Decisión nº 029 de Juzgado Superior Contencioso Administrativo de Falcon, de 13 de Marzo de 2014

En fecha ocho (08) de febrero de 2011, se recibió ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de este Juzgado Superior Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Falcón, escrito contentivo de recurso contencioso administrativo funcionarial, presentado por el ciudadano L.M.H.N., asistido por los abogados A.G., ROBERTO BARRERA Y MARIANGELICA FORNERINO, supra identificados, contra el acto administrativo No.554, contenido en el Oficio Nº 0281, de fecha cinco (05) de octubre de 2010, suscrito por el Director Ejecutivo de la Magistratura.

En fecha ocho (08) de febrero de 2011, se admitió el recurso ordenándose citar a la ciudadana Procuradora General de la República, y notificar al ciudadano Director Ejecutivo de la Magistratura y el treinta (30) de junio de junio de 2011, consignaron copias certificadas del expediente administrativo.

El dos (02) de agosto de 2011, se recibió escrito de contestación suscrito por el abogado A.D.J.G., en su carácter de Sustituto de la Procuradora General de la República, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 177.069.

Mediante auto de fecha veintiséis (26) de septiembre de 2011, se fijó oportunidad para la celebración de la audiencia preliminar, la cual se llevó a cabo el seis (06) de octubre de 2011, se dejó constancia de la no comparecencia de las partes, motivo por el cual se declaró desierto el acto.

En fecha trece (13) de octubre de 2011, se fijó oportunidad para la celebración de la audiencia definitiva, teniendo lugar ésta, en fecha veintiséis (26) de octubre de 2013, se dejó constancia de la comparecencia de ambas partes.

En fecha catorce (14) de noviembre de 2011, el Juez Titular de éste Juzgado se abocó al conocimiento de la presente causa, ordenando las notificaciones correspondientes a las partes.

En fecha cinco (05) de febrero de 2013, mediante auto de este Juzgado se repuso al estado de nueva celebración de la audiencia definitiva, para llevarse a cabo al quinto (5to) día de despacho siguiente en que constara en autos todas las notificaciones, siendo consignada la última de las mismas en fecha veinte (20) de enero de 2014, la cual tuvo lugar en fecha veintiuno (21) de febrero de 2014, se dejó constancia de la comparecencia de la representación judicial de la parte querellada.

Por auto de fecha siete (07) de febrero de 2014, este Tribunal dictó el dispositivo del fallo declarando Sin Lugar, el presente recurso contencioso administrativo funcionarial y siendo ésta la oportunidad para motivarlo lo hace previas las siguientes consideraciones:

II

DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL

Arguyó el querellante que ingresó al servicio del Poder Judicial desempeñando el cargo de Alguacil desde el cuatro (04) de agosto de 1999 hasta el diez (10) de noviembre de 2010, fecha en la que fue notificado del acto administrativo Nº 554, contenido en el oficio 0281 de fecha cinco (05) de octubre de 2010, suscrito por F.R.M., en su condición de Director de la Dirección Ejecutiva de la Magistratura.

Que la Dirección Ejecutiva de la Magistratura, resolvió removerlo y retirarlo del cargo de Alguacil adscrito al Circuito Judicial Penal del estado Falcón, extensión Punto Fijo, por ser dicho cargo de libre nombramiento y remoción, cosa no cierta ya que goza del derecho a la estabilidad relativa, por durar más de 11 años en el cargo.

Que anteriormente trabajó en el Instituto Nacional de Puertos, donde laboró por más de 13 años y en total fueron 24 años al servicio de la Administración Pública, por lo que estaba por comenzar la tramitación de su jubilación, pero es el caso que se encontraba de reposo médico, para el día en la que fue notificado de su destitución, como lo indica la constancia emitida por el Instituto Venezolano del Seguro Social, firmada por el Traumatólogo Deulis R. S.C., no siendo la misma avalada por la Dra. D.A., encargada del servicio médico de la DAR-FALCÓN.

Alegó que el acto administrativo está viciado de nulidad por inmotivación de conformidad con lo establecido en el artículo 18, numeral 5 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, ya que la Magistratura por Órgano de su Director debió en el acto administrativo indicar los fundamentos de su afirmación y de esa forma motivar el acto en comento, nulidad que se complementa con la violación al artículo 19, numeral 1 ejusdem, en concordancia con el artículo 25 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Señaló el falso supuesto de hecho al indicar que su cargo es de confianza y que los mismos son aquellos que ejerzan funciones de fiscalización, inspección y control de rentas como está establecido en los artículos 19, 20, 21 y 53 de la Ley Funcionarial y siendo que dentro de sus funciones no están las de fiscalización, inspección y control de rentas.

Finalmente solicitó la nulidad absoluta del acto administrativo, se ordene su reincorporación a un cargo igual o de mayor jerarquía, así como el pago de los salarios caídos, aguinaldos, aumentos salariales y demás beneficios legales y contractuales desde la fecha de su ilegal retiro.

Por su parte, la representación judicial de la parte querellada, al momento de su contestación, alegó que desvirtúa los argumentos esgrimidos expuestos por el querellante, en relación al vicio de falso supuesto, puesto que al argüir haber desempeñado un cargo dentro del Poder Judicial la normativa que era aplicable formal y sustantivamente era la Ley Orgánica del Poder Judicial concatenado al Estatuto del Poder Judicial, en cuanto a la naturaleza del cargo de Alguacil, ya la jurisprudencia contencioso administrativa ha establecido de manera pacifica y reiterada que se trata de un cargo de libre nombramiento y remoción, lo cual deviene de una interpretación realizada al artículo 71 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, en consecuencia el acto administrativo no esta viciado de falso supuesto.

Manifestó que la estabilidad relativa alegada por el querellante, no le era aplicable, ya que a partir de la entrada en vigencia de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, la única forma de ingreso a la Carrera Administrativa sería la aprobación de un concurso público, de modo que aquel funcionario que ingresó sin cumplir con ese requisito podía ser retirado sin necesidad de procedimiento alguno.

En relación al vicio de inmotivación, se desprende los motivos de hecho y de derecho en los que se fundamentó; en cuanto a las razones fácticas el acto señaló que la naturaleza del cargo de alguacil, es de confianza, en consecuencia de libre nombramiento y remoción, en virtud que las funciones que le están encomendadas y respecto al fundamento jurídico del acto, en el mismo se hizo expreso las normas que le sirvieron de sustento, a saber, el artículo 77, numerales 9 y 12 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, que le atribuye la facultad al Director Ejecutivo de la Magistratura, para decidir sobre los asuntos concernientes al manejo operativo de la misma.

Arguyó el supuesto vicio de prescindencia de procedimiento, para el cual manifestó que se trató de la remoción y retiro de un funcionario al servicio del Poder Judicial que ejerció un cargo de libre nombramiento y remoción, y no de una destitución, por último mencionó, en cuanto a los pedimentos pecuniarios solicitados, que el acto esta ajustado a derecho, la República por Órgano de la Dirección Ejecutiva de la Magistratura nada debe por conceptos dejados de percibir, ni cualquier otro beneficio laboral, que la circunstancia que el mismo haya dejado de percibirlos, no es más que la consecuencia del acto de remoción y retiro.

Finalmente, solicitó se declare Sin Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el querellante, en contra del acto administrativo de fecha cinco (05) de octubre de 2010, dictado por el Director de la Dirección Ejecutiva de la Magistratura y notificado el diez (10) de noviembre del 2010.

III

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

El caso sub examine versa sobre un Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial, contra el acto administrativo No. 554, contenido en el Oficio Nº 0281, de fecha cinco (05) de octubre de 2010, suscrita por el ciudadano F.R.M., en su condición de Director Ejecutivo de la Magistratura, mediante la cual se removió y retiró del cargo de Alguacil, adscrito al Circuito Judicial Penal des estado Falcón, extensión Punto Fijo, al ciudadano L.M.H.N., ya identificado.

Así las cosas, debe este Juzgador en primer término estudiar los vicios de inmotivación y de falso supuesto denunciados simultáneamente por el actor, así, es oportuno para quien sentencia indicar que ha sido criterio jurisprudencial reiterado considerar que, invocar de manera conjunta tales vicios constituye una contradicción, por cuanto ambos se excluyen entre sí, puesto que se enervan uno al otro, en virtud de que el vicio de inmotivación supone la ausencia absoluta de los fundamentos de hecho y de derecho en que se basa el acto administrativo; cuando no es posible conocer cuales fueron los motivos del acto y su fundamento, o cuando existiendo motivos los mismos se destruyen entre sí, por ser contradictorios, por otro lado, el falso supuesto implica que la Administración fundamenta su decisión en hechos inexistentes, falsos o que ocurrieron de manera distinta a la apreciación efectuada por el órgano administrativo o que no guardan relación con lo decidido (falso supuesto de hecho), subsume los hechos en una norma equivocada, inexistente o aplica la norma correcta de una manera equivocada (falso supuesto de derecho).

Respecto al vicio de inmotivación del acto administrativo, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nº 318 del 7 de marzo de 2001, expresó lo siguiente:

...la inmotivación como vicio de forma de los actos administrativos, consiste en la ausencia absoluta de motivación; más no aquélla que contenga los elementos principales del asunto debatido y su principal fundamentación legal, lo cual garantiza al interesado el conocimiento del juicio que sirvió de fundamento para la decisión. De manera, que cuando a pesar de ser sucinta permite conocer la fuente legal, así como las razones y hechos apreciados por el funcionario, la motivación debe reputarse como suficiente

En atención a lo explanado anteriormente, resulta contradictorio alegar de manera conjunta los vicios de falso supuesto e inmotivación, razón por la cual, mal podría este Juzgador conocer ambos vicios en aplicación directa del criterio anteriormente transcrito, resultando forzoso desechar la denuncia en relación con el vicio de inmotivación, y se pasa de seguidas a dilucidar el vicio de falso supuesto denunciado. Así se declara.

En este orden de ideas, el vicio del falso supuesto de hecho se configura cuando la Administración al dictar un acto fundamenta su decisión en hechos inexistentes, falsos o no relacionados con el o los asuntos objetos de decisión.

La Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo en sentencia Nº 430 de fecha doce (12) de marzo de 2012, Exp. Nº AP42-R-2011-001173, (caso: Dirección Ejecutiva de la Magistratura (DEM), expresó sobre el vicio del falso supuesto de hecho lo siguiente:

Omissis…

Vistos los argumentos esbozados, aprecia esta Instancia Jurisdiccional que la denuncia esgrimida por la parte actora se circunscribe al presunto vicio de falso supuesto de hecho incurrido por la Administración Pública al momento de dictar el aludido acto de destitución, en consecuencia, resulta prudente reproducir el criterio sostenido por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en relación al vicio de falso supuesto, por ejemplo, mediante sentencia Nº 307 de fecha 22 de febrero de 2007 (Caso: R.E.Q.H.), en la cual señaló que:

‘(…) esta Sala ha establecido en reiteradas oportunidades que éste se configura de dos maneras: la primera de ellas, cuando la Administración al dictar un acto administrativo, fundamenta su decisión en hechos inexistentes, falsos o no relacionados con el o los asuntos objeto de decisión, casos en los que se incurre en el vicio de falso supuesto de hecho; el segundo supuesto se presenta cuando los hechos que dan origen a la decisión administrativa existen, se corresponden con lo acontecido y son verdaderos, pero la Administración al dictar el acto los subsume en una norma errónea o inexistente en el universo normativo para fundamentarlo, lo cual incide decisivamente en la esfera de los derechos subjetivos del administrado, en estos casos se está en presencia de un falso supuesto de derecho que acarrearía la anulabilidad del acto’.

Así pues, queda establecido que el vicio de falso supuesto de hecho alude bien sea a la inexistencia de los hechos que motivaron la emisión del acto, a la apreciación errada de las circunstancias presentes, o a una relación errónea entre la Ley y el hecho, que ocurre cuando se aplica la norma a un hecho no regulado por ella o cuando su aplicación se realiza de tal forma al caso concreto, que se arriba a consecuencias jurídicas distintas o contrarias a las perseguidas por el legislador.

De esta forma, se entiende que el falso supuesto de hecho del acto administrativo es aquel vicio en la causa que da lugar a la anulabilidad del mismo, que consiste en la falsedad de los supuestos motivos en que se basó el funcionario que dictó el acto, en la disparidad de los elementos fácticos con respecto a aquellos que debieron servir de fundamento a la decisión o cuando los hechos no fueron tomados en cuenta por la autoridad administrativa.

Resulta evidente entonces, que este vicio, en sus dos manifestaciones, es producto de una errada apreciación de los elementos materiales existentes en el procedimiento administrativo, de manera que de haberse apreciado correctamente los mismo, la decisión habría sido otra. (Resaltado de este Juzgado).

Con relación a este vicio, el mismo supone que la Administración al dictar el acto administrativo apreció erróneamente los hechos acaecidos o éstos no sucedieron efectivamente, de allí que, no existe adecuación de los hechos con la norma jurídica que eventualmente podría ser aplicada al caso concreto, en virtud de lo cual el acto administrativo nace ilegítimamente, por cuanto no existe asidero efectivo de la norma aplicada. La doctrina relaciona el vicio de falso supuesto de hecho o de derecho con la actuación distorsionada de la administración al perseguir fines distintos a los previstos en la norma y distintos al objetivo central de la administración. Esta errónea aplicación del derecho e interpretación de los hechos cuando ha intervenido la voluntad administrativa, se convierte en vicio a su vez del elemento teleológico del acto, y que se verifica cuando el mismo es emitido y no coincide con el fin último de la administración en el ejercicio de sus facultades públicas.

El falso supuesto, tal como lo ha señalado la abundante jurisprudencia administrativa producida tanto por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia como por las Cortes de lo Contencioso Administrativo, coincidente por demás con la doctrina patria, “afecta el principio que agrupa a todos los elementos de fondo del acto administrativo, denominado Teoría Integral de la Causa, la cual está constituida por las razones de hecho que, sistematizadas por el procedimiento, se enmarcan dentro de la normativa legal aplicable al caso concreto, que le atribuye a tales hechos una consecuencia jurídica acorde con el fin de la misma” (Sentencia de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo No. 126 del 21 de febrero de 2001, con ponencia de la Magistrada Dra. L.E.M.L.).

A mayor abundamiento, se trae a colación lo expresado por el autor venezolano H.M.E., en su obra Teoría de las Nulidades en el Derecho Administrativo, según el cual, tres son las formas que puede adoptar el vicio de falso supuesto de hecho:

a) Cuando existe ausencia total y absoluta de los hechos, es decir, cuando la Administración se fundamenta en hechos que no ocurrieron, o no fueron probados o simplemente la Administración, en la fase constitutiva del procedimiento no logró demostrar o probar la existencia de los hechos que legitiman el ejercicio de su potestad; b) Cuando existe error en la apreciación y calificación de los hechos, es decir, cuando la Administración fundamenta su decisión en hechos que no se corresponden en el supuesto de la norma que consagra el poder jurídico de actuación. En este caso, puede señalarse que existe un hecho concreto, que fue debidamente demostrado, pero la administración incurre en una errada apreciación y calificación de los mismos, atribuyéndoles consecuencias no previstas por la norma para tales hechos y c) Cuando la Administración incurre en tergiversación en la interpretación de los hechos, que constituye una variante del error en la apreciación y calificación de los hechos en grado superlativo por ser conciente de su actuación. Es decir, en este supuesto, la Administración tergiversa la interpretación y calificación de los hechos ocurridos para forzar la aplicación de una norma.

Bajo las anteriores premisas, pasa este Juzgador a verificar si efectivamente en el caso de autos se configuró el vicio denunciado, para lo cual es necesario destacar la naturaleza jurídica de los cargos de libre nombramiento y remoción y su régimen jurídico. Así, para referirnos a los cargos de libre nombramiento y remoción debe indicarse que los mismos constituyen una excepción, ya que el propio Texto Constitucional prevé la carrera administrativa como la regla en los cargos de la Administración Pública.

En el caso que nos ocupa, se considera oportuno analizar la naturaleza jurídica funcionarial de los Alguaciles, para lo cual es necesario traer a colación el contenido del artículo 71 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, dispositivo éste que dispone: “Los secretarios, alguaciles y demás funcionarios de los tribunales serán nombrados y removidos conforme el Estatuto de Personal, que regule la relación funcionarial”.

Siendo menester resaltar que, el Alguacil es un funcionario judicial que de acuerdo al artículo 115 del Código de Procedimiento Civil; “practicará las citaciones y notificaciones en los términos y formas establecidas en este Código, salvo aquellas que expresamente estén atribuidas al Juez o al Secretario”; asimismo, dispone el artículo 116 eiusdem; “…es el guardián del orden dentro del local del Tribunal, y ejecuta las órdenes que en uso de sus atribuciones le comunique el Juez o el Secretario”.-

Como bien se puede observar, de las normas citadas, el alguacil es el funcionario encargado de mantener la seguridad y el orden en el Tribunal. Sus funciones trascienden el ámbito físico del tribunal, la función primordial del Alguacil, es el diligenciamiento de las órdenes del Tribunal. Estos funcionarios en unión a los Secretarios de Tribunal, deberán ejecutar las órdenes que emiten los jueces durante los procesos diarios de los Juzgados.

Por su parte, el artículo 17 de la Ley Orgánica del Poder Judicial establece “Los alguaciles tendrán el carácter de autoridades de policía dentro de la sede de los tribunales, sin menoscabo de sus atribuciones y estarán adscritos al servicio de Alguacilazgo”.

El artículo 73 ejusdem:

Son atribuciones y deberes de los Alguaciles:

1º Ejecutar las órdenes que en uso de sus atribuciones les comuniquen los jueces y secretarios, y, particularmente, hacer las citaciones y notificaciones.

2º Los demás que le señalen las leyes y el Reglamento Interno del tribunal. …

En ese mismo orden, conviene referirse a la Sentencia Nº 126, de fecha 21 de febrero de 2001, dictada por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, que precisó la condición de cargo de confianza que ostentan los alguaciles, y ese mismo criterio fue utilizado en la parte motiva de la Sentencia proferida por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo en sentencia Nº 2008-406, de fecha 28 de marzo de 2008, ratificándose que el cargo de alguacil es de libre nombramiento y remoción al indicar lo siguiente:

Efectivamente, no puede concluirse que la exclusión de la frase libre nombramiento y remoción en el artículo 71, implique como erradamente lo afirma el apelante, la exclusión de los Alguaciles de esta categoría, pues, aunque dicha norma no establezca en cuál categoría está, al momento de interpretarse debe hacerse tomando en cuenta que el ordenamiento jurídico es un todo, y que existen un conjunto de instrumentos normativos que deberán tenerse presente al momento de la interpretación de cualquier norma….

Atendiendo el criterio de la alzada de este órgano jurisdiccional, debe afirmarse que el cargo de Alguacil, es efectivamente un cargo de libre nombramiento y remoción por ejecutar funciones de confianza que reportan una gran importancia dentro de las actividades que debe realizar un Tribunal.

Ello así, tal y como quedó expuesto ut supra, la remoción de los alguaciles, es una potestad discrecional de los jueces, esto es, la misma no constituye una sanción, como consecuencia de un procedimiento disciplinario, por lo tanto, no se requiere para que un juez proceda a remover a un alguacil, la apertura de un procedimiento por falta tipificada en la Ley, basta la voluntad del órgano de que cese la relación entre el funcionario y el tribunal para que proceda la remoción y retiro, siempre atendiendo a la naturaleza de confianza que reviste el mencionado cargo.

Así pues, tal y como lo ha expresado la jurisprudencia reiterada proferida por la alzada de este Órgano Jurisdiccional, los actos de remoción y retiro de secretarios y alguaciles que dictan los Jueces de la República, tanto en los Tribunales unipersonales como los colegiados, constituyen el ejercicio de una potestad discrecional que les confiere el ordenamiento jurídico vigente, ello en virtud de la naturaleza de libre nombramiento y remoción que les fue dada a dichos funcionarios, bajo la vigencia de la Ley Orgánica del Poder Judicial del año 1987, y que no ha variado en el texto de la reforma.

Expuesto lo anterior, y de la revisión exhaustiva realizada a las actas que conforman la presente causa, se puede constatar que efectivamente el recurrente, en fecha cuatro (04) de agosto de 1999, ingresó a prestar servicios a la orden del Poder Judicial, ocupando el cargo de Alguacil, esto es, desde la misma fecha de su ingreso ostentó la cualidad de funcionario de libre nombramiento y remoción, siendo ello así, confirma quien sentencia que la administración querellada, al remover y retirar del cargo de alguacil al hoy querellante actuó ajustada a derecho, en tal razón, debe este Órgano Jurisdiccional desechar el vicio de falso supuesto alegado por el actor. Y así se decide.

En orto orden de ideas, alegó el recurrente que la administración querellada violó su derecho a la estabilidad relativa del cual era acreedor. Ello así, resulta menester para este Tribunal, traer a colación criterio expuesto en sentencia Nº 2149, dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 14 de noviembre de 2007, (caso G.J.M.H., por solicitud de revisión constitucional), cuyo extracto resaltó:

(…Omissis…), aprecia esta Sala que en virtud de los considerandos expuestos, deben los órganos jurisdiccionales al momento de decidir las querellas funcionariales, atender al momento y la forma de ingreso a la Administración Pública, en virtud que si el ingreso fue realizado con anterioridad a la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el querellante poseía la cualidad de funcionario de carrera debe el órgano administrativo previo al dictamen de los actos de remoción o retiro atender a tal condición y, en consecuencia, proceder a efectuar las gestiones reubicatorias.

Si por el contrario, el querellante ingresó a la Administración Pública con anterioridad a la entrada en vigencia de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y no poseía la cualidad de funcionario de carrera puede el órgano administrativo, si no se ha efectuado un concurso público proceder a la remoción del mismo.

En atención a lo dispuesto, debe aclararse que a partir de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela -30 de diciembre de 1999-, la única forma de ingreso a la carrera administrativa será, exclusivamente, si el funcionario ha cumplido con los requisitos establecidos en el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y en las leyes respectivas. (Vgr. Artículo 19 de la Ley del Estatuto de la Función Pública).

En consecuencia, salvo que exista una exclusión del ámbito de aplicación de esta Ley, conforme a las excepciones establecidas en el Parágrafo Único del artículo 1 de la mencionada Ley, y en cuyo caso, se deberá atender al régimen especial (Cfr. Ley Orgánica de la Defensoría del Pueblo –Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 37.995 del 5 de agosto de 2004- y Normas de Personal de la Defensoría del Pueblo -Gaceta Oficial Nº 37.780 del 22 de septiembre de 2003-), se debe destacar que el funcionario público aun cuando no sea de carrera administrativa, debe cumplir con las formalidades de egreso, según la condición que ostente.

En conclusión esta Sala advierte que: i) debe la Administración, de conformidad con lo establecido en el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, llamar a concurso público los cargos de funcionarios que sean de carrera administrativa, en aras de proteger el derecho a la estabilidad que ampara a dichos funcionarios; ii) debe la Administración realizar los respectivos nombramientos conforme a los requisitos establecidos en la ley, siempre y cuando se cumplan previamente todas las condiciones de elegibilidad.

En caso contrario, podrán los funcionarios que ocupen dichos cargos que no ostenten tal condición, en virtud de haber ingresado a la Administración Pública con posterioridad a la entrada en vigencia del Texto Constitucional, ejercer las acciones judiciales que tengan a bien interponer para solventar la omisión en la convocatoria de un concurso público a dicho cargo, con la finalidad de regularizar la relación de empleo público de una manera eficaz e idónea en protección de los derechos constitucionales de los funcionarios…

(Cursivas y resaltado propios)

Se colige del criterio jurisprudencial citados ut supra, que la forma de ingreso a la carrera administrativa, no es otra, que el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y en ningún caso se hace una acreditación de la estabilidad provisional o temporal de un funcionario, por la omisión de la Administración de realizar la convocatoria al concurso público; sólo se estableció la posibilidad para los funcionarios que hayan ingresado a la Administración Pública, con posterioridad a la entrada en vigencia de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela de 1999, de incoar las acciones judiciales correspondientes a los fines de solventar la omisión de la convocatoria de un concurso público, con el objeto de regularizar la relación de empleo público.

Así pues, debe este Tribunal acoger el criterio anteriormente plasmado ut supra y visto que el recurrente de autos, ingresó a la Administración Pública, en un cargo de libre nombramiento y remoción, esto es, que dicho cargo estaba claramente excluido del régimen de estabilidad, por tal razón, debe forzosamente quien sentencia desechar la denuncia realizada por la parte actora. Así se decide.

No puede dejar de observar quien decide, que el recurrente alegó, que para la fecha de su remoción se encontraba de reposo médico. Así las cosas, pasa este Juzgador a revisar las actas que conforman la presente causa, para determinar si la administración lesionó o no el derecho denunciado, para lo cual conviene citar lo dispuesto en el artículo 26 de la Ley del Estatuto de la Función Pública que prevé:

Artículo 26. Los funcionarios o funcionarias al servicio de la Administración Pública tendrán derecho a los permisos y licencias que se establezcan en los reglamentos de esta Ley, los cuales pueden ser con goce de sueldo o sin él y de carácter obligatorio o potestativo

.

Asimismo, el Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, vigente aún para la fecha, establece sobre los permisos y licencia lo siguiente:

Artículo 59. En caso de enfermedad o accidente que no causen invalidez absoluta y permanente para el ejercicio de su cargo, el funcionario tiene derecho a permiso por el tiempo que duren tales circunstancias. En ningún caso podrá excederse el lapso máximo previsto en la Ley del Seguro Social.

Artículo 60. Para el otorgamiento del permiso previsto en el artículo anterior el funcionario deberá presentar certificado médico expedido por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, si el funcionario está asegurado, o expedido por el Servicio Médico de los organismos, si no lo está. Excepcionalmente, cuando no se den las circunstancias anteriores, el funcionario presentará los comprobantes del médico privado que lo atiende.

“Artículo 55. Cuando por circunstancias excepcionales no le sea posible al funcionario solicitar el permiso, dará aviso de tal situación a su superior inmediato a la brevedad posible; al reintegrarse a sus funciones justificará por escrito su inasistencia y acompañará, si fuere el caso, las pruebas correspondientes. “

De la normativa transcrita, infiere este Juzgador que el funcionario que tenga permisos por enfermedad, debe presentar certificado médico emitido por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (I.V.S.S.), y cuando el funcionario no esté asegurado o en la institución donde labora no exista servicio médico, podrá presentar reposo médico expedido por un médico privado, estado en la obligación dicho funcionario, realizar los trámites pertinente para la convalidación y conformación del reposo medicó ante la autoridad del organismo para el cual trabaja, y sólo en circunstancias excepcionales, cuando el funcionario se vea imposibilitado de dar aviso sobre el permiso requerido, éste deberá notificar de tal situación a su superior inmediato, y con posterioridad presentar las pruebas que justifiquen su insistencia. (Vid. Sentencia de fecha 21 de octubre de 2009, dictada por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en el exp. Nº AP42-R-2006-000555.).

En este orden de ideáis bien, las normas supra mencionadas no establecen el lapso para la convalidación y confirmación de los reposos médicos, no es menos cierto que las misma expresan que a la –brevedad posible el funcionario deberá realizar la convalidación del mismo ante la institución para el cual labora-, pero es el caso, que el hoy querellante se encontraba amparado por la II Convención Colectiva de Empleados del Poder Judicial, la cual establece en su Cláusula 28, punto 3, sobre la Verificación y Conformación de los Reposos Médicos lo siguiente;

Los reposos médicos que sean otorgados al personal amparado por esta Convención Colectiva, por Instituciones Públicas o Privadas, deberán ser confirmados previa evaluación, por el Servicio Médico del Organismo dentro de los tres (03) días hábiles, a partir de la fecha de emisión del mismo (…)

.

De tal manera que, se observa de las actas Certificado de Incapacidad de fecha 10 de noviembre de 2010, que comprende el lapso desde el 10 hasta el treinta (30) de noviembre de 2010, siendo su fecha de reintegro para el día primero (01) de diciembre de 2010, emitido por el Dr. Deulis R. S.C., Médico Cirujano, Ortopédico y Traumatólogo del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales. (Folio 11 del expediente principal). Sin embargo, no corrobora quien juzga, que el recurrente de autos haya realizado los trámites necesario a los fines de convalidar y conformar dicho reposo por ante el Servicio Médico de la Dirección Ejecutiva de la Magistratura en la oportunidad correspondiente, y menos aún que al funcionario se le presentara alguna circunstancia excepcional que le imposibilitara la convalidación del mismo.

En ese mismo sentido, no se evidencia que la parte actora haya traído a los autos, más allá de sus argumentos expuestos en el escrito libelar, pruebas suficientes que demuestren que el funcionario adscrito al servicio médico del organismo, se haya negado a convalidar el reposo médico expedido por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, en consecuencia no podía considerar la Administración que el querellante de autos se encontraba de reposo médico en los días comprendidos entre el 10 hasta el 30 de noviembre de 2010, por tanto, debe este Tribunal desechar la denuncia de violación del derecho a la salud. Así se decide.

Por todos los razonamientos anteriormente expuestos, y siendo que el acto administrativo impugnado, cumple con los requisitos establecidos en la Ley Orgánica de Procedimiento Administrativo, y por cuanto no se verificaron ninguno de los vicios imputados, debe éste Órgano Jurisdiccional declarar SIN LUGAR el recurso contencioso Administrativo de nulidad interpuesto y en consecuencia, declara ajustado a derecho el acto administrativo impugnado, suscrito por el ciudadano F.R.M., en su condición de Director Ejecutivo de la Magistratura. Así se decide.

IV

DECISIÓN

Por las razones precedentemente expuestas, este Juzgado Superior Contencioso Administrativo de la circunscripción Judicial del estado Falcón, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: Sin Lugar el Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial, interpuesto por el ciudadano L.M.H.N., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº V-5.584.586, asistido por los abogados A.G., ROBERTO BARRERA Y MARIANGELICA FORNERINO, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 154.378, 154.308, 154.330, contra el acto administrativo No. 554, contenido en el Oficio Nº 0281, de fecha cinco (05) de octubre de 2010, suscrito por el ciudadano F.R.M., en su condición de Director Ejecutivo de la Magistratura, y en consecuencia ajustado a derecho el referido acto administrativo.

Publíquese, regístrese, diarícese. Notifíquese mediante oficio al Ciudadano Procurador General del la República

Dada, firmada y sellada en el Salón de Despacho del Juzgado Superior Contencioso Administrativo de la circunscripción Judicial del estado Falcón, en S.A.d.C. a los trece (13) días del mes de Marzo de dos mil catorce (2014), Años: 203º de la Independencia y 155º de la Federación.

EL JUEZ SUPERIOR

C.M..

LA SECRETARIA-ACC

P.O.