Decisión de Juzgado Superior Noveno en lo Civil, Mercantil y del Transito de Caracas, de 11 de Abril de 2008

Aumento de Capital Social de UN MILLON DE BOLIVARES (Bs. 1.000.000,00) a VEINTE MILLONES DE BOLIVARES (Bs. 20.000.000,00).-

Modificación del acta constitutiva y estatutos en su totalidad.-

TERCERO Nombramiento de nuevo (s) administrador (es) y comisario.-

Para que se realizara esa asamblea se utilizó el siguiente argumento:

(…Mi representado es titular del cincuenta por ciento de acciones de la firma Mercantil PROMOCIONES ASOMADA P.A.C.A, ya identificada, ahora bien la cláusula séptima de los estatutos establece que los Directores para convocar las asambleas de accionistas deben actuar conjuntamente y comoquiera que mi representado es Director de la compañía citada, conjuntamente con el ciudadano M.N.G., legalmente hábil, de este domicilio, titular de la cédula de identidad N° 6.157.473, y el mencionado ciudadano no se ha podido localizar desde hace mas de seis meses, inmovilizando las actividades de la compañía, recurro ante usted para que dentro del contexto del articulo 291 del Código de Comercio (sic)…”.-

Sostiene luego el libelo:

Dicho argumento para fundamentar la solicitud de convocatoria de asamblea de accionistas es falso y doloso, porque era de pleno conocimiento del ciudadano P.A.H., el lugar donde se encontraba el actor en este proceso, por lo tanto todo ese procedimiento se realizó de mala fe, constituyó una actuación engañosa como móvil.-

Sostiene luego el libelo que eso resulta comprobable mediante legajo de documentos identificados en su conjunto con la letra “E”:

… E-1) Copia certificada de un acta de compra venta, celebrada en la ciudad de Icod de Los Vinos, ubicada en Tenerife, España, el día tres de febrero de 1995, y de la cual se evidencia, que ante el Notario M.D.C.G., comparecieron y señalaron sus direcciones, tanto el Sr. M.N.G. como P.A.H., y de que ha sido una costumbre entre ellos, el mantener administraciones conjuntas en las compañías en las cuales participan.-

E-2) Convocatoria a una Junta General de Accionistas de la firma mercantil ANAGU S.L a celebrarse en la ciudad de Icod de los Vinos, Tenerife, España, el día 30 de marzo de 1995.- Tal convocatoria está suscrita por nuestro poderdante, Sr. N.G., y fue recibida por la esposa, y también por el apoderado, del Sr. P.A.H..-

E-3) Acta fundacional de la comunidad de propietarios del Edificio La Asomada, celebrada en noviembre del año 1994, así como diferentes reuniones de condominios, celebradas a partir del mes de marzo de 1995, a las cuales comparecen, tanto el Sr. M.N.G. como el Sr. P.A.H., siendo la última celebrada en el mes de Julio de 1995, todas en la ya nombrada Ciudad de Icod de los Vinos.-

E-4) Acta de envío de cartas, levantada por el Notario M.D.C.G., y en la cual se dejó constancia pública, de que todos y cada uno de los socios de la firma mercantil ANAGU SOCIEDAD LIMITADA, fueron debidamente convocados, conforme a las previsiones estatutarias, para una Junta General de la sociedad que se celebraría el día 16 de octubre de 1995 en el local Nº 3 del Edificio Asomada, en la ciudad de Icod de los Vinos.- Tal actuación notarial se realiza el 22 de septiembre de 1995, a solicitud, de los señores P.M.G., L.R. y M.N.G..- Allí mismo consta, que a pedimento de los requirientes, al Sr. P.A.H. se le hace llegar la convocatoria a dicha Junta a tres direcciones, distintas, indicadas por él, siendo una de ellas en Venezuela.- Lógica y de buena fe la acción del Sr. NAVARRO, quien conociendo las direcciones de su socio, lo convoca personalmente a las Asambleas.- E-5) Acta de requerimiento calendada el 10 de noviembre de 1995, mediante la cual se deja constancia pública de que el Sr. P.A.H., compareció por ante el Notario M.D.C.G., a fin de que éste le requiriese, a su vez, al Sr. M.N.G., hoy denunciante, los libros de cuentas de la sociedad ANAGU S.L.- De esta acta de requerimiento se evidencia, con toda claridad, así como del resto de la documentación consignada, que P.A.H., y por ende sus apoderados, sabían perfectamente el paradero de nuestro patrocinado, siendo consecuencialmente falsa la afirmación que en tal sentido se le hizo al Juez Mercantil, para así engañarlo y disfrazar la solicitud fundamentada en el artículo 291 del Código de Comercio.- Para ese momento, ciudadano Juez, estaban corriendo los lapsos para levarse (sic) a cabo la nefasta Asamblea de PROMOCIONES ASOMADA C.A, y el silencio de AGUILAR para con su socio demuestra sin lugar a dudas, el dolo, y la mala fe de todas sus actuaciones. E-6) Se evidencia de documento público, debidamente legalizado, que desde el 22 de septiembre de 1995, el Sr. M.G., LUIS-RAVELO y nuestro representado, solicitaron al Notario M.D.C.G., para que se constituyera en las dependencias de la firma mercantil ANAGU S.L, en la Ciudad de Icod de los Vinos, para que levantase un Acta de las manifestaciones e incidencias que pudieran surgir durante el desarrollo de la Junta General Extraordinaria de la compañía citada, convocada para el día 16 de octubre de 1995 a las diecisiete horas.- Y e efecto, ese día 16 de octubre de 1995, el Notario referido se trasladó, constituyó y levantó un Acta de esa Junta General Extraordinaria, dejando constancia de la asistencia PERSONAL tanto de nuestro poderdante, como de P.A.H..- También consta de Acta anexa, que el 17 de octubre de 1995, tanto P.A.H., como M.N.G., comparecieron, a las trece horas y veinticinco (25) minutos, por ante el Notario tantas veces nombrado, quien les leyó el continente del Acta de la Junta General de ANAGU SOCIEDAD LIMITADA, y fue aprobada por ellos…

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Luego sostiene el libelo que estos señores AGUILAR y NAVARRO se reunían frecuentemente en la ciudad de Icod de los Vinos, Tenerife, España; pero mientras tanto los apoderados del señor P.A.H., iniciaron el irrito procedimiento, a espaldas del actor en este proceso, en total desapego de las disposiciones del artículo 290 del Código de Comercio.-

Procede el libelo de inmediato a transcribir esa disposición legal.-

Prosigue luego el libelo con la afirmación de que este procedimiento solo puede ser utilizado en caso de que concurran dos circunstancias, la primera que exista FUNDADA SOSPECHA DE QUE LOS ADMINISTRADORES ESTEN COMETIENDO GRAVES IRREGULARIDADES EN EL CUMPLIMIENTO DE SUS LABORES.-

Otra posibilidad es la FALTA DE VIGILANCIA DE LOS COMISARIOS.-

En estas dos circunstancias, que según lo sostenido en el libelo deben ser: “CONCURRENTES”, no es posible que se le de curso a una solicitud de esa naturaleza, y mucho menos si es uno de los administradores quien la realiza.-

Luego expresa el libelo que omitieron la notificación al comisario.-

Luego expresa el libelo:

…Es evidente que el comisario de la compañía, Dr. R.A. PARDI VALERO, quien es venezolano, economista, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad Nº 1.719.902, incumplió su labor de vigilancia frente a los deberes que tenían que cumplir los Administradores de la compañía, por haber permitido que se llevara a cabo el procedimiento de irregularidades administrativas antes referido, para los fines propuestos, en perjuicio de nuestro mandante, circunstancia que lo hace co-partícipe de los hechos que dan lugar a la presente demanda, ya que es un deber del Comisario en representación de los accionistas, la inspección y vigilancia de todas las operaciones de la sociedad, de conformidad con los artículos 309, 310 y 311 del Código de Comercio, pues de otro modo ¿Cómo se explica el que figure nuevamente como Comisario en la fraudulenta reforma estatutaria y en el documento constitutivo de la empresa Inversiones 9999-D C.A (compradora del inmueble objeto de esta demanda, a través de un acto simulado)?...

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Ese procedimiento fue admitido mediante un auto de fecha 01-09-1995.-

Se ordenó la notificación de los administradores y comisarios a fin de que comparecieran ante el Tribunal que conocía de la solicitud de convocatoria de Asamblea, a exponer lo que consideraren conveniente al respecto.-

Esa notificación se efectuó únicamente mediante carteles SIN AGOTARSE LA NOTIFICACION PERSONAL DEL ACTOR EN ESTE PROCESO.-

Luego expresa el libelo que cuando el ciudadano P.A.H. regresó a Caracas, compareció personalmente al Tribunal y expuso:

EL CO-ADMINISTRADOR M.N.G. HA OBSTACULIZADO LA BUENA MARCHA DE LA COMPAÑÍA YA QUE, AL NO CONCURRIR A LA SEDE DE LA COMPAÑÍA NI A ESTA CONVOCATORIA, LA EMPRESA SE ENCUENTRA PARALIZADA EN SU ACTIVIDAD LEGAL, RAZON POR LA CUAL REITERO LA SOLICITUD DE ASAMBLEA, A FIN DE TRATAR LOS PUNTOS PREVISTOS EN LA SOLICITUD DE FECHA VEINTICUATRO (24) DE AGOSTO DE UN MIL NOVECIENTOS NOVENTA Y CINCO, YA QUE, DE NO OCURRIR LA ASAMBLEA DE LA COMPAÑIA NO PODRIA FUNCIONAR

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En fecha 17-10-1995 el Tribunal acordó convocar a los accionistas administradores, comisarios de la Firma Mercantil a una Asamblea a celebrarse en la sede del Tribunal, al octavo (8vo.) día siguiente, con la advertencia que de no concurrir una representación superior a la mitad del capital social, quedaba de una vez convocada una segunda asamblea con el capital que estuviere representado.-

Sostiene el libelo luego que ello constituye una celeridad pasmosa y que ello era necesario, pues sabían que el actor en este proceso se encontraba en Tenerife, el Dr. Solórzano no solo publicaba los minúsculos carteles en la prensa, sino que los consigna en el Tribunal el día 18-10-1995.-

El 09-11-1995, a los pocos días del encuentro entre el actor en el proceso y el señor P.A.H., éste de manera personal comparece por ante el Tribunal Mercantil para estar presente en la asamblea de PROMOCIONES ASOMADA P.A.C.A, la cual fue diferida.-

Luego expresa el libelo:

“…De ahí el señor P.A. tomo un avión y se traslado a la ciudad de Icod de los Vinos, donde actuó ante el Notario M.D.C.G., para requerir los libros de la firma mercantil Anagu S.L (documentos autentico legalizado consignado marcado “E-5”), sin decir nada al señor NAVARRO de todo los que sus cómplices hacían en Venezuela”.-

Luego expresa el libelo que de todo cuanto se ha narrado, resultan fehacientemente los artificios o medios capaces de engañar y sorprender la buena f.d.J.C. y del actor en este proceso, causándose un daño evidente en el patrimonio de la compañía PROMOCIONES ASOMADA P.A.C.A, y consecuencialmente al actor en este proceso.-

Prosigue el libelo con la afirmación de que quedó convocada esa segunda asamblea y que de hecho se celebró, en ella se sometieron a consideración los puntos indicados en la convocatoria y fueron aprobados aumento de capital, reforma de los estatutos, la modificación en la dirección de la empresa, particularmente en lo que atañe a la administración, ya no sería en forma conjunta sino a través de un Presidente que por supuesto resultó siendo el co-demandado AGUILAR con amplias facultades de administración y disposición sobre los bienes de la empresa.-

Luego sostiene el libelo:

…SE COMETIERON GRAVES IRREGULARIDADES PROCESALES, CON APARIENCIA DE LEGALIDAD, EN FRONTAL ABUSO DE DERECHO POR PARTE DEL HOY DEMANDADO P.A.H., PARA ASI PODER CAMBIAR LOS ESTATUTOS DE LA COMPAÑÍA CON EL UNICO PROPOSITO DE DISPONER FRAUDULENTAMENTE DEL UNICO BIEN DE LA MISMA,…

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Luego sostiene que entre el actor y el co-demandado P.A.H. ha existido una relación de amistad que data de muchos años y específicamente que para el año 95, en varias oportunidades ambos socios se vieron, tanto en Venezuela como en las Islas Canarias, donde tienen negocios conjuntos y que así resulta demostrado en una Inspección Judicial que se acompaña marcada “G” y de los documentos que han sido identificados “E”.-

La Inspección Judicial fue practicada sobre el Pasaporte del actor, en ella se evidencia que M.N.G. ingresó a Venezuela por el Aeropuerto Internacional S.B. el 04-02-1995, permaneció en el País hasta el 24 del mismo mes y año.-

Durante esos veinte días, sostuvo varias reuniones con el señor A.H..-

Posteriormente, regresó al País el 14-06-1995, permaneció hasta el 04 de julio de ese mismo año, a un mes escaso de haberse solicitado la asamblea en los Tribunales Mercantiles.-

Luego expresa el libelo:

Ello ciudadano Juez, evidencia absoluta mala fe y una vez mas el simulado o la circunstancia simulada, de encontrarse paralizadas las actividades de la compañía por la ausencia de nuestro representado, para provocar con ello la celebración de las respectivas asambleas, que cambiarían la estructura constitutiva- estatutaria de la compañía, que permitirían, realizar actos de disposición sobre bienes de la misma.-

Simular una situación de inmovilización de la actividad de una sociedad mercantil, para procurar la celebración de una asamblea injustificada (sic), a todas luces constituye un acto ilegítimo, carente de efectos legales por tratarse de simulaciones fraudulentas o, en todo caso, realizadas mediante abuso de derecho que los convierten en actos perfectamente anulables

.-

Prosigue el libelo con la afirmación de que la situación económica imperante en Venezuela a finales del año 94 y durante el año 95, ocasionaron que actor y co-demandado, propietarios del cien por ciento de las acciones de PROMOCIONES ASOMADAS P.A.C.A, decidieran paralizar los planes, y los proyectos de construcción que tenían previstos para desarrollar el inmueble de esa compañía, hasta tanto vinieran “épocas mejores”.-

De esta circunstancia se aprovechó el señor P.A. quien a través de interpuestas personas inició y aún mantiene la explotación del negocio de estacionamiento en el aludido terreno, valiéndose de que el señor NAVARRO se mantiene generalmente fuera del País, atendiendo los negocios conjuntos que tienen en el exterior, sin enterarlo en lo absoluto de las cuentas o administración de dicho negocio.-

Sostiene luego el libelo que con posterioridad al irrito procedimiento judicial que sirvió para convocar y celebrar las asambleas cuestionadas, el ciudadano P.A.H. vende a INVERSIONES 9.999 D C.A, empresa que es propiedad de sus hermanos DANIEL y C.A.H., el único bien inmueble de la compañía.-

Estos señores, hermanos de doble conjunción de P.A.H., El 12-02-1997 constituyen una sociedad anónima denominada INVERSIONES 9.999 D C.A, con un capital de QUINIENTOS MIL BOLIVARES (Bs. 500.000,00) que suscriben a partes iguales y ambos fueron nombrados Directores, se designa como comisario otra vez al Economista R.A.V., quedó registrada por ante el Registro Mercantil V de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, el 19-02-1997, bajo el N° 4, Tomo 44-A, Qto.-

Se acompaña marcada “I”.-

P.A.H., en su carácter de Presidente de PROMOCIONES ASOMADAS P.A.C.A, da en venta las parcelas B-1 y B-4 que constituían el único activo de esa empresa a la sociedad constituida por sus hermanos, el precio fue fijado en CIENTO SESENTA MILLONES DE BOLIVARES (Bs. 160.000.000,00), prácticamente el mismo por el cual había sido adquirido tres años antes, pues en el documento, expresa la empresa vendedora haber recibido el dinero en efectivo y para su representada, a su entera satisfacción.-

Sostiene el libelo que consigna copia certificada del documento de venta marcado “J”.-

Prosigue el libelo: hay suficientes razones para declarar la simulación de esa venta:

Precio Vil, puesto que el mismo inmueble fue adquirido tres (3) años antes, por CIENTO CINCUENTA MILLONES DE BOLIVARES (Bs. 150.000.000,00).-

Aunado a la existencia de reciente avalúo del inmueble que arrojó un precio de DOS MILLONES DE DOLARES AMERICANOS ($ 2.000.000,00.).-

Se consigna con el libelo copia del avalúo marcada “H”.-

Sostiene luego el libelo una negación terminante de que ese pago haya sido efectuado, puesto que nunca ingresó en la contabilidad de PROMOCIONES ASOMADA P.A.C.A, depósito alguno de esa cantidad.-

Sostienen luego que hay incapacidad económica de la compradora, ya que ni el ente ni sus accionistas tienen la capacidad económica para efectuar un pago de CIENTO SESENTA MILLONES DE BOLIVARES (Bs. 160.000.00,00) y el capital de la empresa es de apenas QUINIENTOS MIL BOLIVARES (Bs. 500.000,00).-

Parentesco entre P.A.H. y DANIEL Y C.A.H. quines actuaron como accionistas y administradores de la compañía compradora.-

Un Quinto punto donde se expresan del modo que transcribimos textualmente a continuación:

La coincidencia entre el procedimiento inicial que tuvo como único objetivo la celebración de las asambleas de PROMOCIONES ASOMADAS P.A.C.A, de conformidad con los artículos 290 y 291 del Código de Comercio y la modificación estatutaria de dicha empresa en cuanto al régimen de disposición de bienes, en cuanto a control accionario, y en cuanto a la administración de la compañía en cuanto a la venta del único activo de la empresa…

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Por ultimo sostienen que P.A.H. aún continúa en posesión del inmueble.-

Luego procede el libelo a fundamentar la demanda en los artículos 1.281, 1.346 y 1.185 del Código Civil, en concordancia con el 280 del Código de Comercio y en Jurisprudencia pacífica y reiterada.-

Demandan nulidad de las asambleas, nulidad de la venta por simulación, disolución anticipada de la empresa PROMOCIONES ASOMADA P.A.C.A.-

CONTESTACION A LA DEMANDA PRESENTADA POR INVERSIONES 9999-D C.A:

Esta empresa opuso falta de cualidad e interés para actuar en este proceso como co-demandada.-

Posteriormente en Capítulo del fallo haremos la síntesis de las razones en las cuales esta co-demandada sustenta su alegato en tal sentido, para luego emitir el pronunciamiento correspondiente.-

En cuanto al fondo de la controversia esta co-demandada alegó:

Negó, rechazó y contradijo, en todas y cada una de sus partes, la acción intentada y el derecho deducido.-

No participó en actos de simulación.-

Rechaza el alegato de parte actora según el cual la operación de compra venta realizada el 17-03-1997, esta viciada de nulidad.-

Rechaza que el precio pagado por la adquisición del inmueble, de conformidad con esa negociación, sea vil.-

Rechazan que esta co-demandada, sea incapaz o impotente económica, para adquirir por el precio señalado, el inmueble comprado.-

De inmediato alegan:

Rechazamos, impugnamos y contradecimos, en que una relación o parentesco existente entre los accionistas de mi representada con una de las partes que participaron en lo hechos que la actora señala como simulatorios, sean causa o prueba de una simulación sobrevenida, o de una segunda simulación…

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Niega haber participado en el procedimiento judicial impugnado en el libelo de la demanda.-

Rechazan y contradicen el alegato según el cual no se ha realizado la transición material del inmueble vendido.-

Declaran irrelevante y sin ningún contenido vinculante a su representada, la solicitud de disolución, liquidación y partición de la empresa ASOMADA P.A.C.A.-

SINTESIS DE LA CONTESTACION DE LA DEMANDA REALIZADA POR P.A.H.:

Este co-demandado comenzó por contradecir la demanda en todas sus partes, tanto en hechos como en cuanto al derecho deducido.-

De inmediato introduce en la contestación de la demanda un capítulo denominado “DEFENSAS ADICIONALES”.-

En primer término alega caducidad de la acción propuesta.-

Las asambleas cuya nulidad se demanda se efectuaron los días 24 de noviembre de 1995 y 11 de Diciembre del mismo año.-

El artículo 290 del Código de Comercio establece que la nulidad de esas asambleas ha debido ser propuesta dentro de los quince dias siguientes a las respectivas fechas.-

Por lo tanto, cuando se interpuso la demanda la acción había caducado.-

En segundo término sostiene:

P.A.H. carece de cualidad e interés para estar en la presente causa y para sostenerla, ya que su participación en la operación de compra venta lo fue como mandatario y no a titulo personal.-

No puede personalizarse su participación..-

Personalmente no ha vendido a INVERSIONES 9999-D C.A ningún bien inmueble.-

Luego procede a sostener:

La operación de venta del inmueble es legal, por las siguientes razones, realizada la asamblea societaria en Sede Judicial, el hecho social y sus efectos están revestidos de legalidad.- Las asambleas de 24 de noviembre y 11 de Diciembre de 1995 autorizaron al administrador P.A.H. para comprar y vender bienes inmuebles.- Cualquier argumento en contrario debe ser probado.-

Por lo tanto, no es cierto que este ciudadano haya vendido el activo social sin autorización de la asamblea.-

Luego procede a formular el siguiente alegato:

Debemos recordarle al actor que el activo social de la empresa estaba constituido por un millón de bolívares en dinero efectivo y que posteriormente el capital social fue aumentado a la cantidad de veinte millones de bolívares, también en dinero efectivo, de forma que las cifras exacerbadas que maneja la actora resultan ilógicas e incongruentes

.-

En cuanto a la acción de nulidad de las asambleas, la rechazan con el siguiente argumento:

…Dichas asambleas fueron acordadas por un Tribunal Mercantil competente, siguiendo el procedimiento pautado en el artículo 291 del Código de Comercio. Para solicitar la revisión de las decisiones judiciales existen mecanismos procesales típicos y normales distintos a la acción ejercida por el actor. Podría solicitarse la invalidación del procedimiento, la tacha de falsedad de las actas que conformaron el procedimiento; pero la acción de nulidad por simulación es improcedente porque no es concebible CONTUVERNIO (cohabitación ilícita. A.o.l.v. entre mi representado y el Juez).

Si la simulación es por la operación sobrevenida a la asamblea misma, resulta que la redacción de la demanda confunde conceptos varios y entremezcla simulación de venta, con asamblea, con procedimiento judicial y otros conceptos, que nos obliga a señalar que una acumulación ilegal y atípica de acciones y pretensiones, porque no pueden participar de la misma acción problemas societarios típicos con simulación, ni aquellos con venta inmobiliaria, o asuntos de simulación de venta con liquidación de sociedad, por lo que es menester declarar la acumulación prohibida que señala la Ley

.-

Conoció de la causa en primer grado de jurisdicción, el Juzgado Sexto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, órgano que declaró:

Con Lugar la demanda de Nulidad de las Asambleas de accionistas de la empresa PROMOCIONES ASOMADA P.A.C.A celebradas en fecha 24 de noviembre de 1995 y 11 de diciembre del mismo año.-

Nulidad de la Venta de un inmueble efectuada por PROMOCIONES ASOMADA P.A.C.A a INVERSIONES 9999-D C.A.-

Con Lugar la pretensión de declaratoria de Disolución Anticipada y subsecuente Liquidación de la Sociedad Mercantil PROMOCIONES ASOMADA P.A.C.A.-

En otras palabras, declaró íntegramente Con Lugar la demanda y condenó en costas a los co-demandados en este proceso.-

Contra esa decisión, fue interpuesto Recurso de Apelación.-

Correspondió conocer en Alzada al Juzgado Superior Séptimo en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Area Metropolitana de Caracas; este declaró parcialmente Con Lugar el recurso.- Nula por simulación la venta efectuada por PROMOCIONES ASOMADA P.A.C.A a INVERSIONES 9999-D, C.A, en fecha 17 de marzo de 1997.-

Del mismo modo, declaró Con Lugar la pretensión por disolución y liquidación anticipada de PROMOCIONES ASOMADA P.A.C.A.-

Contra esa última decisión, fue anunciado y admitido Recurso de Casación.-

La Sala de Casación Civil del Más Alto Tribunal de la República, declaró Con Lugar el recurso de forma, mediante fallo pronunciado el 25 de abril de 2003, por considerar que en el fallo de Alzada se había infringido el ordinal 6º del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil.-

Correspondió conocer de la causa como Tribunal de Reenvío, al Juzgado Superior Sexto en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Area Metropolitana de Caracas, órgano que declaró Con Lugar el recurso de apelación interpuesto, revocó la sentencia apelada.-

Declaró Sin Lugar la Acción de Nulidad de las Asambleas-

Con Lugar la defensa perentoria de fondo de falta de cualidad.-

Con Lugar la defensa de falta de cualidad e interés de P.A.H..-

Sin Lugar demanda de Simulación.-

Sin Lugar la acción por Disolución y Liquidación de PROMOCIONES ASOMADA P.A.C.A.-

Condenó en costas a la parte actora.-

Contra ese fallo, fue interpuesto Recurso de Casación.-

La Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, ahora, mediante fallo del 10 de mayo de 2005, Casó de Oficio el fallo recurrido por infracción del ordinal 5º del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil.-

Correspondió conocer en Reenvío en esta oportunidad, al Juzgado Superior Quinto Civil, Mercantil y del Tránsito de esta Circunscripción Judicial, organo que declaró Con Lugar el recurso de apelación interpuesto.- Sin Lugar la demanda intentada.-

Contra ese fallo fue anunciado y admitido Recurso de Casación.-

Remitido el expediente a la Sala de Casación Civil, el Más Alto Tribunal de la República mediante fallo del 29 de marzo de 2007, Casó el fallo recurrido de oficio, por inmotivación, en relación con uno de los pronunciamientos contenidos en la sentencia y se declaró su nulidad con fundamento en el artículo 244 del Código de Procedimiento Civil.-

Correspondió el conocimiento del reenvío, en esta nueva oportunidad, a este Juzgado, que ahora previa sustanciación, procede a decidir y para ello observa:

I

Como hemos visto antes, en la síntesis de los términos de la controversia, en este proceso fueron propuestas varias pretensiones en un mismo libelo de demanda.-

La primera de ellas aparece expresada en el petitorio del libelo, en los siguientes términos:

Por todas las consideraciones que anteceden procedemos a demandar a:

PRIMERO: P.A.H.,… para que convenga o en su defecto sea condenado por el Tribunal, en lo siguiente:

1.) En reconocer la nulidad de las asambleas celebradas en PROMOCIONES ASOMADA P.A.C.A en fecha 24 de noviembre de 1995, ratificada mediante otra asamblea de fecha 11 de diciembre del mismo año, por la simulación de las situaciones planteadas que le dieron origen y por el abuso de derecho con que fueron instauradas nulidad que tendría como consecuencia retrotraer la situación jurídica que tenían los accionistas en la empresa antes de la celebración de dichas asambleas

.-

El co-demandado P.A.H. alegó contra la demanda CADUCIDAD DE LA ACCION PROPUESTA.-

Sostuvo:

Las asambleas cuya nulidad demanda el actor, se celebraron los días 24 de noviembre de 1995 y 11 de diciembre de 1995.-

Ahora bien, de conformidad con lo establecido en el artículo 290 del Código de Comercio, la nulidad de éstas ha debido ser propuesta dentro de los quince días siguientes a las respectivas fechas, por lo tanto para el momento de la interposición de la demanda, ya se ha producido caducidad de la acción propuesta.-

Textualmente expresa la contestación de la demanda:

“La voluntad de la Ley en el artículo 290 del Código de Comercio, no requiere condicionamientos externos de justicia social o distributiva, pues allí se establece un lapso de caducidad y un momento para iniciar el cómputo de dicho lapso. El momento no es otro que los quince días siguientes a la fecha en que efectivamente se celebró la asamblea; esa y no otra es la interpretación que puede dársele a la frase normativa de “…que la acción debe ejercerse dentro de los quince días a contar de la fecha en que se da la decisión”.-

El Tribunal para decidir al respecto observa:

Consta de nota de Secretaría que el Juzgado Séptimo de primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, dio entrada al libelo de demanda, con fines de distribución, el 30 de junio de 1998.-

El auto de admisión de la demanda, fue dictado por el Juzgado Sexto de Primera Instancia en lo Civil Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Area Metropolitana de Caracas, en fecha 21 de julio de 1998.-

Por lo tanto, entre la fecha tanto de la primera como de la segunda de éstas asambleas y el auto de admisión de la demanda, han transcurrido poco menos de tres (3) años.-

Ahora bien, el artículo 290 del Código de Comercio regula la oposición a las decisiones manifiestamente contrarias a los estatutos o a la Ley, por parte de cualquiera de los accionistas, en los siguientes términos:

A las decisiones manifiestamente contrarias a los estatutos O A LA ley, puede hacer OPOSICION todo socio ante el Juez de Comercio del domicilio de la sociedad, y éste, oyendo previamente a los administradores si encuentra que existe la falta denunciada, puede suspender la ejecución de éstas decisiones, y ordenar que se convoque una nueva asamblea, para decidir sobre el asunto.-

LA ACCION QUE DA ESTE ARTICULO DURA QUINCE DIAS, A CONTAR DE LA FECHA EN QUE SE DE LA DECISION.-

Si la decisión reclamada fuere confirmada por la asamblea por la mayoría y de la manera establecida en los artículos 280 y 281, será obligatoria para todos los socios, salvo que se trate de los casos a que se refiere el artículo 282, en que se procederá como él dispone

.-

(Resaltado añadido).-

De modo que en esta materia existe un lapso perentorio de quince días, establecido en la norma.-

Sin embargo, la doctrina ha estudiado las posibles acciones judiciales que pueden intentar los accionistas minoritarios en una empresa y las soluciones doctrinarias son realmente contrarias a la caducidad de la acción propuesta en este proceso.-

Concretamente el Dr. A.M.H. en su curso de Derecho Mercantil, tomo II, página 1430 y siguientes, (publicado por la Universidad Católica A.B., Caracas, 1998, Cuarta Edición), sostiene:

“…En el estado actual de nuestro derecho societario y de nuestra legislación procesal, la proposición de acciones por parte de los accionistas contra las deliberaciones y resoluciones de las asambleas… debe seguir el procedimiento del artículo 290 del Código de Comercio O ATENERSE A LOS PRINCIPIOS O A LAS REGLAS QUE REGULAN EL JUICIO ORDINARIO MERCANTIL, LA SENTENCIA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE 21 DE ENERO DE 1975 EN EL CASO TEMPLEX LIMITA EL EJERCICIO DE TALES ACCIONES AL SUPUESTO DE NULIDAD ABSOLUTA, PORQUE SI EL ACCIONISTA HA RECLAMADO CONTRA LA DECISION POR LA VIA DEL ARTICULO 290 DEL CODIGO DE COMERCIO, HA SIDO CONVOCADA LA ASAMBLEA Y ESTA CONFIRMADO EL ACTO (AFECTADO DE NULIDAD RELATIVA) LA CONVALIDACION DE LA ASAMBLEA SANA EL VICIO. EL RAZONAMIENTO ES APARENTEMENTE IMPECABLE. SIN EMBARGO, EL RECURSO DEL ARTÍCULO 290 NO ES OBLIGATORIO. EL ACCIONISTA PUEDE HACER OPOSICIÓN, PERO NO ESTÁ OBLIGADO A ELLO. DE MODO QUE TAMBIÉN EN EL CASO DE NULIDADES RELATIVAS, SE PUEDE ACUDIR AL JUICIO ORDINARIO PARA DEMANDAR LA NULIDAD. EL LAPSO DE CADUCIDAD DE QUINCE DÍAS DEL ARTÍCULO 290 ES PARA LA UTILIZACIÓN DEL PROCEDIMIENTO DE OPOSICIÓN (“La acción que da este artículo”) NO PARA EL EJERCICIO DE LAS ACCIONES QUE DERIVAN DEL ACTO IRREGULAR”.- (Resaltado añadido)

El párrafo transcrito revela la solución que se da a la materia, tanto en la doctrina como en la jurisprudencia de nuestros Tribunales actualmente:

La oposición prevista en el artículo 290 del Código de Comercio es un mero poder o facultad del accionista, éste puede o no intentar esa oposición, pero siempre tiene abierta la vía del juicio ordinario, puede demandar la nulidad de cualquier decisión de la asamblea contraria a los estatutos o a la Ley, haya agotado o no la vía de oposición.-

En este caso no consta en autos que se haya agotado la vía de la oposición, pero eso no significa que se haya producido caducidad de la acción de nulidad deducida en este proceso, porque la doctrina y la jurisprudencia admiten que la nulidad de las asambleas puede ser intentada en juicio ordinario y en ese último caso, el lapso para interponerla es mucho mayor:

Establece el artículo 1977 del Código Civil:

Todas las acciones reales se prescriben por veinte años y las personales por diez, sin que pueda oponerse a la prescripción la falta de titulo y de buena fe, y salvo disposición contraria de la Ley.-

La acción que nace de una ejecutoria se prescribe a los vente años, y el derecho de hacer uso de la vía ejecutiva se prescribe por diez años

.-

Pues bien, como han transcurrido desde el momento de la realización de las asambleas impugnadas, hasta el momento en que se dicta el auto de admisión de la demanda, más o menos tres (3) años, se declara Sin Lugar la caducidad opuesta por esta co-demandada.-

ASI SE DECIDE.-

II

En la síntesis de los términos de la controversia, expresamos, que el co-demandado P.A.H. sostuvo:

Si la simulación es por la operación sobrevenida a la asamblea misma, resulta que la redacción de la demanda confunde conceptos varios y entremezcla simulación de venta, con asamblea, con procedimiento judicial y otros conceptos, que nos obliga a señalar que una acumulación ilegal y atípica de acciones y pretensiones, porque no pueden participar de la misma acción problemas societarios típicos con simulación, ni aquellos con venta inmobiliaria, o asuntos de simulación de venta con liquidación de sociedad, por lo que es menester declarar la acumulación prohibida que señala Ley

.-

Para decidir al respecto el Tribunal observa:

Dispone el artículo 346 del Código de Procedimiento Civil:

Dentro del lapso fijado para la contestación de la demanda, podrá el demandado EN VEZ DE CONTESTARLA PROMOVER LAS SIGUIENTES CUESTIONES PREVIAS:

………………………………………………………………………………………………………………………………

6º El defecto de forma de la demanda, por no haberse llenado en el libelo los requisitos que indica el articulo 340 o por haberse hecho LA ACUMULACION PROHIBIDA EN EL ARTICULO 78

.-

Por lo tanto, la inepta acumulación de acciones, está regulada en nuestro ordenamiento jurídico como una cuestión previa.-

Ahora bien, como el planteamiento de inepta acumulación fue propuesto en este caso, en la contestación al fondo de la demanda, como hemos visto; resulta obviamente extemporáneo.-

Eso solo bastaría para desecharlo.-

Pero el Tribunal declara además:

No hay tal inepta acumulación, las acciones intentadas fueron:

- Nulidad de dos asambleas de accionistas de una compañía.-

- Que el co-demandado P.A.H. reconozca que no estaba autorizado para efectuar venta de un inmueble.-

- Acción por simulación de venta del mismo inmueble.-

- Disolución o liquidación anticipada de PROMOCUIONES ASOMADA P.A.C.A.-

Esas acciones no son incompatibles entre sí en razón del procedimiento, porque no tienen un procedimiento especial previsto, de modo que, se aplica lo establecido en el artículo 338 del Código de Procedimiento Civil:

Las controversias que se susciten entre partes en reclamación de algún derecho, se ventilarán por el procedimiento ordinario, si no tienen pautado un procedimiento especial

.-

Por las razones expuestas, este Tribunal declara que no se produjo en este caso una inepta acumulación.-

III

El co-demandado P.A.H., por intermedio de apoderado, al contestar la demanda, opuso FALTA DE CUALIDAD E INTERES PARA SOSTENER LA PRESENTE CAUSA, con fundamento en el artículo 361 del Código de Procedimiento Civil, en los siguientes términos:

…Su participación en la operación de compra venta lo fue como mandatario y no a título personal, de forma que no puede personalizarse su actuación, para establecer obligaciones y responsabilidades.-

P.A.H., personalmente, no ha vendido a INVERSIONES 9999-D, C.A ningún bien inmueble, y mucho menos el bien que describe el actor en su libelo. Siendo la cualidad una noción que expresa la relación de identidad de la persona del actor con la persona a quien la ley le concede la acción y no habiéndosela concedido sino al titular del derecho subjetivo cuya tutela se demanda en juicio, es evidente que es el titular de la acción quien tiene cualidad para intentarla y asi mismo siendo la cualidad pasiva la identidad única entre la persona del demandado concretamente considerado y la persona contra quien en abstracto la ley concede la acción, es evidente que no puede tener cualidad nuestro representado para estar en el juicio porque la acción se concede contra la persona natural o jurídica que tuvo legitimación sustancial en la operación, que no es P.A. HERNANDEZ

.-

Por su parte, lA CO-DEMANDADA INVERSIONES 9999-D, C.A, opuso también falta de cualidad:

Sostiene, por intermedio de apoderado, que adquirió un inmueble de la empresa PROMOCIONES ASOMADAS P.A.C.A, en la cantidad de Ciento Sesenta Millones de Bolívares (Bs. 160.000.000,00); que nada tuvo que ver con la nulidad de asambleas que se demanda en este proceso, es decir, que no tuvo participación en las asambleas de PROMOCIONES ASOMADA P.A.C.A, que acordaron el aumento de capital social y modificaron el documento constitutivo, de modo que no es contradictor legítimo en ese sentido.-

La contestación de la demanda textualmente expresa:

“Si la cualidad, es la relación de identidad que existe entre la persona que la ley señala legitimado para una acción o para la oposición a la misma, y la persona que efectivamente es demandada, resulta claro, obvio y evidente, que INVERSIONES 9999-D, C.A., “NO TIENE CUALIDAD”, en la demanda que la actora llama de simulación”.-

El Tribunal para decidir al respecto observa:

En el petitorio del libelo de demanda aparecen resumidas las pretensiones deducidas en el proceso, en los siguientes términos:

“PRIMERO: P.A.H., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº 6.277.348, residenciado en la Segunda Avenida de campo Claro, Quinta Alida, Nº 32. Campo Claro, número telefónico 239-60-74. lugar de Trabajo: Esquina Los Ruices, Garaje Aibrandi, Avenida F.d.M. con Avenida Principal de Campo Claro, número telefónico 234-39-08; para que convenga o en su defecto sea condenado por el Tribunal, en lo siguiente:

1.) En reconocer la nulidad de las asambleas celebradas en PROMOCIONES ASOMADA P.A.C.A, en fecha 24 de noviembre de 1995, ratificada mediante otra Asamblea de fecha 11 de diciembre del mismo año, por la simulación de las situaciones planteadas que le dieron origen y por el abuso de derecho con que fueron instauradas, nulidad que tendría como consecuencia retrotraer la situación jurídica que tenían los accionistas en la empresa, antes de la celebración de dichas asambleas.-

2.) En reconocer o declararse que el Administrador P.A.H., no estaba autorizado por asamblea de accionistas para la venta de las parcelas de terreno aludidas en esta demanda, las cuales, por ser los únicos activos de la empresa que configuraban su activo social conforme al numeral 4º del artículo 280 del Código de Comercio, debía ser autorizada por Asamblea de Accionistas su venta cuestión que fue omitida en perjuicio de nuestro mandante

.-

(omissis)

En que una vez declarada la nulidad de las asambleas y la nulidad de la venta de los inmuebles a que se refiere la presente demanda con fundamento en los dos petitorios anteriores, el co-demandado P.A.H. convenga o en su defecto sea condenado por el Tribunal en declarar la disolución y subsecuente liquidación de la sociedad mercantil PROMOCIONES ASOMADA P.A.C.A, conforme el numeral 2º del artículo 340 del Código de Comercio, al perderse y hacerse imposible la consecución del objeto social por virtud del hecho ilícito cometido por el accionista P.A. HERNANDEZ”.-

Veamos como ha tratado la doctrina el tema de la cualidad:

El Dr. A.R.R., en su Tratado de Derecho Procesal Civil Venezolano( Editorial Arte, Caracas, 1995, Tomo II, pág. 27), sostiene:

…La persona que se afirma titular de un interés jurídico propio, tiene legitimación para hacerlo valer en juicio (legitimación o cualidad activa) y la persona contra quien se afirma la existencia de ese interés, en nombre propio, tiene legitimación o cualidad pasiva para sostener el juicio…

.-

Examinemos si el ciudadano P.A.H., tiene o no cualidad, de conformidad con esa concepción doctrinaria, respecto de las pretensiones que antes hemos transcrito textualmente:

Se sostiene en el libelo que este ciudadano es accionista de la empresa PROMOCIONES ASOMADA P.A.C.A, y que en ese carácter propició la celebración de asambleas irritas en las cuales se acordó el aumento del capital social y posteriormente se modificó el documento constitutivo de la empresa.-

Para demostrar las afirmaciones en tal sentido, fueron anexados al libelo de la demanda los siguientes recaudos:

Documento constitutivo de la empresa PROMOCIONES ASOMADA P.A.C.A.

Pues bien, en él consta que efectivamente los ciudadanos P.A.H. y M.N.G. constituyeron esta persona jurídica, que el capital social de la empresa originalmente fue de Un Millón de Bolívares (Bs. 1.000.000,00), divididos en Un Mil (1000) acciones nominativas, de las cuales cada uno de estos ciudadanos suscribió y pagó quinientas (500) acciones.-

De modo que esta demostrado el carácter o cualidad de accionistas de esa empresa, de esos dos ciudadanos.- Además consta en el documento constitutivo que ambos fueron designados administradores y que todas sus actuaciones debieron ser conjuntas.-

Ese documento constitutivo aparece fechado en Caracas a los 17 días del mes de agosto de 1994.-

Pero ha sido producido en autos todo el expediente de esa empresa, que por ante el Registro Mercantil se lleva.-

Entre los recaudos acompañados aparece una solicitud propuesta por este ciudadano P.A.H. a un Tribunal de la República, para que convoque una asamblea de PROMOCIONES ASOMADAS P.A.C.A, con fundamento en el artículo 291 del Código de Comercio, porque supuestamente el otro socio o administrador de la empresa no concurría al ente a ejercer los derechos que le correspondían y en consecuencia estaba en el supuesto de esa norma jurídica, es decir, el de serias irregularidades y la urgencia de que se reuniera la asamblea extraordinaria.-

Esa asamblea tenía como finalidad el aumento del capital social y la modificación del documento constitutivo de la empresa.-

Pues bien, precisamente la nulidad de esas asambleas, convocadas por un Tribunal de la República, a solicitud de este ciudadano, en las cuales se tomaron acuerdos de aumento de capital y de modificación del documento constitutivo, ha sido demandada en este proceso.-

Por lo tanto, es a éste ciudadano a quien se le imputan las actuaciones, cuya nulidad ha sido demandada en este proceso, y en ese sentido tiene cualidad o legitimación para sostener el juicio.-

Hemos visto además mediante transcripción textual que se ha demandado en este proceso la disolución y subsiguiente liquidación anticipada de la sociedad mercantil PROMOCIONES ASOMADA P.A.C.A y no cabe duda de que este ciudadano tiene también carácter o cualidad respecto de esa pretensión, puesto que es accionista de esa empresa.-

Por lo tanto, este Tribunal decidirá sobre cada una de esas pretensiones en los siguientes capítulos de este fallo.-

Ahora bien, la empresa INVERSIONES 9999-D, C.A., no aparece mencionada en modo alguno en los puntos PRIMERO y TERCERO del petitorio del libelo.-

De modo que, no es materia de cualidad lo planteado, simple y llanamente la pretensión contenida en esos puntos del petitorio del libelo no fue propuesta contra esa empresa sino contra P.A.H..-

ASI LO DECLARA EL TRIBUNAL.-

Pero en el libelo de la demanda ha sido propuesta otra pretensión:

SEGUNDO: Adicionalmente, también demandamos a la sociedad mercantil INVERSIONES 9999-D, C.A, inscrita en el Registro Mercantil V de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda el 19 de febrero de 1997, bajo el Nº 4, Tomo 44-A Qto, en la persona de su representante legal: D.A.H., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº 6.918.748, residenciado en la Avenida principal de la Carlota, Edificio Roan, piso 1, Apartamento 5, La Carlota, Nº telefónico 234-61-42; para que convengan conjuntamente con el co-demandado P.A.H., o en su defecto a ello sean condenados por este Tribunal, en lo siguiente:

3) En la nulidad de la venta efectuada por PROMOCIONES ASOMADA P.A.C.A a INVERSIONES 9999D C.A, por simulación del acto jurídico, de conformidad con el artículo 1.281 del Código Civil, pues las circunstancias concomitantes alegadas a los largo de esta demanda así lo demuestran, tales como: 1.- Referencia a un precio vil el cual nunca fue pagado; 2.- Impotencia o incapacidad económica de la compradora o sus accionistas; 3.- La evidente relación de parentesco entre quienes actuaron como accionistas y administradores de las compañías vendedora y compradora; 4.- La coincidencia entre el procedimiento judicial que tuvo como propósito la convocatoria judicial de las Asambleas de Accionistas de Promociones Asomada P.A.C.A, su objeto y la venta de su único activo; y 5.- Que el señor P.A. continúa en posesión del inmueble

.-

En ese otro petitorio del libelo, ha sido demandada la nulidad de una venta por supuesta simulación:

Examinemos si los co-demandados tienen legitimación o cualidad para sostener ésta causa, en lo que a la simulación respecta:

Seguiremos, para la solución de este planteamiento de cualidad, muy de cerca, el Tratado de Derecho Procesal Civil del Dr. A.R.R., que ya hemos citado en este fallo (Tomo II, pág.41 a la 43) sostiene ese autor:

En todo proceso debe haber al menos dos partes:

La que hace valer la pretensión (parte actora) y aquella contra quien se hace valer (parte demandada). No se concibe un proceso con una sola parte. El proceso moderno esta estructurado a base de partes contrapuestas, y el juego dialéctico de los intereses en conflicto, es considerado como el expediente psicológico mas apropiado para que el Juez pueda llegar a conocer la verdad en toda su amplitud, desde tres dimensiones: La que presenta el actor, la que plantea el demandado y la que considera finalmente comprobada el Juez.- Pero si no puede haber un proceso con una sola parte, en cambio no es raro encontrar un proceso con más de dos partes, y se tiene el fenómeno del proceso con pluralidad de partes. En general se dice que el proceso con pluralidad de partes origina la figura procesal del litis consorcio…

(omissis)

…El litis consorcio necesario o forzoso, se tiene cuando existe una relación sustancial o estado jurídico único para varios sujetos, en tal forma que las modificaciones de dicha relación o estado jurídico, para ser eficaces, deben operar frente a todos sus integrantes y, por tanto, al momento de plantearse en juicio la controversia, la pretensión debe hacerse valer por uno o por varios de los integrantes de la relación, frente a todos los demás (artículo 146 y 148 C.P.C)…

(omissis)

…La relación sustancial controvertida es única para todos los integrantes de ella, de modo que no puede modificarse sino a petición de uno o varios de ellos frente a todos los demás y resolverse de modo uniforme para todos, por lo cual la legitimación para contradecir en juicio corresponde en conjunto a todos…

.-

Naturalmente que la venta es una relación sustancial o estado jurídico único, que concierne tanto al vendedor como al comprador.-

Cuando se demanda la nulidad de una venta, por cualquier causa, pero en este caso específico por simulación, la pretensión debe proponerse conjuntamente contra el vendedor y contra el comprador.-

Ahora bien, en el documento de venta cuya nulidad por simulación ha sido demandada, puede leerse el siguiente párrafo:

Entre PROMOCIONES ASOMADA P.A.C.A, sociedad mercantil de este domicilio, inscrita por ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, el día 17 de agosto de 1994, bajo el Nº 43, tomo 54-A Pro, representada por su Presidente el señor P.A.H., venezolano, legalmente hábil, de este domicilio y titular de la cédula de identidad Nº 6.277.348, quien en lo adelante se llamará LA VENDEDORA, por una parte y por la otra INVERSIONES 9999-D, C.A., sociedad mercantil de este domicilio, inscrita por ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, el día 19 de febrero de 1997, bajo el Nº 4, tomo 94-A Qto, representada por su Director… que en lo adelante se llamará LA COMPRADORA, se celebra un contrato de compra-venta que se regirá por las siguientes cláusulas…

.-

De modo tal pues que, la vendedora es PROMOCIONES ASOMADA P.A.C.A, el ciudadano P.A.H. solo actúa en esa operación de compra-venta, como órgano de esa persona jurídica.-

La compradora es INVERSIONES 9999-D, C.A.-

Por lo tanto, el ciudadano P.A.H. carece de cualidad para contradecir en forma legítima en una demanda de simulación de esa venta, porque solo actuó como órgano de una persona jurídica, de modo que la cualidad le corresponde a la persona jurídica.-

Pero además la co-demandada INVERSIONES 9999-D, C.A, por sí sola, no tiene carácter o cualidad para contradecir en relación con la pretensión de simulación de la venta, sino que ésta le corresponde conjuntamente con PROMOCIONES ASOMADA P.A.C.A.-

Ambas empresas deben ser demandadas.-

Porque como ambas intervienen en una relación sustancial controvertida única, como lo es la venta del inmueble cuya nulidad ha sido demandada, y esa relación jurídica no puede modificarse sino en un proceso propuesto frente a todas ellas, la legitimación para contradecir en juicio les corresponde a ambas conjuntamente.-

Como la empresa PROMOCIONES ASOMADA P.A.C.A no ha sido demandada en este proceso, el Tribunal con fundamento en el artículo 361 del Código de Procedimiento Civil, declara la FALTA DE CUALIDAD por defecto de legitimación y se abstiene de entrar a examinar el mérito de la causa, en cuanto a la demanda de Nulidad de la Venta por simulación respecta.-

Por ese motivo la DESECHA sin darle entrada al proceso.-

Se hace innecesario examinar en este fallo, las pruebas relacionadas con esa pretensión.-

ASI SE DECIDE.-

IV

Procedemos al examen de la demanda de Nulidad de las asambleas extraordinarias de accionistas efectuadas por PROMOCIONES ASOMADA P.A.C.A en fechas 24 de noviembre y 11 de diciembre del año 1995:

Al folio 224 del expediente de la causa ha sido incorporado documento en el cual se expresa que el abogado P.S. actuando con el carácter de apoderado de P.A.H., quien actúa con el carácter de accionista de la firma PROMOCIONES ASOMADA P.A.C.A y propietario del cincuenta por ciento (50%) de las acciones de esa empresa, narra algunos hechos relacionados con la empresa:

De conformidad con el documento constitutivo, para la convocatoria de asambleas de accionistas, deben actuar conjuntamente los dos Directores de esa compañía.-

Expresa ese documento:

…Comoquiera que mi representado es Director de la compañía citada, conjuntamente con el ciudadano M.N.G., legalmente hábil, de este domicilio y titular de la cédula de identidad N° 6.157.473 y el mencionado ciudadano no se ha podido localizar desde hace más de seis meses, inmovilizando las actividades de la compañía, recurro ante usted, para que dentro del contexto del articulo 291 del Código de Comercio, convoque a una asamblea extraordinaria de accionistas de la compañía PROMOCIONES ASOMADA P.A.C.A, ya identificada para que la misma se realice en la sede del Tribunal, siguiendo el procedimiento pautado en los artículos 280 y 281 del Código de Comercio Vigente a fin de resolver sobre los siguientes objetos: 1) Aumento del Capital Social de Un Millón de Bolívares a Veinte Millones de Bolívares, 2) Modificación del Acta Constitutiva y Estatutos en su totalidad. 3) Nombramiento de nuevo (s) administrador (es) y comisario.- Juro la urgencia del caso, por lo que solicito del Tribunal habilitar el tiempo necesario…

.-

Ese documento o solicitud de convocatoria de asamblea esta dirigido al Juzgado Distribuidor de Primera Instancia, del Area Metropolitana de Caracas y fue asignado en la distribución al Juzgado Duodécimo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda.-

Tiene nota de entrada en ese Tribunal el 24 de agosto de 1995.-

Mediante otro auto de esa misma fecha el Tribunal da entrada a la solicitud y de conformidad con lo previsto en el artículo 291 del Código de Comercio, ordena la notificación de los administradores y comisarios de esa empresa mercantil para que comparezcan por ante ese Tribunal, a las diez de la mañana del día 19 de septiembre, a fin de que expongan lo que consideren conveniente acerca de la solicitud.-

La notificación, de conformidad con lo acordado en el auto, debe hacerse mediante publicación en dos diarios, específicamente El Nacional y El Universal-

En el expediente de la causa aparecen los carteles publicados, de conformidad con lo ordenado en ese auto.-

Antes, cuando hicimos la síntesis del libelo de la demanda, dejamos claramente expresado que LA PARTE ACTORA SOSTIENE QUE DEBIÓ SER NOTIFICADA PERSONALMENTE EN AQUEL PROCEDIMIENTO, es decir, que era necesario agotar diligencias de notificación personal del co-administrador de PROMOCIONES ASOMADA P.A.C.A M.N.G. y del Comisario de esa empresa.-

Este Tribunal para resolver respecto de ese alegato, observa:

El artículo 291 del Código de Comercio establece:

Art. 291.- Cuando se abriguen fundadas sospechas de graves irregularidades en el cumplimiento de sus deberes por parte de los Administradores y falta de vigilancia de los Comisarios, un número de socios que represente la quinta parte del capital social podrá denunciar los hechos al Tribunal de Comercio, acreditando debidamente el carácter con que procede.

El Tribunal, si encontrare comprobada la urgencia de proveer antes de que se reúna la asamblea, podrá ordenar, LUEGO DE OIDOS LOS ADMINISTRADORES Y COMISARIOS, la inspección de los libros de la compañía, nombrando a este efecto, a costa de los reclamantes, uno o más Comisarios, y determinando la caución que aquellos han de prestar por los gastos que se originen de tales diligencias.

El informe de los comisarios se consignará en la Secretaría del Tribunal.-

Cuando no resulte ningún indicio de la verdad de las denuncias, así lo declarará el Tribunal, con lo cual terminará el procedimiento.- EN CASO CONTRARIO, ACORDARA LA CONVOCATORIA INMEDIATA DE LA ASAMBLEA. CONTRA ESTAS PROVIDENCIAS NO SE OIRA APELACION SINO EN UN SOLO EFECTO

.- (Resaltado de este Tribunal).-

El procedimiento regulado en la norma antes transcrita, no esta destinado a resolver mediante sentencia, capaz de producir cosa juzgada, un conflicto inter subjetivo entre accionistas de la empresa.-

Solicitada la convocatoria de una asamblea, como ha ocurrido en este caso, de conformidad con los recaudos hasta ahora examinados, si el Juez considera que los hechos denunciados por el solicitante constituyen ciertamente las “GRAVES IRREGULARIDADES”, no emite una sentencia destinada a corregirlas, sino que se limita, de conformidad con los puntos de esa norma que hemos resaltado en mayúsculas y negrillas, a ORDENAR LA CONVOCATORIA DE UNA ASAMBLEA, A FIN DE QUE LA MISMA DECIDA SOBRE ESOS

ES LA ASAMBLEA Y NO EL JUEZ, QUIEN DECIDE ACERCA DE LAS SUPUESTAS IRREGULARIDADES.-

A juicio de este Tribunal, ese no es un procedimiento contencioso, puesto que no se resuelve mediante un fallo judicial capaz de producir efectos de cosa juzgada. Se trata de un procedimiento de jurisdicción voluntaria, mediante el cual el Tribunal, después de efectuar ciertas comprobaciones, si lo considera necesario, ordena la convocatoria de una asamblea de accionistas de la empresa respectiva, para que resuelva sobre las supuestas irregularidades.-

Por ese motivo, no puede supeditarse un procedimiento de este tipo, al emplazamiento de Administrador y Comisario, mediante citación personal o in faciem, porque el legislador en el Código de Comercio no estableció que este procedimiento quedara condicionado a citación formal, personal, o in faciem, con todo el rigor propio de los procedimientos contenciosos.-

En efecto, el Código de Comercio en el Título III denominado “DEL PROCEDIMIENTO”, comprendido en los artículos 1.097 al 1.120, establece una serie de normas de procedimiento para la materia mercantil, en procesos diversos, y no establece el formalismo de citación personal o in faciem, respecto del procedimiento previsto en el artículo 291 del Código de Comercio.-

Por el contrario, en esa norma se establece que para todo cuanto no esté regulado allí, se aplicarán las disposiciones del Código de Procedimiento Civil.-

Todo de conformidad con lo establecido en el artículo 1.119, norma que transcribimos a continuación:

En todo lo demás en que no hubiere disposición especial en el presente Título, se observarán las disposiciones establecidas en el Código de Procedimiento Civil

.-.

Ahora bien, el Código de Procedimiento Civil no establece tampoco principio de citación personal o in facie, para ese procedimiento regulado en el artículo 291 del Código de Comercio, que antes hemos transcrito, de modo que debemos aplicar lo establecido en el artículo 7 de ese último Código, norma según la cual:

Los actos procesales se realizarán en la forma prevista en este Código y en las leyes especiales. CUANDO LA LEY NO SEÑALE LA FORMA PARA LA REALIZACION DE ALGUN ACTO, SERAN ADMITIDAS TODAS AQUELLAS QUE EL JUEZ CONSIDERE IDONEAS PARA LOGRAR LOS FINES DEL MISMO

.-

Por lo tanto, como ni el Código de Comercio ni el Código de Procedimiento Civil, establecen como deben ser notificados los Administradores y Comisarios de una empresa, para ser oídos, de conformidad con lo establecido en el artículo 291 del Código de Comercio, el Tribunal debe establecer el procedimiento que deba seguirse para hacer esa notificación.-

Pues bien, el Tribunal consideró, que en este caso, era suficiente con la publicación de dos carteles en la prensa y así ordenó se procediera, mediante auto expreso dictado al efecto.-

En el auto se advirtió a todos aquellos a quienes se dirige la notificación, que debían comparecer por ante la sede del Tribunal, a las diez de la mañana del 19 de septiembre del año en curso, es decir, del año 1995.-

ES NECESARIO INSISTIR EN QUE EN EL CARTEL SE EMPLAZA TANTO A COMISARIOS COMO ADMINISTRADORES DE ESA EMPRESA.-

De modo que, ambos funcionarios quedaron emplazados mediante la publicación en la prensa.-

Pero además la parte actora sostiene que el cartel se imprimió en una letra sumamente pequeña.-

Al respecto el Tribunal observa:

Ciertamente el cartel publicado en la prensa se elaboró en una letra bastante pequeña, sin embargo la legislación no establece en caso de notificación mediante carteles e incluso para diligencias procesales más delicadas como la citación del demandado en cualquier proceso contencioso, el tamaño del cartel respectivo.-

De modo que, el formato que se empleó, como no esta regulado expresamente en la legislación, no es tampoco un motivo de nulidad de los carteles.-

A juicio de este Tribunal, ese procedimiento está ajustado a derecho, no era necesaria la citación personal o in faciem.-

Se desecha la petición de nulidad en ese punto o fundamento.-

Así se decide.-

Procedemos ahora al examen de las otras actuaciones realizadas en ese procedimiento:

El 19 de septiembre de 1995, se levanta un acta en ese Tribunal, como había sido ordenado en el cartel, se anuncia el acto a las puertas del Tribunal, se deja constancia en el acta de que solo compareció el ciudadano P.A.H., es decir el ciudadano que solicitó la convocatoria de la asamblea; el administrador que comparece sostiene:

”El co-administrador M.N.G., ha obstaculizado la buena marcha de la compañía, ya que, al no concurrir a la Sede de la compañía ni a esta convocatoria, la empresa se encuentra paralizada en su actividad legal…”.-

Después de esta exposición, el Tribunal declaró concluido el acto.-

Hemos resaltado esa declaración, porque resulta fundamental a la hora de decidir sobre el caso bajo examen.-

CONTINUEMOS EL EXAMEN DEL PROCEDIMIENTO REALIZADO POR ANTE EL TRIBUNAL, CON OCASIÓN DE LA SOLICITUD DE CONVOCATORIAS DE ASAMBLEAS EXTRAORDINARIAS DE ACCIONISTAS, FUNDAMENTADO EN EL ARTICULO 291 DEL CODIGO DE COMERCIO:

Ahora bien, el 17 de octubre de 1995 el Tribunal dicta un auto en el cual declara que de conformidad con lo establecido en el artículo 291 del Código de Comercio y ante esa situación de que no compareció uno de los co-administradores de la empresa al acto anterior, se acuerda convocar a todos los accionistas administradores y comisarios de la empresa PROMOCIONES ASOMADA, a una asamblea que tendrá lugar en la Sede de ese Juzgado, a las once de la mañana del octavo día siguiente de la constancia en autos de haberse publicado y consignado el cartel de convocatoria y se les advierte que, si en el día fijado, no concurre una representación de Capital que sea superior a la mitad, queda convocada una segunda asamblea por esa misma razón, para las once de la mañana del quinto día siguiente a dicha oportunidad.

Se ordena en ese mismo auto, que ese cartel debe ser publicado en los Diarios El Universal y El Nacional.-

Posteriormente, en fecha 17 de octubre de 1995 se libra el cartel de convocatoria y en éste último se expresa que el objetivo de la convocatoria es un aumento del capital social y la modificación del acta constitutiva de la empresa y además la designación de nuevos administradores.-

Se publicaron los carteles en la prensa.-

En la copia que ha sido incorporada a este expediente folio 249, consta que el 02 de noviembre de 1995 se levanta un acta en el Tribunal, se deja constancia de que fue anunciada la asamblea, y que compareció A.G.D.L. y se expresa en el acta que éste manifestó ser apoderado del ciudadano P.A.H., de inmediato en el acta el Tribunal emite el siguiente pronunciamiento:

Seguidamente se deja constancia que, constatado que el ciudadano P.A.H., titular de la cédula de identidad N° 6.277.348, según lo estatutos de la compañía tiene solo el cincuenta por ciento (50%) del capital social de la misma, no cumple con la cantidad señalada para que exista quórum, por lo que este Tribunal declara convocada la segunda asamblea que tendrá lugar a las once (11 a.m) del quinto día de despacho siguiente al de hoy

.-

El Tribunal declara que solo ha concurrido el cincuenta por ciento (50%) del capital social, entonces declara que procede la realización de la segunda asamblea, de conformidad con la convocatoria ya hecha; es decir, ya hemos visto antes que, cuando se hizo la convocatoria se expresó que si en la primera oportunidad no concurrían accionistas que representaran el quórum requerido para la apertura de la asamblea, entonces se consideraba hecha una segunda convocatoria para el quinto dia de despacho, a las once de la mañana.-

Ahora bien, el 09 de noviembre de 1995 a las once de la mañana, el Tribunal levanta un acta y deja constancia de que se anunció la asamblea a las puertas del Tribunal, que solo compareció P.A.H. asistido del abogado P.S.E. y que no compareció más nadie.-

El Tribunal, por razones de tiempo y espacio, acordó diferir la realización de la asamblea para el octavo día siguiente a la publicación de una nueva convocatoria.-

En el expediente aparece incorporada copia del cartel publicado en el Diario El Nacional, convocando para las 11 a.m del octavo día siguiente a la publicación de ese cartel, a una asamblea extraordinaria de accionistas de PROMOCIONES ASOMADA, que se verificaría en la Avenida F.d.M., cruce con Avenida principal de Campo Claro y que esa es la sede social de la empresa y se expresa que la convocatoria tiene por objeto el aumento del capital social, una modificación del documento constitutivo y de los estatutos y un nuevo nombramiento de autoridades de la empresa.-

Examinamos a continuación lo establecido en la legislación respecto de Asambleas Extraordinarias de Accionistas, con el propósito de modificar estatutos y aumentar el capital social:

Art. 280: Cuando los estatutos no disponen otra cosa, es necesaria la presencia en la Asamblea de un número de socios que representen las TRES CUARTAS PARTES DEL CAPITAL SOCIAL Y DEL VOTO FAVORABLE DE LOS QUE REPRESENTEN LA MITAD, POR LO MENOS, DE ESE CAPITAL, PARA LOS OBJETOS SIGUIENTES:

………………………………………………………………………………………………………………………………

5º.- Reintegro o aumento del Capital Social.

…………………………………………………………………………………………………………………………

8º.- Reforma de los Estatutos…

.-

El artículo 281 complementa la disposición antes transcrita, y establece:

Si a la Asamblea convocada para deliberar sobre los asuntos expresados en el artículo anterior, no concurriere un número de accionistas con la representación exigida por los estatutos o por la ley, en sus casos SE CONVOCARA PARA OTRA ASAMBLEA, CON OCHO DIAS DE ANTICIPACION POR LO MENOS, EXPRESANDO EN LA CONVOCATORIA QUE LA ASAMBLEA SE CONSTITUIRA, CUALQUIERA QUE SEA EL NUMERO DE LOS CONCURRENTES A ELLA

.-

De modo tal pues que, el Tribunal que conoció de ese procedimiento, procedió conforme a derecho, cuando en la primera Asamblea convocada declaró que no había quórum de instalación, pero cometió un grave error que consistió en declarar convocada una segunda Asamblea, con un único cartel, que como ya hemos visto había sido publicado originalmente.-

El Dr. A.M.H. en su conocido “CURSO DE DERECHO MERCANTIL” (Universidad Católica A.B., Caracas, 2006, Tomo II, páginas 1352 y 1353) sostiene:

Si a la reunión no asistiere el número necesario de accionistas para “hacer quórum”, la asamblea debe ser declarada desierta por los administradores. Sobre este particular no existen disposiciones en el Código de Comercio. Es una práctica arraigada esperar un tiempo prudencial, a juicio de los administradores, antes de dejar constancia de la falta de quórum y declarar frustrada la asamblea (Hung Vaillant).

La decisión relativa a la nueva convocatoria compete al órgano de administración, el cual debe cumplir los pasos necesarios, sin dilación, para que la asamblea se realice. EL DERECHO ITALIANO ACEPTA QUE EN EL MISMO AVISO DE LA CONVOCATORIA SE FIJE LA FECHA, LUGAR Y HORA DE LA SEGUNDA REUNION, SIEMPRE Y CUANDO LA MISMA TENGA LUGAR EN UN DIA DISTINTO AL SEÑALADO PARA LA PRIMERA (ARTICULO 2.369 DEL CODIGO CIVIL). LA PRACTICA, EN VENEZUELA, ES DISTINTA, PORQUE LA LEY EXIGE SEGUNDA CONVOCATORIA (ARTICULOS 276 Y 280 DEL CODIGO DE COMERCIO), SALVO EL CASO DE LA ASAMBLEA ORDINARIA, QUE NO REQUIERE NUEVA CONVOCATORIA (ARTICULO 274 DEL CODIGO DE COMERCIO)…

.-

Este Tribunal adopta esa concepción doctrinaria, fundamentada en norma expresa del Código de Comercio y en consecuencia declara que la segunda de las Asambleas publicada mediante un único cartel, aún cuando debió celebrarse en un día diferente, constituye una irregularidad.-

Pero ese vicio original fue corregido en este caso, porque cuando el Tribunal declara que por razones de tiempo y espacio se acuerda diferir la realización de la asamblea para el octavo día siguiente a la publicación de una nueva convocatoria y mediante cartel publicado en el Diario El Nacional, se convoca y se conceden los ocho días establecidos en el artículo 281 del Código de Comercio, que antes hemos transcrito, se corrige el vicio original que hubiera ocasionado la nulidad de todas esas actuaciones.-

Asi se decide.-

Ahora bien, en el expediente aparece incorporada mediante diligencia de 30 de noviembre de 1995, autorizada con la firma del Dr. P.S.E., un acta de asamblea general extraordinaria de accionistas de PROMOCIONES ASOMADA P.A.C.A, efectuada el 24 de noviembre de 1995 a las 11 a.m, aqui se acordó un aumento de capital social de Un Millón de Bolívares (Bs. 1.000.000,00), a Veinte Millones de Bolívares (Bs. 20.000.000,00), mediante la emisión de Diecinueve Mil (19.000) nuevas acciones, con un valor nominal de Un Mil Bolívares (1.000,00) cada una, que fueron suscritas en su totalidad por el accionista P.A.H. y se expresa que queda un remanente de Un Millón de Bolívares (Bs. 1.000.000,00), como crédito a favor del accionista que no compareció a esa asamblea.-

En esa misma asamblea, se modifican el régimen de dirección de la compañía, se establece que será administrada por el Presidente, un Vicepresidente, que se mantendrán en esos cargos hasta tanto sean remplazados por una asamblea extraordinaria de accionistas; al Presidente se le confieren incluso facultades de comprar, vender o gravar bienes inmuebles, pertenecientes a la compañía.-

Con vista a esa acta y a la diligencia del Dr. Solórzano Escalante, el 05 de diciembre de 1995, el Juzgado Duodécimo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta Circunscripción Judicial, acuerda celebrar una nueva asamblea de ratificación de la que hemos examinado en el punto inmediato anterior en esta decisión, y ordena librar un único cartel que debe ser publicado en el Diario El Universal, se publica ese cartel.-

Luego aparece en autos una diligencia de 12 de diciembre de 1995 suscrita por A.G.D.L., asistido de abogado, quien manifiesta que consigna copia de asamblea de accionistas de esa empresa, efectuada el 12 de diciembre de 1995.-

A esa asamblea solo acudió P.A.H. y con el solo voto de este señor, se ratifica la asamblea anterior, en la cual se había hecho el aumento de capital social.-

Antes, cuando examinamos el documento constitutivo de INVERSIONES ASOMADA P.A.C.A, dejamos establecido que este ciudadano es propietario solo del 50% de las acciones de esa compañía.-

De modo tal pues que, las decisiones de todas esas asambleas se tomaron solo con el concurso de la voluntad del 50% de las acciones que integran el capital social de INVERSIONES ASOMADA P.A.C.A, para ese momento en el cual fueron tomadas.-

Hemos visto antes, mediante transcripción textual de los artículos 280 y 281 del Código de Comercio, que para el caso de que la Asamblea tenga por objeto algunas de las materias indicadas en el artículo 280, las decisiones deben ser tomadas mediante:

… EL VOTO FAVORABLE DE LOS QUE REPRESENTEN, LA MITAD, POR LO MENOS, DE ESE CAPITAL

.-

Respecto de esa expresión de la norma que antes hemos transcrito, el Dr. A.M.H. en su Curso de Derecho Mercantil (Universidad Católica A.B., Caracas, 2006, Tomo II relativo a las Sociedades Mercantiles, página 1.369) sostiene:

La anfibología de la frase ese Capital es evidente, pues no hay manera de saber, desde el punto de vista gramatical, si se trata de la mitad del capital social o de la mitad del capital presente. Un sector de nuestra doctrina se ha inclinado por considerar que la norma se refiere a la mitad del capital presente (Acedo Mendoza); otro, que la disposición se refiere a la mitad del capital social (Calcaño Spinetti, Sansó) otro, por último, que a la mitad de las tres cuartas partes del capital social (Núñez). La jurisprudencia de casación ha favorecido el criterio de la mitad del total del capital social representado en la asamblea (sentencia del 24 de septiembre de 1970, Gaceta Forense N° 69, Segunda Etapa, Año 1970 (julio a septiembre) págs. 535 a 542). Sería inútil intentar terciar en una controversia basada en una disposición redactada en forma tan equívoca. Sin embargo, la posición de la casación venezolana, que es la misma de Acedo Mendoza, tiene en su favor el valor de ser la misma solución aplicada, por lo general, en el derecho comparado

.-

Este Tribunal asume esa posición, por ser la de la Sala de Casación Civil.-

De modo tal pues que, las decisiones podían ser tomadas, de conformidad con las dos disposiciones del Código de Comercio que hemos transcrito en este fallo y la doctrina dominante, en la forma en que fueron tomadas.-

NO CABE LA MENOR DUDA DE QUE LA LEGISLACION VIGENTE DEJA ABIERTA UNA BRECHA QUE PERMITE DECISIONES DE ESTE TIPO, PERO QUE NO PUEDEN SER CONSIDERADAS ILICITAS PER SE, PORQUE ESTAN TOLERADAS, AMPARADAS Y CONSENTIDAS POR EL PROPIO LEGISLADOR.-

Así lo declara el Tribunal.-

Ahora bien, el actor en este proceso ha sostenido que el argumento utilizado por el ciudadano P.A.H., para solicitar que se convocara la Asamblea Extraordinaria de Accionistas con el objeto de aumentar el capital social, con fundamento en el artículo 291 del Código de Comercio, es falsa y dolosa, porque era del pleno conocimiento de este ciudadano el lugar donde se encontraba el actor en este proceso, es decir, sabía que el actor se encontraba en la ciudad de Icod de Los Vinos, Tenerife, España.-

Por lo tanto, todo el procedimiento previsto en el artículo 291 del Código de Comercio se realizó de mala fe, constituyó una actuación engañosa y que todo ello resulta de recaudos probatorios anexos al expediente.-

Pero, en relación con este punto, es necesario dejar expresado, antes de examinar esas pruebas:

La Sala de casación Civil, del Más Alto Tribunal de la República, mediante fallo dictado en fecha 10 de mayo de 1995, “CASA DE OFICIO” sentencia de Alzada, dictada por el Tribunal que conoció en Reenvío, el 08 de agosto de 2003 y ordenó al Tribunal Superior que resultara competente para conocer de este proceso de Alzada, con el carácter de Juez de Reenvío, dictar nueva sentencia acogiendo la Doctrina establecida en ese fallo.-

La Sala expresó en esa decisión:

De acuerdo con lo expuesto, era prioritario, para resolver la nulidad de las Asambleas Extraordinarias de fecha 24 de noviembre de 1995, posteriormente ratificada el 11 de diciembre de 1995, así como las demás pretensiones, que el Juez de Instancia se pronunciara sobre la legalidad de aquel procedimiento que dio origen a las referidas Asambleas, vale decir, si hubo fraude procesal, pues dicha acusación debió ser entendida como una pretensión más acumulada a la nulidad de Asamblea, Simulación de una Venta, Nulidad de Contrato producto de dicho negocio y Liquidación de la Sociedad. Pues el supuesto fraude debió considerarse por su importancia respecto de las demás peticiones como la acción principal, ya que las otras pretensiones son subsidiarias de ésta, dependen de su procedencia

.-

Consideró la Sala de Casación Civil, que el fallo recurrido había incurrido en OMISIÓN DE PRONUNCIAMIENTO en relación con un alegato contenido en el libelo de la demanda, el de fraude procesal.-

Por ese motivo, este Tribunal debe pronunciarse al respecto, en estricto acatamiento de lo establecido en el ordinal 5º del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, que ordena al sentenciador atenerse a la pretensión deducida y a las excepciones o defensas opuestas.-

De modo que debemos proceder al examen de los medios probatorios relacionados con ese punto:

El primero de esos recaudos es una Inspección Judicial preconstituida incorporada al folio 287 de la primera pieza de este expediente, practicada por un Juzgado de Parroquia de la Circunscripción Judicial del Area Metropolitana de Caracas, en fecha 17 de diciembre de 1997.-

La primera consideración que nos merece esa Inspección Judicial, esta fundamentada en el texto del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que establece la garantía constitucional del derecho a la defensa y del debido proceso.-

Establece esa norma:

El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas y, en consecuencia:

1. La defensa y la asistencia jurídica son derechos inviolables en todo estado y grado de la investigación y del proceso. Toda persona tiene derecho a ser notificada de los cargos por los cuales se le investiga, DE ACCEDER A LAS PRUEBAS Y DE DISPONER DEL TIEMPO Y DE LOS MEDIOS ADECUADOS PARA EJERCER SU DEFENSA. SERAN NULAS LAS PRUEBAS OBTENIDAS MEDIANTE VIOLACION DEL DEBIDO PROCESO…

.- (resaltado de este Tribunal).-

Es fundamental el precepto contenido en la norma parcialmente transcrita, según el cual deben ser declaradas nulas aquellas pruebas que hayan sido obtenidas mediante violación del debido proceso.-

Es también fundamental el párrafo de esa norma que declara la garantía o derecho de todo ciudadano, de acceder a las pruebas y de disponer del tiempo y de los medios adecuados para ejercer su defensa.-

La Doctrina sobre materia de pruebas, conoce el principio de “CONTRADICCION Y CONTROL DE PRUEBAS DENTRO DEL PROCESO”.-

Ese derecho corresponde a ambas partes dentro del proceso, es ese uno de los elementos que configuran el derecho a la defensa.-

Por ese motivo, la inspección judicial, como prueba simple, debe ser promovida y evacuada dentro del proceso, para que alcance el valor probatorio que le confiere la legislación.-

Toda inspección judicial, evacuada fuera del juicio, es decir, fuera de todo control y de todo principio o posibilidad de contradicción por parte de la contraparte en juicio, debe ser declarada nula en la sentencia, porque constituye quebrantamiento de la garantía del debido proceso y del derecho a la defensa.-

Por lo tanto, cualquier inspección judicial para tener valor en un proceso, debe ser promovida durante el lapso de promoción de pruebas previsto en la legislación, debe además ser evacuada dentro del lapso de evacuación de pruebas.-

Ahora bien, la parte actora, con el libelo de la demanda, ha producido una inspección judicial extra litem, evacuada por un Tribunal de Parroquia de la Circunscripción Judicial del Area Metropolitana de Caracas, sobre el pasaporte del actor en este proceso, para demostrar que había ingresado en varias oportunidades en el país, y así había quedado registrado en el pasaporte.-

En otras palabras, la inspección judicial se practicó en el pasaporte de este ciudadano, se le sacó fotocopia y se incorporó a la inspección.-

Pues bien, esa prueba evacuada fuera de juicio, quebrantó la garantía del debido proceso y del derecho a la defensa, puesto que los co-demandados a quienes se opone, no tuvieron la posibilidad de ejercer las facultades de contradicción y control, que corresponden a la contraparte en juicio, respecto de toda prueba simple o judicial.-

Por todas las razones expuestas, se DESECHA esa inspección judicial extra litem, como carente de todo valor probatorio en nuestro sistema.-

ASI LO DECLARA ESTE TRIBUNAL.-

Procedemos ahora al examen de otro recaudo:

Está constituido, naturalmente, por varios documentos, que procedemos a examinar en el mismo orden en el cual aparecen:

Copia del acta Nº 2160- 22 de septiembre de 1995.- ANAGU S.L (Expedida por M.D.C.G.- Notario).-

Se trata de acta de envío de carta.-

Comparece P.M.G. y M.N.G., miembros del c.d.a. de ANAGU, S.L.-

Requieren al Notario que remita por correo certificado con acuse de recibo cartas que le entregan con el objeto de convocar, conforme al artículo 16 de los estatutos sociales, Junta General de la Sociedad.-

Entre las personas a quienes han de dirigirse las cartas aparece P.A.H..-

DILIGENCIA RELATIVA AL ACTA Nº 2.160-1995.- 22 DE SEPTIEMBRE DE 1995.-

El Notario se constituye en la Oficina de Correo donde envía la correspondencia con acuse de recibo: siete cartas como le fue requerido.-

DILIGENCIA DE RECEPCION DE AVISOS DE RECIBO RELATIVA AL ACTA Nº 2160-1995.-

Contiene fotocopias de los avisos de recibo, pero entre esas no aparece el aviso de recibo de P.A.H..-

DILIGENCIA DE RECEPCION DE AVISOS DE RECIBO Y DEVOLUCION DE CARTAS RELATIVOS AL ACTA 2.160-1995: El Notario procede a fotocopiar por anverso y reverso las tarjetas de aviso de recibo de cartas y documentos adjuntos relativos a P.A.H..-

Una dirigida a la Calle Esterlipsia, Nº 21, en la ciudad de Icod de Los Vinos y la otra dirigida a la Calle A.G.G. y otra dirigida a Campo Claro, Quinta P.M., sin número, Caracas, Venezuela.-

Este recaudo contiene anexo fotocopias de las cartas que datan de 20 de septiembre de 1995, la primera dirigida a P.A.H. en la calle Esterlipsia Nº 21 en Icod de Los Vinos.-

En esa carta se expresa que de conformidad con lo establecido en el artículo 45 de la Vigente Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada y el 16 de los Estatutos Sociales, mediante esa correspondencia se le convoca a reuniones extraordinarias de Junta General de esa sociedad, a celebrarse el 16 de octubre de 1995.-

Hay una segunda convocatoria al día siguiente en el mismo lugar y hora.-

Esa carta aparece firmada por el Presidente del C.d.A. y por el Secretario.-

Luego se incorpora fotocopia de la convocatoria a la Junta General Extraordinaria, se indica el orden del día.-

De inmediato se incorporan una serie de recaudos semejantes dirigidos a otros ciudadanos entre ellos Doña M.D.C.R.B..-

En todo caso en lo que a este proceso concierne lo importante es la convocatoria dirigida al ciudadano P.A.H. que antes hemos examinado.-

Ha sido incorporada también a los autos una relación de cartas que se depositan en la oficina de correos y que hemos venido examinando antes, en la lista de las cartas aparece, en primer lugar, la dirigida a P.A.H. en una dirección en Icod de Los Vinos y otra en la ciudad de Caracas.-

ACTA FUNDACIONAL 16 DE NOVIEMBRE DE 1994, proceden a constituir la comunidad de propietarios del edificio La Asomada.-

Proceden a redactar el acta fundacional, está presente en esa reunión P.A.H..-

REUNION EFECTUADA EL 10 DE MARZO DE 1995:

El objeto de la reunión es llevar a cabo el análisis y aprobación de los presupuestos para ese ejercicio.-

Al margen de esa acta aparece que concurrió P.A.H..-

Se aprobaron presupuestos para gastos de electricidad limpieza, seguro, gastos diversos, administración, etc.-

Reunión de la Junta de Propietarios del 04 de abril de 1995:

Al margen se expresa que concurrió P.A.H..-

Acta de reunión de la Junta de Propietarios efectuada el 15 de julio de 1995.-

Pero en ésta última acta no aparece mencionado entre los asistentes el ciudadano P.A.H..-

Aparece entre esos recaudos acta de requerimiento Nº 2690, que data de 10 de noviembre de 1995 emitida por el Notario M.d.C.G., se deja constancia de que comparece P.A.H. y le requiere al Notario, que éste a su vez requiera a los administradores mancomunados de ANAGU S.L.-

Entre las personas a quien va dirigida ese requerimiento aparece M.N.G..-

El objeto del requerimiento consiste en que el Notario se traslade al domicilio de ANAGU S.L para que le sean presentados los Libros de Cuentas de esa empresa, desde su fundación hasta la fecha del requerimiento, así como las declaraciones de la sociedad en materia fiscal.-

El requerimiento data del 10 de noviembre de 1995.-

COPIA DEL ACTA 2161 DE 22 DE SEPTIEMBRE DE 1995- ANAGU S.L:

Los miembros del C.d.A. de la empresa ANAGU S.L, entre los cuales se encuentra P.A.H. y M.N.G. celebran ante Notario reunión de ese organismo y toman una serie de acuerdos.-

Designan cargos directivos entre los cuales aparecen Vice- Presidente P.A.H., Secretario M.N. GONZALEZ.-

Nombran también consejeros delegados de carácter mancomunado.-

Ahí se expresa que requieren al Notario para que se constituya en las Dependencias de ANAGU S.L en Icod de Los Vinos, España, para que deje constancia de lo que ocurra en la Junta General extraordinaria de la compañía convocada para el 16 de octubre de ese año.-

De inmediato aparece diligencia relativa a acta Nº 2161-1995.-

El 16 de octubre de 1995 en las oficinas de ANAGU S.L.-

En esas reuniones se encontraban presentes M.N.G. y P.A.H..-

Se deja constancia de que esta presente el 100% del capital social.-

Aprueban nuevos estatutos de esa persona jurídica.-

Se designan nuevos administradores de la sociedad y se excluye en forma expresa a P.A.d. la administración, EN VIRTUD DE QUE SU RESIDENCIA EN VENEZUELA PLANTEA DIFICULTADES.-

Diligencia relativa al acta Nº 2161-1995.-

Data de 17 de octubre de 1995.-

Están presentes entre otros P.A.H. Y M.N.G. y exponen que comparecen para dar su aprobación a la diligencia que precede a ésta y que contiene acta de la Junta General de ANAGU S.L.-

De inmediato se incorpora una copia de los estatutos de la compañía mercantil ANAGU S.L.-

Se trata de una Sociedad de Responsabilidad Limitada cuyo objeto es la compra, venta, administración y construcción o explotación de cualquier clase de inmuebles, urbanización, división y parcelación de toda clase de fincas entre otras.-

La duración de la sociedad es indefinida.-

El capital es de Tres Millones de pesetas dividido en 100 participaciones sociales.- El valor nominal de cada una es de Treinta Mil pesetas.-

Copia del acta Nº 1589- fecha 03 de julio de 1995.-

El Notario deja constancia de que se constituye en las instalaciones de la sociedad mercantil FORTHOR, S.A, Icod de los Vinos.-

Aparece acta de requerimiento Nº 1589 dirigida al Notario M.d.C.G., en Icod de Los Vinos.-

Comparecen representantes de ANAGU S.L y proponen al Notario para que se traslade al domicilio de varias compañías y requieran al representante de cada una de ellas y a las personas que allí se encuentren, que manifiesten si la señora Doña S.L.M. de Aguilar en representación de su esposo, compareció a las sede de esas personas jurídicas solicitando facturas de compras, efectuadas por ANAGU S.L en esas empresas.-

Se incorpora de inmediato la lista de las empresas en las cuales debe hacerse ese requerimiento:

BLOQUERA DORTA S.A.-

HEREDEROS DE G.S..-

FORTHOR S.A.-

ALBERTO MACHADO ROLO S.L.-

El Notario aceptó el requerimiento, aparecen las actas levantadas en el traslado.- Luego aparece la respuesta dada al Notario.-

Se deja constancia de que esta señora S.L.M. de Aguilar se apersonó en la empresa BLOQUERA DORTA S.A y se le entregaron fotocopias de:

Albaranes de Mercancías

.-

Copia certificada de un ACTA DE COMPRA-VENTA, pactada en Icod de los Vinos, Tenerife, España, el 03 de febrero de 1995.-

Sostiene la parte actora en el escrito de promoción de pruebas que ese instrumento demuestra que en esa fecha el actor en este proceso y el co-demandado P.A.H., concurrieron ante un Funcionario del Estado Español y pactaron una operación de compra-venta.-

En ese documento se expresa que M.N. vende a P.A.H., quien compra naturalmente, a la sociedad de gananciales, dos fincas descritas en ese escrito.-

Ahora bien, ese instrumento data del 03 de febrero de 1995.-

Con ese documento este Tribunal declara que en esa fecha el actor M.N.G. y el co-demandado P.A.H. se entrevistaron, con el objeto de efectuar esa operación de compra-venta.-

El segundo instrumento es una convocatoria a una Junta General de accionistas de la firma mercantil ANAGU S.L, a celebrarse en la ciudad de Icod de los Vinos, Tenerife, España, el 30 de marzo de 1995.-

Como ya hemos visto, al folio 47 de la primera pieza de este expediente aparece “Acta de envío de cartas”, consta en esa acta que en fecha 22 de septiembre de 1995 se introdujo por ante Notario de Icod de los Vinos, Tenerife, España, una solicitud de envío de siete cartas de convocatoria a una Junta General de Accionista de ANAGU S.L que debía celebrarse en la referida ciudad, el 30 de marzo de 1995.-

El Notario deja constancia de que, en esa misma fecha, a las 13 horas y 40 minutos, se constituyó en la Oficina de Correos de Icod de los Vinos, envió las siete cartas certificadas con aviso de recibo.-

Esas cartas estaban dirigidas del modo siguiente:

DON P.A.H., Calle Esterlipsia, N° 21, Icod de los Vinos.-

DOÑA M.D.C.R.B., calle buen suceso, sin número, Icod de los Vinos.-

DON P.M. GUANCHE L.R., calle buen suceso, sin número, Icod de los Vinos.-

DOÑA EULACIA DE LOS A.H.E., calle infanta Isabel, N° 37, Icod de los Vinos.-

DON M.N.G., calle infanta Isabel, N° 37, Icod de los Vinos.-

Pero con respecto a P.A.H. se suministraron otras dos direcciones:

Calle A.G.G., N° 16, Icod de los Vinos y se sostiene allí en esas actuaciones notariales que en ese lugar viven “según dicen” sus apoderados Don A.M.H..-

Por último, aparece otra dirección respecto de este ciudadano:

Avenida principal, Campo Claro, Quinta P.M., sin número.-

A esas direcciones también debía ser dirigida correspondencias certificadas.-

Ahora bien, en el escrito de promoción de pruebas el promovente expresa lo siguiente:

E-2) Convocatoria a una Junta General de Accionistas de la Firma Mercantil ANAGU S.L. a celebrarse en la Ciudad de Icod de los Vinos, Tenerife, España, el día 30 de marzo de 1995.- Tal convocatoria esta suscrita por nuestro poderdante, Sr. N.G. y fue recibida por la esposa y también por el apoderado del Sr. P.A. Hernández

.-

La parte actora ha invocado en el escrito de promoción de pruebas, el valor probatorio del acta fundacional de la comunidad de propietarios del edificio La Asomada, celebrada en noviembre de 2004, y una serie de reuniones de condóminos celebradas a partir de marzo de 1995 y ha sostenido que a esas reuniones comparecieron tanto M.N.G. como P.A.H..-

Al vuelto del folio 104 de la primera pieza del expediente aparece:

ACTA FUNDACIONAL elaborada por la Comunidad de Propietarios del Edificio La Asomada.-

Data de 16 de noviembre de 1994.-

Elemento importante en este instrumento:

Al márgen izquierdo de ese documento se registra una lista de asistentes y mencionan en ella expresamente al ciudadano P.A.H..-

Acta de una reunión de la comunidad de propietarios del referido edificio, efectuada el 10 de marzo de 1995.-

En esta acta también aparece al margen izquierdo una lista de asistentes y entre ellos aparece P.A.H..-

Otro instrumento de ese legajo es acta de una reunión semejante a las anteriores, efectuada el 15 de julio de 1995.-

Ahora bien, en esta asamblea esta demostrada la participación de M.N.G., actor en este proceso, porque se deja constancia que intervino la empresa ANAGU S.L y que ésta estuvo representada, entre otros, por este ciudadano.-

Aquí pues, está acreditada la participación de M.N.G..-

Hay otra acta semejante que data del 04 de abril de 1995, en la cual aparece demostrada la participación de P.A.H., más no la participación de M.N.G..-

Entre esos recaudos aparece también (folio 109 de la primera pieza), “Acta de requerimiento” propuesta por P.A.H. ante Notario Público de la Ciudad de Icod de Los Vinos para que ese funcionario requiera a M.N.G., en la dirección que allí se suministra, domicilio de la Sociedad ANAGU S.L, los libros de cuentas de esa persona jurídica, con el apremio de que si no los muestra le serán requeridos judicialmente.-

Ahora bien, ese documento data de 10 de noviembre de 1995, de modo que es posterior a la fecha en la cual fue introducida la solicitud de convocatoria de asambleas extraordinarias, por ante un Tribunal de la República de Venezuela el 24 de agosto de 1995.-

Folio 133 de la primera pieza del expediente contiene acta de presencia levantada por Notario del Ilustre Colegio de las Palmas (Icod de Los Vinos, España), data de fecha 22 de septiembre de 1995, estaban presentes en ese acto tanto P.A.H. como M.N.G. en una asamblea de empresa denominada ANAGU S.L.-

Folio 141 de la primera pieza: ha sido incorporada copia del acta de una asamblea de la empresa ANAGU S.L efectuada en fecha 16 de octubre de 1995, en Icod de los Vinos, a la cual asistieron M.N.G. y P.A.H., tomaron decisiones tales como modificación de los estatutos de la empresa.-

Han sido incorporados a este expediente además los estatutos de la persona jurídica ANAGU S.L, con Sede en España.-

AHORA BIEN, DESPUES DE EXAMINAR TODOS ESTOS RECAUDOS, EL TRIBUNAL DECLARA DEMOSTRADO EN ESTE PROCESO QUE CIERTAMENTE EL CIUDADANO P.A.H. CONOCIA EL LUGAR DONDE SE ENCONTRABA EL ACTOR EN ESTE PROCESO, ES DECIR, QUE SE ENCONTRABA EN LA CIUDAD DE ICOD DE LOS VINOS, TENERIFE, ESPAÑA.- QUE ADEMAS LO VIO EN LAS OCASIONES QUE ANTES HEMOS EXPRESADO.-

POR OTRA PARTE, ESTOS DOS CIUDADANOS M.N.G. Y P.A.H., SON TAMBIEN ACCIONISTAS DE OTRA PERSONA JURIDICA QUE TIENE SU DOMICILIO EN ESPAÑA, DENOMINADA ANAGU S.L.-

Ahora bien, el escrito mediante el cual el ciudadano P.A.H., en su carácter de accionista de PROMOCIONES ASOMADA P.A.C.A, y por intermedio de apoderados, solicitó a un Tribunal de la República, que de conformidad con lo previsto en el artículo 291 del Código de Comercio, convocara a una asamblea extraordinaria de accionistas de esa empresa, siguiendo el procedimiento previsto en los artículos 280 y 281 eiusdem, a fin de resolver sobre un aumento de capital social y una modificación del documento constitutivo de la empresa, expresa el fundamento de esa solicitud del modo siguiente:

…En la cláusula séptima de los estatutos se establece que los directores para convocar dirigir las asambleas de accionistas deben actuar conjuntamente y como quiera que mi representado es Director de la compañía citada, conjuntamente con el ciudadano M.N. GONZALEZ… y el mencionado ciudadano NO SE HA PODIDO LOCALIZAR DESDE HACE MAS DE SEIS MESES, INMOVILIZANDO LAS ACTIVIDADES DE LA COMPAÑÍA, RECURRO ANTE USTED, PARA QUE DENTRO DEL CONTEXTO DEL ARTICULO 291 DEL CODIGO DE COMERCIO, CONVOQUE UNA ASAMBLEA EXTRAORDINARIA DE ACCIONISTAS…

.-

Por lo tanto, lo que sostiene este ciudadano como fundamento de solicitud de convocatoria de asambleas, no es que desconoce el lugar donde se encuentra su socio M.N.G., sino que no lo ha podido localizar en un largo periodo de tiempo, de más de seis meses y que como los directores de esa empresa deben actuar conjuntamente, las dificultades de localización producen inmovilización de las actividades de la empresa PROMOCIONES ASOMADA P.A.C.A.-

A juicio de este Tribunal los recaudos examinados no desvirtúan esta afirmación, por las siguientes razones:.-

La cláusula séptima de los estatutos sociales establece que los Directores para convocar y dirigir las asambleas de accionistas, deben actuar conjuntamente.-

Por ese motivo, debemos examinar esa cláusula, que transcribimos textualmente a continuación:

SEPTIMA: Actuando conjuntamente, los Directores tendrán las siguientes atribuciones: convocar y dirigir las reuniones de las asambleas de accionistas y cumplir y hacer cumplir las decisiones de las mismas; resolver los asuntos la gestión diaria de los negocios sociales; representar la sociedad judicial y extra judicialmente; constituir y revocar apoderados, agentes y factores mercantiles, con las facultades que desearen otorgarles, contratar en nombre de la compañía y obligarlas judicialmente; recibir y entregar sumas de dinero; otorgar y recibir recibos y finiquitos, nombrar y remover trabajadores, y fijarles labores y salarios; abrir, movilizar y cerrar cuentas bancarias, librar, aceptar, endosar y avalar letras de cambio, cheques, pagarés y otros efectos de comercio; enajenar, gravar, administrar y arrendar bienes e inmuebles; cancelar obligaciones y gravámenes, dar y recibir créditos y fianzas, solicitar y obtener préstamos y descuentos de bancos y otros entes públicos o privados, con o sin garantías; y realizar otros actos de administración o de disposición

.-

Por lo tanto, el texto de esta cláusula del documento constitutivo de la compañía que antes hemos transcrito, demuestra efectivamente que para todo cuanto se requiriera realizar en esa persona jurídica, se necesitaba el concurso de los dos directores.-

Al final del documento constitutivo aparecen designados directores los socios P.A.H. y M.N.G..-

De modo tal pues que, el alegato que da origen a la solicitud y que es ratificado posteriormente en una de las asambleas mediante una exposición de uno de los Directores, como hemos examinado antes mediante transcripción textual en aquella oportunidad, aparece corroborado por los recaudos antes examinados e incluso por lo expresado por el actor en el propio libelo de la demanda porque éste reconoce allí:

… M.N.G., quien es venezolano, mayor de edad, comerciante, domiciliado en Tenerife, Islas Canarias, Reino de España…

.-

Por lo tanto, según lo expresado en el libelo, este ciudadano reside en el extranjero, en Europa.-

Ahora bien, es imposible cumplir con todas las funciones inherentes a su condición de Director en la empresa PROMOCIONES ASOMADA P.A.C.A, desde su ciudad de Residencia en España: porque hasta para las mas elementales actividades en la compañía, como la de movilizar cuentas bancarias de la empresa, designar empleados, asignarles funciones, etc., se requería el concurso de los dos Directores.-

Es lógico que localizarlo para que cumpliera con esas funciones, encontrándose en Europa, podía resultar dificultoso.-

Por ello, a juicio de este Tribunal, el haber recurrido al procedimiento pautado en la legislación para que se convocaran asambleas extraordinarias, no constituye un fraude procesal, esta justificado dentro de este cuadro estatutario.-

En el fallo pronunciado por la Sala de Casación Civil en fecha 10 de mayo de 2005, en este mismo proceso, se define el fraude procesal en los siguientes términos:

El fraude procesal al ser un CONJUNTO DE MAQUINACIONES O ENGAÑOS DIRIGIDOS A CREAR SITUACIONES JURIDICAS MEDIANTE LA APARIENCIA PROCESAL PARA OBTENER UN EFECTO DETERMINADO, resulta absolutamente contrario al orden público, pues impide la correcta administración de justicia…

.-

Pues bien, de todo cuanto hemos examinado, no aparecen demostradas maquinaciones engañosas, supuestamente realizadas por el co-demandado P.A.H.; por el contrario, por el contenido de la cláusula séptima de los estatutos, y por cuanto esta demostrado que el actor en el proceso reside en España, lo cual hace dificultosa su localización, era perfectamente razonable usar el procedimiento empleado .-

Dentro de ese cuadro, era perfectamente posible acudir al procedimiento previsto en los artículos 291, 280 y 281 del Código de Comercio, para que se convocaran asambleas extraordinarias de esa compañía, con el objeto de resolver la situación surgida.-

Así lo declara el Tribunal.-

Por las razones expuestas, se declara Sin Lugar la demanda de Nulidad de las asambleas celebradas por la empresa PROMOCIONES ASOMADA P.A.C.A, los días 24 de noviembre de 1995 y 11 de diciembre del mismo año.-

V

Ahora bien, en el libelo de demanda se formula otra pretensión en los términos que reproducimos textualmente a continuación:

El reconocer o declararse que el administrador P.A.H., no estaba autorizado por asamblea de accionistas para la venta de parcelas de terrenos aludidas en esta demanda, las cuales por ser los únicos activos de la empresa que configuraban su activo social conforme al numeral 4º del artículo 280 del Código de Comercio, debía ser autorizada por asamblea de accionistas su venta, cuestión que fue omitida en perjuicio de nuestro mandante

.-

Para resolver al respecto el Tribunal observa:

Se solicita mera declaración en tal sentido, no se demanda nulidad de la venta con ese fundamento.-

Por ese motivo, se entra a resolver la pretensión así planteada:

Hemos visto, en la síntesis de los términos de la controversia, que LA PARTE ACTORA alegó: PROMOCIONES ASOMADA P.A.C.A vendió a INVERSIONES 9999-D, C.A, dos parcelas de terreno ubicadas en la Urbanización Campo Claro.-

Ahora bien, al folio 38 de la primera pieza del expediente de la causa, ha sido incorporado documento protocolizado por ante la Oficina Subalterna del Cuarto Circuito de Registro del Distrito Sucre del Estado Miranda, el 06 de septiembre de 1994, bajo el N° 43, protocolo primero, tomo II y en el cual consta que la empresa PROMOCIONES MUCUTEMO C.A vende a la empresa PROMOCIONES ASOMADA P.A.C.A un inmueble identificado en ese documento de la manera siguiente:

“…Un lote de terreno integrado por las parcelas B-1 y B-4 de la urbanización campo Claro, Jurisdicción del Municipio Autónomo Sucre del Estado Miranda y ubicado entre la Avenida F.d.M. y Segunda Avenida de la mencionada Urbanización. El lote de terreno tiene una superficie aproximada de DOS MIL NOVECIENTOS VEINTISIETE METROS CUADRADOS CON OCHENTA Y CINCO DECIMETROS CUADRADOS (2.927,85 M2) y esta comprendido dentro de los siguientes linderos: Norte la Avenida “Generalísimo F.d.M.” en una extensión de sesenta metros (60,00 mts.) desde la prolongación del lindero Oeste que luego se determina hasta el extremo Norte del lindero Oeste que seguidamente se especifica; Este: Con la parcela A-1 de la referida Urbanización Campo Claro, en una línea recta formada por la prolongación eje central de la Avenida Tercera de dicha Urbanización hasta su intercepción en el lindero Norte; Sur: la mitad del arco del circulo de la redoma en que termina la Avenida Tercera de la Urbanización Campo Claro, al Oeste del eje de esta Avenida, arco cuya cuerda tiene una longitud total de Siete Metros con Setenta Centímetros (7,70 Mts.), desde este sitio siguiendo hacia el puente, una línea recta de Treinta y Dos Metros con Cuarenta y Cinco Centímetros (32,45 Mts.), lindando con la parcela B-3 de la misma Urbanización y la última línea una recta que tiene Diecinueve Metros (19,00 Mts.) y termina perpendicularmente al lindero Oeste, lindando con la parcela C-1 y Oeste: en Veinticinco con Veinticinco Centímetros (25,25 Mts.), lindando así: Siete Metros con Veinticinco Centímetros (7,25 Mts.), fondo de la parcela N° 2 de la manzana C-1 y Dieciocho Metros (18,00 Mts.) con fondo de la parcela N° 1 del mismo grupo y manzana, y además Treinta y Ocho Metros (38,00 Mts.) sobre la plaza de entrada a la susodicha Urbanización Campo Claro hasta la prolongación del Lindero Norte”.-

El precio de la venta se fijó en Ciento Cincuenta y Cinco Millones de Bolívares (Bs. 155.000.000,00).-

Ha sido incorporado al expediente de la causa documento protocolizado por ante la Oficina Subalterna del Segundo Circuito de Registro del Municipio Autónomo Sucre del Estado Miranda en fecha 17 de marzo de 1997, registrado bajo el Nº 42, tomo 11, del protocolo primero.-

Ese instrumento contiene venta de esas mismas parcelas, efectuada ahora por PROMOCIONES ASOMADA P.A.C.A a una empresa denominada INVERSIONES 9999-D, C.A.-

De modo tal pues que, se trata de venta del mismo inmueble.-

Incluso se cita como titulo inmediato de adquisición el documento que hemos examinado en primer término en este capítulo de la sentencia.-

En el capítulo III de este fallo hemos visto que en las asambleas extraordinarias de PROMOCIONES ASOMADA P.A.C.A, convocadas de conformidad con lo revisto en el artículo 291 del Código de Comercio, se modificó el documento constitutivo de esa empresa.-

La modificación se hizo en asamblea extraordinaria de accionistas efectuada el 24 de noviembre de 1995.-

Allí se estipuló:

DECIMA SEXTA: ADMINISTRACION: La compañía será administrada por un Presidente y un Vicepresidente, quienes se mantendrán en sus cargos hasta tanto sean reemplazados por una asamblea extraordinaria de accionistas convocada a tal fin

.-

En otra cláusula se estableció:

DECIMA OCTAVA: FACULTADES DEL PRESIDENTE: El presidente administrará la compañía con las siguientes facultades: 1) Ejecutar y hacer ejecutar las decisiones de las asambleas, 2) COMPRA, VENTA Y GRAVAMEN DE BIENES MUEBLES E INMUEBLES y celebrar contratos de arrendamientos por más de dos (2) años, 3) Dar y recibir dinero en préstamo, 4) Dirigir las actividades de la compañía, 5) Abre, moviliza y/o cierra cuentas corrientes o de depósito e institutos bancarios u otras similares del país o en el extranjero, 6) Designar el personal y fijar sus remuneraciones, 7) Ejercer la representación legal de la sociedad, 8) designar apoderados judiciales o extrajudiciales confiriéndole las facultades que estime convenientes y entre ellas: a) comprar, vender y enajenar bienes muebles e inmuebles, b) intentar, contestar demandas, c) desistir, convenir o transigir, d) comprometer en árbitros o arbitradores o de derecho, e) hacer posturas en remate y recibir cantidades de dinero, f) preside y convoca las asambleas de accionistas

.-

De modo tal pues que, de conformidad con éstas dos cláusulas la compañía es administrada por un Presidente, que tiene entre otras facultades las de COMPRA Y VENTAS DE INMUEBLES, por lo tanto le dieron facultades de disposición de los bines de la empresa.-

Obsérvese que cuando se le confieren estas facultades al Presidente, no se establece paralelamente, que requerirá autorización de la asamblea de accionistas.-

Pero además debemos tener en cuenta que se designó Presidente de la compañía en esa oportunidad al ciudadano P.A.H..-

Ahora bien, en esa misma asamblea se acordó un aumento de capital a Veinte Millones de Bolívares (Bs. 20.000.000,00), se estipuló en el documento constitutivo:

SEXTA: SUSCRIPCION DEL CAPITAL: El capital se encuentra actualmente suscrito así: P.A.H. diecinueve mil quinientas (19.500) acciones nominativas y M.N.G. quinientas (500) acciones nominativas

.-

Esto es razonable dentro de una compañía donde el Presidente es el propietario de diecinueve mil quinientas (19.500) acciones, en un total de veinte mil (20.000) emitidas como monto de capital.-

Por lo tanto, cuando éste ciudadano P.A.H. procedió a vender un inmueble de ésta empresa, lo hizo de conformidad con estas cláusulas del documento constitutivo que hemos transcrito.-

El ordinal 4º del artículo 280 del Código de Comercio, invocado por la parte actora como fundamento de la pretensión de nulidad decidida en este Capítulo del fallo, establece:

Art. 280.- CUANDO LOS ESTATUTOS NO DISPONGA OTRA COSA, es necesaria la presencia en la asamblea de un número de socios que represente las tres cuartas partes del capital social y el voto favorable de los que representen la mitad, por lo menos, de ese capital, para los objetos siguientes:

……………………………………………………………………………………………………………………………….

4º.- Venta del activo social

…………………………………………………………………………………………………………………………

.

(Resaltado de este Tribunal).-

Intencionalmente hemos resaltado las expresiones de esa norma, según las cuales, los estatutos pueden establecer un régimen distinto del consagrado en la ley.-

Se trata, por lo tanto, de una norma supletoria.-

Pues bien, en este caso, los estatutos de la compañía establecieron un régimen diferente.-

Por otra parte, no esta demostrado en este expediente que el inmueble vendido, constituyera el único elemento integrante del activo social, como sostuvo la parte actora en el libelo de la demanda.- Ese hecho no fue demostrado en el proceso.-

Está demostrado que compró el inmueble, mediante operación contenida en los documentos examinados, más no que ese es el único bien que integra su patrimonio.-

Es esa una razón adicional y autónoma, para no aplicar el artículo 280 del Código de Comercio.-

Por las razones expuestas, se declara Sin Lugar la pretensión examinada en este Capítulo.-

VI

La actora propuso además la pretensión que transcribimos textualmente a continuación:

TERCERO: Que una vez declarada la nulidad de la asamblea y la nulidad de la venta de los inmuebles a que se refiere la presente demanda con fundamento en los dos petitorios anteriores, el co-demandado P.A.H. convenga o en su defecto sea declarado por el Tribunal en declarar las disolución y subsecuente liquidación de la sociedad mercantil PROMOCIONES ASOMADA P.A.C.A conforme al numeral 2º del artículo 340 del Código de Comercio, al perderse y hacerse imposible la consecución del objeto social por virtud del hecho ilícito cometido por el accionista P.A. HERNANDEZ

.-

A ese respecto el Tribunal observa:

El artículo 340 del Código de Comercio establece:

Las compañías de comercio se disuelven:

………………………………………………………………………………………………………………………….

2º.- Por la falta o cesación del objeto de la sociedad o por la imposibilidad de conseguirlo

.-

Lo que alega la parte actora como fundamento de su pretensión de disolución anticipada de la compañía, se fundamenta en dos hechos concretos:

La nulidad de las asambleas que ha sido demandada en este proceso.-

La nulidad de la venta del inmueble a que se refiere la presente demanda.-

Pues bien, en los capítulos precedentes de este fallo hemos declarado Sin Lugar la demanda de nulidad de las asambleas demandada en este proceso y hemos declarado, del mismo modo, Sin Lugar la demanda de nulidad por simulación de la venta, que fue deducida por la parte actora en este proceso; aún cuando no nos pronunciamos sobre el mérito de esa pretensión, el Tribunal se limita a desecharla por falta de cualidad de la parte demandada para sostener la pretensión, desecha la demanda sin darle entrada al proceso.-

No prosperó ninguna de esas pretensiones en este proceso.-

La supuesta imposibilidad de conseguir el objeto social, ha sido propuesta como una consecuencia inmediata y directa de la declaratoria con lugar de estas pretensiones, declaradas éstas improcedentes, es forzoso desechar también ésta última pretensión.-

ASI LO DECLARA EL TRIBUNAL y en consecuencia declara Sin Lugar la demanda en cuanto a Disolución y Liquidación Anticipada de la compañía respecta.-

ASI SE DECIDE.-

DISPOSITIVO DEL

Por las razones expuestas en esta sentencia, este Tribunal administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, DECLARA: