Decisión de Juzgado Quinto Superior Del Trabajo de Caracas, de 4 de Junio de 2014

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

JUZGADO QUINTO SUPERIOR DEL CIRCUITO JUDICIAL DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS.

204º y 155º

Caracas, cuatro (04) de junio de dos mil catorce (2014)

ASUNTO: AP21-R-2014-000046.

PARTE ACTORA: M.G.T., titular de la cédula de identidad Nº E-82.116.191.

APODERADAS JUDICIALES DE LA PARTE ACTORA: C.J.M.B. y C.S., abogados de este domicilio e inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nos 97.741 y 81.869, respectivamente.

PARTE DEMANDADA: FERTEC C.A., sociedad mercantil inscrita en el Registro Mercantil II de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal ( hoy Distrito Capital) y Estado Miranda, bajo el Nº 22, Tomo 166-A-SGDO, de fecha 08 de septiembre de 1977.

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDADA: R.A.G.G., E I.R., abogados de este domicilio e inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nos 59.476, y 36.196, respectivamente.

MOTIVO: COBRO DE INDEMNIZACION POR ENFERMEDAD OCUPACIONAL Y OTROS CONCEPTOS LABORALES.

SENTENCIA: Interlocutoria (Aclaratoria de sentencia)

Vista la solicitud de aclaratoria, presentada por ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de este Circuito Judicial Laboral, en fecha veintiséis (26) de mayo del presente año, por la abogada C.M., en su carácter de apoderada judicial de la parte actora, el ciudadano M.G.T., identificados anteriormente, mediante la cual solicita que se precise en cuanto al pronunciamiento proferido por esta Alzada en la sentencia publicada en fecha quince (15) de mayo del corriente año, a razón de la omisión de los conceptos condenados por el Juez Segundo de Primera Instancia de Juicio, contenidos en la sentencia dictada en fecha dieciocho (18) de diciembre de 2013 , los cuales no fueron motivos de apelación.

Antes de emitir pronunciamiento en cuanto a la aclaratoria solicitada por la parte actora en el presente asunto, esta Sentenciadora se permite efectuar las siguientes consideraciones previas:

En cuanto al lapso para solicitar la aclaratoria de una sentencia, el Tribunal Supremo de Justicia, en Sala de Casación Social, en sentencia Nro 035 del nueve (09) de agosto de 2001, con ponencia del Magistrado Omar A. Mora, ha establecido lo siguiente:

.... A partir de la publicación de esta sentencia, esta Corte considerará que el lapso para solicitar aclaratoria o ampliación de la decisión que ponga fin al proceso, es el mismo establecido para la apelación, si se trata de la aclaratoria de la sentencia de primera instancia, o para la casación, en el supuesto de la solicitud de aclaratoria o ampliación de la decisión de Alzada, sin que en ningún caso la solicitud interrumpa el lapso para recurrir...

.

En consecuencia, en el presente caso se observa que la solicitud de aclaratoria efectuada por la representación judicial de la parte actora, se encuentra dentro del lapso legal correspondiente, y así se establece.

Ahora bien, se observa que la Ley Orgánica Procesal del Trabajo no contiene una norma que se aplique al caso de solicitud de aclaratorias, en consecuencia, de conformidad con lo previsto en el artículo 11 ejusdem, se aplica analógicamente la norma establecida en el Artículo 252 del Código de Procedimiento Civil que establece que después de pronunciada la sentencia definitiva o la interlocutoria sujeta a apelación, no podrá revocarla ni reformarla el Tribunal que la haya pronunciado, sin embargo el Tribunal podrá a solicitud de parte aclarar puntos dudosos, salvar omisiones y rectificar los errores de copia de referencia o de cálculos numéricos. Esta facultad de hacer aclaratorias está circunscrita a la posibilidad de exponer con mayor claridad algún concepto ambiguo u oscuro de la sentencia, pero de manera alguna para transformar, modificar o alterar la sentencia ya dictada, pues el principio general es que después de dictada una sentencia no podrá revocarla, ni reformarla el tribunal que la haya dictado. Así, por sentencia dictada el siete (07) de agosto de 1.996 la Corte Suprema de Justicia en sala de Casación Civil precisó: “es doctrina y Jurisprudencia constante de la corte que la facultad de hacer aclaratorias y ampliaciones esta circunscrita a la posibilidad de exponer con mayor claridad algún concepto ambiguo u oscuro de la sentencia, porque no este claro el alcance del fallo en determinado punto, o por que se haya dejado de resolver algún pedimento; pero en manera alguna para transformar, modificar o alterar la sentencia ya dictada, pues el principio general es que después de dictada la sentencia, no podrá revocarla ni reformarla el tribunal que la haya dictado, a no ser que se trate de una interlocutoria no sujeta a apelación. También es doctrina pacifica, que cada vez que la solicitud de aclaratoria o de ampliación lleve consigo una critica de la sentencia, argumentándose que ha debido decidir algún punto o cuestión en sentido diverso como lo hizo el sentenciador la solicitud debe ser negada porque con ella lo que se pretendería seria una revocatoria o modificación de lo decidido y ello no está permitido”.

En cuanto a los puntos de aclaratoria, tenemos que la parte actora solicita la aclaratoria de los conceptos condenados en la sentencia dictada por este Tribunal de alzada el día quince (15) de mayo del presente año, los cuales no fueron motivo de apelación y que fueron condenados en la sentencia dictada por el Juez a quo, considerando que el tribunal incurrió en errores materiales de transcripción en cuanto a tres (03) aspectos, por omitirlos al no señalarlos en la sentencia documental, los cuales son los siguientes:

EN LO QUE RESPECTA AL PAGO POR CONCEPTO DE VACACIONES Y BONO VACACIONAL NO PAGADOS CORRESPONDIENTES A LOS PERIODOS 2008-2009, 2009-2010, 2010-2011, y FRACCION VACACIONES 2010-2011:

Se observa de una revisión efectuada da las actas procesales que conforman el presente expediente que la parte accionante reclama el pago de tales conceptos por los periodos 2008-2009, 2009-2010, 2010-2011, y fracción vacaciones 2010-2011; en tal sentido y como quiera que el accionante se encontraba de reposo a partir del 15 de mayo del año 2009 y no habiéndose reincorporado a sus labores debe considerar este sentenciador que el computo a los efectos de las vacaciones y bono vacacional deben prosperar en lo que respecta al periodo 2008-2009, y Fracción del año 2009 por los meses laborados hasta el 15 de mayo de 2009 por cuanto el resto de los periodos debe ser excluido de dicho cálculo por haberse encontrado suspendida la relación de trabajo. En tal sentido se ordena la realización de una experticia complementaria del fallo a los fines de establecer el monto a cancelar por este concepto el experto contable deberá tomar en cuenta lo señalado en las cláusulas 42 y 44 de la Convención Colectiva de Trabajo de la Industria de la Construcción Similares y Conexos de la República Bolivariana de Venezuela vigentes, en cuanto al salario deben ser tomados en cuenta los salarios devengados por el trabajador en los meses que prestó sus servicios a la empresa, por cuanto tal y como acertadamente fue señalado por la parte solicitante y determinado por este tribunal, las indemnizaciones diarias pagadas al trabajador durante el tiempo que persiste la discapacidad temporal no es salario, y por lo tanto no pueden ser consideradas a los efectos del pago de las vacaciones y bono vacacional. ASI SE ESTABLECE.

EN CUANTO AL RECLAMO DE CESTA TICKET DESDE 3L 01-05-2011 AL 30-09-12

En atención al caso de autos, la demandada tenía la carga de la prueba de la cancelación de tal beneficio y por cuanto no consignó prueba alguna que le favoreciera, y de la cual se pudiese evidenciar que haya dado cumplimiento a lo previsto en el artículo 6 del decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Alimentación para los Trabajadores y las Trabajadoras, por lo cual resulta forzoso declarar procedente el reclamo de la cancelación de cesta ticket, su condena se fundamenta en que la actora dejó de prestar servicios por causa de enfermedad ocupacional. Los valores de la Unidad Tributaria en el periodo reclamado fueron los siguientes:

Año 2011: Bs. 76.000,00

AÑO 2012: Bs. 90.000,00

El cálculo se realizará, a razón de un cesta ticket correspondiente al 0,25 del valor de la UT, según la referida ley. Se ordena experticia complementaria del fallo, en el entendido de que el experto que resulte designado deberá realizar los cálculos correspondientes y cuya designación será por el Juez encargado de la ejecución de la presente decisión, de la lista aprobada por el Tribunal Supremo de Justicia, sus honorarios estarán a cargo de la demandada.

EN CUANTO AL RECLAMO POR ASISTENCIA PUNTUAL Y PERFECTA CLAUSULA 37

Se observa de una revisión efectuada da las actas procesales que conforman el presente expediente que la parte accionante reclama el pago de tal concepto bajo el fundamento de que la cláusula 37 de la Convención Colectiva aquí aplicada, señala que el empleador concederá a sus trabajadores que en el curso de un mes calendario, haya asistido de manera puntual y perfecta a su trabajo, durante todos los días laborables de dicho mes una bonificación equivalente a seis (6) días de Salario básico no considerándose inasistencia los días por reposo motivados a un accidente de trabajo o enfermedad ocupacional; al respecto se pudo observar que de autos no consta prueba alguna mediante la cual se evidencie la cancelación de tal concepto por parte de la demandada y mucho menos prueba aportada por esta última capaz de desvirtuar que no le corresponda el pago del referido concepto, motivo por el cual se declara la procedencia del mismo y en consecuencia se ordena a la empresa demandada a cancelar al accionante el Monto de Bs. 2.556,80 por el concepto aquí reclamado. ASI SE ESTABLECE.

En tal sentido observa esta Alzada que efectivamente tal como lo señala la parte actora, se incurrió en el error, al omitirse en la sentencia documental los tres (03) conceptos señalados ut supra, los cuales no fueron motivos de apelación , por lo que efectivamente, la solicitud de la parte actora, en cuanto a que se corrija lo contenido en la sentencia documental dicta por esta alzada, en cuanto a la omisión delatada, inherentes al Pago por Concepto de Vacaciones y Bono Vacacional no Pagados Correspondientes a los Periodos 2008-2009, 2009-2010, 2010-2011, y Fracción Vacaciones 2010-2011; en cuanto al Reclamo de Cesta Ticket desde 3l 01-05-2011 al 30-09-12, y en Cuanto al Reclamo por Asistencia Puntual y Perfecta, Cláusula 37, se hace procedente, en consecuencia queda aclarado y ampliado el punto en cuestión. ASÍ SE DECIDE.

Así las cosas, deja expresa constancia quien sentencia que la ampliación de sentencia dictada en fecha quince (15) de mayo de 2014, queda de la forma siguiente:

“…En consecuencia, queda modificada la sentencia de instancia, solo en cuanto al aspecto a los aspectos de la condena expuesta en los párrafos precedentes, con los restantes aspectos condenados que no fueron motivos de apelación a saber:

EN LO QUE RESPECTA AL PAGO POR CONCEPTO UTILIDADES CORRESPONDIENTES A LOS PERIODOS 2009, 2010, 2011, y UTILIDAD FRACCIONADA

Se observa de una revisión efectuada da las actas procesales que conforman el presente expediente que la parte accionante reclama el pago de tal concepto por los periodos 2009, 2010, 2011, y utilidad fraccionada, en tal sentido y como quiera que el accionante se encontraba de reposo a partir del 15 de mayo del año 2009 y no habiéndose reincorporado a sus labores, debe considerar este sentenciador que el computo a los efectos de las utilidades deben prosperar solamente en lo que respecta a la fracción de los meses laborados para el año 2009, por cuanto el resto de los periodos debe ser excluido de dicho cálculo por haberse encontrado suspendida la relación de trabajo. Debemos concluir en consecuencia que, el pago de las utilidades en aquellos casos en los que un trabajador se encuentre de reposo deberá efectuarse conforme a los meses efectivos de servicio y tomando como base el promedio de los salarios devengados en dichos meses. En tal sentido se ordena la realización de una experticia complementaria del fallo a los fines de establecer el monto a cancelar por este concepto, el experto contable deberá tomar en cuenta lo señalado en las cláusulas 25 y 42 de la Convención Colectiva de Trabajo de la Industria de la Construcción Similares y Conexos de la República Bolivariana de Venezuela vigentes y en cuanto al salario promedio a tomarse en consideración para efectuar el cálculo de las utilidades cuando la relación de trabajo se haya encontrado suspendida durante un determinado número de meses que conforman el ejercicio económico de la empresa, deben ser tomados en cuenta los salarios devengados por el trabajador en los meses que prestó sus servicios a la empresa, por cuanto tal y como acertadamente fue señalado por la parte solicitante y determinado por este tribunal, las indemnizaciones diarias pagadas al trabajador durante el tiempo que persiste la discapacidad temporal no es salario, y por lo tanto no pueden ser consideradas a los efectos del pago de las utilidades. ASI SE ESTABLECE.

EN CUANTO AL RECLAMO DE LAS INDEMNIZACIONES DERIVADAS DEL NUMERAL 3 DEL ARTICULO 130 DE LOPCYMAT;

Así las cosas, observa este Sentenciador que el proceso laboral contempla un catálogo especial de auxilios probatorios a favor del trabajador presuntamente lesionado en sus derechos, el cual se inscribe dentro del sistema de presunciones iuris-tantum de eminente sustrato Constitucional por v.d.D.d.T. como Derecho Humano, tal y como lo señala el artículo 65 de la LOT, así como el 72 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo; en el caso de marras se trata de una reclamación de indemnizaciones derivadas de una relación muy especial de género-especie sobre Responsabilidad Extracontractual derivada del Hecho Ilícito que se inscribe NO SOLO en materia civil, sino dentro de la esfera del locatio conductio operarum en cuyo especial amparo concurre, tanto la Ley Orgánica del Trabajo, así como de la especial materia, esto es, La Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo.

Asimismo, entendiendo la especial anatomía de las indemnizaciones reclamadas bajo el amparo de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo, igualmente se ha reclamado la reparación por daño moral, en cuya determinación en la materia laboral, media una forma de ponderación de responsabilidades distinta a la del derecho común, siempre y cuando, el reclamo por Daño Moral verificado en el petitum de la demanda, se haga con base a la responsabilidad objetiva, como en efecto lo ha hecho el accionante de autos.

Devenido de lo anterior, y tratándose de las particulares figuras indemnizatorias de cuya responsabilidad se reclama, queda impedida la total instalación del sistema de presunciones que liberan al accionante de la carga de probar, solo en lo atinente a daño moral así como las referentes al infortunio de trabajo, tanto en el campo de la responsabilidad objetiva. Distinta suerte corre la responsabilidad subjetiva como resultado conectivo entre la relación causal y su resultado dañoso, por lo que en el campo de las indemnizaciones reclamadas con base a LOPCYMAT en su artículo 130, incumbe al reclamante, demostrar, no solo la ocurrencia del hecho que activa la norma sobre accidentes y enfermedades ocupacionales, sino que el resultado dañoso sea producto de la actividad laboral del reclamante o con ocasión de esta, junto a la conducta antijurídica desplegada por del patrono por incumplimiento u omisión de las obligaciones patronales respecto a la seguridad y salud laborales. Ello así, se puede establecer la relación de causalidad que obligue al operador jurídico, la constatación del nexo subjetivo que hace el legislador de prevención, condiciones, y medio ambiente laboral, que en derecho común conocemos como El Hecho Ilícito, todo lo cual habrá de considerarse no sin antes establecer el hecho del accidente o la constatación de la enfermedad ocupacional, la responsabilidad subjetiva del empleador y el integral alegado, base de cálculo de las indemnizaciones demandadas por el accionante y que se tiene como negadas por el demandado.

Dentro de este marco, observa este Juzgador, que en el caso bajo estudio, se trata de una demanda por indemnizaciones derivadas de la responsabilidad subjetiva y objetiva del patrono que desembocó en la enfermedad ocupacional que sufriere el ciudadano M.G.T., y en donde se ha reclamado un derecho de base constitucional conforme a lo establecido en el artículo 86 de la Carta Magna que reza:

… Artículo 86. Toda persona tiene derecho a la seguridad social como servicio público de carácter no lucrativo, que garantice la salud y asegure protección en contingencias de maternidad, paternidad, enfermedad, invalidez, enfermedades catastróficas, discapacidad, necesidades especiales, riesgos laborales, pérdida de empleo, desempleo, vejez, viudedad, orfandad, vivienda, cargas derivadas de la vida familiar y cualquier otra circunstancia de previsión social. El Estado tiene la obligación de asegurar la efectividad de este derecho, creando un sistema de seguridad social universal, integral, de financiamiento solidario, unitario, eficiente y participativo, de contribuciones directas o indirectas. La ausencia de capacidad contributiva no será motivo para excluir a las personas de su protección. Los recursos financieros de la seguridad social no podrán ser destinados a otros fines. Las cotizaciones obligatorias que realicen los trabajadores y las trabajadoras para cubrir los servicios médicos y asistenciales y demás beneficios de la seguridad social podrán ser administrados sólo con fines sociales bajo la rectoría del Estado. Los remanentes netos del capital destinado a la salud, la educación y la seguridad social se acumularán a los fines de su distribución y contribución en esos servicios. El sistema de seguridad social será regulado por una ley orgánica especial. (Las negrillas son del Juzgado)

Visto así, y nunca de otro modo, al ser un Principio Constitucional, en palabras del teórico constitucionalista R.A., un autentico “mandato de optimización” resulta su cumplimiento de raigambre inaplazable para este Juzgador, como lo es el derecho a la reparación proporcional al daño laboral probado en autos, tanto material como moral, pero imposible de Juzgar como cierto establecer la existencia de la enfermedad ocupacional.

De la revisión que se hace sobre los cuerpos de prueba, salta a la vista, la eficiente actividad probatoria de la parte actora quien incorporó a los autos documentos públicos, que no sufrieron ningún tipo de ataque en la audiencia de juicio, permitiendo establecer sin lugar a dudas la ocurrencia de la enfermedad ocupacional, así como sus causas básicas inmediatas y mediatas, todas imputables a quien fue su empleador, violatorias a las disposiciones legales y reglamentarias en materia de seguridad y salud en el trabajo. De igual forma, quedó demostrado el último salario integral diario devengado por el trabajador de Bs. 155,97. ASI SE ESTABLECE.

De la Responsabilidad Subjetiva y la indemnización establecida en el artículo 130 de la Ley Orgánica de Prevención Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo

La parte actora pretende a través de este juicio, se condene a la empresa FERTEC C.A., al pago de la indemnización establecida en el numeral 3 del artículo 130 ejusdem,.

Por lo que, en cuanto a la procedencia de las indemnizaciones previstas en el artículo 130 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, con motivo de la enfermedad ocupacional, se tiene que la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, se ha pronunciado en diversos fallos, incluso, bajo la derogada Ley de 1986, que la responsabilidad subjetiva consagrada en este cuerpo normativo exige como presupuesto fundamental la demostración del Hecho Ilícito, entendido como cualquier acto contrario al ordenamiento jurídico, generado con intención o por omisión culposa vía imprudencia, negligencia, impericia, mala fe, abuso de derecho. Ante este supuesto, es el trabajador quien debe demostrar que el patrono conocía de las condiciones riesgosas (hecho Ilícito Intención, Negligencia, o Imprudencia de la empleadora).

En cuanto a la carga de la prueba la Sala de Casación Social, ha dejado sentado que en los casos en que se demande indemnizaciones provenientes de accidentes y enfermedades profesionales, es importante determinar:

Si se trata de un reclamo de indemnizaciones fundadas en la Responsabilidad Subjetiva, el trabajador debe demostrar que el patrono conocía las condiciones riesgosas y que además haya obrado con Intención, Negligencia, o Imprudencia en el supuesto de que, sabiendo dicha matriz de riesgos, no la haya notificado al trabajador de conformidad con lo establecido en la ley especial.

Si el trabajador demuestra el extremo indicado, el patrono solo se puede eximir de la responsabilidad si comprueba que el accidente fue provocado intencionalmente por la víctima o se debe a fuerza mayor extraña al trabajo.

El empleador debe indemnizar al trabajador por las incapacidades ocasionadas por enfermedades profesionales o accidentes de trabajo, o a sus parientes en caso de muerte del trabajador, cuando dichos infortunios se produzcan como consecuencia del incumplimiento de las normas de prevención, sabiendo el empleador que sus trabajadores corrían peligro en el desempeño de sus labores y no corrigió las situaciones riesgosas (Véase: Sentencia No. 376 del 24-03-2009. Caso: M.A.M.A.V.. C.A. TABACALERA NACIONAL (CATANA)

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Sin embargo, debe advertir este Tribunal, que si bien la parte actora fundamentó su pretensión y por eso solicitó la indemnización prevista en numeral 3 del artículo 130 ejusdem, del dictamen pericial para establecer la indemnización, hace referencia al tercer párrafo del citado artículo, que sanciona al empleador con una indemnización equivalente al salario de tres (3) años a seis (6) años contados por días continuos. En el caso de autos, se demostró una discapacidad total permanente para el trabajo habitual del demandante del 67%, así también quedó demostrado el padecimiento de secuelas en el ciudadano M.G.T.. Así las cosas, considera este Juzgador declarar procedente la indemnización conforme a lo establecido en el numeral 3º del artículo 130 de LOPCYMAT en su límite máximo de 6 años, 2.184 días que multiplicado por Bs. 151,97 arroja una cantidad de Bs. 331.902,48. ASI SE DECIDE.

EN LO QUE RESPECTA AL LUCRO CESANTE

En lo que respecta al Lucro Cesante en materia laboral, éste se encuentra representado por la imposibilidad que tiene un trabajador de incrementar o mantener su patrimonio, como consecuencia del daño sufrido, como podría suceder en el caso de un trabajador que labore dentro de una jornada ordinaria y sufra un accidente de trabajo o se le diagnostique una enfermedad de carácter ocupacional que le ocasione una incapacidad total y permanente y lo imposibilite para seguir trabajando su jornada ordinaria, situación ésta que le impide seguir obteniendo ingresos monetarios dentro de dicha jornada, o lo que es lo mismo, mejorar o incrementar su patrimonio. Caso distinto, sería en el supuesto de que ese mismo trabajador, que ha venido trabajado de manera extraordinaria y en forma esporádica no permanente, pretenda invocar un daño en su patrimonio, alegando la imposibilidad de trabajar horas extraordinarias o días de descanso o feriados, como consecuencia de un accidente de trabajo o enfermedad ocupacional que le impida seguir percibiendo tal remuneración. En el caso de autos, el accionante no cumplió con su carga procesal como lo era demostrar los extremos del hecho ilícito conforme al artículo 1.185 del Código Civil, es decir, el hecho dañoso, la conducta culpable del patrono y la relación de causalidad entre el hecho dañoso y la conducta culpable del patrono. En consecuencia, se declara IMPROCEDENTE el reclamo hecho por el accionante con respecto al pago de una indemnización por Lucro Cesante que estimara en Bs. 404.729,52. ASI SE DECLARA.

EN LO QUE RESPECTA AL PAGO POR CONCEPTO DE VACACIONES Y BONO VACACIONAL NO PAGADOS CORRESPONDIENTES A LOS PERIODOS 2008-2009, 2009-2010, 2010-2011, y FRACCION VACACIONES 2010-2011 :

Se observa de una revisión efectuada da las actas procesales que conforman el presente expediente que la parte accionante reclama el pago de tales conceptos por los periodos 2008-2009, 2009-2010, 2010-2011, y fracción vacaciones 2010-2011; en tal sentido y como quiera que el accionante se encontraba de reposo a partir del 15 de mayo del año 2009 y no habiéndose reincorporado a sus labores debe considerar este sentenciador que el computo a los efectos de las vacaciones y bono vacacional deben prosperar en lo que respecta al periodo 2008-2009, y Fracción del año 2009 por los meses laborados hasta el 15 de mayo de 2009 por cuanto el resto de los periodos debe ser excluido de dicho cálculo por haberse encontrado suspendida la relación de trabajo. En tal sentido se ordena la realización de una experticia complementaria del fallo a los fines de establecer el monto a cancelar por este concepto el experto contable deberá tomar en cuenta lo señalado en las cláusulas 42 y 44 de la Convención Colectiva de Trabajo de la Industria de la Construcción Similares y Conexos de la República Bolivariana de Venezuela vigentes, en cuanto al salario deben ser tomados en cuenta los salarios devengados por el trabajador en los meses que prestó sus servicios a la empresa, por cuanto tal y como acertadamente fue señalado por la parte solicitante y determinado por este tribunal, las indemnizaciones diarias pagadas al trabajador durante el tiempo que persiste la discapacidad temporal no es salario, y por lo tanto no pueden ser consideradas a los efectos del pago de las vacaciones y bono vacacional. ASI SE ESTABLECE.

EN CUANTO AL RECLAMO DE CESTA TICKET DESDE 3L 01-05-2011 AL 30-09-12

En atención al caso de autos, la demandada tenía la carga de la prueba de la cancelación de tal beneficio y por cuanto no consignó prueba alguna que le favoreciera, y de la cual se pudiese evidenciar que haya dado cumplimiento a lo previsto en el artículo 6 del decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Alimentación para los Trabajadores y las Trabajadoras, por lo cual resulta forzoso declarar procedente el reclamo de la cancelación de cesta ticket, su condena se fundamenta en que la actora dejó de prestar servicios por causa de enfermedad ocupacional. Los valores de la Unidad Tributaria en el periodo reclamado fueron los siguientes:

Año 2011: Bs. 76.000,00

AÑO 2012: Bs. 90.000,00

El cálculo se realizará, a razón de un cesta ticket correspondiente al 0,25 del valor de la UT, según la referida ley. Se ordena experticia complementaria del fallo, en el entendido de que el experto que resulte designado deberá realizar los cálculos correspondientes y cuya designación será por el Juez encargado de la ejecución de la presente decisión, de la lista aprobada por el Tribunal Supremo de Justicia, sus honorarios estarán a cargo de la demandada.

EN CUANTO AL RECLAMO POR ASISTENCIA PUNTUAL Y PERFECTA CLAUSULA 37

Se observa de una revisión efectuada da las actas procesales que conforman el presente expediente que la parte accionante reclama el pago de tal concepto bajo el fundamento de que la cláusula 37 de la Convención Colectiva aquí aplicada, señala que el empleador concederá a sus trabajadores que en el curso de un mes calendario, haya asistido de manera puntual y perfecta a su trabajo, durante todos los días laborables de dicho mes una bonificación equivalente a seis (6) días de Salario básico no considerándose inasistencia los días por reposo motivados a un accidente de trabajo o enfermedad ocupacional; al respecto se pudo observar que de autos no consta prueba alguna mediante la cual se evidencie la cancelación de tal concepto por parte de la demandada y mucho menos prueba aportada por esta última capaz de desvirtuar que no le corresponda el pago del referido concepto, motivo por el cual se declara la procedencia del mismo y en consecuencia se ordena a la empresa demandada a cancelar al accionante el Monto de Bs. 2.556,80 por el concepto aquí reclamado. ASI SE ESTABLECE.

Por último, se deja expresa constancia que a partir del día de hoy comenzará a correr el lapso para que las partes recurran de la decisión publicada en fecha quince (15) de mayo de 2014, así como de la presente ampliación por este Tribunal Superior, en virtud de la presente decisión de aclaratoria.

PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE y DÉJESE COPIA

Dado, firmado y sellado en la Sala de Despacho del Juzgado Quinto Superior del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. En Caracas, al cuarto (04) día del mes de junio del año dos mil catorce (2014).

DRA. F.I.H.L.

LA JUEZ TITULAR

La Secretaria

NOTA: En la misma fecha y previo el cumplimiento de las formalidades legales, se dictó, publicó y diarizó la anterior decisión.

La Secretaria

Ana V. Barreto

FIHL/ytr

EXP N° AP21-R-2014-000046

Aclaratoria (AMPLIACIÓN)