Decisión de Juzgado Quinto Superior Del Trabajo de Caracas, de 15 de Mayo de 2014

Fecha de Resolución15 de Mayo de 2014
EmisorJuzgado Quinto Superior Del Trabajo
PonenteFelixa Hernandez
ProcedimientoCobro De Indemnizaciones Por Enfermedad Ocupacional

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

JUZGADO QUINTO SUPERIOR DEL CIRCUITO JUDICIAL DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS.

204º y 155º

Caracas, quince (15) de mayo de dos mil catorce (2014)

ASUNTO: AP21-R-2014-000046.

PARTE ACTORA: M.G.T., titular de la cédula de identidad Nº E-82.116.191.

APODERADAS JUDICIALES DE LA PARTE ACTORA: C.J.M.B. y C.S., abogados de este domicilio e inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nos 97.741 y 81.869, respectivamente.

PARTE DEMANDADA: FERTEC C.A., sociedad mercantil inscrita en el Registro Mercantil II de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal ( hoy Distrito Capital) y Estado Miranda, bajo el Nº 22, Tomo 166-A-SGDO, de fecha 08 de septiembre de 1977.

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDADA: R.A.G.G., E I.R., abogados de este domicilio e inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nos 59.476, y 36.196, respectivamente.

MOTIVO: COBRO DE INDEMNIZACION POR ENFERMEDAD OCUPACIONAL Y OTROS CONCEPTOS LABORALES.

SENTENCIA: DEFINITIVA.

Han subido a esta alzada por distribución de fecha veinte (20) de enero de 2014, las presentes actuaciones en virtud del recurso de apelación interpuesto por la apoderada judicial de la parte actora, en contra de la sentencia dictada en fecha dieciocho (18) de diciembre de 2013, emanada del Juzgado Segundo de Primera Instancia de Juicio de este mismo Circuito Judicial del Trabajo, en el juicio seguido por el ciudadano M.G.T. en contra del FERTEC C.A.

Recibidos los autos en fecha treinta (30) de enero del año 2014, se dio cuenta al Juez Suplente, dejándose constancia que al quinto (5º) día hábil siguiente se procederá a fijar a oportunidad para que tenga lugar el acto de la audiencia oral; así las cosas el día siete (07) de febrero de 2014, la Juez Titular esta alzada ordenó dictar auto fijando la fecha de celebración de audiencia oral el día miércoles diecinueve (19) de marzo de 2014 a las once de la mañana (11:00 a.m.), fecha en la cual se celebro el referido acto y se procedió a fijar un acto conciliatorio para el día lunes treinta y uno (31) de marzo de 2014, a las 02:00 p.m., siendo celebrada la continuación de dicho acto conciliatorio el día cuatro (04) de abril del corriente año, tal como cursa a los folios 211 al 213, donde se dejó expresa constancia que ambas partes manifestaron a la Juez Titular de este Tribunal Superior que daban por concluidas las gestiones conciliatorias pidiendo al Tribunal fije la oportunidad para dictar el dispositivo oral del fallo.

Posteriormente, por auto de fecha veintiocho (28) de abril del corriente año, esta alzada dictó auto fijando la lectura del dispositivo oral del fallo para el día miércoles treinta (30) de abril de 2014 a las 02:00 p.m.; fecha en la cual se celebró el referido acto y se dictó el dispositivo oral del fallo, tal como consta a los folios 215 y 216 del expediente.

Estando dentro del lapso legal para dictar sentencia, esta alzada pasa a efectuar la resolución por escrito del presente recurso de apelación.

CAPITULO I

DE LOS LIMITES DE LA CONTROVERSIA

Ha sido sostenido en reiteradas ocasiones tanto por la Sala de Casación Social como por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, que “…la prohibición de la reformatio in peius, impone a los jueces el deber de ceñirse rigurosamente al fuero de conocimiento atribuido en razón del recurso de apelación ejercido, por lo que la potestad jurisdiccional queda circunscrita al gravamen denunciado por el apelante, no pudiendo el juzgador empeorar la condición de quién impugna. (Sentencia N° 19, del 22 de febrero de 2005, F.R.C.R., contra las empresas AGROPECUARIA LA MACAGÜITA, C.A., CONSORCIO INVERSIONISTA MERCANTIL CIMA, C.A., S.A.C.A y S.A.I.C.A.y PROMOTORA ISLUGA C.A.).

De igual forma, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, ha sentado:

“…El principio de la reformatio in peius o reforma en perjuicio consiste en la prohibición que tiene el juez superior de empeorar la situación del apelante, en los casos en que no ha mediado recurso de su contraparte o como lo expone J.G.P., consiste en la “prohibición de que el órgano ad quem exceda los límites en que está formulado el recurso acordando una agravación de la sentencia (…) y una proyección de la congruencia en el siguiente o posterior grado de jurisdicción en vía de recurso.

(Omissis)… con la reforma de la sentencia, en beneficio de quien no apeló y en perjuicio del único que lo hizo, se concedió una ventaja indebida a una de las partes y se rompió con el equilibrio procesal, lo cual apareja indefensión ya que ésta no sólo se produce cuando el juez priva o limita a alguna de las partes de los medios o recursos que le concede la ley, sino, también, cuando el juez altera el equilibrio procesal mediante la concesión de ventajas a una de las partes, en perjuicio de su contraria, tal y como sucedió en el caso sub examine.

(vid. El Derecho a la Tutela Jurisdiccional, Civitas, 2001, Pág. 287).” (Sentencia N°. 884 del 18 de mayo de 2005, Expediente 05-278).

En contra de la decisión de primera instancia apelo la parte demandante, circunscribiéndose el conocimiento de esta Alzada a la revisión de la sentencia dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en los términos fijados en la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, y bajo la prohibición de la reformatio in peius, que impone a los jueces el deber de ceñirse rigurosamente al fuero de conocimiento atribuido en razón del recurso de apelación ejercido y en la medida del agravio sufrido por el recurrente. ASI SE ESTABLECE.

-CAPITULO II-

ALEGATOS ORALES DE LAS PARTES EN LA AUDIENCIA ANTE ESTE TRIRBUNAL SUPERIOR

Alegatos expuestos realizados por la apoderada judicial de la parte actora recurrente en cuanto a los argumentos de apelación:

“…El motivo es la apelación en contra de la decisión de fecha del tribunal segundo de fecha 18/12/2012. Ratificando el escrito de fundamentación.

El motivo de recurrir ante esta instancia es a los fines de señalar, uno de los motivos de la decisión del Juez de Juicio, que sentencia que la fecha de egreso del demandante es 17/09/2012, de la terminaron de la relación laboral, cuando se revisa la sentencia que el condena en base a la Ley Orgánica del Trabajo derogada, y al 17/09/2012 estaba en vigencia al 2012 la Ley Orgánica del Trabajo, de los Trabajadores y Trabajadoras. En el caso del artículo 97 de la Ley Orgánica del Trabajo derogada, cuando señala el motivo de la suspensión que no le corresponde la antigüedad al trabajador, en la nueva Ley Orgánica del Trabajo, de los Trabajadores y Trabajadoras el artículo 73, que el tiempo de suspensión se computara para la antigüedad del trabajador, en la sentencia el hace comparación con la ley derogada, en la ley actual si se computa la antigüedad, cuando el condena el pago de las Prestaciones Sociales lo hace con el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo derogada, estando la nueva ley, igualmente el señala el ultimo salario integral devengado por el trabajador, de acuerdo al artículo 142 de la Ley Orgánica del Trabajo, de los Trabajadores y Trabajadoras lo que beneficiaria a nuestro representado es los 30 días por año.

Demandamos con las 2 leyes. Explico la Ley Orgánica del Trabajo habla que cuando las Prestaciones Sociales anterior la contabilidad de la empresa se tenia que calcular de acuerdo a la derogada del 108 de la ley derogada, y después con el 142, el juez al revisar y debe ser al beneficio del trabajador. Yo utilice el 142 que fue la acreditación de los 5 días por mes, y el que mas le favorece al trabajador es el salario integral que establece el Juez al momento de sentenciar. El que mas le favorece al trabajador es el de 30 días. El Juez de juicio se pronuncio por el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo aplicando una norma no vigente.

Solicitamos que sea tomado en cuenta el literal, que es cuando le beneficia más al trabajador, es de los 30 días por año y los intereses de las Prestaciones Sociales. La aplicación del régimen retroactivo de 30 días por año al último salario integral sentenciado por el Tribunal que fue de Bs. 4.679,10, equivalente a 155,97 diario y que le sea tomado en cuenta sus Prestaciones Sociales hasta la fecha del 17/09/2012, de acuerdo a la nueva ley, que tome en cuenta la suspensión; el Juez declaro la fecha egreso el 17/09/2012 excluyendo el periodo del reposo, hace mención al artículo derogado 97. Con respecto a los salarios el Juez señala que no le corresponden desde el 24/06/2011 hasta 18/09/2012, la empresa le vino cancelando los salarios desde que salio de reposo desde el 15/05/2009 hasta 23/06/2011, desde el inicio del reposo. La empresa le dejo de cancelar alegando que se cumplieran las 52 semanas, lo que hizo fue suspenderle el salario no culminar la relación laboral porque no le había salido la incapacidad, el Juez condena el pago de asistencia puntual hasta el 18/09/2012, condena los cesta ticket desde el 01/05/2011 hasta el 30/09/2012.

Juez: no me dice que termino la relación el 17 de septiembre de 2012. Respuesta: le voy a ser honesta lo condeno hasta el 30/09/2012. Lo que se esta reclamando que se le cancelen los salarios que le vino cancelando la empresa desde la fecha de suspensión, desde junio de 2011 hasta el 18/09/2012. El Juez condena con relación al daño moral de 30 mil Bs., y nosotros demandamos 100 mil Bs., el Juez dice que la empresa cumplió con los requisitos de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, de acuerdo al informe del INPSASEL, cursa en autos, que ellos notificaron al trabajador del riesgo de la empresa el año 2006, 2007 y 2008, el ingreso del trabajador fue en el año 1997, antes del año 2005 el Señor estaba desprotegido por INPSASEL, que le dieron los parámetros de INPSASEL, pero cunado empezó con su enfermedad ocupacional no estaba protegido por el IINPSASEL. El empezó la enfermedad ocupacional en el año 2005 y fue decretada en el 2012. Estuvo de reposo desde el año 2009, desde el año 1997 al 2005 la empresa no cumplió con la normativa del INPSASEL por eso apelamos de ese concepto.

Juez: vamos a verificar lo que dijo el Juez de Juicio, leeré del daño moral, textual de los folios 169, 170, 171, 172 y 173 (…) sobre el daño moral por responsabilidad objetiva. Cita de la Sentencia N° 144 de la Sala de Casación Social. A su decir el Señor permaneció desinformado del riesgo expuesto desde el año 1997 al año 2005, desde el momento que comenzó hasta el momento que fue verificada la enfermedad que padecía. Esos son los fundamentos del Juez sobre ese punto, en que esta desacertada la apreciación subjetiva del juicio de juicio, según la doctrina de la sala es algo discrecional del Juez el tabular o el tazar del monto del daño moral, en que considera usted que es eso para yo poder verificar ese aspecto. Respuesta: el Informe de INPSASEL establece que la empresa fue responsable por el daño causado por la enfermedad de nuestro representado, porque no cumplió con la normativa que establece la ley.

Juez: que no cumplía para el momento de la investigación y antes, en el informe se señala que nunca se notificaron los riesgos. Respuesta: si eso dice el informe de INPSASEL.

Juez: sobre el daño moral me esta solicitando que le pondere hasta la cantidad máxima de 100 mil Bs. Respuesta: si doctora y con relación a los intereses de las Prestaciones Sociales y la corrección monetaria el Juez no lo tomo en cuenta para el momento de sentenciar.

Juez: mando a hacer una experticia, voy a leer textual, lectura del folio 161 y 162 (…). Por los conceptos laborales, vacaciones, cesta tickets, hablo de los salarios no pagados, después lo de la asistencia puntual y las indemnizaciones, ahí no se observa los intereses de prestación de antigüedad, intereses de mora e indexación. Respuesta: es todo doctora.

Observaciones expuestas por parte del apoderado judicial de la parte demandada no recurrente quien asistió a la audiencia oral ante esta alzada de forma voluntaria:

“…Habría que destacar la fecha de terminación y la suspensión. Es curioso que el Juez deseche todo tanto el artículo 9 del IVSS, el artículo 94 de la Ley Orgánica del Trabajo vigente para la terminación de la relación de trabajo, en el 52 de la Ley Orgánica del Trabajo, de los Trabajadores y Trabajadoras, la misma cláusula 49 de la Convención Colectiva y el 79 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, tienen el fin común de las 52 semanas del reposo del trabajador hasta decretar la incapacidad con la excepción de lo previsto en el artículo 75 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo que de recuperarse el trabajador se extienda la prorroga hasta por 52 semana mas inicialmente al trabajador le dieron una incapacidad de un 9%, lo cual no se materializo porque el trabajador siguió de reposo, en la no incorporación transcurre el tiempo, justifica la prorroga, pasaron 106 semanas. Hasta esa fecha 24 de junio de 2011, se da por concluida la relación laboral.

Juez: se da por concluida o hay una suspensión como dice la parte actora. Respuesta: se da por concluida.

Juez: el Juez de Juicio considero que esa era la fecha o usted me esta alegando los hechos que usted dijo en juicio. Respuesta: el Juez señalo, hay una incapacidad señalada por el IVSS, conociendo como es la mora y el tiempo del IVSS, puede tardar muchos años en decir que hay una incapacidad y seria entonces si es trabajador o suspensión, o para eso esta vigente 5 disposiciones en distintas leyes, IVSS, Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, Ley Orgánica del Trabajo, la misma Convención Colectiva, las cuales establecen cuales son los parámetros del infortunio y cuanto tiempo debe contabilizarse para que se considere concluida la relación de trabajo.

Juez: el Juez dio como fecha de término hasta el 18 de septiembre. Más allá de que no le desfavorece la decisión, no se apelo de la decisión, debo limitarme a lo señalado por la parte actora. La parte actora dice no me pueden aplicar el régimen del 108 porque la relación culmino el 17/09 como dijo el Juez y me deben aplicar el régimen mas favorable del 142. porque el Juez llego a la conclusión de aplicar el 108, lo explico. Respuesta: no, no lo explico como tal.

Juez: asumo que viene a dar argumentos a favor de la sentencia de instancia. Ese punto que se tiene presuntamente la aplicación de una norma no vigente para el momento de los hechos. Respuesta: una relación que debió haber concluido el 26/06, a los efectos de la empresa concluyo en junio, hasta ese 26/06, se cumplieron todos los beneficios, se pago el 100% de indemnización diaria de la ley y la cláusula 46 de la Convención Colectiva, donde establece que el trabajador debe reintegrar a la empresa los cheques recibidos del IVSS, deben ser reintegrados de la empresa y pueden ser descontados de cualquier concepto posterior a la liquidación, etc. En ese mismo orden culminada para mi la relación, estamos hablando de un salario distinto, el salario era de 49,54; en su cargo de cargo de obrero y ayudante, en lo que respecta el cesta ticket, cabe resaltar el porque la no notificación de los periodos previo del 2005, cabe destacar que la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, se reformo y se promulgo en julio de 2005, hasta el 2005 no era obligatorio, mas allá del 560 y siguiente de la Ley Orgánica del Trabajo, obviamente entrada en vigencia la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo se le informo al trabajador, de su riesgo, seguridad, todo, siendo su ultimo ingreso 19/01/2009, cuando nuevamente se le consigna y presenta todo eso, perfil de riesgo, implementos de seguridad recibido, en mayo comienza a faltar, simple y llanamente estaba en una prestación de servicio continua, ese ultimo contrato de trabajo empezó el 19 de enero de 2009 y el 15 de mayo comienza a faltar presentando sus reposos, el pago del 100%, cláusula 46 de la Convención Colectiva, descuento del IVSS le reintegrara y la prorrogará otorgada en el 75 de la LOPCYMAT, el patrono cumplió hasta junio 2011 el pago de cesta tickets, se excedió 12 meses mas, el trabajador estuvo suspendido, transcurridas las 52 semanas y con prorroga de 52 semanas. Si el IVSS se tarda 20 años por establecer que hay una incapacidad porque falta el impulso, consta en el expediente distintas comunicaciones por parte de la empresa solicitando al IVSS, el impulso lo da directamente el trabajador, sigue existiendo una relación de trabajado, el punto de derecho importante a revisar, cual es la vinculación del seguro social con respecto a la violación de 5 normativas que establecen totalmente lo contrario.

Con respecto al daño moral y lucro cesante, con respecto a ese informe establece claramente que con el trabajador se cumplió con todos sus beneficios, se le cubrieron los gastos de la operación, con respecto a ese lucro cesante el trabajador estaba inscrito en el seguro social.

Juez: fíjese usted dice se cubrieron los gastos de una operación, me voy al daño moral, porque el punto del lucro cesante yo no escuche nada de la apelación con relación al lucro cesante, leeré una parte de la sentencia relativo a la responsabilidad de la empresa, lectura del folio 173 (…). Existen elementos en el expediente de lo que usted aporta del ago de esas intervenciones. Costeado por la empresa. Respuesta: si, casualmente una prueba en común, informe a la policlínica Fátima.

Observaciones finales de argumentos y cierre por parte de las apoderadas judiciales de la parte actora.

…Con relación a lo que dice el doctor el habla sobre el lucro cesante y no apelamos con relación a eso, el Juez fue claro en relación a eso. El habla de ingreso y egreso, no dijimos de ello, ellos lo contrataron por contratos por obra, no tiene que ver con la apelación, con relación a la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo eso esta en el escrito, con relación artículo 79, la empresa le pago las semanas establecidos en el reglamento de la LOPCYMAT. No fue concluida, fue una suspensión. La empresa le hubiese pagado la Prestaciones Sociales, quizás estuviéramos reclamando la indemnización de la LOPCYMAT. Con relación a nuestra apelación fue lo que alegamos en esta audiencia…

-CAPITULO III-

DE LA DETERMINACIÓN DE LA CONTROVERSIA

Observa quien sentencia que la presente acción inicia en virtud del COBRO DE INDEMNIZACION POR ENFERMEDAD OCUPACIONAL Y OTROS CONCEPTOS LABORALES incoado por el ciudadano M.G.T., quien sostuvo en el libelo de demanda, lo siguiente, tal como lo reseña la recurrida:

…En el presente procedimiento se observa que el ciudadano M.G.T., titular de la cédula de identidad Nº E-82.116.191, en fecha 05 de noviembre de 2012, debidamente representado por su apoderado Judicial abogada M.D. acudió ante esta Circunscripción Judicial Laboral a los fines de interponer demanda contra la Sociedad Mercantil FERTEC C.A., por concepto de COBRO DE INDEMNIZACION POR ENFERMEDAD OCUPACIONAL Y OTROS CONCEPTOS LABORALES, no obstante alega la representación judicial de la parte actora que su representada comenzó a prestar servicios personales y de manera subordinada para la empresa demandada desde el 11 de agosto de 1997 desempeñándose como Obrero y Ayudante de la Construcción, cumpliendo una jornada de trabajo de lunes a viernes en el horario de 8:00 am hasta las 5:00 p.m. En este mismo orden de ideas alega que devengó como ultimo salario la cantidad de Bs. 3.384,00 mensual. Que en fecha 15 de mayo de 2009 el Instituto de los Seguros Sociales (I.V.S.V.) le otorgo reposo a su representado en vista de haberle diagnosticado inestabilidad lumbo sacra, complicación espalda fallida, hernia discal ocasionando enfermedad ocupacional. Que en fecha 23 de junio de 2011 la demandada le suspendió la Relación laboral de conformidad a lo establecido en los artículos 93, 94 y 95 de la Ley Orgánica del Trabajo en Concordancia con el artículo 9 de la Ley del Seguro Social Vigente. Que en fecha 23 de septiembre de 2011 la Dra. H.R., Medica Ocupacional II adscrita al Instituto Nacional de Prevención, salud y Seguridad Laboral Certifica bajo el Nº 0175-11 Enfermedad Agravada por las condiciones de trabajo, señalando una Discapacidad Total y Permanente para el trabajo habitual. Que en fecha 16 de diciembre de 2011 el Dr. M.F. quien a la fecha era el Director Nacional de Rehabilitación y Salud en el Trabajo, Presidente de la Comisión Nacional de Evaluación de Incapacidad Residual del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (I.V.S.S.) de acuerdo a la evaluación de incapacidad residual certifica una incapacidad de un 8% sugiriendo el reintegro laboral de su representado. Que en fecha 18 de diciembre de 2012 el precitado profesional de la medicina certifico una incapacidad del 67% en vista a que no se recupero totalmente para continuar con sus labores. No obstante señala la representación judicial de la parte accionante que su representado señala como fecha de culminación de la relación laboral el día 18 de septiembre de 2012 de acuerdo a la señalada incapacidad y por tal motivo acude ante esta Jurisdicción a demandar a la Sociedad Mercantil FERTEC C.A., conforme a lo establecido en la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, Ley Orgánica del Trabajo, de Trabajadores y Trabajadoras, Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo y Convención Colectiva de Trabajo de la Industria de la Construcción Similares y Conexos de la República Bolivariana de Venezuela vigentes, para que la precitada empresa convenga o en su defecto sea condenada a cancelar los concepto y cantidades que a continuación se detallan:

CONCEPTOS DIAS MONTO RECLAMADO

PRESTACION DE ANTIGÜEDAD:

*TRANSITORIA SEGUNDA

*INTERESES PRESTACION ANTIGUEDAD

764

48.077,60

28.159,34

ARTICULO 142 LOTTT

*LITERAL “a”

*INTERESES 51

8.629,20

280,36

TOTAL PRESTACIONES 56.706,80

SALARIO NO PAGADO 42.603,00

ASISTENCIA PUNTUAL CLAUSULA 37 2.556,80

CESTA TICKET NO PAGADOS 7.785,00

VACACIONES 110 12.408,00

BONO VACACIONAL 316 35.644,80

UTILIDADES 352 39.667,25

SUB TOTAL 225.811,36

MENOS ADELANTOS POR PRESTACIONES 4.412,93

TOTAL RECLAMADO POR PRESTACIONES SOCIALES 221.398,43

Así mismo el actor reclama el pago de indemnización por discapacidad total y permanente, producto de accidente laboral, en base al artículo 130, numeral 3 de la LOPCYMAT, por lo cual reclama la cantidad de Bs. 331.902,48. Asimismo, reclama el pago de daño moral por la suma total de Bs. 100.000,00. Igualmente demanda el pago de indemnización por lucro cesante, de acuerdo al o previsto en el articulo 1185 del Código Civil cuyo monto estimó en Bs. 404.729,52. Total demandado entre las Prestaciones sociales y los conceptos antes señalados corresponde a la cantidad de Bs. 1.058.030,43. Finalmente, reclama el pago de corrección monetaria así como los intereses de mora…

Siendo la oportunidad legal para dar contestación a la demanda en fecha ocho (08) de julio de 2013, compareció por ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de este Circuito Judicial del Trabajo, la abogada I.R., quien consigna escrito contentivo de contestación de la demanda, cuyos términos tal y como lo indicó la recurrida son los siguientes:

…Por su parte, la representación judicial de la parte demandada, en su escrito de contestación admite que el accionante fue trabajador de su representada, pero que en el libelo omitieron el tema de la contratación conforme lo dispuesto en el artículo 75 de la abrogada LOT y que la última fecha de ingreso para una obra determinada fue el 19-01-200, así mismo admite que desde mayo de 2009 el accionante comenzó a estar de reposo. Reconociendo adeudarle al accionante los periodos correspondientes al año 2010 y fracción del año 2011, por utilidades, vacaciones y bono vacacional.

En este mismo orden de ideas pasa dicha representación a Negar, rechazar y contradecir la fecha de ingreso del trabajador señalando que el accionante era contratado por obra determinada, siendo su último ingreso en fecha 19 de enero de 2009. Niega rechaza y contradice que el accionante haya terminado el 18 de septiembre de 2012 ya que señala que la relación de trabajo estuvo suspendida por 104 semanas y que su representada le cancelo al accionante su salario y distintos beneficios hasta el día 23 de junio de 2011. Por lo que niega, rechaza y contradice adeudarle beneficio alguno posterior a dicha fecha. Niega, rechaza y contradice la interpretación efectuada por la parte accionante respecto a la sentencia 1031 de la Sala Social del TSJ de fecha 27 de septiembre de 2011. Niega, rechaza y contradice que el accionante haya tenido un tiempo continuo de servicio de 15 años 1 mes y 6 días ya que el acciónate tuvo durante la relación laboral varios ingresos y egresos de acuerdo a cada obra o construcción para la cual era contratado. Niega, rechaza y contradice que le adeude cantidad alguna por concepto de utilidades , vacaciones y bono vacacional para los años 2009 al 2012, reconociendo que de adeudarle algún periodo será el de los correspondientes al año 2010 y fracción de año 2011, por utilidades, vacaciones y bono vacacional. Niega, rachaza y contradice adeudarle al accionante monto alguno por el concepto de cesta tickets aduciendo haberle cancelado el beneficio referente al programa de alimentación tal y como se desprende de los recibos consignados. Niega, rechaza y contradice adeudarle al accionante monto alguno por los conceptos de salario no pagado y asistencia puntual y perfecta cláusula 37, señalando tal representación que el accionante esta reclamando conceptos que van más allá del tiempo dispuesto en la Ley para establecer la suspensión de la relación de trabajo. Niega, rechaza y contradice el último salario alegado por el accionante correspondiente a Bs. 3.039,30. Niega rechaza y contradice que el accionante haya manifestado molestias e incomodidades físicas desde el 2005 lo cual refiere esa representación ser contradictorio con lo reflejado en los exámenes pre-empleo. Niega, rechaza uy contradice que su representada no notificara de los riesgos inherentes a su cargo al accionante por lo que aduce no adeudarle indemnización alguna al accionante de acuerdo a lo establecido en el literal 3º artículo 130 de la LOPCYMAT. Niega, rechaza y contradice que su representada adeude monto alguno por daño moral ni lucro cesante. Finalmente solicita que la presente demandada sea declarada sin lugar…

-CAPITULO IV-

DETERMINACION DE LA CONTROVERSIA Y DE LA CARGA DE LA PRUEBA

Observa esta alzada que en contra de la decisión de primera instancia apela la parte demandante, circunscribiéndose el conocimiento en esta Alzada a la revisión de la sentencia dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en los términos fijados en la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

En base al artículo 72 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo que establece las reglas sobre la carga de la prueba, atribuyéndola a quien afirme hechos que configuren su pretensión o a quien los contradiga alegando nuevos hechos, toda carga implica para el sujeto gravado con ella la exigencia de una actividad que necesariamente debe llevar a cabo, para evitar el resultado perjudicial o la desventaja procesal.

De manera que esta alzada, procede de seguidas a valorar el material probatorio otorgado por las partes extrayendo su mérito según el control que estas hayan realizado en la Audiencia de Juicio ante el Juez a quo y conforme al principio de la sana critica según la disposición contenida en la norma del artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se decide.

PRUEBAS DE LA PARTE ACTORA:

DOCUMENTALES:

* Promovió marcados A-1 copias simples de recibos de pago constantes de 91 folios. Marcados A-2 copias simples de comprobantes de pagos constantes de 35 folios. Marcado B copias certificadas del expediente signado con el Nº MIR-20-IE11-0892, emanado del Abogado D.B.M. quien a la fecha se desempeñaba como Director de la Dirección Estadal de Los Trabajadores (DISERAT) M.d.I.N.d.P., Salud y Seguridad Laborales constantes de 42 folios. Marcado C copias simples de certificado de Incapacidad emanado del IVSS, otorgados al accionante desde el 15-05-2009 hasta el 01-07-2012 constantes de 42 folios. Marcado D originales y copias simples de informes médicos emanados del Ministerio del Trabajo (IVSS) constantes de 23 folios. Marcado E originales de Informes Médicos por Evaluación emanadas de los médicos que diagnosticaron la patología de la enfermedad ocupacional ocasionada por los trabajos realizados desde mayo de 2009 constantes de 17 folios. Marcados E-1 Originales de autorización y prescripción de prótesis y aparatos ortopédicos emanados del IVSS dirección Salud constantes de 02 folios. Marcados E-2 Originales Cotizaciones emanadas de IMPORT MED SPINAL SA y CORPOMEDICA C.A, constantes de 02 folios. Marcados F copias simples solicitud de Prorroga de Prestaciones emanado del IVSS Dirección S.D.d.P.d.D. constantes de 16 folios. Marcados G Originales de récipes suministrados por los médicos al accionante y facturas de adquisición de los medicamentos constantes de 02 folios. Marcados H Originales de Certificados de Incapacidad Residual emanados de la Comisión Nacional de Evaluación de Incapacidad Residual del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (I.V.S.S.) de fechas 01 de diciembre de 2011 y 18 de septiembre de 2012 constantes de 03 folios. Marcada H-1 Original de C.d.T. para el IVSS. Forma 14-100 perteneciente al IVSS Dirección General de Afiliación y Prestaciones de Dinero constantes de 02 folios. Marcada H-2 Original de cuenta individual emanada del IVSS Dirección General de Afiliación y Prestaciones de Dinero perteneciente al status del Asegurado como Activo. De dichas pruebas se desprende que el acciónate mantuvo una relación de trabajo con la accionada, que esta le cancelaba los salarios conforme a lo establecido en la convención colectiva aquí señalada, que tales salario le fueron cancelados hasta el 23-06-2011 en vista de que la accionada le suspendió la cancelación de los mismos. Se desprende del expediente Nº MIR-20-IE11-0892, emanado de la Dirección Estadal de Los Trabajadores (DISERAT) M.d.I.N.d.P., Salud y Seguridad Laborales que el trabajador participo la enfermedad ocupacional ante DIRESAT, que tan enfermedad fue investigada por el organismo competente, que la empresa demandada cumplió con informar sobre las prevenciones inseguras o insalubres. Igualmente se observa Certificación emitida por la Dra. Hydee Rebolledo en su condición de medico Ocupacional II donde certifica que el accionante presenta enfermedad Agravada para las condiciones del trabajo que le condicionan una Discapacidad Total y Permanente para el trabajo habitual, quedando limitado para la ejecución de actividades que requieran manipulación, levantamiento y traslado de cargas, posturas estáticas, dinámicas e inadecuadas mantenidas, deambulaciones subir y bajar escaleras frecuentemente. Igual mente se desprende sendos reposos otorgados por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales en los cuales le fueron otorgados reposos entre los periodos comprendidos desde el 15 de mayo de 2009 hasta el 01-07-2012. Así mismo se evidencia que las prótesis y aparatos ortopédicos requeridos para la operación del accionante le fueron donados por el neucosomio, de igual manera se observa facturas de cancelación de medicamentos cuya cancelación era por parte del accionante en ningún momento se observa que la accionada haya cancelado algún medicamento del accionante. Que en fecha 18 de septiembre de 2012 el Dr. M.F. en su condición de Director Nacional de Rehabilitación y S.d.T. y Presidente de la Comisión Nacional de Evaluación de Incapacidad Residual del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (I.V.S.S.) certifico el 67% de discapacidad para el trabajo, al respecto este Juzgador le confiere valor probatorio conforme a lo establecido en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.

PRUEBA DE INFORMES

Dirigida a 1.- BANCO VENEZOLANO DE CREDITO, cuyas resultas corres insertas al folio 125 de autos y cuya contenido señala que la cuenta corriente Nº 0104-0009-19-0090070398, pertenece a la Sociedad Mercantil Fertec C.A., registro de información fiscal Nº J-143757.

  1. - INSTITUTO VENEZOLANO DE LOS SEGUROS SOCIALES (I.V.S.S.) AMBULATORIO J.G.N., tales resultas constan a los folios 78 al 83

  2. - INSTITUTO VENEZOLANO DE LOS SEGUROS SOCIALES (I.V.S.S.) HOSPITAL M.P.C., tales resultas constan a los folios 78 al 83

  3. - CENTRO DE DIAGNOSTICO BIOGMANETIC C.A., INSTITUTO DE RESONANCIA MAGNETICA LA FLORIDA – SAN ROMAN, la parte actora desistió de dicha prueba, por lo que no hay materia sobre la cual pronunciarse.

  4. - CLINICA SANATRIX tales resultas constan a los folios 113

  5. - POLICLINICA FATIMA, la parte actora desistió de dicha prueba, por lo que no hay materia sobre la cual pronunciarse.

  6. - CENTRO MEDICO DOCENTE LA TRINIDAD, tales resultas constan a los folios 101-102

  7. - INSTITUTO VENEZOLANO DE LOS SEGUROS SOCIALES (I.V.S.S.) Sede Principal Caracas, tales resultas constan a los folios 117-123

Al respecto este sentenciador se pronunciara mas adelante.

EXHIBICIÓN DE DOCUMENTOS

Tal prueba fue negada en el auto de admisión de pruebas por lo tanto este sentenciador no tiene materia sobre la cual pronunciarse. ASÍ SE ESTABLECE.

PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDADA

DOCUMENTALES

Promovió resumen de fechas de ingreso y egreso, ultima ficha de ingreso, registro de ingreso y egreso, al respecto este sentenciador desecha tales documentales en vista de que no aportan elementos que contribuyan a la resolución del presente conflicto. Así se establece.

Promovió recibo de utilidades, 1402-14-03, IVSS, carta legal de notificación de riesgo y dotación de implementos de seguridad. Comprobantes de pago y recibos de pago de las ultimas semanas pagadas, factura policlínica Fátima, notificación realizada a INPSASEL, recibos de abonos en cuenta, actas levantadas ante la sala de conciliación y reclamo de la Inspectoría del Trabajo, de las mismas se desprende que el accionante fue ingresado a la empresa y que anualmente le era renovada su continuidad en la empresa mediante la actualización de los referidos datos, así mismo de los pagos efectuados a la accionante y de los respectivos abonos en cuenta se observa que la demandada señala haberle cancelado el salario al 100% es decir, con pago de d{ia domingo, ley de programa de alimentación y otros. As{i mismo se desprende de tales documentales que la empresa demandada si contribuyo para los gastos de operación y medicamentos del accionante, al respecto este Juzgador le confiere valor probatorio conforme a la sana critica de acuerdo a lo establecido en el artículo 10 así como el 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.

PRUEBA DE INFORMES

Tal prueba fue negada en el auto de admisión de pruebas por lo tanto este sentenciador no tiene materia sobre la cual pronunciarse. ASÍ SE ESTABLECE.

-CAPITULO V-

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Así tenemos que la parte actora recurrente precisa como primer aspecto lo que hemos denominado el REGIMEN PRESTACIONAL MÁS FAVORABLE:

Observamos que la parte actora recurre en primer termino, en cuanto a la aplicación de la Ley sustantiva laboral vigente para la fecha efectiva de culminación del vinculo laboral, al momento efectivo de ser incapacitado el actor ciudadano M.G.T., plenamente identificado en autos, reseñándose que la sentencia de instancia dejo establecido que la fecha de terminación fue el día 18 de septiembre de 2012, encontrándose efectivamente vigente la Ley Orgánica del Trabajo, de los Trabajadores y Trabajadoras, y no como erróneamente condena instancia en base a la Ley Orgánica del Trabajo derogada, para esa oportunidad; por lo cual solicita se aplique el régimen más favorable al actor como sería los 30 días por año en base al artículo 142 de la Ley vigente.

La sentencia de instancia dispuso lo siguiente sobre este aspecto de la terminación efectiva del vínculo laboral así como de los límites de la condena sobre la Prestación de antigüedad:

… Por otra parte, en cuanto a la fecha de finalización del contrato a tiempo indeterminado, se observa lo siguiente: la parte actora señala que la relación de trabajo finalizo el 18 de septiembre del año 2012, fecha ésta en la cual el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, le otorga la discapacidad por la enfermedad ocupacional que padece. Por su parte la parte demandada señala, que hasta el día 23 de junio del año 2011, le canceló salario al accionante, a pesar de encontrase suspendida la relación de trabajo desde el 15 de junio del año 2009; al respecto, considera este Juzgador pertinente, a los efectos de determinar la finalización de la relación de trabajo, traer a colación tres disposiciones de la Ley Orgánica del Trabajo, como lo es el artículo 94, el cual nos señala cuales son las causas de suspensión de la relación de trabajo, estableciéndose en dicha disposición legal, que una de las causas es el accidente o enfermedad profesional que inhabilite al trabajador para la prestación del servicio por un periodo no mayor a 12 meses, es decir, que la relación de trabajo puede estar suspendida hasta por un máximo de 12 meses.

Asimismo, el artículo 95 del referido instrumento legal nos establece, cuales son los efectos de esa suspensión de la relación trabajo, como lo es, que el trabajador no esta obligado a prestar el servicio y el patrono o empleador, no esta obligado a pagar el salario. En este sentido, vemos en el presente caso, que la relación de trabajo se suspendió el 15 de mayo de 2009, fecha ésta en que el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales le otorgo reposo médico al accionante, sin embargo se observa que desde esa fecha, hasta el 23 de junio de 2011, la empresa le pago el salario al acciónate, por lo que cabría preguntarse ¿estando suspendida la relación de trabajo por esta razón y aun pagando el empleador el salario al acciónate, habría una convalidación o una aceptación tacita de una continuidad laboral? Eso como interrogante debe resolverlo este Juzgador, para lo cual se destaca, que las causales de suspensión de la relación de trabajo, son de estricto orden publico y deben interpretarse de manera restrictiva, y en ese sentido por el hecho de que la parte accionada, entiéndase la empresa FERTEC, haya cancelado al accionante un salario a partir del 15 de mayo de 2009 hasta el 23 de junio del año 2011, no puede configurar ello una continuidad de la relación de trabajo, mas sin embargo debe considerar este Juzgador, que si bien desde el 15 de mayo del año 2009 estuvo suspendida la relación de trabajo y revisadas como han sido las actas procesales, se pudo evidenciar que el acciónate ha estado de reposó desde el 15 de mayo del año 2009 hasta la fecha en que se declaro la discapacidad por parte del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, es decir, hasta el 18 de septiembre del año 2012. ASI SE ESTABLECE.

Por otra parte el artículo 97 de la LOT, establece cuando o que computo debe hacerse cuando una relación de trabajo esta suspendida y nos establece que cesada la suspensión de la relación de trabajo, el trabajador tendrá derecho a continuar prestando servicio de la misma forma para el momento en que ocurrió la suspensión, esta antigüedad debe computarse por el tiempo antes de haberse suspendido la relación de trabajo y por el tiempo una vez continúe la relación laboral, es decir, que salvo excepciones establecidas expresamente en la Ley, el periodo de suspensión de la relación de trabajo, no debe ser computado los efectos de la antigüedad del trabajador. Los casos excepcionales que establece la ley estando la relación de trabajo suspendida y que debe computarse el lapso de suspensión en la antigüedad del trabajador, son los previstos en los artículos 354, 389 y 505 de la Ley Orgánica del Trabajo, es decir, estaríamos hablando del trabajador que se encuentra en alta mar cuando el buque requiere de un amarre temporal; el caso del periodo pre y post natal de la mujeres en estado de gravidez, y el caso de los trabajadores que están de huelga, en cuyos casos, la relación de trabajo se encuentra suspendida, más sin embargo el tiempo de suspensión se computa a los efectos de la antigüedad del trabajador, que no es el caso que tenemos en el presente juicio, por cuanto la relación de trabajo estuvo suspendida por un periodo mas allá de 12 meses y de conformidad con el literal “a” del artículo 94 de la Ley Orgánica del Trabajo, es decir, por enfermedad profesional, siendo un hecho no controvertido en el presente juicio que el accionante se encontraba de reposo a partir del 15 de mayo del año 2009 y no habiéndose reincorporado más a sus labores, debe considerar este sentenciador que el computo a los efectos de la antigüedad del accionante debe hacerse desde la fecha de ingreso del accionante ,es decir, desde el 11 de agosto del año 1997, hasta el 18 de septiembre del año 2012, con exclusión de los periodos comprendido entre el 15 de mayo de 2009 hasta el 17 de septiembre del año 2012, es decir, se reitera el periodo en la cual estuvo suspendida la relación de trabajo no debe computarse a los efectos de la antigüedad del accionante en el presente caso. ASI SE DECLARA.

En atención a lo anterior, se ordena la realización de una experticia complementaria del fallo a los fines de establecer los montos a cancelar por la prestación de antigüedad, de conformidad con lo establecido en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, destacándose que el experto contable deberá tomar en cuenta la incidencia de las utilidades y bono vacacional, para el respectivo calculo, para lo cual debe tomar en cuenta lo señalado en las cláusulas 25, 42 y 44 de la Convención Colectiva de Trabajo de la Industria de la Construcción Similares y Conexos de la República Bolivariana de Venezuela vigentes. Así mismo se reitera que el experto deberá tener presente lo considerado por este sentenciador que el computo a los efectos de la antigüedad del accionante debe hacerse desde la fecha de ingreso del accionante, es decir, desde el 11 de agosto del año 1997 hasta el 18 de septiembre del año 2012, con exclusión del periodo comprendido entre el 15 de mayo de 2009 hasta el 17 de septiembre del año 2012. ASI SE DECLARA.

El experto del total calculado deberá deducir los adelantos de prestación de antigüedad cobrados por el actor que se reflejan a los autos. ASI SE ESTABLECE…

Ahora bien, observa esta alzada que los argumentos del juez de instancia, precisaron que la relación de trabajo culminó por la incapacidad otorgada por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, a la luz de las pruebas aportadas que cursan a los folios 118 Y 119, prueba de informes del IVSS, y cuya valoración fue expuesta supra, y con lo cual bajo los limites de la controversia ante esta alzada, en la cual debemos limitarnos solo a la apelación de la parte actora, por lo que la fecha de terminación de la relación laboral será la determinada por el juez a quo, es decir el 18 de septiembre de 2012, cuando por causas ajenas a la voluntad de ambas partes se terminó el vinculo existente. Así se establece.-

Ahora bien, tenemos que el punto central de este aspecto de la apelación va dirigido a la determinación de la Ley aplicable para resolver la controversia, por lo que dado que los argumentos de la parte actora se enmarcó dentro de los principios constitucionales de progresividad y de interpretación más favorable de los derechos de los trabajadores consagrados en los ordinales 1 y 3 del artículo 89 constitucional, así como la aplicación de la ley vigente para el momento de la ruptura del vinculo laboral, tenemos que efectivamente la Ley Orgánica del Trabajo, Trabajadores y Trabajadoras, entró en vigencia en fecha 07 de mayo de 2012, mediante la publicación en la Gaceta Oficial Extraordinaria N° 6076, por lo que deben ser las disposiciones legales que la integran lo que debe considerar esta alzada para resolver los beneficios laborales en la presente controversia, respetando como se indicó supra los parámetros de la apelación de la parte actora. ASI SE ESTABLECE.-

Tenemos que sobre este aspecto de la apelación debemos precisar que la prestación de antigüedad en la actual Ley, esta prevista en el artículo 141, el cual establece:

…Capítulo III

De las Prestaciones Sociales

Régimen de prestaciones sociales

Artículo 141. Todos los trabajadores y trabajadoras tienen derecho a prestaciones sociales que les recompensen la antigüedad en el servicio y los ampare en caso de cesantía. El régimen de prestaciones sociales regulado en la presente Ley establece el pago de este derecho de forma proporcional al tiempo de servicio, calculado con el último salario devengado por el trabajador o trabajadora al finalizar la relación laboral, garantizando la intangibilidad y progresividad de los derechos laborales. Las prestaciones sociales son créditos laborales de exigibilidad inmediata. Toda mora en su pago genera intereses, los cuales constituyen deudas de valor y gozan de los mismos privilegios y garantías de la deuda principal.

Garantía y cálculo de prestaciones sociales

Artículo 142. Las prestaciones sociales se protegerán, calcularán y pagarán de la siguiente manera:

a) El patrono o patrona depositará a cada trabajador o trabajadora por concepto de garantía de las prestaciones sociales el equivalente a quince días cada trimestre, calculado con base al último salario devengado. El derecho a este depósito se adquiere desde el momento de iniciar el trimestre.

b) Adicionalmente y después del primer año de servicio, el patrono o patrona depositara a cada trabajador o trabajadora dos días de salario, por cada año, acumulativos hasta treinta días de salario.

c) Cuando la relación de trabajo termine por cualquier causa se calcularán las prestaciones sociales con base a treinta días por cada año de servicio o fracción superior a los seis meses calculada al último salario.

d) El trabajador o trabajadora recibirá por concepto de prestaciones sociales el monto que resulte mayor entre el total de la garantía depositada de acuerdo a lo establecido en los literales a y b, y el cálculo efectuado al final de la relación laboral de acuerdo al literal c.

e) Si la relación de trabajo termina antes de los tres primeros meses, el pago que le corresponde al trabajador o trabajadora por concepto de prestaciones sociales será de cinco días de salario por mes trabajado o fracción.

f) El pago de las prestaciones sociales se hará dentro de los cinco días siguientes a la terminación de la relación laboral, y de no cumplirse el pago generará intereses de mora a la tasa activa determinada por el Banco Central de Venezuela, tomando como referencia los seis principales bancos del país.

Depósito de la garantía de las prestaciones sociales

Artículo 143. Los depósitos trimestrales y anuales a los que hace referencia el artículo anterior se efectuarán en un fideicomiso individual o en un Fondo Nacional de Prestaciones Sociales a nombre del trabajador o trabajadora, atendiendo la voluntad del trabajador o trabajadora.

La garantía de las prestaciones sociales también podrá ser acreditada en la contabilidad de la entidad de trabajo donde labora el trabajador o trabajadora, siempre que éste lo haya autorizado por escrito previamente.

Lo depositado por concepto de la garantía de las prestaciones sociales devengará intereses al rendimiento que produzcan los fideicomisos o el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales, según sea el caso.

Cuando el patrono o patrona lo acredite en la contabilidad de la entidad de trabajo por autorización del trabajador o trabajadora, la garantía de las prestaciones sociales devengará intereses a la tasa promedio entre la pasiva y la activa, determinada por el Banco Central de Venezuela.

En caso de que el patrono o patrona no cumpliese con los depósitos establecidos, la garantía de las prestaciones sociales devengará intereses a la tasa activa determinada por el Banco Central de Venezuela, tomando como referencia los seis principales bancos del país, sin perjuicio de las sanciones previstas en la Ley.

El patrono o patrona deberá informar trimestralmente al trabajador o trabajadora, en forma detallada, el monto que fue depositado o acreditado por concepto de garantía de las prestaciones sociales.

La entidad financiera o el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales, según el caso, entre¬gará anualmente al trabajador los intereses gene¬ra¬dos por su garantía de prestaciones sociales. Asimismo, informará detallada¬mente al trabajador o trabajadora el monto del capital y los intereses.

Las prestaciones sociales y los intereses que éstas generan, están exentos del Impuesto sobre la Renta. Los intereses serán calculados mensualmente y pagados al cumplir cada año de servicio, salvo que el trabajador o trabajadora, mediante manifestación escrita, decidiere capitalizarlos…

Vemos así que la nueva Ley Orgánica, establece que debe determinarse cual es el régimen más favorable al trabajador, al momento de condenar a la empresa por la falta de pago del beneficio de la prestación de antigüedad; así las cosas, tenemos que observa esta alzada que bajo los limites de la controversia ante esta alzada, siendo que la sentencia de instancia solo fue motivo de apelación de la parte actora, no puede esta juzgadora analizar elementos distintos a los parámetros de dicho recurso, bajo la prohibición de la reformatio in peus, siendo que tal como quedó dispuesto por la sentencia de instancia, se observa que la fecha de terminación del vínculo quedo claramente aceptada entre las partes en fecha 18 de septiembre de 2012, por lo que tal como lo precisó la apoderada judicial de la parte actora, para ese momento se encontraba vigente la Ley Orgánica del Trabajo, de los Trabajadores y Trabajadoras, y bajo los limites de dicha ley, no solo debe calcularse en régimen más favorece de las previsiones del artículo 142 ejusdem, trascrito supra, sino que efectivamente las previsiones de la Ley sobre de la Suspensión de la relación del trabajo establece lo siguiente:

…Capítulo IV

De la Suspensión de la Relación de Trabajo

Suspensión de la relación de trabajo

Artículo 71. La suspensión de la relación de trabajo, no pone fin a la vinculación jurídica laboral existente entre el patrono o la patrona y el trabajador o trabajadora.

Supuestos de la suspensión

Artículo 72. La suspensión de la relación de trabajo procede en los siguientes casos:

a) La enfermedad ocupacional o accidente de trabajo que incapacite al trabajador o trabajadora para la prestación del servicio durante un período que no exceda de doce meses.

b) La enfermedad o accidente común no ocupacional que incapacite al trabajador o trabajadora para la prestación del servicio durante un período que no exceda los doce meses.

c) Licencia o permiso por maternidad o paternidad.

d) El cumplimiento del deber constitucional de prestar servicio civil o militar.

e) El conflicto colectivo declarado de conformidad con esta Ley.

f) La privación de libertad en el proceso penal, siempre y cuando no resulte en sentencia condenatoria.

g) El permiso para el cuidado del cónyuge o la cónyuge, ascendientes y descendientes hasta el primer grado de consanguinidad, en caso de necesidad y por el tiempo acordado entre las partes.

h) La licencia concedida al trabajador o trabajadora por el patrono o la patrona para realizar estudios o para otras finalidades de su interés.

i) Casos fortuitos o de fuerza mayor que tengan como consecuencia necesaria, inmediata y directa, la suspensión temporal de las labores, en cuyo caso deberá solicitarse autorización a la Inspectoría del Trabajo dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes a la ocurrencia de los hechos que ameritan la suspensión, la cual no podrá exceder de sesenta días.

Efectos de la suspensión de la relación de trabajo

Artículo 73. Durante el tiempo que dure la suspensión, el trabajador o trabajadora no estará obligado u obligada a prestar el servicio ni el patrono o la patrona a pagar el salario.

En los casos de los literales a) y b) del artículo anterior, el patrono o la patrona pagará al trabajador o trabajadora la diferencia entre su salario y lo que pague el ente con competencia en materia de seguridad social. En caso que el trabajador o trabajadora no se encuentre afiliado o afiliada a la seguridad social por responsabilidad del patrono o de la patrona, éste o ésta pagará la totalidad del salario.

El tiempo de la suspensión se computará para la antigüedad del trabajador o trabajadora.

El patrono o la patrona deberá continuar cumpliendo con las obligaciones relativas a:

a) La dotación de vivienda y alimentación del trabajador o trabajadora, en cuanto fuera procedente.

b) Las cotizaciones establecidas por el Sistema de Seguridad Social.

c) Las obligaciones convenidas para estos supuestos en las convenciones colectivas.

d) Los casos que por motivo de justicia social establezcan los reglamentos y resoluciones de esta Ley.

e) Prohibición de despido, traslado o desmejora

Protección durante la suspensión

Artículo 74. Durante la suspensión, el patrono o patrona no podrá despedir, trasladar ni desmejorar en sus condiciones de trabajo, al trabajador o trabajadora afectado por ella, sin causa justificada debidamente comprobada mediante el procedimiento de calificación de faltas establecido en esta Ley. Si por necesidades del patrono o la patrona, tuviere que proveer su vacante temporalmente, el trabajador o trabajadora será reintegrado a su puesto de trabajo al cesar la suspensión.

Reincorporación al trabajo

Artículo 75. Cesada la suspensión, el trabajador o trabajadora tendrá derecho a continuar prestando servicios en las mismas condiciones existentes para la fecha en que ocurrió aquella, salvo que:

a) Por circunstancias de accidente de trabajo, enfermedad ocupacional o accidente o enfermedad común, resultare discapacitado o discapacitada para desempeñar las funciones inherentes a su puesto de trabajo.

b) Otros casos especiales.

En estos casos el trabajador o la trabajadora será reubicado o reubicada por el patrono o patrona en un puesto de trabajo adecuado a la nueva situación…

Así las cosas, observa claramente esta alzada que siendo que la ley aplicable, debe ser en extenso la Ley Orgánica del Trabajo, de los Trabajadores y Trabajadoras, no menos es cierto que bajo las disposiciones expuestas, el lapso de suspensión mal puede ser excluido, es decir, el lapso durante el cual estuvo suspendida, como precisó juicio, la relación laboral por reposo médico, con ocasión a la enfermedad ocupacional padecida por el actor, por lo cual será calculada la antigüedad desde la fecha de inicio es decir, 11 de agosto de 1997 hasta el 18 de septiembre de 2012, a razón del régimen más favorables de las previsiones del artículo 142 de la Ley Orgánica del Trabajo, de los Trabajadores y Trabajadoras, es decir, lo dispuesto en 30 días por cada año de servicio, tal como lo estableció la parte actora, determinándose que bajo el último salario establecido por la sentencia de instancia que no fue motivo de apelación, queda en Bs. 4.679,10 mensuales, que arroja un salario diario de Bs. 155,97, por 15 años de servicios, arroja un monto de 450 días de prestación de antigüedad que multiplicado por dicho salario diario, arroja el monto de Bs. 70.186,50, cantidad esta a la cual se le deduce el monto de Bs. 4.412,93, nos arroja un total a condenar de Bs. 65.773,57. En consecuencia se declara procedente esta aspecto de la apelación de la parte actora, y se condena la a la demandada por concepto de prestación de antigüedad de SESENTA Y CINCO MIL SETECIENTOS SETENTA Y TRES CON CINCUENTA Y SIETE CENTIMOS. Quedando así modificado este aspecto de la sentencia de instancia. ASI SE DECIDE.-

En este mismo punto de la apelación incorporamos el aspecto de la falta de pronunciamiento expreso por parte del juez de juicio en cuanto a los intereses de la prestación de antigüedad, en los límites de la ley aplicable, tenemos que en base a las previsiones de la norma del artículo 143 ejusdem, que dispone:

…Artículo 143. Los depósitos trimestrales y anuales a los que hace referencia el artículo anterior se efectuarán en un fideicomiso individual o en un Fondo Nacional de Prestaciones Sociales a nombre del trabajador o trabajadora, atendiendo la voluntad del trabajador o trabajadora.

La garantía de las prestaciones sociales también podrá ser acreditada en la contabilidad de la entidad de trabajo donde labora el trabajador o trabajadora, siempre que éste lo haya autorizado por escrito previamente.

Lo depositado por concepto de la garantía de las prestaciones sociales devengará intereses al rendimiento que produzcan los fideicomisos o el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales, según sea el caso.

Cuando el patrono o patrona lo acredite en la contabilidad de la entidad de trabajo por autorización del trabajador o trabajadora, la garantía de las prestaciones sociales devengará intereses a la tasa promedio entre la pasiva y la activa, determinada por el Banco Central de Venezuela.

En caso de que el patrono o patrona no cumpliese con los depósitos establecidos, la garantía de las prestaciones sociales devengará intereses a la tasa activa determinada por el Banco Central de Venezuela, tomando como referencia los seis principales bancos del país, sin perjuicio de las sanciones previstas en la Ley.

El patrono o patrona deberá informar trimestralmente al trabajador o trabajadora, en forma detallada, el monto que fue depositado o acreditado por concepto de garantía de las prestaciones sociales.

La entidad financiera o el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales, según el caso, entre¬gará anualmente al trabajador los intereses gene¬ra¬dos por su garantía de prestaciones sociales. Asimismo, informará detallada¬mente al trabajador o trabajadora el monto del capital y los intereses.

Las prestaciones sociales y los intereses que éstas generan, están exentos del Impuesto sobre la Renta. Los intereses serán calculados mensualmente y pagados al cumplir cada año de servicio, salvo que el trabajador o trabajadora, mediante manifestación escrita, decidiere capitalizarlos…

En base a lo cual se condena calcular los intereses de antigüedad sobre la base del histórico de los salarios en base a las previsiones de los literales a y b, de dicha norma, siendo que tales intereses por no haber sido acreditados en los términos expuestos por la Ley, deberán ser calculados a la base de la tasa activa del Banco Central de Venezuela, tal como lo dispone el parágrafo cuarto de la norma trascrita, para lo cual será calculado por el experto utilizando los salarios integrales históricos establecidos por la parte actora en el folio 03 al folio 04 y su vuelto, para calcular la denominada garantía, trimestral sobre la cual se establecerán los intereses, todo lo cual será con experticia complementaria del fallo, un único experto designado por el juez de ejecución, y a cargo de la parte demandada. ASI SE DECIDE.-

En cuanto a segundo aspecto de la apelación, de los salarios retenidos es de observa que el juez de instancia precisó:

…EN CUANTO AL RECLAMO POR SALARIOS NO PAGADOS

El accionante reclama que la demandada no le cancelo el salario desde la suspensión de la relación laboral a pesar que se encontraba de reposo por enfermedad ocupacional, incumpliendo lo establecido en el artículo 79 de la LOPCYMAT; al respecto señala este sentenciador, que según lo dispuesto el artículo 94 de la Ley Orgánica del Trabajo son causas de suspensión de la relación de trabajo las siguientes:

a) El accidente o enfermedad profesional que inhabilite al trabajador para la prestación del servicio durante un período que no exceda de doce (12) meses, aun cuando del accidente o enfermedad se derive una incapacidad parcial y permanente; b) La enfermedad no profesional que inhabilite al trabajador para la prestación del servicio durante un período equivalente al establecido en el literal a) de este artículo; c) El servicio militar obligatorio; d) El descanso pre y postnatal; e) El conflicto colectivo declarado de conformidad con esta Ley; f) La detención preventiva a los fines de averiguación judicial o policial, cuando el trabajador no hubiere incurrido en causa que la justifique; g) La licencia concedida al trabajador por el patrono para realizar estudios o para otras finalidades en su interés; y h) Casos fortuitos o de fuerza mayor que tengan como consecuencia necesaria, inmediata y directa, la suspensión temporal de las labores.

Atenido a los efectos que le atribuye nuestra ley, la suspensión podría ser definida descriptivamente como una vicisitud temporal del contrato de trabajo originada por cualquiera de las causas determinadas en la ley, no existiendo obligación por parte del trabajador de prestar los servicios convenidos, ni el patrono a remunerarlo. A tales efectos el artículo 95 ibidem prevé:

Durante la suspensión, el trabajador no estará obligado a prestar el servicio ni el patrono a pagar el salario.

Quedan a salvo las prestaciones establecidas por la Seguridad Social o por la convención colectiva y los casos que por motivo de equidad determine el Reglamento, dentro de las condiciones y límites que éste fije

.

En el caso que nos ocupa, los efectos de la suspensión de la relación de trabajo planteada, se debe a causa de accidentes laborales o enfermedad ocupacional o no, que generen una incapacidad temporal que no exceda de doce (12) meses. Como bien es sabido, el patrono no está obligado a pagar el salario al trabajador mientras perdure la suspensión (salvo por los tres días previstos en el artículo 79 de la LOPCYMAT), mas sin embargo, éste último tiene derecho a una INDEMNIZACION DIARIA por parte de la seguridad social desde el cuarto día de la incapacidad, tal como lo establece el artículo 9, Capitulo I, Título III de la Ley del Seguro Social:

Artículo 9: Las aseguradas y los asegurados tienen derecho en caso de

incapacidad temporal para el trabajo debido a enfermedad o accidente, a una indemnización diaria desde el cuarto (4°) día de incapacidad. La duración y atribución de las indemnizaciones diarias no podrán exceder de cincuenta y dos (52) semanas para un mismo caso.

A su vez, la LOPCYMAT en su artículo 79, define la discapacidad temporal, y señala que la misma da lugar a una suspensión de la relación de trabajo de conformidad con lo establecido en la Ley Orgánica del Trabajo, periodo en el cual el trabajador o trabajadora tendrá derecho a una prestación dineraria equivalente al cien por cien (100%) del monto del salario de referencia de cotización correspondiente al número de días que dure la discapacidad, la cual se contará a partir del cuarto (4º) día de la ausencia ocasionada por el accidente o la enfermedad y hasta el momento de su rehabilitación, readaptación o curación o de la declaratoria de discapacidad permanente o de la muerte.

En este sentido, se destaca que la empresa demandada no estaba obligada a cancelar salario alguno al accionante durante la suspensión de la relación de trabajo, y siendo que la misma estuvo suspendida desde el 15 de mayo de 2009 hasta el 18 de septiembre de 2012, es por ello que el presente reclamo se declara IMPROCEDENTE, por no existir obligación por parte del patrono, sino por parte del IVSS. ASI SE ESTABLECE…”

Tal como fue indicado en la lectura del dispositivo oral, esta alzada asume el criterio de instancia, y de una revisión efectuada a la decisión dictada por el a quo procede aplicar el criterio de motivación acogida establecido en la sentencia de fecha 17 de febrero de 2004, de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del Magistrado ALFONSO VALBUENA CORDERO, en la cual se estableció lo siguiente:

…Ahora bien, la Sala de Casación Civil de este m.T., en fecha 1° de noviembre del año 2002, con ponencia del magistrado Antonio Ramírez Jiménez, con relación a la motivación acogida, dejó sentado lo siguiente:

...esta Sala de Casación Civil, en sentencia de fecha: 29 de julio de 1998, con ponencia del Dr. A.A.B., caso C.A.G.C. contra M.G.O.B., expediente 97-109, estableció respecto a la suficiencia de los motivos de los fallos de alzada, el siguiente criterio doctrinario:

‘...La finalidad procesal de la motivación de la sentencia de alzada, consiste en permitir a la Sala de Casación Civil, al resolver el recurso de casación, el control de la legalidad del fallo, propósito que se cumple al acoger y transcribir dicha sentencia la fundamentación de la decisión apelada. Por tanto, al transcribir la recurrida las razones de primera instancia, las cuales son suficientes para conocer y controlar el criterio sobre el cual se basó el Juez para establecer los hechos y aplicar el derecho, fundamentó suficientemente su decisión...’.

Criterio el cual ha sido mantenido a través del tiempo, haciendo viable la motivación acogida como fórmula del juez de alzada para dar a conocer el proceso lógico seguido para establecer los hechos y aplicar el derecho y, que en todo caso sería el mismo que utilizó el tribunal de la causa.

Sin embargo, la Sala considerando que una de sus misiones fundamentales consiste en brindar la correcta interpretación de la ley, en este caso en particular, del ordinal 4º del artículo 243 del Código Procesal Civil, que dispone: ‘Toda sentencia debe contener...4º) Los motivos de hecho y de derecho de la decisión...’, y observando que la aplicación irrestricta del referido criterio ha degenerado en una práctica común, donde simples transcripciones o reproducciones totales de las sentencias dictadas por los tribunales de primera instancia se tienen o bastan como decisiones de alzada, considera necesario en esta oportunidad, establecer que tal pronunciamiento desde ningún punto de vista satisface el cumplimiento del precepto legal citado y, a tal fin, si bien, los fallos de alzada pueden realizar citas o transcripciones de las decisiones dictadas por los tribunales de primera instancia donde acojan, además, la motivación de éstos, no por ello, quedan eximidos de expresar sus propias razones de hecho y de derecho para soportar la decisión, con especial mención o referencia a los motivos de apelación brindados por la parte proponente del recurso, los cuales en todo caso, deben ser claramente estimados o desestimados por el juzgador de alzada.

En consecuencia, se abandonan expresamente las jurisprudencias que hasta ahora habían prevalecido sobre la suficiencia de la motivación acogida; en lo sucesivo, con inclusión del caso bajo análisis, se reitera, la Sala tendrá como debidamente motivado, el fallo de alzada que contenga sus propias razones de hecho y de derecho respecto a lo decidido

.

De lo anteriormente transcrito, se deja claro que los jueces superiores deben motivar sus decisiones y no limitarse simplemente a hacer una transcripción de los fallos de los juzgados de instancia, a fin de evitar que los mismos queden viciados por inmotivación, fallo que esta Sala de Casación Social comparte y acoge en todas sus partes.

Considera esta Sala de Casación Social que el pronunciamiento por parte del sentenciador superior que se limite a transcribir totalmente la sentencias dictadas por los tribunales de primera instancia y hacerlas suyas como decisiones de alzada, sin contener sus propias consideraciones respecto a los motivos que soportan la decisión, como lo asentó la Sala de Casación Civil, incumplen lo preceptuado en el ordinal 4° del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, como lo es que toda sentencia debe contener los motivos de hecho y de derecho de la decisión. Por tanto, si bien considera este alto Tribunal que los sentenciadores de alzada pueden realizar dichas transcripciones, deben expresar necesariamente sus propias razones de hecho y de derecho para sustentar la decisión, por cuanto es obligación de todo sentenciador, como antes se indicó, expresar las razones por las cuales confirma o revoca la decisión objeto de su conocimiento…”

Así sobre el particular del pago del salario durante el lapso de la suspensión de la relación laboral tenemos que la Ley del Seguro Social en su artículo 9 señala lo siguiente:

“Los asegurados tienen derecho en caso de incapacidad temporal para el trabajo debido a enfermedad o accidente, a una indemnización diaria desde el cuarto día de incapacidad. La duración y atribución de las indemnizaciones diarias no podrá exceder de 52 semanas para un mismo caso.

Igualmente, y en consonancia con el mismo tema, el artículo 79 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo dispone:

La discapacidad temporal es la contingencia que, a consecuencia de un accidente de trabajo o enfermedad ocupacional, imposibilita al trabajador o trabajadora amparado para trabajar por un tiempo determinado. …/… El trabajador o trabajadora puede permanecer con una discapacidad temporal hasta por doce (12) meses continuos. Agotado este lapso, el trabajador o trabajadora deberá ser evaluado por el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales, con el fin de determinar si existe criterio favorable de recuperación para la reinserción laboral, en esta caso podrá permanecer en esta condición hasta por doce (12) meses adicionales. Agotado este último período, y no habiéndose producido la restitución integral de la salud, el trabajador o trabajadora pasará a una de las siguientes categorías de discapacidad; Discapacidad Parcial Permanente. 2. Discapacidad Total Permanente para el trabajo habitual. 3. Discapacidad Absoluta Permanente para cualquier tipo de actividad laboral. 4. Gran Discapacidad. (…)

Así las cosas, este Tribunal evidencia que de conformidad con las normativas legales aplicables, cuando un trabajador padezca de un discapacidad que genera la suspensión de la relación laboral podrá durar suspendida hasta por un máximo de 12 meses, los cuales podrán ser prorrogados por un periodo igual siempre y cuando exista criterio favorable para su recuperación mediante evaluación del Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales, en caso, que no exista dicha evaluación el trabajadora deberá se discapacitado de forma permanente certificándose ésta en base a la lesión que esta sufra. Siendo así, y en el caso de autos, tenemos que el actor tal como lo explanó en su libelo se encontró de reposo otorgado por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS), prolongándose dicha situación por mas de los doce (12) meses establecidos en la Ley, dicho lo anterior y observando las actas procesales que conforman el expediente se evidenció que mucho después se produjo la discapacidad, por lo cual transcurridos los periodos legales de suspensión, el patrono no estaba obligado a cancelar el salario, como pretende sin fundamento legal alguno la parte actora, en cuanto a los salarios retenidos durante el lapso del 24 de junio de 2011 hasta el 17 de septiembre de 2012, ya que como se precisó y citó supra en aplicación de la Ley Orgánica del Trabajo, de los Trabajadores y Trabajadoras, en su artículo 72 y 73, que durante el tiempo que dure la suspensión, el trabajador o trabajadora no estará obligado u obligada a prestar el servicio ni el patrono o la patrona a pagar el salario, y que en estos supuestos de enfermedad, establece que durante el lapso de la suspensión el patrono solo estará obligado a cancelar el salario durante el lapso 12 meses y máximo prorroga de 12 meses más, por lo cual el fundamento es que siempre se lo pagó, pero como bien precisó juicio, el patrono no estaba obligado legalmente a efectuar el pago del salario, por lo cual esta alzada considera ajustado a derecho este aspecto de la negativa de juicio sobre la improcedencia del pago de los salarios retenidos a decir de la parte actora durante el lapso indicado. Por lo que se declara la improcedencia de este aspecto de la apelación. ASI SE DECIDE.-

En relación al tercer punto de la apelación tenemos que la sentencia de instancia precisó que en lo relativo al concepto de daño moral accionado por la cantidad de Bs. 100.000,oo, solo consideró ponderado y analizado condenar el monto de Bs. 30.000,oo, todo bajo los siguientes argumentos:

…SOBRE EL DAÑO MORAL POR RESPONSABILIDAD OBJETIVA:

Sobre la procedencia de una indemnización con ocasión de la existencia de Daño Moral, ha establecido la Sala de Casación Social de nuestro M.T., que efectivamente ésta es absolutamente procedente en los casos de responsabilidad objetiva del patrono (como ocurre en el presente caso), a pesar de no concurrir la Responsabilidad Subjetiva de la demandada (Hecho Ilícito Patronal), como ocurre en el caso bajo análisis. En este sentido resulta útil y oportuno citar un extracto de la Sentencia No. 532, de fecha 24 de abril de 2008, emanado de la sala Social, con ponencia del Magistrado Dr. A.V.C., en la cual se estableció lo que a continuación sigue:

En sentencia N° 116 de fecha 17 de mayo del año 2000 (caso: JOSÉ TESORERO C/ HILADOS FLEXILÓN), la Sala explicó que la Ley Orgánica del Trabajo prevé expresamente una responsabilidad objetiva por daños provenientes de accidente o enfermedad profesional del trabajador en virtud del riesgo profesional que asume el patrono.

La teoría de la responsabilidad objetiva nace del supuesto de que el daño causado por un objeto debe ser reparado por su propietario, no porque el dueño haya incurrido en culpa, sino porque su cosa, su maquinaria ha creado un riesgo, sobre el cual debe responder, indemnizando al trabajador tanto por el daño material como por daño moral.

Lo expuesto en el párrafo anterior, es conocido en nuestra doctrina como la responsabilidad objetiva por guarda de cosas, estipulada en el artículo 1.193 del Código Civil, …

Así las cosas, debe concluirse que la teoría del riesgo profesional, tuvo su origen en la conocida responsabilidad objetiva por la guarda de la cosa y por lo tanto, como bien lo ha señalado la doctrina y la jurisprudencia, en virtud de dicha responsabilidad objetiva se debe reparar tanto el daño material como el daño moral.

Es por ello que la teoría del riesgo profesional, aplicable al patrón por los accidentes o enfermedades profesionales que sufran sus empleados, lo hace responder objetivamente, es decir, independientemente de la culpa, tanto por el daño material como por el daño moral, siempre que “el hecho generador (accidente o enfermedad profesional) de daños materiales pueda ocasionar, además, repercusiones psíquicas o de índole afectiva al ente moral de la víctima” (S.C.C. 23-03-92)”. (Subrayado y negritas de este Tribunal).

De conformidad con lo antes señalado, en materia de infortunios laborales (accidentes de trabajo o enfermedades profesionales), se aplica la responsabilidad objetiva del empleador o la teoría del riesgo profesional, prevista en el artículo 560 de la Ley Orgánica del Trabajo, según el cual, el patrono debe responder e indemnizar al trabajador por los accidentes de trabajo o por enfermedades profesionales, que provengan del servicio mismo o con ocasión de él, aunque no haya hecho ilícito por parte del patrono.

Así pues, en aquellos casos donde se demande el Daño Moral, de conformidad con el criterio reiterado de la Sala de Casación Social de nuestro M.T., una vez demostrado el accidente o enfermedad profesional, se aplica la teoría de la responsabilidad objetiva del patrono, también denominada del riesgo profesional, según la cual el pago del resarcimiento por daño moral procede con independencia del hecho ilícito del patrono. Luego, por cuanto en la presente causa quedó demostrado la enfermedad ocupacional en la que resultó afectado el extrabajador M.G.T., hoy demandante, queda debidamente determinada la Responsabilidad Objetiva del Patrono de conformidad con lo establecido en el artículo 560 de la Ley Orgánica del Trabajo, y siendo que no obra ninguna de las causas excluyentes de dicha responsabilidad contenidas en el artículo 563 de la misma Ley, emerge entonces el derecho del actor a ser indemnizado por Daño Moral y resulta forzoso declarar la improcedencia de este sexto y último motivo de apelación. ASI SE DECLARA.

Ahora bien, la Indemnización por Daño Moral no pretende cuantificar el daño causado por la víctima, en este caso el actor, toda vez que por su naturaleza, este tipo de sufrimientos no puede establecerse en términos de “cantidad de dolor”. Sin embargo, esta circunstancia no excluye que se asigne una cantidad dineraria a la víctima del mismo, cuya estimación y fijación corresponde al Juez de la causa. Razón por la cual, este Sentenciador a los fines de cuantificar la indemnización por Daño Moral del actor, procede a indicar los parámetros establecidos por la Sala de Casación Social en la Sentencia No. 144, de fecha 07 de marzo de 2002, de la siguiente forma:

Articulando todo lo antes expuesto, el sentenciador que conoce de una acción por daño moral debe hacer un examen del caso en concreto, analizando los siguientes aspectos: a) la entidad (importancia) del daño, tanto físico como psíquico (la llamada escala de los sufrimientos morales); b) el grado de culpabilidad del accionado o su participación en el accidente o acto ilícito que causó el daño (según sea responsabilidad objetiva o subjetiva); c) la conducta de la víctima; d) grado de educación y cultura del reclamante; e) posición social y económica del reclamante, f) capacidad económica de la parte accionada; g) los posibles atenuantes a favor del responsable; h) el tipo de retribución satisfactoria que necesitaría la víctima para ocupar una situación similar a la anterior al accidente o enfermedad; y, por último, i) referencias pecuniarias estimadas por el Juez para tasar la indemnización que considera equitativa y justa para el caso concreto.

En consecuencia, el Juez debe expresamente señalar en su decisión el análisis que realizó de los aspectos objetivos señalados en el precedente párrafo, exponiendo las razones que justifican su estimación, las cuales lo llevaron a una indemnización razonable, que permita, controlar la legalidad del quantum del daño moral fijado por el Juez

.(Subrayado de este Tribunal).

En acatamiento de lo antes expuesto, en el presente caso, este sentenciador desarrolla los anteriores criterios de manera detallada y concreta, del modo siguiente:

a). En cuanto a la entidad del daño:

El actor padece actualmente una discapacidad total y permanente para el trabajo en un sesenta y siete (67%) de su capacidad laboral de limitación funcional, lo cual se evidencia de Certificado de Incapacidad Residual emanado de la Comisión Nacional de Evaluación de Incapacidad Residual del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (I.V.S.S.) folio112 al 123 de la pieza principal.

b). En cuanto al Grado de Culpabilidad del Accionado o su Participación en el Infortunio o Acto Ilícito que causó el Daño: No quedó evidenciado que el accidente del actor fuera consecuencia de que la demandada incumpliera con las normas de salud, higiene y seguridad industrial establecidas en la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo. No quedó evidenciado que los daños sufridos por el actor tuvieran relación con la ausencia de un Departamento de Seguridad, Higiene y Ambiente en la demandada, ni que fueran resultado del no suministro de la parte demandada de implementos de seguridad (cascos, rodilleras, etc), ni que los daños sufridos por el actor fueran derivados por la falta de notificaciones de riesgos al demandante; por lo que no puede imputarse el daño a la conducta negligente de la Empresa.

c). En cuanto al la conducta de la Víctima:

No se puede evidenciar que el actor haya desplegado una conducta negligente o imprudente que haya contribuido a causar el daño.

d). En relación al Grado de Educación, Edad y Capacidad Económica del Reclamante: Que su grado de Instrucción es de 6to grado., que para el momento de la ocurrencia del accidente laboral, el actor se desempeñaba como Obrero y Ayudante de Construcción, tenía 40 años de edad, y devengaba un Salario Mensual de Bs. 3.384,00. No consta que actualmente tenga trabajo, acreditó en autos tener esposa e hijos, ni la cantidad de miembros familiares a su cargo.

e). En lo que respecta a la Capacidad Económica de la Empresa demandada:

De actas se pudo verificar, en especial del escrito libelar, que el objeto social de la Empresa demandada lo constituye la construcción de obras civiles. La demandada no alegó ni probó que se encontrara insolvente que no dispusiera de activos suficientes para cubrir las indemnizaciones reclamadas por el actor.

f). En relación a las Posibles Atenuantes a favor de la Empresa demandada:

La compañía demandada no probo haber costeado asistencia médica al actor, costeó los gastos médicos/hospitalarios correspondientes a la intervención quirúrgica que le fue practicada; lo que se traduce en incumplimiento de las obligaciones legales y contractuales como un buen padre de familia.

g). En cuanto a las Referencias Pecuniarias Estimadas por el Juez para Tasar La Indemnización que Considera Equitativa y Justa para el caso concreto:

Tomando como referencia que al actor le fue otorgado el 67 % de incapacidad el cual comprende el 40% por enfermedad de origen ocupacional y el 27% por enfermedad de origen común limitación funcional por DISCECTOMIA L5 S1, SÍNDROME DEPRESIVO 5% OCUPACIONAL, 3% COMÚN.; que la demandada cumplía con las normas de salud, higiene y seguridad industrial establecidas en la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo; que el actor se desempeñaba como Obrero, tenía 40 años de edad para el momento del accidente laboral, devengaba una salario mensual de Bs. 3.384,00; y que la Empresa demandada no actuó como un buen padre de familia; quien decide, tomando en consideración la Sentencia de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 03 de noviembre de 2010, con ponencia del Dr. A.V.C. (caso Á.E.M.V.. General Motors Venezuela, C.A.), estima prudente condenar a la empresa demandada a cancelar al accionante una cantidad de TREINTA MIL BOLIVARES CON 00/100 CTMS (Bs. 30.000,00) por concepto de daño moral derivado de la enfermedad ocupacional invocada por el actor; pues si bien no es posible restablecer la salud del actor, se le otorga una retribución de naturaleza pecuniaria que atenuaría el sufrimiento que le ha ocasionado dicho accidente laboral. ASÍ SE DECIDE…

En este supuesto observa esta juzgadora que el juez de juicio abarcó a criterio de esta alzada, los parámetros utilizados por la Sala Social del Tribunal Supremo de Justicia, que precisa que para establecer los parámetros y la cuantificación del daño moral, el cual es un daño incorporal, padecido en el estado mental y anímico de la persona que conlleva una serie de cargas que deben ser consideradas para su determinación, por tal sentido, trae a colación el criterio jurisprudencial establecido por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 1° de julio de 2008 Exp. N° 2007-1615 en la cual estableció lo siguiente:

Desde esta orientación, para la cuantificación del daño moral reclamado por el actor en la presente causa, toma la Sala, las siguientes consideraciones:

(…)

  1. La entidad del daño, tanto físico como psíquico (la llamada escala de los sufrimientos morales): Se constata que el trabajador padece de una incapacidad parcial y permanente al sufrir la amputación parcial de la falange distal (primera parte) del dedo medio, el cual según evaluación médica, podrá recuperar habilidades manuales. En este sentido, puede el trabajador afectado continuar su vida sin limitaciones lamentables.

  2. El grado de culpabilidad del accionado o su participación en el accidente o acto ilícito que causó el daño (según sea responsabilidad objetiva o subjetiva): Tal y como se señalo precedentemente, fue demostrado en autos que el demandado, no cumplió plenamente, con las medidas de seguridad necesarias para minimizar los riesgos que, las aspas en movimiento, pudieren ocasionar a quien manipula el equipo en reparación.

  3. La conducta de la víctima: De las pruebas de autos, no se puede evidenciar que la víctima haya desplegado una conducta negligente o imprudente que haya contribuido a causar el daño.

  4. Posición social y económica del reclamante: Se observa que el trabajador accionante es bachiller en ciencias y mecánico calificado, que devengaba un salario básico de cuarenta y cinco mil cuatrocientos noventa y tres bolívares con noventa y cinco céntimos (Bs. 45.493,95), diarios.

  5. Los posibles atenuantes a favor del responsable: Se observa que la empresa demandada fue parcialmente diligente instruyendo al trabajador en las condiciones riesgosas. Mediante el dictado de cursos de adiestramiento y capacitación, charlas para elevar el nivel de salud, ambiente, seguridad y calidad del trabajador, chequeros y control de los equipos y unidades de trabajo, entre otros.

  6. El tipo de retribución satisfactoria que necesitaría la víctima para ocupar una situación similar a la anterior al accidente o enfermedad: sufrió el trabajador la amputación del dedo medio de la mano derecha, a nivel de la falange distal, en consecuencia, resulta lamentable concluir en la imposibilidad de que el actor recupere dicha falange. En consecuencia, la retribución debe circunscribirse en determinada cantidad de dinero, más aún cuando el actor, según las aseveraciones de los especialistas, puede recuperar las habilidades manuales.

  7. Referencias pecuniarias estimadas por el Juez para tasar la indemnización que considera equitativa y justa para el caso concreto: Se puede concluir que dado que se trata una contratista de PDVSA, la cual desarrolla múltiples actividades en la Zona, la Sala por vía de equidad considera prudente fijar la cantidad de diez mil bolívares (Bs. 10.000,00), como indemnización por concepto de daño moral. Así se decide. (…)

En base al anterior criterio jurisprudencial, el cual este Tribunal comparte plenamente el criterio de la SENTENCIA recurrida, quien en forma discrecional y bajo las orientaciones precisadas por el m.t. establece lo que a su criterio es una indemnización justa sobre el daño moral; lo que a la luz de la revisión de los parámetros del daño sufrido esta alzada bajo los limites de la discapacidad, considera ajustado a derecho el monto prudencial cuantificado por el juez de instancia, declarándose improcedente la apelación sobre este aspecto. Se niega este punto de la apelación. ASI SE DECIDE.-

Ahora bien, para finalizar tenemos el punto de la falta de condena de la indexación y la mora, a lo cual esta alzada observa que de los términos de la sentencia recurrida, se evidencia en ni en la motiva ni en la dispositiva de la decisión, no existe pronunciamiento expreso sobre este punto de la pretensión de la parte actora, por lo cual esta alzada procede en correcta aplicación del derecho en cuanto a los parámetros que jurisprudencialmente se han establecido en la condena de los intereses de mora e indexación judicial, para lo cual cita la sentencia N° 232 de fecha 03 de marzo de 2011 de la Sala Social del M.T.; al respecto esta alzada observa el extracto de dicha sentencia, tenemos:

…Conforme a los parámetros establecidos por esta Sala de Casación Social, en sentencia Nº 1841 del 11 de noviembre de 2008, caso: J.S. contra Maldifassi & Cia C.A., para el cálculo de intereses moratorios e indexación, se observa:

En lo que respecta a la prestación de antigüedad establecida en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, y los intereses moratorios causados por su falta de pago, éstos son calculados mediante experticia complementaria del fallo desde la fecha de finalización de la relación de trabajo, el 31 de diciembre de 2008, hasta el pago efectivo, sobre la base de la tasa de intereses promedio entre la activa y la pasiva, publicadas por el Banco Central de Venezuela, de conformidad con el artículo 108 literal c) de la Ley Orgánica del Trabajo. Dichos intereses no serán objeto de capitalización, ni indexación:

La corrección monetaria de la prestación de antigüedad, será calculada mediante experticia complementaria del fallo desde la fecha de finalización de la relación de trabajo, hasta el pago efectivo, tomando en consideración para su cálculo lo previsto en el artículo 91 del Reglamento de la Ley de Impuesto Sobre la Renta, previa exclusión de dicho cálculo de los lapsos de inactividad procesal por acuerdos entre las partes, caso fortuito o de fuerza mayor, entre ellas vacaciones judiciales.

En cuanto a los otros conceptos derivados de la relación laboral, el pago de los intereses moratorios sobre los mismos, serán calculados del mismo modo, mediante experticia complementaria del fallo, a partir de la fecha de la terminación de la relación de trabajo el 31 de enero de 2008, hasta el pago efectivo.

La corrección monetaria sobre los mismos conceptos, será calculada mediante experticia complementaria del fallo, sobre la base del saldo de la diferencia adeudada, a partir de la fecha de notificación de la parte demandada, hasta el pago efectivo, tomando en consideración lo previsto en el artículo 91 del Reglamento de la Ley de Impuesto Sobre la Renta, previa exclusión de dicho cálculo de los lapsos de inactividad procesal por acuerdos entre las partes, caso fortuito o de fuerza mayor, entre ellas vacaciones judiciales.

En caso de no cumplimiento voluntario de la sentencia, el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo competente, aplicará lo establecido en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. (Caso: DULIX R.D., contra la sociedad mercantil FOTO YA, C.A.)

Como puede evidenciarse, efectivamente como lo precisó la parte actora en los fundamentos de su apelación, el juez a quo, no condena este aspecto de la pretensión, en cuanto a los parámetros específicos en que debe condenarse los Intereses de Mora y la corrección monetaria; criterio éste por demás reiterado por la referida Sala, del cual esta alzada se permite igualmente citar la sentencia N° 452, de fecha 02 de mayo de 2011, en la que textualmente se precisó:

…Intereses de mora:

En cuanto a los intereses de mora, se declaran procedentes sobre la prestación de antigüedad y de los demás conceptos laborales, para lo cual, se ordena la realización de una experticia complementaria, conforme lo establece el artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, rigiéndose bajo los siguientes parámetros: 1) Será realizada por un único perito designado por el Tribunal, siendo sufragados sus emolumentos por la parte accionada; 2) El perito deberá servirse de la tasa fijada por el Banco Central de Venezuela, de conformidad con el literal c) del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo; 3) Serán calculados a partir de la fecha de terminación de la relación laboral hasta la fecha del pago efectivo de la deuda. Así se establece.

Se ordena la indexación de la cantidad que por prestación de antigüedad sea adeudada a la demandante, calculada desde la fecha de la finalización de la relación de trabajo hasta el pago efectivo. Así se establece.

Respecto a los otros conceptos laborales, se ordena la indexación desde la fecha de la notificación de la demanda, hasta el pago efectivo, excluyendo de dicho cálculo los lapsos sobre los cuales la causa se haya paralizado por acuerdo entre las partes, por hechos fortuitos o de fuerza mayor, tales como la implementación de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y por vacaciones judiciales. Así se establece.

En caso de no realizarse el cumplimiento voluntario de la sentencia, el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo competente, aplicará lo dispuesto en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece. (FRANKLIN YOARDI S.P., contra la Sociedad Mercantil AUTOTALLER BABY CAR´S C.A.)…

Bajo tales parámetros procede esta alzada a establecer que la condena de los intereses moratorios, tanto de la prestación de antigüedad como de los demás conceptos, se efectuará su calculo mediante la realización de una experticia complementaria del fallo, conforme lo establece el artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, la cual será realizada por un único perito designado por el Tribunal, siendo sufragados sus emolumentos por la parte demandada; el cual se deberá servirse de la tasa fijada por el Banco Central de Venezuela; tomándose como lapso para el calculo desde la fecha de terminación de la relación laboral hasta la fecha del pago efectivo de la deuda. Así se establece.

Igualmente en lo relativo a los parámetros de la condena de la indexación judicial sobre la cantidad que por prestación de antigüedad se le adeuda a la parte actora, la misma se calculada desde la fecha de la finalización de la relación de trabajo hasta el pago efectivo; y con los demás conceptos laborales, se ordena la indexación desde la fecha de la notificación de la demanda, hasta el pago efectivo, con expresa exclusión de dicho cálculo los lapsos sobre los cuales la causa se haya paralizado por acuerdo entre las partes, por hechos fortuitos o de fuerza mayor, tales como la implementación de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y por vacaciones judiciales. Así se establece.

La Sala estableció que las indemnizaciones por LOPCYMAT debe calcularse desde la notificación de la demandada, con excepción del daño moral. Por lo que en la sentencia No. 161, de fecha dos (2) de marzo de 2009, la misma Sala Social, delata la omisión en cuento a los parámetros para la condena de la indexación en material de daño moral, indicando dicha sentencia que se amplia en criterio de la sentencia Nº 1841 de fecha 11 de noviembre de 2008, citada supra; para lo cual estableció lo siguiente:

…Se exceptuó de ese criterio indexatorio, toda pretensión por daño moral declarada con lugar en los juicios por infortunios laborales, ya que el parámetro antes mencionado se refiere a las reclamaciones de indemnizaciones tarifadas en la ley, debido a que el daño moral, a diferencia de las indemnizaciones que aparecen jurídicamente tasadas, no puede ser realmente cuantificable, ni mucho menos tarifado por la Ley, sino que queda a la libre estimación del sentenciador al momento que dicta el fallo, quien a partir de un proceso lógico de establecimiento de los hechos, aplica la ley y la equidad, a.l.i.d. daño, el grado de culpabilidad del autor, la conducta de la víctima y la llamada escala de sufrimientos morales, valorándolos para llegar a una indemnización razonable en la sentencia de condena.

Salvo la clara excepción hecha por la Sala respecto al daño moral al fijar la forma de cálculo de la corrección monetaria en los casos que proceden indemnizaciones tarifadas por la ley en los juicios por enfermedad o accidente de trabajo, lo cual ha sido recientemente explicado, encuentra la Sala que no se precisó al igual que con los otros supuestos, cómo es que se debe hacer la condena de la indexación en las reclamaciones declaradas con lugar por daño moral, por lo que aprovecha la Sala la oportunidad para ampliarlo en clara sintonía con el criterio asumido en la ya mencionada sentencia N° 1841 de fecha 11 de noviembre de 2008.

De manera pues, que de acuerdo a las razones y fundamentos esbozadas en el reciente criterio jurisprudencial ut supra transcrito, lo procedente es que las condenas por daños moral se calculen desde la fecha de publicación de la sentencia hasta la ejecución, excluyendo de dicho cálculo los lapsos sobre los cuales la causa haya estado paralizado por acuerdo entre las partes, por hechos fortuitos o de fuerza mayor, tales como la implementación de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y por vacaciones judiciales.

Este criterio que debe ser aplicado por los jurisdicentes con independencia que el juicio haya iniciado durante la vigencia de la Ley Orgánica de Tribunales y de Procedimientos del Trabajo, se hubiere iniciado o que se inicie en lo sucesivo bajo el vigente régimen adjetivo laboral. Y en el caso de no cumplimiento voluntario de la sentencia, el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo competente aplicará lo preceptuado en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

Hechas las anteriores consideraciones respecto a la sentencia N° 1841 que fija nuevos parámetros de indexación en materia laboral, se advierte que la misma no resulta aplicable al presente caso, pues como ella misma señala “…únicamente podrá aplicarse hacia el futuro, a partir del dispositivo oral del fallo proferido por la Sala, a fin de evitar una aplicación retroactiva de un viraje jurisprudencial, la cual iría en contra de la seguridad jurídica que debe procurarse en un Estado de Derecho, tal como lo ha afirmado la Sala Constitucional de este alto Tribunal”.

Por lo cual una vez que esta sentencia quede definitivamente firme procederá la indexación según el criterio de la Sala Social, en cuanto a las indemnizaciones condenas con ocasión al accidente de trabajo, se aplicará la misma desde la notificación de la demandada de la presente demanda, y en cuanto a la condena por el daño moral, se condena la indexación bajo el criterio imperante de la Sala, desde la publicación del presente fallo; e igualmente se establece que en caso de incumplimiento voluntario, al decretarse la ejecución forzosa, el juez en fase de ejecución, aplicará las previsiones del art. 185 de la LOPTRA. Finalmente la mora será cuantificada en relación a las indemnizaciones por el infortunio, desde la notificación de la demandada, y para el daño moral, desde la publicación del presente fallo. Todo lo cual será determinado mediante experticia complementaria del fallo, con un único experto a cuenta de la demandada, el cual será designado por el juez en fase de ejecución. ASÍ SE DECIDE.-

En consecuencia, queda modificada la sentencia de instancia, solo en cuanto al aspecto a los aspectos de la condena expuesta en los párrafos precedentes, con los restantes aspectos condenados que no fueron motivos de apelación a saber:

EN LO QUE RESPECTA AL PAGO POR CONCEPTO UTILIDADES CORRESPONDIENTES A LOS PERIODOS 2009, 2010, 2011, y UTILIDAD FRACCIONADA

Se observa de una revisión efectuada da las actas procesales que conforman el presente expediente que la parte accionante reclama el pago de tal concepto por los periodos 2009, 2010, 2011, y utilidad fraccionada, en tal sentido y como quiera que el accionante se encontraba de reposo a partir del 15 de mayo del año 2009 y no habiéndose reincorporado a sus labores, debe considerar este sentenciador que el computo a los efectos de las utilidades deben prosperar solamente en lo que respecta a la fracción de los meses laborados para el año 2009, por cuanto el resto de los periodos debe ser excluido de dicho cálculo por haberse encontrado suspendida la relación de trabajo. Debemos concluir en consecuencia que, el pago de las utilidades en aquellos casos en los que un trabajador se encuentre de reposo deberá efectuarse conforme a los meses efectivos de servicio y tomando como base el promedio de los salarios devengados en dichos meses. En tal sentido se ordena la realización de una experticia complementaria del fallo a los fines de establecer el monto a cancelar por este concepto, el experto contable deberá tomar en cuenta lo señalado en las cláusulas 25 y 42 de la Convención Colectiva de Trabajo de la Industria de la Construcción Similares y Conexos de la República Bolivariana de Venezuela vigentes y en cuanto al salario promedio a tomarse en consideración para efectuar el cálculo de las utilidades cuando la relación de trabajo se haya encontrado suspendida durante un determinado número de meses que conforman el ejercicio económico de la empresa, deben ser tomados en cuenta los salarios devengados por el trabajador en los meses que prestó sus servicios a la empresa, por cuanto tal y como acertadamente fue señalado por la parte solicitante y determinado por este tribunal, las indemnizaciones diarias pagadas al trabajador durante el tiempo que persiste la discapacidad temporal no es salario, y por lo tanto no pueden ser consideradas a los efectos del pago de las utilidades. ASI SE ESTABLECE.

EN CUANTO AL RECLAMO DE LAS INDEMNIZACIONES DERIVADAS DEL NUMERAL 3 DEL ARTICULO 130 DE LOPCYMAT;

Así las cosas, observa este Sentenciador que el proceso laboral contempla un catálogo especial de auxilios probatorios a favor del trabajador presuntamente lesionado en sus derechos, el cual se inscribe dentro del sistema de presunciones iuris-tantum de eminente sustrato Constitucional por v.d.D.d.T. como Derecho Humano, tal y como lo señala el artículo 65 de la LOT, así como el 72 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo; en el caso de marras se trata de una reclamación de indemnizaciones derivadas de una relación muy especial de género-especie sobre Responsabilidad Extracontractual derivada del Hecho Ilícito que se inscribe NO SOLO en materia civil, sino dentro de la esfera del locatio conductio operarum en cuyo especial amparo concurre, tanto la Ley Orgánica del Trabajo, así como de la especial materia, esto es, La Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo.

Asimismo, entendiendo la especial anatomía de las indemnizaciones reclamadas bajo el amparo de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo, igualmente se ha reclamado la reparación por daño moral, en cuya determinación en la materia laboral, media una forma de ponderación de responsabilidades distinta a la del derecho común, siempre y cuando, el reclamo por Daño Moral verificado en el petitum de la demanda, se haga con base a la responsabilidad objetiva, como en efecto lo ha hecho el accionante de autos.

Devenido de lo anterior, y tratándose de las particulares figuras indemnizatorias de cuya responsabilidad se reclama, queda impedida la total instalación del sistema de presunciones que liberan al accionante de la carga de probar, solo en lo atinente a daño moral así como las referentes al infortunio de trabajo, tanto en el campo de la responsabilidad objetiva. Distinta suerte corre la responsabilidad subjetiva como resultado conectivo entre la relación causal y su resultado dañoso, por lo que en el campo de las indemnizaciones reclamadas con base a LOPCYMAT en su artículo 130, incumbe al reclamante, demostrar, no solo la ocurrencia del hecho que activa la norma sobre accidentes y enfermedades ocupacionales, sino que el resultado dañoso sea producto de la actividad laboral del reclamante o con ocasión de esta, junto a la conducta antijurídica desplegada por del patrono por incumplimiento u omisión de las obligaciones patronales respecto a la seguridad y salud laborales. Ello así, se puede establecer la relación de causalidad que obligue al operador jurídico, la constatación del nexo subjetivo que hace el legislador de prevención, condiciones, y medio ambiente laboral, que en derecho común conocemos como El Hecho Ilícito, todo lo cual habrá de considerarse no sin antes establecer el hecho del accidente o la constatación de la enfermedad ocupacional, la responsabilidad subjetiva del empleador y el integral alegado, base de cálculo de las indemnizaciones demandadas por el accionante y que se tiene como negadas por el demandado.

Dentro de este marco, observa este Juzgador, que en el caso bajo estudio, se trata de una demanda por indemnizaciones derivadas de la responsabilidad subjetiva y objetiva del patrono que desembocó en la enfermedad ocupacional que sufriere el ciudadano M.G.T., y en donde se ha reclamado un derecho de base constitucional conforme a lo establecido en el artículo 86 de la Carta Magna que reza:

… Artículo 86. Toda persona tiene derecho a la seguridad social como servicio público de carácter no lucrativo, que garantice la salud y asegure protección en contingencias de maternidad, paternidad, enfermedad, invalidez, enfermedades catastróficas, discapacidad, necesidades especiales, riesgos laborales, pérdida de empleo, desempleo, vejez, viudedad, orfandad, vivienda, cargas derivadas de la vida familiar y cualquier otra circunstancia de previsión social. El Estado tiene la obligación de asegurar la efectividad de este derecho, creando un sistema de seguridad social universal, integral, de financiamiento solidario, unitario, eficiente y participativo, de contribuciones directas o indirectas. La ausencia de capacidad contributiva no será motivo para excluir a las personas de su protección. Los recursos financieros de la seguridad social no podrán ser destinados a otros fines. Las cotizaciones obligatorias que realicen los trabajadores y las trabajadoras para cubrir los servicios médicos y asistenciales y demás beneficios de la seguridad social podrán ser administrados sólo con fines sociales bajo la rectoría del Estado. Los remanentes netos del capital destinado a la salud, la educación y la seguridad social se acumularán a los fines de su distribución y contribución en esos servicios. El sistema de seguridad social será regulado por una ley orgánica especial. (Las negrillas son del Juzgado)

Visto así, y nunca de otro modo, al ser un Principio Constitucional, en palabras del teórico constitucionalista R.A., un autentico “mandato de optimización” resulta su cumplimiento de raigambre inaplazable para este Juzgador, como lo es el derecho a la reparación proporcional al daño laboral probado en autos, tanto material como moral, pero imposible de Juzgar como cierto establecer la existencia de la enfermedad ocupacional.

De la revisión que se hace sobre los cuerpos de prueba, salta a la vista, la eficiente actividad probatoria de la parte actora quien incorporó a los autos documentos públicos, que no sufrieron ningún tipo de ataque en la audiencia de juicio, permitiendo establecer sin lugar a dudas la ocurrencia de la enfermedad ocupacional, así como sus causas básicas inmediatas y mediatas, todas imputables a quien fue su empleador, violatorias a las disposiciones legales y reglamentarias en materia de seguridad y salud en el trabajo. De igual forma, quedó demostrado el último salario integral diario devengado por el trabajador de Bs. 155,97. ASI SE ESTABLECE.

De la Responsabilidad Subjetiva y la indemnización establecida en el artículo 130 de la Ley Orgánica de Prevención Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo

La parte actora pretende a través de este juicio, se condene a la empresa FERTEC C.A., al pago de la indemnización establecida en el numeral 3 del artículo 130 ejusdem,.

Por lo que, en cuanto a la procedencia de las indemnizaciones previstas en el artículo 130 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, con motivo de la enfermedad ocupacional, se tiene que la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, se ha pronunciado en diversos fallos, incluso, bajo la derogada Ley de 1986, que la responsabilidad subjetiva consagrada en este cuerpo normativo exige como presupuesto fundamental la demostración del Hecho Ilícito, entendido como cualquier acto contrario al ordenamiento jurídico, generado con intención o por omisión culposa vía imprudencia, negligencia, impericia, mala fe, abuso de derecho. Ante este supuesto, es el trabajador quien debe demostrar que el patrono conocía de las condiciones riesgosas (hecho Ilícito Intención, Negligencia, o Imprudencia de la empleadora).

En cuanto a la carga de la prueba la Sala de Casación Social, ha dejado sentado que en los casos en que se demande indemnizaciones provenientes de accidentes y enfermedades profesionales, es importante determinar:

Si se trata de un reclamo de indemnizaciones fundadas en la Responsabilidad Subjetiva, el trabajador debe demostrar que el patrono conocía las condiciones riesgosas y que además haya obrado con Intención, Negligencia, o Imprudencia en el supuesto de que, sabiendo dicha matriz de riesgos, no la haya notificado al trabajador de conformidad con lo establecido en la ley especial.

Si el trabajador demuestra el extremo indicado, el patrono solo se puede eximir de la responsabilidad si comprueba que el accidente fue provocado intencionalmente por la víctima o se debe a fuerza mayor extraña al trabajo.

El empleador debe indemnizar al trabajador por las incapacidades ocasionadas por enfermedades profesionales o accidentes de trabajo, o a sus parientes en caso de muerte del trabajador, cuando dichos infortunios se produzcan como consecuencia del incumplimiento de las normas de prevención, sabiendo el empleador que sus trabajadores corrían peligro en el desempeño de sus labores y no corrigió las situaciones riesgosas (Véase: Sentencia No. 376 del 24-03-2009. Caso: M.A.M.A.V.. C.A. TABACALERA NACIONAL (CATANA)

.

Sin embargo, debe advertir este Tribunal, que si bien la parte actora fundamentó su pretensión y por eso solicitó la indemnización prevista en numeral 3 del artículo 130 ejusdem, del dictamen pericial para establecer la indemnización, hace referencia al tercer párrafo del citado artículo, que sanciona al empleador con una indemnización equivalente al salario de tres (3) años a seis (6) años contados por días continuos. En el caso de autos, se demostró una discapacidad total permanente para el trabajo habitual del demandante del 67%, así también quedó demostrado el padecimiento de secuelas en el ciudadano M.G.T.. Así las cosas, considera este Juzgador declarar procedente la indemnización conforme a lo establecido en el numeral 3º del artículo 130 de LOPCYMAT en su límite máximo de 6 años, 2.184 días que multiplicado por Bs. 151,97 arroja una cantidad de Bs. 331.902,48. ASI SE DECIDE.

EN LO QUE RESPECTA AL LUCRO CESANTE

En lo que respecta al Lucro Cesante en materia laboral, éste se encuentra representado por la imposibilidad que tiene un trabajador de incrementar o mantener su patrimonio, como consecuencia del daño sufrido, como podría suceder en el caso de un trabajador que labore dentro de una jornada ordinaria y sufra un accidente de trabajo o se le diagnostique una enfermedad de carácter ocupacional que le ocasione una incapacidad total y permanente y lo imposibilite para seguir trabajando su jornada ordinaria, situación ésta que le impide seguir obteniendo ingresos monetarios dentro de dicha jornada, o lo que es lo mismo, mejorar o incrementar su patrimonio. Caso distinto, sería en el supuesto de que ese mismo trabajador, que ha venido trabajado de manera extraordinaria y en forma esporádica no permanente, pretenda invocar un daño en su patrimonio, alegando la imposibilidad de trabajar horas extraordinarias o días de descanso o feriados, como consecuencia de un accidente de trabajo o enfermedad ocupacional que le impida seguir percibiendo tal remuneración. En el caso de autos, el accionante no cumplió con su carga procesal como lo era demostrar los extremos del hecho ilícito conforme al artículo 1.185 del Código Civil, es decir, el hecho dañoso, la conducta culpable del patrono y la relación de causalidad entre el hecho dañoso y la conducta culpable del patrono. En consecuencia, se declara IMPROCEDENTE el reclamo hecho por el accionante con respecto al pago de una indemnización por Lucro Cesante que estimara en Bs. 404.729,52. ASI SE DECLARA.

-CAPITULO VI-

DISPOSITIVO

Por todos los razonamientos antes expuestos, este Juzgado Quinto Superior del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en nombre de la República y por autoridad de la Ley, Declara: PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la parte actora en contra de la decisión de fecha dieciocho (18) de diciembre de 2013, emanada del Juzgado Segundo de Primera Instancia de Juicio de este mismo Circuito Judicial del Trabajo, todo en el juicio incoado por el ciudadano M.E.G.T. contra la sociedad mercantil FERTEC, C.A. SEGUNDO: SE MODIFICA la sentencia de primera instancia recurrida en los términos expuestos en la parte motiva de la presente decisión. TERCERO: Por la naturaleza del presente fallo no hay especial condenatoria en costas.

Por cuanto la presente decisión fue publicada fuera del lapso de ley por los motivos de ausencias justificadas por la ciudadana juez con motivo de las dolencias de salud de su menor hijo., se ordena notificar a las partes.

Se ordena participar al Juez Segundo de Primera Instancia de Juicio de este Circuito Judicial del Trabajo de las resultas de la presente apelación.

Se ordena la publicación de la presente sentencia en la página electrónica del Tribunal Supremo de Justicia en el sitio denominado Regiones Área Metropolitana de Caracas http://caracas.tsj.gov.ve/. CÚMPLASE.

PUBLÍQUESE Y REGÍSTRESE

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Quinto Superior del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. En Caracas, a los quince (15) días del mes de mayo de dos mil catorce (2014).

DIOS Y FEDERACIÓN

DRA. F.I.H.L..

LA JUEZ TITULAR

LA SECRETARIA

ANA BARRETO

NOTA: En esta misma fecha, previa las formalidades de Ley, se dictó, publicó y diarizó la anterior sentencia.

LA SECRETARIA

ANA BARRETO

FIHL/YTR

EXPEDIENTE Nº AP21-R-2014-000046.

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