demandada, contra la decisión proferida por el Tribunal Tercero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida, en fecha veintiuno (21) de junio de 2005.

SEGUNDO

Se Revoca la decisión proferida por el Tribunal Tercero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida, en fecha veintiuno (21) de junio de 2005.

TERCERO

Se Declara Parcialmente Con Lugar la acción incoada por la ciudadana M.A.R. en contra de la Sociedad Mercantil Aguas de M.C.A.; por motivo de Cobro de Diferencias de Prestaciones Sociales y Otros Conceptos Laborales.

CUARTO

Se condena a la Sociedad Mercantil Aguas de M.C.A.; a pagar la cantidad de: Tres Millones Seiscientos Treinta y Cinco Mil Ciento Setenta y Dos Bolívares con Cincuenta Céntimos (Bs. 3.635.172,50) a la Ciudadana M.A.R., más lo que arroje los particulares siguientes.

QUINTO

Se condena el pago de los intereses de mora sobre la cantidad condenada a pagar de Bs. 3.635.172,50, dicho monto será determinados: a) Por un solo experto que designará el Tribunal encargado de Ejecutar la sentencia definitivamente firme; b) El experto deberá tener en consideración las tasas de interés promedio entre la activa y la pasiva que señala el Banco Central de Venezuela, de conformidad con lo previsto en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo; c) Para dicho cálculo deberá tener en consideración el lapso comprendido entre el 30 de noviembre de 2000, fecha de culminación de la relación laboral hasta la ejecución del fallo.

SEXTO

Se ordena la corrección monetaria sobre la cantidad condenada a pagar de Bs. 3.635.172,50, la cual la determinará el mismo experto designado, y deberá considerar para ello, los índice de Precios al Consumidor (IPC) publicados por el Banco Central de Venezuela, acaecido en el país entre la fecha de la citación de la demandada que fue realizada el 20 de Abril del año 2001 hasta la ejecución del fallo, excluyendo los lapsos no imputables a las partes como son: a) Del 15 de agosto de 2001 al 15 de septiembre de 2001. b) Del 23 de diciembre de 2001 al 07 de enero de 2002. c) Del 15 de agosto de 2002 al 15 de septiembre de 2002. d) Del 23 de diciembre de 2002 al 07 de enero de 2003. e) Del 15 de agosto de 2003 al 15 de septiembre de 2003. f) Del 23 de diciembre de 2003 al 07 de enero de 2004. Todas las fechas anteriormente mencionadas son por periodos de Vacaciones Judiciales. g) Del 6 de octubre de 2004 hasta el 16 de noviembre de 2004 (período en el cual se suprimió el extinto Juzgado de Primera Instancia del T.d.T. y Agrario y se crearon los correspondientes Tribunales del Trabajo). h) Desde el 14 de febrero del 2005 al 18 de febrero de 2005, fecha en que no hubo despacho, en virtud de los sucesos acaecidos en el Estado Mérida. i) Del 15 de agosto de 2005 al 15 de septiembre de 2005 (Vacaciones Judiciales). j) Del 21 de diciembre de 2005 al 06 de enero de 2006 (Vacaciones Judiciales). k) Del 15 de agosto de 2006 al 15 de septiembre de 2006 (Vacaciones Judiciales). Con la advertencia que sobre los intereses de Mora no correrá la indexación, ni sobre la corrección monetaria correrán intereses de mora.

SEPTIMO

No se condena en costas a la parte demandada - recurrente dada la naturaleza del presente fallo.

Dada, Firmada y sellada en la Sala de Despacho del Tribunal Primero Superior del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida, en la ciudad de Mérida, a los veintiséis (26) días del mes de octubre del año Dos Mil Seis (2006). Años: 196° de la Independencia y 147° de la Federación.

LA JUEZ – TITULAR,

Dra. Glasbel Belandria Pernia

EL SECRETARIO,

Abg. F.R.A.

En la misma fecha, siendo las 9:30 a.m. Se publicó la anterior sentencia a la puerta del Tribunal y se dejó la copia ordenada.

EL SECRETARIO

Abg. F.R.A.