Decisión nº 924 de Tribunal Tercero Superior del Trabajo de Bolivar, de 8 de Noviembre de 2011

Fecha de Resolución 8 de Noviembre de 2011
EmisorTribunal Tercero Superior del Trabajo
PonenteNohel Alzolay
ProcedimientoApelación

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

TRIBUNAL SUPERIOR TERCERO DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO BOLÍVAR EXTENSIÓN TERRITORIAL PUERTO ORDAZ

Puerto Ordaz, martes ocho (08) de noviembre del 2011

201º y 152º

ASUNTO: FP11-R-2011-000326

I

IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES Y SUS APODERADOS

PARTE DEMANDANTE: El ciudadano M.E.F.G., venezolano, mayor de edad, portador de la cedula de identidad n°. 7.348.224.

APODERADOS JUDICIALES: Los abogados H.C.A., R.R., R.R. y R.G., venezolanos, mayores de edad, inscritos en el INPREABOGADO bajo los números 23.694, 90.096, 90.469 Y 54.920, respectivamente.

DEMANDADA: La empresa CLINICA CHILEMEX, C.A., inscrita por ante el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, con sede en Puerto Ordaz, en fecha 03 de noviembre de 1998, anotada bajo el Nº 29, Tomo A-77, folios 200 al 207, de los Libros respectivos llevados por ante ese Registro.

APODERADO JUDICIAL DE LA EMPRESA: El abogado J.G.S., inscrito en el INPREABOGADO bajo el N°. 52.675.

MOTIVO: APELACIÓN.

II

ANTECEDENTES

Recibido el presente asunto por distribución de la U.R.D.D., y providenciado en esta Alzada en fecha 04 de octubre de 2011, en virtud del recurso de apelación ejercido por el abogado R.G.R., en su condición de apoderado judicial de la parte actora, contra la sentencia de fecha 19-09-2011, dictada por el Tribunal Tercero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, Sede Puerto Ordaz; en consecuencia se dictó auto fijando la celebración de la Audiencia Oral y Pública de Apelación para el día 01 de noviembre de 2011, siendo las 02:00 de la tarde, conforme lo previsto en el artículo 163 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, habiendo este Tribunal Superior Tercero del Trabajo decidido en forma oral, y encontrándose dentro de la oportunidad legal correspondiente, conforme a lo dispuesto en el artículo 165 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, pasa a reproducir la sentencia integra del dispositivo oral del fallo dictado en la presente causa, previa las siguientes consideraciones:

III

FUNDAMENTOS ESGRIMIDOS EN LA AUDIENCIA DE APELACIÓN

En la audiencia oral y pública de apelación, la parte demandante recurrente basa su apelación en lo que de seguidas se resume:

Ciudadano Juez, en primer lugar solicitamos se deje constancia de la sustitución del poder que se nos hiciera y que ya debe constar al expediente. La sentencia del Juez contiene el vicio de incongruencia negativa y que puntualmente procederemos a explicar, en primer lugar la incongruencia se observa en el alegato cuando tenemos que en la audiencia impugnamos el poder, al minuto 20, el Juez anunció que se pronunciaría por auto separado y no lo hizo. El poder carece de la certificación de la secretaria, en este caso el poder establece expresamente que no tiene sustitución de conformidad al artículo 155, tal omisión se traduce en una absoluta nulidad. Otro vicio es la valoración del testigo, pero no fundamenta ni como ni porque lo valoró. La Sala Social del Tribunal Supremo de Justicia enunció cuales son los vicios de la inmotivación, el error de valoración de las pruebas, cartas de trabajo desconocidas diciendo que quien las suscribe no era la gerente. Siendo que tenían el sello y membrete de la empresa, por lo que ha debido se tachado y hacer la incidencia y no lo hizo, por lo que no pueden desecharse. Hay inmotivación contradictoria, en razón de que hay unas facturas supuestamente del actor, fueron desconocidas y al no promover la prueba de cotejo, debieron de ser desechadas, hay inmotivación, de la sentencia en vista de que la empresa desconoció a la gerente y luego valora la certificación de la documental lo cual crea indicios de prueba. En cuanto a la prueba de la firmante gerente de la clínica, al momento de la valoración de las nóminas, no aparece la trabajadora, lo cual denota que se ocultó información en la causa, por lo que la sentencia es nula, de nulidad absoluta de conformidad con el artículo 209 y 245 del Código de Procedimiento Civil. En consecuencia solicitamos que se declare nula y se pronuncie sobre el fondo de la causa, que declare la admisión de los hechos y con lugar la demanda. Las pruebas evidencian que hay ajenidad y subordinación por horario de trabajo, los precios eran indicados por la clínica, por lo que debe declarar con lugar la demanda.

La parte demandada expuso lo siguiente:

Ciudadano Juez, la sentencia es una consecuencia de una serie de hechos, lo cual no se ajusta el argumento del poder, sobre la sustitución del mismo, ya que fue convalidado, cuando se señala en el poder sobre la sustitución, dice el documento que debe ser autorizado por la clínica, evidentemente hay elementos que llevan a ver como se prestó el servicio. Es una sentencia lógica e infundada la demanda, hay indicios que señalan que era muy evidente que una persona que labora 10 años mantuviera una relación encubierta, se basan el actor en una carta desconocida en su firma, debido a que la mencionada firmante no es la gerente de la clínica. En cuanto a la prueba promovida en alzada no es posible su admisión, ya que no es la oportunidad, ya que aun cuando es cierto que no debe sacrificarse la justicia por formalismos pero debe haber control de la prueba, por lo que solicito se deseche. Solicito se declare sin lugar la apelación y se ratifique la sentencia de instancia.

A continuación este Juzgador procede a revisar las actas que conforman la presente causa, a los fines de determinar la procedencia o no de los vicios de la sentencia delatados por el recurrente.

IV

DEL ANALISIS DE LAS ACTAS QUE CONFORMAN EL PRESENTE ASUNTO

DE LOS ALEGATOS DE LA PARTE ACTORA

- Alega la parte demandante, que comenzó en fecha 01 de enero del año 2000, a prestar servicios laborales para la empresa CLÍNICA CHILEMEX, C.A., desempeñándose como medico radiólogo, cuyas funciones fueron prestar la asistencia medica como radiólogo.

- Alega que cumplía un horario de trabajo de 1:00 p.m., hasta las 7:00 p.m., de lunes a viernes, así como también con guardias rotativas que fueron hasta el año 2004, en el cual se incorporó al equipote radiólogos la Dra. M.G., siguiendo el horario bajo el mismo esquema, solo que realizaba guardias cada 3 semanas.

- Aduce el demandante que toda esta actividad era tanto en consulta como emergencias, y que esta funciones las realizaba dentro de las instalaciones de la empresa con equipos médicos pertenecientes a la empresa y con ayuda de personal perteneciente a la empresa estas funciones las realizaba bajo las ordenes y subordinación inmediata y directa del Dr. J.R.P. medico radiólogo, Jefe del servios de diagnostico por imágenes.

- Alega igualmente que laboró de forma continua bajo la modalidad de un trabajador ordinario y a tiempo indeterminado hasta el día 04 de agosto del año 2009, fecha esta en que finalizo la relación de trabajo por renuncia y luego de haber trabajado el tiempo correspondiente de ley.

- Razones por la cual demanda los siguientes conceptos:

- Antigüedad la cantidad de Bs. 276.518,52.

- Utilidades la cantidad de Bs. 99.515,33.

- Vacaciones la cantidad de Bs. 117.887,39.

- Bono vacacional la cantidad de Bs. 64.812,55.

- Para un total de Bs. 558.733,78.-

DE LOS ALEGATOS DE LA PARTE DEMANDADA

- Alega la representación de la parte demanda la demanda se interpone en forma temeraria, exponiendo el tema de la laboralidad de forma simplista y alejada, según su decir, de uno de los principios fundaménteles del derecho del trabajo.

- Que la misma argumenta su pretensión en hechos aislados e incongruentes que por si solos no constituyen los elementos necesarios para demostrar que existió una relación de trabajo.

- Establece la demandada que el actor disponía libremente de su tiempo e incluso para disfrutar de sus vacaciones personales, las cuales nunca disfrutaba como hubiere correspondido a un trabajador, es decir, en el mes de aniversario, sino que lo hacia libre como su voluntad se lo permitía sin control alguno por parte de la CLÍNICA CHILEMEX C.A., así como el manejo y decisión del tiempo y oportunidad para su formación profesional y científica.

- Que así se hizo saber a la parte demandada a lo largo del tiempo y a través de las comunicaciones que regularmente le dirigía.

- Alega que la existencia de recibos de honorarios profesionales cancelados y pagados por las empresas aseguradoras, demuestran que la CLÍNICA CHILEMEX, siempre actuó como facturadota de los servicios profesionales que el demandante prestaba para terceros, es decir pacientes asegurados o no, y que por lo tanto la demandada no era propiamente quien le pagaba, sino quien facturaba por cuenta de terceros, y posteriormente al recibir el pago de estas empresas o de los particulares, procedía a liquidar y pagar los honorarios profesionales al demandante previa deducción administrativa que le correspondieran como proveedor de servicios profesionales de naturaleza independiente.

- Que el demandante solicitaba información emanada de la demandada, a los fines de conocer el avance de las conversaciones con las compañías aseguradoras con relación al pago de honorarios por conceptos de estudios radiológicos bajo libre ejercicio de la profesión.

- Alegando que asumía conjuntamente con la CLÍNICA CHILEMEX C.A., los riesgos que comportaba la falta de pago e incluso la insolvencia de las empresas aseguradoras que en todo caso eran las que estaban obligada a pagar las facturas por servicios profesionales.

- Admite la demandada, que el accionante presto servicios profesionales por cuenta propia y en ejercicio libre de su profesión para la demandada, a partir del 01 de enero de 2000, como Medico radiólogo, en donde de acuerdo a la conveniencia de él y de la clínica, se fijaba un tiempo de prestación de sus servicios dentro de las necesidades propias de una institución, en horas que podían de una de la tarde (1:00 p.m.) hasta la 7.00 p.m. De lunes a viernes.

- Admite que también mediante guardias rotativas una vez por semana a partir de las 7:00 p.m. Que de lunes a viernes eran 8 horas y cuando correspondía los sábados y domingos era de 24 horas, tanto consultas como emergencias.

- Niega, rechaza y contradice, que la prestación del servicio profesional se hayan dado dentro del marco de una relación de trabajo.

- Niega, rechaza y contradice, que haya sido trabajador de la CLÍNICA CHILEMEX C.A., que a partir de año 2004, se incorpora al equipo de radiólogos la Dra. M.G., y que haya prestado sus servicios bajo el mismo esquema y horario, que pasaran a realizar guardias cada 3 semanas, toda esta actividad era tanto en consulta como emergencias.

- Negó, Rechazo y contradijo, que el actor realizara las funciones descritas precedentemente, bajo las ordenes y subordinación inmediata y directa del Dr. J.R.P. medico radiólogo, Jefe del Servicio de Diagnostico por imágenes y que ambos a su vez, recibían ordenes directas del Dr. L.M..

- Negó, Rechazo y contradijo, que el actor haya laborado de forma continua y bajo la modalidad de un trabajador ordinario y a tiempo indeterminado.

- Negó, Rechazo y contradijo, todos y cada unos de los conceptos y montos demandado por el ciudadano M.E.F.G..

DE LOS MEDIOS PROBATORIOS APORTADOS POR LAS PARTES

DE LA PARTE DEMANDANTE

- Constancias de trabajos de fechas 17/01/2007, 26/02/2008, 29/10/2008, marcadas con la letra “A”, insertas en los folios del 48, 49 y 50 de la 1º pieza, la representación de la parte demandada desconoció dichas instrumentales, por lo que se desecha del acervo probatorio. ASI SE ESTABLECE.

- Comunicación de fecha 07 de junio de 2003, dirigida por el director Medico Dr. L.M. a el accionante, marcado “B”, cursantes a los folio 51 de la 1º pieza, el cual es una documental de carácter privado que no fue impugnada por la demandada, en consecuencia se aprecia y valora de conformidad al artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. ASI SE ESTABLECE.

- Carta de renuncia de fecha 03 de agosto de 2009, emitida por el demandante a el Dr. TILSO MAZA TIRADO, inserta a los folios 52 de la 1º pieza, la cual es una documental de carácter privado que no fue impugnada por la demandada, en consecuencia se aprecia y valora de conformidad al artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. ASI SE ESTABLECE.

- Recibos de retención de impuestos sobre la renta, cursante a los folios 53 al 59 de la 1º pieza, a los cuales este Tribunal le otorga valor probatorio de conformidad con el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. ASI SE ESTABLECE.

PRUEBA DE TESTIGOS

El Tribunal dejó expresa constancia de la comparecencia de la ciudadana M.L.G.S., quien rindió su testimonio, en consecuencia este sentenciador lo aprecia y valora de conformidad al artículo 10 de la Ley Orgánica procesal del Trabajo. ASI SE ESTABLECE.

El ciudadano J.B., no compareció a la Audiencia de Juicio, por lo que esta Alzada no tiene materia sobre la cual pronunciarse. ASI SE ESTABLECE.

PRUEBA DE EXHIBICIÓN

En cuanto a esta prueba la parte demandada en Audiencia de Juicio exhibió recibos de pago y la nomina de trabajadores, las mismas se aprecian y valoran de conformidad al artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. ASI SE ESTABLECE.

DECLARACIÓN DE PARTE

En cuanto a esta prueba, el Juzgado de Instancia interrogó al ciudadano M.F., parte actora, dejando constancia de lo siguiente:

Que el pago recibido por su prestación de servicio era en base a la cantidad de pacientes que atendía; que para dicho pago generaba un informe de los estudios realizados; que prestó sus servicios de noche y fines de semanas, que le cancelaba la CLÍNICA CHILEMEX C.A., y cumplía guardia a disponibilidad. En cuanto a sus vacaciones, las hacia de forma verbal y se ponía de acuerdo con el otro Médico radiólogo y lo comunicaba a la empresa

.

Igualmente interrogó al Representante de la CLÍNICA CHILEMEX C.A., el cual manifestó:

Que la modalidad de pago era a través de facturas que emitía el accionante como médico de libre ejercicio; que la Clínica demandada trabajaba de esta forma: el paciente le pagaba a la Clínica y la Clínica le pagaba al médico después de recibir la factura de sus Honorarios Profesionales, según los la cantidad de estudios que realizaba, que el pago era realizado dependiendo del pago que realizaban los pacientes, que podía ser un poco más o menos de un mes o en ocasiones en quincenas, que en cuanto a las vacaciones sólo informaba que se ausentaría por problema familiares, por estudios o esparcimiento, sin tener que ser aprobado por la Clínica

.

La declaración de parte se aprecia y valora de conformidad al artículo 10 de la Ley Orgánica del Trabajo. ASI SE ESTABLECE.

PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDADA

- Comunicación de fecha 04 de julio del 2006, cursante a los folios 64 de la 1º pieza; la cual es una documental de carácter privado que no fue impugnada por la demandante, en consecuencia se aprecia y valora de conformidad al artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. ASI SE ESTABLECE.

- Carta de renuncia de fecha 03 de agosto de 2009, emitida por el demandante a el Dr. TILSO MAZA TIRADO, inserta a los folios 65 de la 1º pieza, la misma, ya fue valorada en consecuencia se da por reproducida. ASI SE ESTABLECE.

- Comunicaciones de fechas 11/05/2009, 21/01/2009, 23/06/2008, 08/12/2008, 03/11/2008, 10/10/2008, 03/09/2008, 02/08/2007, 04/06/2007, y 16/10/2006, cursantes a los folios 66, al 76, de la 1º pieza, la representación de la parte demandante desconoció por estar en copia simples la documentales inserta a los folios 66, 67, 68 y 71, es por lo que en consecuencia este Juzgado no le otorga valor probatorio a las documentales impugnadas, y en cuanto a las restantes se aprecian y valoran de conformidad al artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. ASI SE ESTABLECE.

- Recibos de honorarios médicos, cursantes a los folios 77 al 81 de la 1º pieza, las cuales son documentales de carácter privado, que no fueron impugnadas por la demandante, en consecuencia se aprecia y valora de conformidad al artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. ASI SE ESTABLECE.

PRUEBA DE INFORME

-Hospital de CLÍNICAS CARONI, C.A., cursantes a los folios 117 y 181 de la 1º pieza, se aprecia y valora de conformidad al artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. ASI SE ESTABLECE.

- Servicios Nacional Integrado de la Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), cursantes a los folios 169 al 179, se aprecia y valora de conformidad al artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. ASI SE ESTABLECE.

- Hospital Militar, cursantes a los folios 197 y 199 de la 1º pieza, en la que se informo al Tribunal que el demandante no era trabajador de esa institución, se aprecia y valora de conformidad al artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. ASI SE ESTABLECE.

Prueba de Exhibición

En cuanto a esta prueba la parte demandada en Audiencia de Juicio manifestó que en referencia a la planilla de retención de impuestos correspondientes a las facturas y recibos, las mismas constan en el expediente, por lo que se dan por reproducidas en su valoración. ASI SE ESTABLECE.

Con respecto a la documental promovida y evacuada en la audiencia de apelación emanada de la Dirección Administrativa del Seguro Social Venezolano, la misma se aprecia y valora de conformidad al artículo 10 de la Ley Orgánica procesal del Trabajo. ASI SE ESTABLECE.

V

MOTIVACIÓN

En el presente asunto la parte demandante recurrente expuso los motivos de su apelación, estableciendo que la sentencia del Juez de Primera Instancia, contiene el vicio de incongruencia negativa, que en primer lugar, delatan la incongruencia que se observa cuando en la audiencia impugnan el poder, al minuto 20, ya que el Juez anunció que se pronunciaría por auto separado y no lo hizo. Establecen los recurrentes que el poder carece de la certificación de la secretaria, y que en este caso el poder establece expresamente que no tiene sustitución de conformidad al artículo 155, en razón de lo cual delatan que tal omisión se traduce en una absoluta nulidad. Aducen que el otro vicio es en cuanto a la valoración del testigo, ya que no fundamentó ni como ni porque lo valoró. Señalan que La Sala Social del Tribunal Supremo de Justicia ha enunciado cuales son los vicios de la inmotivación, el error de valoración de las pruebas, por lo que señalan que las cartas de trabajo al ser desconocidas diciendo que quien las suscribe no era la gerente, siendo que tenían el sello y membrete de la empresa, por lo que a su decir, ha debido se tachado y aperturar la incidencia, por lo que señalan que no pueden desecharse. Delatan que hay inmotivación contradictoria, en razón de que hay unas facturas supuestamente del actor, fueron desconocidas y al no promover la prueba de cotejo, debieron de ser desechadas, hay inmotivación, de la sentencia en vista de que la empresa desconoció a la gerente y luego valora la certificación de la documental lo cual crea indicios de prueba. En cuanto a la prueba de la firmante Gerente de la Clínica, al momento de la valoración de las nóminas, no aparece el trabajador, lo cual denota, según su decir, que se ocultó información en la causa, por lo que la sentencia es nula, de nulidad absoluta de conformidad con el artículo 209 y 245 del Código de Procedimiento Civil. En consecuencia solicitan que se declare nula y se pronuncie sobre el fondo de la causa, que asimismo declare la admisión de los hechos y con lugar la demanda. Finalmente señalan que las pruebas evidencian que hay elementos como la ajenidad y subordinación por horario de trabajo, aunado al hecho de que los precios eran indicados por la clínica.

Por su parte el Juez a quo, estableció:

“Observa este sentenciador, que la parte demandante reclama en su escrito de demanda, sus acreencias laborales ya que a según su decir era trabajador de la clínica chilemex, desempeñándose como médico radiólogo, por otro lado, la parte demandada argumenta que la relación que existió entre las partes no fue de patrono-trabajador.

Visto el siguiente planeamiento este Sentenciador estima necesario hacer algunas consideraciones previas para la comprensión del planteamiento resolutorio de la misma.

Omissis…

En consideración a todo lo antes expuesto, la figura de la parasubordinación o trabajo autónomo dependiente, se define como aquella en que una persona natural presta servicios personales a una empresa, en forma continua, sin encontrarse sujeta a tiempos de trabajo, a instrucciones o medidas de control en cuanto a la ejecución de la actividad para la que fue contratada, pero que se encuentra en una especial situación de dependencia desde el punto de vista económico, pues sus ingresos proceden en su totalidad o en su mayor parte de un único cliente.

En ese orden de ideas, el caso bajo estudio, coincide con el supuesto ante expresado dado que el accionante prestó servicios para la Clínica Chilemex, C.A., como médico radiólogo bajo la figura de Honorarios profesionales, tal como quedo demostrado de las constancias inserta a los folios 48, 49, y 50 de la 1º pieza, que aun cuando cumplían un horario de 1:00 p.m. A 7:00 p.m., el mismo era para prestar el servicio de manera más efectiva según comunicado de fecha 07 de julio de 2003, (folio 51 de la 1º pieza).

Se evidencia de las instrumentales inserta al expediente que el demandante de auto tenia disponibilidad de su tiempo (libre albedrío), sin tener que ser aprobado por un supervisor, y estableciendo él, de manera unilateral, quien lo supliría en su ausencia tal como lo refleja las documentales a los folios 69, 70, 72, 73, 74, 75 de la 1º pieza. ……

En este sentido, la prestación del servicio se produjo sin supervisión o control del trabajo que realizaba el actor, sin exclusividad para la demandada, (folios 117 y 181 de la 1º pieza), esto es, que conforme a las resultas del informe solicitado al Hospital de Clínicas Carona, cursante a los folios antes referidos de la Primera Pieza, el actor prestaba sus servicios para dicha institución como profesional de libre ejercicio y le cancelaban en base a honorarios profesionales; el mismo prestaba sus servicios sin inherencia de la accionada, esto es, que no recibía instrucciones sobre las personas atendidas por radiología; vale indicar que, se extrae de autos que, los médicos radiólogos eran quienes establecían y organizaban sus guardias y suplencias; sin controles disciplinarios de ninguna naturaleza (asistencia y puntualidad) por parte de la demandada: Así mismo se evidencia de las actas procesales que, el accionante extendía una factura para que le pagaran los honorarios profesionales y, con ese carácter de libre ejercicio por honorarios profesionales hacía su declaración al Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT). Se observa igualmente que durante el transcurso de la relación 9 años y 8 meses, el actor no reclamó nunca el pago de vacaciones, utilidades ni el pago de los intereses sobre prestaciones sociales, lo cual induce a inferir sobre la conciencia del actor respecto a la naturaleza de la prestación de sus servicios como médico radiólogo. Así mismo, vale indicar que, respecto a lo indicado por el actor en su escrito de demanda, en el sentido de que no era él quien suministraba el material para realizar el trabajo, hay que señalar que, esta circunstancia por sí sola resulta insuficiente para determinar la condición laboral o no de una prestación.

Así mismo, queda claro para este sentenciador que, el actor era quien establecía el precio por la prestación de sus servicios y pasaba la factura a la demandada por sus honorarios profesionales; y su ganancia mensual dependía de cuantos pacientes atendía en el mes, conforme quedó evidenciado de las respuestas que el mismo dio a este Tribunal en la declaración de parte que se le realizara, esto es, que, sus ingresos estaban determinados por la cantidad de pacientes que llegare a atender, por lo que en consecuencia, no percibía un monto fijo mensual por tal prestación del servicio, tampoco se evidencia acuerdo alguno entre el actor y la demandada en el que establecieran un salario base determinado por la prestación de sus servicios, así como que lo percibido por su servicio no estaba determinado de manera quincenal o mensual, como normalmente se cancelan los salarios en una relación de trabajo, como él igualmente lo adujo en la declaración de parte ya referida, sino que el día de percibir dicho pago era normalmente invariable.

A los fines de mayor precisión en la determinación de la naturaleza de la relación laboral, este jurisdiciente considera menester someter al caso de autos, al tes de laboralidad establecidos por la Sala de Casación Social, en Sentencia Nº 0678, Expediente 08-501, de fecha 05 de mayo de 2009, en la cual se estableció:

Asimismo, se ha consagrado dentro de la doctrina imperante, las directrices que en materia laboral corresponde seguir a los jueces para determinar cuándo se está o no, en presencia de una relación laboral.

Omissis…

Nótese que se trata de una serie de criterios o indicios de cuya revisión se desprende el carácter laboral o no de una prestación de servicios, los cuales se analizan en lo adelante respecto al caso que nos ocupa, a saber:

Test. de laboralidad al caso sub. Índice:

a) Forma de determinar el trabajo: El trabajo estaba determinado por un horario de 1:00 pm a 7:00 pm. y guardia semanales, actuaba con absoluta libertad en relación con la labor que desempeñaba como médico radiólogo, sin estar sometido a las directrices y órdenes de la demandada, es decir, de alguien a quien se le denominara patrono; estaba en libertad de cumplir su actividad en la forma que considerara conveniente, sin esperar que le impartieran instrucciones, en la atención ordinaria ni en la atención de emergencias, porque incluso podía liberarse de la obligación de alguna guardia, intercambiando la guardia con otro médico, a su libre arbitrio, sin injerencia de la demandada, como es el caso que consta al folio 74 de la Primera Pieza del Expediente, comunicación del actor dirigida a la demandada, en la cual le informa que por motivos personales saldrá de viaje y sus obligaciones serán cubiertas por la Dra. M.L.G.. De lo dicho se colige la plena libertad y disposición del actor para el cumplimiento de sus servicios, que no solicitaba autorización sino que él mismo decidía la forma o el modo de dar cumplimiento a sus labores sin mediar directriz de la demandada.

b) Tiempo de trabajo y otras condiciones de trabajo: El actor tenia un horario de de 1:00 pm a 7:00 pm. y guardia semanales a disponibilidad; su labor la practicaba en las instalaciones de la Clínica Chilemex C.A.; podía disponer en el caso de vacaciones y permiso libremente sin autorización de la empresa demandada, tal como se evidencia de comunicación de fecha 04 de julio de 2006, emanada del actor y dirigida a la JUNTA DIRECTIVA de la demandada CLÍNICA CHILIMEX, C.A., cursante al folio 64 de la Primera Pieza del Expediente, mediante la cual hace del conocimiento de la demandada “que disfrutare de una semana de vacaciones a partir del 25 hasta el 31 de julio, con reincorporación a mis labores a partir del 01 de agosto del año en curso, quedando pendiente una semana la cual la tomare posteriormente con previa notificación y coordinación con mis colegas radiólogos del servicio.”; Así mismo, de la comunicación de fecha 11 de mayo de 2009, cursante al folio 66 de la Primera Pieza del Expediente, dirigida igualmente a la JUNTA DIRECTIVA de la CLÍNICA CHILIMEX, C.A., mediante la cual, el actor hace del conocimiento de la demandada (en términos de notificación) “que en el mes de junio por motivos de asuntos familiares y sucesorales estaré fuera de la ciudad y a mediados del mes fuera del país, con posible regreso a Puerto Ordaz para la primera semana del mes de julio ya que como hijo mayor me corresponde asumir muchos responsabilidades (sic) de ese tipo, también quiero a su consideración un adelanto de honorario, el cual podríamos convenir por ambas partes, ya que tengo gastos de improviso motivado por dicho asuntos (sic) anteriormente citados.”; por otra parte en comunicación de fecha 08 de diciembre de 2008, dirigida a la JUNTA DIRECTIVA, cursante al folio 69 de la Primera Pieza del Expediente, el actor expresa: “Me dirijo a ustedes (…), y a la vez comunicarles que por recaída de salud de mi padre debo adelantar mi viaje en esta semana y pienso estar de regreso a mis labores para el día 05 de enero del 2009, ya que quiero estar con él en estas fechas tan especiales, siempre agradeciendo de antemano su colaboración en mi caso. (…)”; en otra comunicación fecha 03 de noviembre de 2008, cursante al folio 70 de la Primera Pieza del Expediente, el actor manifiesta a la Junta Directiva de la demandada: “(…) que estaré acompañando a mi padre a un nuevo ciclo de Q.T, motivo por el cual estaré ausentarme (sic) de la ciudad a partir del 04/11/08, hasta 07/11/08, (…)”. Al respecto, se advierte una libre disposición del actor para la determinación del disfrute de vacaciones; que para dicho disfrute no requería de ningún trámite con la demandada, pues sólo le informaba de su decisión; que en todo caso, coordinaba las mismas con sus colegas radiólogos del servicio y no con la demandada.

c) Forma de efectuarse el pago: Según declaración de parte en Audiencia de Juicio, los pagos dependía del pago que hicieran los pacientes que se les practicaban los estudios, que podían ser mensuales o un poco mas o menos, es decir, que no eran pagos fijos los quinces y los últimos de cada mes, y el monto dependía de la cantidad de paciente que atendía el demandante, y para recibir su pago emitía una factura por Honorarios profesionales a la clínica. La modalidad del pago por honorarios profesionales se evidencia de documentales cursantes en autos, a saber, al folio 66 de la Primera Pieza del Expediente consta comunicación de fecha 11 de mayo de 2009, dirigida a la JUNTA DIRECTIVA de la CLÍNICA CHILIMEX, C.A., mediante la cual solicita un adelanto de honorarios profesionales, esto es: “también quiero a su consideración un adelanto de honorario, el cual podríamos convenir por ambas partes, ya que tengo gastos de improviso motivado por dicho asuntos (sic) anteriormente citados.”; en ese mismo orden de ideas, en comunicación de fecha 21 de enero de 2009, conjuntamente con el Dr. BOET JAIME, el actor se dirige a la demandada solicitándole respuesta a “dos misivas anteriores relacionadas con el pago de honorarios médicos por concepto de estudios radiológicos especiales…”; y en esa misma comunicación expresan: “Aprovechamos la oportunidad de plantearles la figura de Honorarios Por Inter consultas en estudios de Ecosonografías, Tomografías y Resonancia Magnética que sean solicitadas por el área de Hospitalización y Emergencia durante el horario diurno…”; aunado a ello, consta al folio 68 de la Primera Pieza del Expediente, comunicación de fecha 23 de junio de 2008, dirigida a la Junta Directiva de la demandada y suscrita por el actor, la Dra. M.L.G. y el Dr. J.B., en cuyo contenido expresan, entre otros aspectos, que: “Nos dirigimos a ustedes (…) con la finalidad de conocer sobre el avance en las conversaciones con los encargados de los servicios de autogestión de salud de las empresas básicas, en referencia al pago de honorarios por atención en emergencia durante las guardias nocturnas y fines de semanas. (…). Tenemos algunos recibos de pago de honorarios generados antes del 14 de mayo, fecha de la decisión de suspensión, los cuales han sido pagados sin inconvenientes por parte de algunas empresas aseguradoras tales como MAPFRE, Multinacional, Guayana, Caracas, PDVSA, Interbank, Horizonte y Banesco. Igualmente de manera extraoficial conocemos que Edelca y su compañía administradora de s.S.L.P., tampoco tienen ningún problema en este sentido. (…).”. Ahora bien, todas estas circunstancia permiten a este sentenciador determinar que, la forma de efectuarse el pago por la prestación del servicio del actor, era por vía de honorarios profesionales; que la demandada recibía el pago que los pacientes realizaban directamente, así como el pago que realizaban las diversas aseguradoras por los servicios prestados determinados pacientes, entre los que se cuentas los trabajadores de empresas básicas, y actuaba entonces como receptora del pago que correspondía al actor por su servicio como médico radiólogo, pues, nótese que, en todas las comunicaciones dirigidas a la demandada respecto al pago por su servicio, se expresa en términos de honorarios profesionales y no como pago de salarios o sueldos.

d) Trabajo personal, supervisión y control disciplinario: no se evidenció que tuviera ningún tipo de supervisión, en su horario y podía disponer de su tiempo sin necesidad de solicitar permiso o autorización de la demandada, conforme se evidencia de las comunicaciones que el mismo dirigía a la Directiva de Clínica Chilimex, C.A., en las cuales se limita a notificarles de su decisión de ausentarse; a su vez, no se evidencia que existía un régimen disciplinario al cual podía ser sometido en caso de no solicitar autorización para las diversas ausencias, por el contrario, se constata al folio 51 de la Primera Pieza del Expediente, comunicación del Dr. L.E.M., en su condición de Director Médico de la Clínica Chilimex, C.A., dirigida al actor, fechada 07 de julio de 2003, en la cual, entre otros aspectos expresa:

Se acordó exhortar a los médicos radiólogos a cumplir con sus horarios de permanencia física en la clínica para realizar de una manera efectiva sus actividades de trabajo”; al respecto observa este Tribunal que la demandada exhortó al cumplimiento del horario a los médicos radiólogos sin advertir medidas disciplinarias, vale indicar que, para el DICCIONARIO JURÍDICO ELEMENTAL “se denomina exhorto por cuanto se exhorta, ruega o pide”; con lo cual debe concluirse que el actor gozaba de libre arbitrio, que no estaba sometido a subordinación alguna ante la demandada.

En consecuencia a lo antes expuesto es que este Sentenciador, puede concluir que en el presente caso quedó demostrada la falta o la inexistencia del vínculo de trabajo: quedó comprobado que la relación era de carácter distinto a la laboral, quedando desechada la presunción surgida por aplicación del artículo 65 de las Ley Orgánica del Trabajo, siendo así este que se declara SIN LUGAR, acción intentada en el presente caso. Así se decide.” (Negritas y subrayado de esta alzada).

Planteados como han quedado los hechos alegados por la parte recurrente y analizada como sido la sentencia del Juez a quo, este Tribunal Superior encuentra que los límites en los cuales ha quedado planteada la controversia van dirigidos en primer lugar a revisar los hechos ocurridos entre el ciudadano M.E.F.G. y la empresa CLINICA CHILEMEX, C.A., debe determinarse, si la relación que medió entre las partes es o no de naturaleza laboral a partir del pago de supuestos honorarios profesionales, toda vez que el demandante, el ciudadano M.E.F.G., manifestó haber prestado servicios laborales para la demandada CLINICA CHILEMEX, C.A., ininterrumpidamente y que dicho pago era su salario percibido.

En este orden de ideas y luego de examinar las documentales promovidas por las partes, este sentenciador en búsqueda de la realidad de los hechos procede de la siguiente forma:

La Sala de Casación Social del Tribunal de la República de forma reiterada ha establecido, que resulta insuficiente a los fines de desvirtuar la presunción de laboralidad, únicamente el contrato que las partes hayan celebrado para regular la prestación de servicios, ya que el contrato de trabajo tiene la naturaleza de contrato realidad, y por tanto lo realmente importante no son los términos fijados en el texto del mismo, sino la realidad en la que se desarrolla la prestación de servicios, en virtud del principio constitucional de la primacía de la realidad sobre las formas o apariencias, contenido en el artículo 89 numeral 1º de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y en el artículo 2 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, por lo que a los fines de la solución de este tipo de controversias es esencial analizar los argumentos expuestos por las partes, la pruebas aportadas y las normas que regulan la materia, lo cual se hace de la siguiente forma:

El artículo 72 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, establece:

Salvo disposición legal en contrario, la carga de la prueba corresponde a quien afirme hechos que configuren su pretensión o a quien los contradiga, alegando nuevos hechos El empleador, cualquiera que fuere su presencia subjetiva en la relación procesal, tendrá siempre la carga de la prueba de las causas del despido y del pago liberatorio de las obligaciones inherentes a la relación de trabajo. Cuando corresponda al trabajador probar la relación de trabajo gozará de la presunción de su existencia, cualquiera que fuere su posición en la relación procesal.

(Negrita y subrayada de esta Alzada).

Así las cosas, estima conveniente este Juzgado transcribir el contenido del artículo 65 de la Ley Orgánica del trabajo el cual dispone lo siguiente:

Se presumirá la existencia de una relación de trabajo entre quien preste un servicio personal y quien lo reciba.

Se exceptuaran aquellos casos en los cuales, por razones de orden ético o de interés social, se presten servicios a instituciones sin fines de lucro con propósitos distintos de los de la relación laboral

. (Negrita y subrayada de esta Alzada).

La disposición legal supra transcrita, contiene una presunción legal que admite prueba en contrario, al disponer que se presumirá la existencia de una relación de trabajo entre quien preste un servicio personal y quien lo reciba, salvo en aquellos casos en los cuales, por razones de orden ético o de interés social, se presten servicios a instituciones sin fines de lucro con propósitos distintos de los de la relación laboral.

Al respecto, la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia ha establecido en innumerables fallos su criterio en cuanto a la presunción nacida de la citada norma, dejando sentado en sentencia de fecha 9 de marzo de 2000, caso C.L.D.C. contra SEGUROS LA METROPOLITANA S.A, lo siguiente:

… La doctrina patria con relación a la presunción de la relación de trabajo estipulada en el citado artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo, ha expresado:

Omisis

La presunción admite prueba en contrario y por lo tanto, puede ser desvirtuada, pero en el supuesto de que se negare la existencia de la relación de trabajo, bien por las razones de orden ético de interés social por prestación de servicios o instituciones sin fines de lucro con propósitos distintos de la relación de trabajo , art. 65, o por la existencia de un contrato distinto a la prestación de servicios, la carga de la prueba recae sobre la persona del patrono, ya que de no hacerlo, debe considerarse esta prestación de servicio personal como de naturaleza laboral, consideración este que deberá hacerse, aun cuando se hayan utilizado o adoptado figuras que simulen otros nexos jurídicos de diferente naturaleza

. (Negritas y subrayado de esta Alzada).

De acuerdo al criterio jurisprudencial parcialmente supra trascrito, el cual éste Juzgador hace suyo, una vez admitida la prestación de un servicio personal entre quien lo presta y quien lo recibe, la carga de la prueba recae en la persona del patrono, quien tiene la obligación de desvirtuar la presunción nacida de la citada norma, demostrando la inexistencia de algunos de los elementos que conforman la relación laboral, tales como: el cumplimiento personal de la labor por cuenta ajena, la subordinación y el salario o remuneración.

En el caso bajo estudio, la parte demandada al contestar la demanda CLINICA CHILEMEX, C.A., alega que la existencia de recibos de honorarios profesionales cancelados y pagados por las empresas aseguradoras, demuestran, según su decir, que la CLÍNICA CHILEMEX, siempre actuó como facturadota de los servicios profesionales que el demandante prestaba para terceros, es decir pacientes asegurados o no, y que por lo tanto la demandada no era propiamente quien le pagaba, sino quien facturaba por cuenta de terceros, y posteriormente al recibir el pago de estas empresas o de los particulares, procedía a liquidar y pagar los honorarios profesionales al demandante previa deducción administrativa que le correspondieran como proveedor de servicios profesionales de naturaleza independiente; con lo cual y a criterio de este sentenciador, operó la presunción del contrato de trabajo o relación laboral, produciéndose en consecuencia, la inversión de la carga de la prueba en la accionada, es decir; corresponde a la empresa probar la no existencia de los elementos del contrato para así desvirtuar tal presunción. ASI SE ESTABLECE.

Así mismo, ha sido criterio emanado de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, quien en Sentencia N° AA60-S-2005-000215 de fecha 07 de Marzo de 2006, con Ponencia del Magistrado ALFONSO VALBUENA CORDERO, señaló lo siguiente:

…En este orden de ideas, se verifica que la demandada con el ánimo de enervar la pretensión de la parte actora, desconoció la relación de trabajo invocada, con lo cual dejó incólume la carga probatoria en cabeza de la parte actora. En efecto la recurrida consideró que con las pruebas aportadas por dicha parte, no se logró desvirtuar la existencia de la relación laboral, la cual consideró demostrada por el trabajador.

Ahora bien, en cuanto a la presunción de la existencia de una relación laboral, la Ley Orgánica del Trabajo, en sus siguientes articulados establece:

Artículo 39: “Se entiende por trabajador la persona natural que realiza una labor de cualquier clase, por cuenta ajena y bajo la dependencia de otra.

La prestación de sus servicios debe ser remunerada.

.

Artículo 65: “Se presumirá la existencia de una relación de trabajo entre quien preste un servicio personal y quien lo reciba. (...).”.

Artículo 67: “El contrato de trabajo es aquel mediante el cual una persona se obliga a prestar servicios a otra bajo su dependencia y mediante una remuneración”.

Así mismo, cabe señalar que esta Sala ha establecido, que para calificar una relación jurídica como de naturaleza laboral, hay que verificar en ella los elementos característicos de este tipo de relaciones, y sobre tales características ha soportado su enfoque desde la perspectiva legal, estableciendo en sentencia N° 61 de fecha 16 de marzo del año 2000, los siguientes elementos definitorios de la relación laboral:

(...) en el único aparte del citado artículo 65, se debe establecer la consecuencia que deriva de la norma jurídica que consagra tal presunción, a saber, la existencia de una relación de trabajo, la cual por mandato legal expreso, se tiene por plenamente probada, salvo prueba plena en contrario, es decir, que el juez debe tener por probado fuera de otra consideración la existencia de una relación de trabajo, con todas sus características, tales como el desempeño de la labor por cuenta ajena, la subordinación y el salario. Se trata de una presunción iuris tantum, por consiguiente, admite prueba en contrario, y el pretendido patrono puede, en el caso, alegar y demostrar la existencia de un hecho o conjunto de hechos que permitan desvirtuar la existencia de la relación de trabajo, por no cumplirse alguna de las condiciones de existencia, tales como la labor por cuenta ajena, la subordinación o el salario y como consecuencia lógica, impedir su aplicabilidad al caso en concreto. (Subrayado de la Sala).

Ha sido reiterado el criterio de esta Sala de Casación Social, en cuanto a que la calificación de una relación jurídica como supeditada al ámbito de aplicación subjetivo del Derecho del Trabajo, dependerá inconcusamente que del vínculo jurídico que se configura entre las partes, se desprendan los elementos característicos de una relación de trabajo.

En este orden de ideas, la doctrina jurisprudencial de esta Sala de Casación Social, considera como elementos definitorios de la relación de trabajo, los siguientes:

(...) en el único aparte del citado artículo 65, se debe establecer la consecuencia que deriva de la norma jurídica que consagra tal presunción, a saber, la existencia de una relación de trabajo, la cual por mandato legal expreso, se tiene por plenamente probada, salvo prueba plena en contrario, es decir, que el juez debe tener por probado fuera de otra consideración la existencia de una relación de trabajo, con todas sus características, tales como el desempeño de la labor por cuenta ajena, la subordinación y el salario. Se trata de una presunción iuris tantum, por consiguiente, admite prueba en contrario, y el pretendido patrono puede, en el caso, alegar y demostrar la existencia de un hecho o conjunto de hechos que permitan desvirtuar la existencia de la relación de trabajo, por no cumplirse alguna de las condiciones de existencia, tales como la labor por cuenta ajena, la subordinación o el salario y como consecuencia lógica, impedir su aplicabilidad al caso en concreto.

. (Sentencia de la Sala de Casación Social de fecha 16 de marzo de 2000.) (Negritas y subrayado de esta Alzada).

A este mismo tenor, la misma Sala, en Sentencia N° AA60-S-2005-000290 de fecha 10 de marzo de 2006, con Ponencia del Magistrado LUIS EDUARDO FRANCESCHI, la cual es del tenor siguiente:

Siguiendo este orden de ideas, esta Sala de Casación Social, en sentencia N° 489 de fecha 13 de agosto de 2002 (caso: M.B.O. de Silva contra Federación Nacional de Profesionales de la Docencia, "Colegio de Profesores de Venezuela

), sentó criterio en cuanto a los requisitos o elementos que permiten determinar la naturaleza laboral o no de una relación jurídica, que en esta oportunidad se ratifica en su integridad, y el cual es del siguiente tenor:

Sin ser exhaustiva, una lista de los criterios, o indicios, que pueden determinar el carácter laboral o no de una relación entre quien ejecuta un trabajo o presta un servicio y quien lo recibe fue propuesta en el proyecto de recomendación sobre el trabajo en régimen de subcontratación que la Conferencia de la OIT examinó en 1997 y 1998:

a) Forma de determinar el trabajo (...)

b) Tiempo de trabajo y otras condiciones de trabajo (...)

c) Forma de efectuarse el pago (...)

d) Trabajo personal, supervisión y control disciplinario (...)

e) Inversiones, suministro de herramientas, materiales y maquinaria (...);

f) Otros: (...) asunción de ganancias o pérdidas por la persona que ejecuta el trabajo o presta el servicio, la regularidad del trabajo (...) la exclusividad o no para la usuaria (...).

. (Arturo S. Bronstein, Ámbito de Aplicación del Derecho del Trabajo, Ponencia del Congreso Internacional de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, Caracas-Venezuela 6-8 de mayo de 2002. Pág. 22)”. (Negritas y subrayado de esta Alzada).

Es por lo que, esta Alzada procede a aplicar el test de laboralidad de conformidad a la doctrina jurisprudencial, de la siguiente forma:

Forma de determinar el trabajo y tiempo de trabajo y otras condiciones de trabajo

Alega la parte actora que ingresó a prestar servicios para la empresa CLÍNICA CHILEMEX, C.A., desempeñándose como medico radiólogo, cuyas funciones fueron la asistencia medica como radiólogo, cumpliendo un horario de trabajo de 1:00 p.m., hasta las 7:00 p.m., de lunes a viernes, así como también, guardias rotativas. Señala que toda esta actividad era tanto en consulta como emergencias, y que esta funciones las realizaba dentro de las instalaciones de la empresa con equipos médicos pertenecientes a la empresa y con ayuda de personal perteneciente a la empresa, señalando que estas funciones las realizaba bajo las ordenes y subordinación inmediata y directa del Dr. J.R.P. medico radiólogo, Jefe del Servios de Diagnostico por imágenes, hasta el día 04 de agosto del año 2009, fecha esta en que finalizo la relación de trabajo por renuncia.

La empresa CLINICA CHILEMEX, C.A., alega que la pretensión de la actora es en cuanto a hechos aislados e incongruentes que por si solos, no constituyen los elementos necesarios para demostrar que existió una relación de trabajo, que el actor disponía libremente de su tiempo e incluso para disfrutar de sus vacaciones personales, las cuales nunca disfrutaba como hubiere correspondido a un trabajador, es decir, en el mes de aniversario, sino que lo hacia libre como su voluntad se lo permitía sin control alguno por parte de la CLÍNICA CHILEMEX C.A., así como el manejo y decisión del tiempo y oportunidad para su formación profesional y científica.

Así las cosas, se desprende de la instrumental que riela del folio 51 de la primera pieza, suscrita por el ciudadano el Dr. L.E.M., como Director Médico de la CLINICA CHILEMEX, C.A., dirigida al ciudadano M.E.F.G., de fecha 07 de julio de 2003, lo siguiente:

En reunión de Junta Directiva se trató de la importancia de mejorar la prestación de servicios en imagenología, tanto desde el punto de vista asistencial como administrativo. Se acordó exhortar a los médicos radiólogos a cumplir con sus horarios de permanencia física en la clínica para realizar de una manera efectiva sus actividades de trabajo. El horario de Trabajo es el siguiente: De 7 am a 1 pm Dr. J.R.P., De 1 pm a 7 pm Dr. M.E.F.. De 7 pm a 7 am y días no laborables, turnos de disponibilidad según programas de guardias. Asimismo agradecemos que los estudios imagenológicos practicados a pacientes en el servicio de emergencia sean efectuados e informados en forma inmediata por el radiólogo de guardia, puesto que estos informes son requeridos por las compañías de Seguro de HCM, para otorgar la clave para el ingreso de pacientes que lo requieran. El informe puede ser efectuado por el medico radiólogo incluso escritos a mano en forma provisional, lo cual disminuiría en algunos casos el tiempo de permanencia de paciente en emergencia.

(Negritas y subrayado de esta Alzada).

De lo anterior se desprende que la empresa CLINICA CHILEMEX, C.A., contrata los servicios del médico M.E.F.G., en principio como servicios profesionales, sin embargo se observa que la prestación del servicio es bajo subordinación al horario establecido por la clínica y bajo los parámetros expuestos en la documental supra citada, lo que trae como consecuencia que exista el elemento de subordinación y el de prestación del servicio para la empresa CLINICA CHILEMEX, C.A.

Forma de efectuarse el pago

Alega la parte actora que percibió un salario variable, sin embargo la parte actora estableció en la contestación de la demanda la existencia de recibos de honorarios profesionales cancelados y pagados por las empresas aseguradoras, demuestran que la CLÍNICA CHILEMEX, siempre actuó como facturadota de los servicios profesionales que el demandante prestaba para terceros, es decir pacientes asegurados o no, y que por lo tanto la demandada no era propiamente quien le pagaba, sino quien facturaba por cuenta de terceros, y posteriormente al recibir el pago de estas empresas o de los particulares, procedía a liquidar y pagar los honorarios profesionales al demandante previa deducción administrativa que le correspondieran como proveedor de servicios profesionales de naturaleza independiente.

Lo anterior lleva a concluir que la empresa era quien cobraba por el servicio prestado, con las ganancias obtenidas por el mismo, en el ejercicio de su actividad mercantil, siendo el médico quien percibía mensualmente su salario variable establecido entre las partes, no puede establecer esta Alzada que el demandante haya ejercido su profesión libremente, ya que existían deducciones administrativas que vienen a generar la ganancia del servicio y que es integrante del patrimonio de la empresa quien tiene los equipos para los exámenes requeridos por los pacientes de la clínica, por lo que en conclusión esta Alzada determina que los ingresos del ciudadano M.E.F.G., no eran honorarios profesionales, sino que estamos en presencia de un salario variable.

Trabajo personal, supervisión y control disciplinario

El Tribunal transcribe nuevamente la comunicación dirigida por el Dr. L.E.M., como Director Médico de la CLINICA CHILEMEX, C.A., dirigida al ciudadano M.E.F.G., de fecha 07 de julio de 2003, lo siguiente:

En reunión de Junta Directiva se trató de la importancia de mejorar la prestación de servicios en imagenología, tanto desde el punto de vista asistencial como administrativo. Se acordó exhortar a los médicos radiólogos a cumplir con sus horarios de permanencia física en la clínica para realizar de una manera efectiva sus actividades de trabajo. El horario de Trabajo es el siguiente: De 7 am a 1 pm Dr. J.R.P., De 1 pm a 7 pm Dr. M.E.F.. De 7 pm a 7 am y días no laborables, turnos de disponibilidad según programas de guardias. Asimismo agradecemos que los estudios imagenológicos practicados a pacientes en el servicio de emergencia sean efectuados e informados en forma inmediata por el radiólogo de guardia, puesto que estos informes son requeridos por las compañías de Seguro de HCM, para otorgar la clave para el ingreso de pacientes que lo requieran

.

Observa esta Alzada que efectivamente el demandante se encontraba bajo supervisión en el desempeño de sus funciones como radiólogo de la CLINICA CHILIMEX, bajo un horario establecido.

Inversiones, suministro de herramientas, materiales y maquinaria Asunción de ganancias o pérdidas por la persona que ejecuta el trabajo o presta el servicio, la regularidad del trabajo y la exclusividad

Con respecto a la maquinaria utilizada por el ciudadano M.E.F.G., adujo en el libelo que toda la actividad desempeñada en sus actividades, era tanto en consulta como emergencias, y que esta funciones las realizaba dentro de las instalaciones de la empresa, con equipos médicos pertenecientes a la empresa y con ayuda de personal perteneciente a la misma, estas funciones aduce que las realizaba bajo las ordenes y subordinación inmediata y directa del Dr. J.R.P. medico radiólogo, Jefe del Servicios de diagnostico por imágenes.

Este sentenciador en total apego al artículo 5 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, que establece que los Jueces, en el desempeño de sus funciones, tendrán por norte de sus actos la verdad, y que están obligados a inquirirla por todos los medios a su alcance y a no perder de vista la irrenunciabilidad de derechos y beneficios acordados por las leyes sociales a favor de los trabajadores, así como el carácter tutelar de las mismas, y en concordancia con el artículo 89 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual preceptúa que ninguna ley podrá establecer disposiciones que alteren la intangibilidad y progresividad de los derechos y beneficios laborales, según la cual en las relaciones laborales prevalece la realidad sobre las formas y apariencias y que los derechos laborales son irrenunciables; concluye que la parte demandada no logró desvirtuar la presunción de la relación de trabajo, establecida en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo, razón por la cual se establece, la existencia de la relación con carácter laboral, entre M.E.F.G. y la empresa CLINICA CHILEMEX, C.A., a tiempo indeterminado, continuo desde el 01 de enero del año 2000, sin embargo solicita el pago de sus prestaciones de enero de 2003 a agosto de 2009, por lo que esta Alzada procede a la condenatoria de las cantidades en razón de la pretensión demandada ya que se desprende de los cálculos realizados por el trabajador en su libelo, que reclama el periodo que va desde el 2003 al 2009. ASÍ SE DECIDE.

DE LA PRETENSION DEL DEMANDANTE

Una vez probada la existencia de la relación de trabajo entre el ciudadano M.E.F.G. y la empresa CLINICA CHILEMEX, C.A., este Tribunal pasa a determinar la procedencia o no de los conceptos y montos demandados en el libelo de demanda, los cuales se determinan a continuación:

Ha quedado evidenciado del acervo probatorio que el ciudadano M.E.F.G., comenzó a laborar para la empresa demandada, desde el 01 de enero del año 2003 hasta el 04 de agosto del año 2009, por lo que haber negado la relación laboral y al no haber podido desvirtuar la presunción de ley a que se refiere el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo, esto hace procedente los conceptos solicitados desde el año 2003 por el demandante, de la siguiente forma:

Vacaciones (2003, 2004, 2005, 2006, 2007, 2008, 2009) 15 días por año + 1 día adicional por año cumplido de prestación ininterrumpida, o su fracción correspondiente, es decir, 15+16+17+18+19+20+10,5 (por la fracción de vacaciones solicitada).

Bono vacacional (2003, 2004, 2005, 2006, 2007, 2008, 2009) 7 días por año + 1 día adicional por año cumplido de prestación ininterrumpida, o su fracción correspondiente, es decir, 7+8+9+10+11+12+6.5 (por fracción de bono vacacional solicitada).

Utilidades (2003, 2004, 2005, 2006, 2007, 2008, 2009) 15 días por año, o su fracción correspondiente, es decir, 15+15+15+15+15+15+7.5 (Por fracción de utilidades solicitada).

Prestación de antigüedad (01 de enero del año 2003 hasta el 04 de agosto del año 2009) 5 días después del tercer mes de servicio de antigüedad en base al salario integral devengado con la incidencia de la alícuota parte del bono vacacional y la alícuota parte de las utilidades.

Con respecto al salario devengado por el ciudadano M.E.F.G., y base para el calculo de los conceptos acordados por este sentenciador, se ordena una experticia complementaria del fallo, mediante la cual el perito que realice la experticia, al momento de realizar los cálculos de los conceptos acordados (Utilidades, vacaciones, bono vacacional) deberá tomar en cuenta lo recibido por la trabajadora en base a las instrumentales que cursan a los folios 53 al 59 de la primera pieza del expediente, utilizando para el calculo del salario de los mal denominados “honorarios profesionales”, en la sumatoria de lo obtenido por año (2003, 2004, 2005, 2006, 2007, 2008, 2009) y dividido entre los doce meses para obtener el salario promedio, en razón del salario variable devengado, con excepción del año 2009 el cual será divisible entre 8 meses.

Igualmente se señala que, el experto deberá utilizar para el cálculo de la antigüedad a que se refiere el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, lo recibido por el trabajador en base a las instrumentales que cursan a los folios 53 al 59 de la primera pieza del expediente, utilizando para el calculo del salario, los mal denominados “honorarios profesionales”, mes a mes, adicionando la alícuota parte del bono vacacional y la alícuota parte de las utilidades para la determinación del salario integral, mes a mes del demandante. ASÍ SE ESTABLECE.

Igualmente se establece la procedencia de los intereses con respecto al artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo para lo cual se ordena el nombramiento de un experto a los fines de su calculo. Con respecto a los intereses de mora a que se refiere el artículo 92 de la Constitución de la República de Venezuela establece lo siguiente:

Los intereses moratorios por el retraso o incumplimiento de lo que adeuda el patrono a los trabajadores por concepto de la prestación de antigüedad, lo cual efectivamente genera el deber de pagar intereses de mora desde la fecha en que la misma se hace exigible, vale decir, desde el momento en que efectivamente culmina la relación de trabajo (04 de agosto de 2009) hasta la fecha de ejecución del fallo, por lo que este sentenciador acuerda dichos intereses y ordena su calculo mediante la experticia complementaria del fallo. ASÍ SE ESTABLECE.

Con respecto a las demás cantidades condenadas, si la demandada no cumpliere voluntariamente con esta sentencia procederá el pago de intereses de mora sobre la cantidad condenada, la cual será calculada a la tasa del mercado vigente, establecida por el Banco Central de Venezuela para los intereses sobre prestaciones sociales y correrán desde la fecha del Decreto de ejecución, hasta la materialización de ésta, entendiéndose por esto último la oportunidad efectiva del pago. ASÍ SE ESTABLECE.

Igualmente solicita la actora la indexación de las cantidades demandadas. Por su parte la Sala de Casación Social en sentencia del caso J.S. contra la sociedad mercantil MALDIFASSI & CIA C.A., igualmente estableció lo siguiente:

Omissis…

Ahora bien, en relación con la evolución de la corrección monetaria en materia laboral, el criterio sostenido en forma pacífica y reiterada por esta Sala de Casación Social con respecto a su cálculo, es que el mismo debe computarse desde la fecha de la notificación de la parte demandada hasta que la sentencia quede definitivamente firme, excluyendo el lapso en que el proceso haya estado suspendido por acuerdo de las partes, y aquellos períodos en los cuales la causa estuviere paralizada por motivos no imputables a ellas, es decir, hechos fortuitos o fuerza mayor, criterio éste ratificado por este alto tribunal, según sentencia de fecha 12 de abril del año 2005. (Decisión Nº 1176/22-09-2005).

Dándole continuación a las consideraciones sobre el premencionado artículo 92, debe mencionarse que la Sala Constitucional, en la decisión citada anteriormente, al referirse al contenido del mismo también dejó consagrado:

Tratándose de deudas de valor, el monto está referido a un valor no monetario, pero que se cumple mediante el pago de una suma de dinero, por cuanto lo debido al momento de nacer la obligación no consiste en una determinada cantidad de dinero, sino en un valor, citándose como ejemplo, el resarcimiento de daños y perjuicios o el pago de pensiones alimentarias, e insistiéndose en que tales obligaciones se protegen de la inflación, porque no pierden valor como consecuencia de aquel fenómeno económico, sino que al no estar cifrada la obligación en dinero, la inflación no tiene efecto alguno sobre la misma. (Vid. James-Otis RODNER, “El Dinero. La inflación y las deudas de valor”, Caracas, 1995, p.231 y siguientes).

Omissis…

En primer lugar, y en lo que respecta a los intereses moratorios causados por la falta de pago de la prestación de antigüedad consagrada en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, al ser concebida constitucionalmente como una deuda de valor, se establece que el cómputo de los mismos debe hacerse desde la fecha en que la misma es exigible, vale decir, desde la fecha de finalización de la relación de trabajo, sea por causa atribuibles a la voluntad de las partes o por causas ajenas a la misma, independientemente de la oportunidad elegida por el trabajador para reclamar sus derechos judicial o extrajudicialmente.

En segundo lugar, debe asumirse el mismo criterio establecido en el párrafo anterior con respecto a la indexación de la cantidad que por prestación de antigüedad sea adeudada al ex trabajador.

En tercer lugar, y en lo que respecta al período a indexar de los otros conceptos derivados de la relación laboral, su inicio será la fecha de notificación de la demandada en el nuevo proceso y de citación en el procedimiento derogado, por las razones y fundamentos anteriormente explanados hasta que la sentencia quede definitivamente firme, excluyendo de dicho cálculo los lapsos sobre los cuales la causa se haya paralizado por acuerdo entre las partes, por hechos fortuitos o de fuerza mayor, tales como la implementación de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y por vacaciones judiciales.

Omissis…

En quinto lugar, las condenas indemnizatorias en los juicios de estabilidad, tales como salarios dejados de percibir y demás establecidas en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, se ratifica el criterio asumido por esta Sala en decisión Nº 254 del 16/03/2004 en el sentido que en los juicios especiales de estabilidad no se demanda el pago de prestaciones o indemnizaciones laborales porque el patrono estuviera en mora, en ellos se solicita la calificación de un despido por el incumplimiento de una obligación de no hacer, y la sentencia, en caso que se declare procedente, ordena sólo el reenganche con el pago de los salarios caídos; pero es a partir de esa declaratoria que se deben los salarios caídos, que son exigibles, no antes, aún cuando para su cuantificación se tome en cuenta el tiempo del procedimiento como sanción al empleador, por lo que no puede aplicarse la corrección monetaria en el procedimiento de estabilidad, en el entendido que si se cumple con el reenganche y el trabajador regresa a su puesto de trabajo debe recibir exactamente el monto de los salarios caídos que dejó de percibir, sin imputarle corrección monetaria porque de hacerlo, primeramente se estaría aplicando la indexación sin estar presente la mora del patrono, y en segundo lugar, pudiera darse la circunstancia que el trabajador reenganchado, al indexarle los salarios caídos, reciba mayor remuneración que la obtenida por otros trabajadores que realizan idénticas funciones

. (Negritas y subrayado de esta Alzada).

Se desprende de la sentencia supra transcrita que, las cantidades derivadas de la prestación de antigüedad en base a su exigibilidad inmediata el derecho a su corrección monetaria es a partir desde la fecha en que la misma se hace exigible, vale decir, desde el momento en que efectivamente culmina la relación de trabajo, ( 04 de agosto de 2009), hasta la fecha de ejecución del fallo, por lo que este sentenciador acuerda la indexación monetaria de dichas cantidades y ordena su calculo mediante la experticia complementaria del fallo. ASÍ SE ESTABLECE.

Con respecto al período de indexar otros conceptos derivados de la relación laboral, su inicio será la fecha de notificación de la demandada (04 de agosto de 2010) hasta que la sentencia quede definitivamente firme, excluyendo de dicho cálculo los lapsos sobre los cuales la causa se haya paralizado por acuerdo entre las partes, por hechos fortuitos o de fuerza mayor, tales como la implementación de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y por vacaciones judiciales. ASÍ SE ESTABLECE.

Igualmente de conformidad con el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, es decir, que en caso de que el demandado no cumpliere voluntariamente con la sentencia procederá la corrección monetaria sobre las cantidades condenadas, la cual deberá ser calculada desde el decreto de ejecución hasta su materialización, entendiéndose por esto último la oportunidad de pago efectivo. ASI SE DECIDE.

En virtud de lo anteriormente expuesto se declara CON LUGAR, el recurso de apelación ejercido por el abogado R.G.R., plenamente identificado en autos en su condición de apoderado judicial de la parte actora, en contra de la sentencia de fecha 19-09-2011, dictada por el Tribunal Tercero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, Sede Puerto Ordaz.

V

DISPOSITIVA

En fuerza de las consideraciones anteriores, este Tribunal Superior Tercero del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, Extensión Territorial Puerto Ordaz, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO

CON LUGAR, el recurso de apelación ejercido por el abogado R.G.R., plenamente identificado en autos, en su condición de apoderado judicial de la parte actora, contra la sentencia de fecha 19-09-2011, dictada por el Tribunal Tercero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, Sede Puerto Ordaz.

SEGUNDO

Se REVOCA, la sentencia recurrida por los motivos que se exponen en el presente fallo.

TERCERO

Se declara PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda interpuesta por el ciudadano M.F. contra la empresa CLINICA CHILEMEX, C.A.

CUARTO

Se ordena la experticia complementaria del fallo en los términos establecidos en la motiva del presente fallo, a los fines de la determinación de los conceptos establecidos, la indexación monetaria y los intereses acordados.

Se ordena la remisión de la presente causa a su Tribunal de origen una vez transcurrido los lapsos recursivos.

La anterior decisión está fundamentada en los artículos 2, 19, 26, 89, 257 y 334 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; en los artículos 12, 15, 242, 243, 251 y 254 del Código de Procedimiento Civil y en los artículos 1, 2, 5, 163, 164, 165 y 177 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Tribunal Tercero Superior del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, Extensión Territorial Puerto Ordaz, a los ocho (08) días del mes de noviembre de dos mil once (2011), años 201° de la Independencia y 152º de la Federación.

JUEZ SUPERIOR TERCERO,

Abg. N.J. ALZOLAY

SECRETARIA DE SALA,

Abg. D.F.

En la misma fecha siendo las 10:00 a.m. de la mañana, se publicó, registró y diarizó la sentencia anterior, previo el anuncio de ley.

SECRETARIA DE SALA,

Abg. D.F.

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