Decisión nº PJ0152013000041 de Juzgado Superior Segundo del Trabajo de Zulia, de 4 de Abril de 2013

En fecha 1 de enero de 2010 inició una relación laboral con la empresa demandada, cumpliendo con todas sus obligaciones laborales hasta su terminación.

Desempeñó el cargo de Seguridad y Mantenimiento dentro de las instalaciones de la empresa.

Laboró en un horario semanal de 6:00 pm hasta las 7:00 am de lunes a domingo.

En fecha 4 de julio de 2011, después de sostener una discusión con la administradora de la empresa fue despedido sin razón alguna.

Desde el 1 de enero de 2010 hasta el 4 de julio de 2011, devengó un salario semanal de Bs. 480,00 y Bs. 1.920,00 mensual.

Con fundamento en los hechos anteriores, reclama los siguientes conceptos y cantidades de dinero:

1. Horas extras: que durante la relación laboral que existió laboró 6 horas extras diarias nocturnas las que no fueron canceladas y demanda en este acto, arrojando un total de Bs. 45.242,40.

2. Días domingos: que durante la relación laboral, trabajó los días domingos que tampoco fueron cancelados, reclamando así la cantidad de Bs. 8.064,00.

3. Vacaciones vencidas y fraccionadas: desde el 1 de enero de 2010 hasta el 1 de enero de 2011, reclama 15 días a razón de Bs. 165,00, lo cual arroja la cantidad de Bs. 2.475,00 y desde el 1 de enero de 2011 hasta el 30 de junio de 2011, 16 días fraccionados, esto es, 7,98 días a razón de Bs. 159,06, lo cual arroja la cantidad de Bs. 1.267,30, para un total reclamado por este concepto de Bs. 3.744,30.

4. Bono vacacional vencido y fraccionado: desde el 1 de enero de 2010 hasta el 1 de enero de 2011, reclama 7 días a razón de Bs. 165,00, lo cual arroja la cantidad de Bs. 1.155.00 y desde el 1 de enero de 2011 hasta el 30 de junio de 2011, 8 días fraccionados, esto es, 4,02 días a razón de Bs. 159,06, lo cual arroja la cantidad de Bs. 639,42, para un total reclamado por este concepto de Bs. 1.789,42.

5. Utilidades: desde el 1 de enero de 2010 hasta el 31 de diciembre de 2010, reclama 15 días a razón de Bs. 161,80, lo cual arroja la cantidad de Bs. 2.427,00 y desde el 1 de enero de 2011 hasta el 30 de junio de 2011, 15 días fraccionados, esto es, 7,50 días a razón de Bs. 159,06, lo cual arroja la cantidad de Bs. 1.192,95.

6. Prestación de antigüedad: señala que tiene derecho a la antigüedad de ley, tomando como base para su cálculo los salarios devengados, más las horas extras, domingos, y la incidencia de utilidades y bono vacacional, para un total reclamado de Bs. 14.780,85.

7. Indemnización por despido injustificado: reclama 60 días a razón de Bs. 164,15, lo cual arroja la cantidad de Bs. 9.849,00.

8. Indemnización sustitutiva de preaviso: reclama 45 días a razón de Bs. 64,00, lo cual arroja la cantidad de Bs. 2.880,00.

9. Bono de alimento: reclama desde el mes de enero de 2010 hasta el mes de julio de 2011, la cantidad de Bs. 9.509,95.

Todos los conceptos y montos anteriormente discriminados arrojan un total de bolívares 86 mil 749 con 87/100 céntimos, más la indexación y los intereses de las cantidades demandadas.

Dicha pretensión fue controvertida por la sociedad mercantil CENTRO CLÍNICO JINETH DEL CARMEN, C.A., a través de su representación judicial de la siguiente manera:

Opuso la falta de cualidad activa del demandante y pasiva de su representada para sostener la presente causa, por cuanto no existe identidad entre la persona contra quien se ejercita y el sujeto que es su verdadero titular u obligado concreto, tomando en consideración que a su decir, el actor pretende atribuirle derechos de manera infundada y temeraria por cuanto su representada jamás ha sido patrono del demandante.

De otra parte, negó que haya existido una relación laboral entre el demandante y su representada, y en virtud de ello, señaló que mal pudiera reconocer derechos del demandante referidos a prestaciones sociales y otros conceptos, ni horas extras en ningún período, ni domingos laborados o de descanso, ni vacaciones, ni bono vacacional, ni utilidades, ni bono alimentario y mucho menos antigüedad alguna, simplemente porque el demandante nunca laboró para la empresa., en consecuencia, negó todos y cada uno de los conceptos reclamados discriminándolos uno a uno.

Señaló que la verdad verdadera, es que el demandante, “debe sufrir algún tipo de alucinación, especie de delirium tremens , simplemente por la temeridad de su demanda, por una supuesta relación de trabajo que sólo existe en su imaginación”; que en el supuesto negado de que hubiera sido cierta, “no puede explicarse cualquier persona cuerda”, agregando que cómo es posible que alguien pueda laborar ininterrumpidamente todas las noches durante 552 días consecutivos, sin percibir vacaciones, ni descansos, ni reclamar a su tiempo las utilidades, todo ello, sin incluir algunas pavorosas digresiones o contradicciones evidentes en el libelo de demanda, tales como la de asegurar que su relación comenzó un 1 de enero y laboró año y medio, supuestamente hasta el 4 de julio de 2011, y pretender el pago de antigüedad hasta diciembre de 2011, la inexactitud de los salarios calculados de manera original y particular, etc., todo lo cual hace concluir en una de dos presunciones: “o el demandante sufre de alteraciones psíquicas deplorables o ha sido influido por personas mal intencionadas para que con alguna de las tramoyas comunes en estos tiempos, pretenda utilizar la jurisdicción laboral para obtener por la vía de una demanda fabricada con mentiras y fantasías, cobrarle prestaciones sociales a quien se le ocurra, sin medir las consecuencias que tal conducta va a acarrearle”.

Señaló también, que a tenor de lo dispuesto en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo, se presumirá la existencia de una relación de trabajo entre quien presta un servicio personal y quien lo recibe, además de que el artículo 66 ejusdem, determina que la prestación debe ser remunerada, y en su caso, no han recibido servicios de ninguna naturaleza por parte del actor.

Finalmente, procedió a negar de manera específica y detallada los hechos y conceptos reclamados, negando así que le adeude la cantidad de Bs. 86.749,87 por concepto de horas extras domingos, vacaciones, bono vacacional, utilidades, antigüedad, despido injustificado, bono de alimentación, supuestamente generados en el período del 1 de enero de 2010 al 30 de junio de 2011.

DE LA SENTENCIA RECURRIDA

En fecha 15 de enero de 2013, el Tribunal a quo declaró sin lugar la demanda incoada por el ciudadano M.A.A.B. en contra de la sociedad mercantil CENTRO CLÍNICO JINETH DEL CARMEN, C.A., bajo la siguiente fundamentación:

…Como punto previo la demandada, opuso la falta de cualidad activa del actor y pasiva de ella para sostener la presente causa, en el sentido que el demandante nunca sostuvo relación de trabajo alguna con ella, en ningún tiempo o espacio, ni de otra índole, por lo cual carece de la debida cualidad activa para acudir en su contra ante esta jurisdicción. En consecuencia, ella no tiene cualidad para sostener el presente procedimiento en calidad de demandada, ya que no existe identidad entre ésta y el carácter que el demandante pretende atribuirle para el nacimiento de los derechos que de manera infundada y temeraria reclama el actor, por cuanto ella jamás ha sido patrono del actor de marras.

Al respecto, ante las dificultades que pueden plantearse en torno a la persona legitimada, es necesario acudir a lo que debe entenderse por Parte y sobre todo y en especial a la noción de legitimación. En tal sentido, se habla de Parte en el contrato para significar los sujetos que deben prestar su consentimiento para que pueda nacer la relación negocial, la cual no surte efectos sino entre las partes. (Tratado de Derecho Procesal Civil Venezolano. Tomo II A. Rengel –Romberg. Pág. 23).

Por su parte Chiovenda define a Parte como “el sujeto activo y el sujeto pasivo de la demanda.

Ahora bien, en cuanto a lo que debe entenderse por legitimación de las Partes, puede señalarse como la cualidad necesaria de las partes para actuar en el proceso, todo lo cual, deviene de aquellos sujetos que se encuentren frente a la relación material e interés jurídico controvertido. En tal sentido, su existencia depende de una cierta vinculación de las personas que se presentan como Partes en el proceso con la situación jurídica material a la que se refiere la prestación procesal.

La cualidad, también denominada legitimación a la causa (legitimatio ad causam) debe tenerla el demandante, el demandando y los terceros que intervengan en el proceso.

En este sentido, la cualidad es un juicio de relación y no de contenido, y puede ser activa o pasiva. La cualidad activa, es aquella que establece una identidad lógica entre el demandante concreto y aquel a quien la Ley da la acción, es decir, la posibilidad de pretender la satisfacción de su crédito. Y la cualidad pasiva, es aquella que establece una identidad lógica entre el demandado concreto y aquel contra quien la Ley da la acción.

La legitimación pasiva en principio la tiene cualquier persona que haya sido demandada, por esa sola razón, cualidad suficiente para comparecer en ese proceso concreto y para defenderse en él, lo cual no constituye manifestación de su legitimación pasiva como concepto equivalente, en la parte demandada, sino reflejo de sus capacidades para ser Parte y de actuación procesal y de su condición de parte demandada, en la que la ha colocado el actor.

En ese sentido legitimados pasivos principalmente lo están él o los obligados frente al derecho que se hace valer mediante la pretensión procesal interpuesta; al o los titulares de un derecho, relación jurídica, estado jurídico o negocio jurídico a los que se refieran peticiones de tutela.

Conforme a lo anterior, al estar frente a un proceso laboral, mediante la cual se reclaman acreencias derivadas de una relación laboral, exigibles frente al patrono, debe acudirse necesariamente no solo a la noción de patrono establecida en el artículo 49 de la Ley Orgánica del Trabajo, que dispone: “Se entiende por patrono o empleador la persona natural o jurídica que en nombre propio, ya sea por cuenta propia o ajena, tiene a su cargo una empresa, establecimiento, explotación a faena, de cualquier naturaleza o importancia, que ocupe trabajadores, sea cual fuere su número…”, sino también a la noción de trabajador, entendida como la persona natural que realiza una labor de cualquier clase, por cuenta ajena y bajo la dependencia de otra, mediante una remuneración.

De manera, que nuestro sistema laboral, contempla como legitimados en los procesos laborales, por una parte la persona del trabajador y por la otra la persona del patrono. No obstante, que en ciertos casos pueda presentarse una persona distinta del trabajador para reclamar acreencias de carácter laboral, como sería el caso de sus herederos, pero siempre dichas reclamaciones proveniente de derechos y obligaciones de la persona del trabajador; y por el lado del patrono, puedan plantearse casos como la sustitución patronal, la figura del intermediario, casos éstos que la propia Ley Sustantiva resuelve, pues en tales casos deviene una obligación legal.

Así las cosas, de acuerdo a lo todo lo antes expuesto, se observa que en el presente caso el actor no cumplió con su carga probatoria, pues no aportó al proceso prueba alguna que hiciera presumir la existencia de prestación de servicio alguna a favor de la demandada, a los fines que se activara a su favor la presunción de laboralidad prevista en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo; no se evidencia del acervo probatorio evacuado y valorado, prueba alguna que demuestre que entre el actor y la demandada existió una relación de trabajo, ni mucho menos se constató la existencia de subordinación, o remuneración alguna de parte de la accionada a favor del demandante; muy por el contrario de la prueba testimonial quedó evidenciado que el actor nunca laboró para la Sociedad Mercantil CENTRO CLINICO JINETH DEL CARMEN, C.A., por consiguiente, para quien suscribe esta decisión el actor ciudadano M.A., no laboró para la demandada CENTRO CLINICO JINETH DEL CARMEN, C.A., y por consiguiente, la persona del demandante no es su trabajador y la accionada no es su patrono; en consecuencia se declara con lugar la falta de cualidad tanto activa como pasiva, opuesta por la demandada y sin lugar la presente demandada. Así se decide…

DEL RECURSO DE APELACIÓN

Contra la mencionada sentencia, la parte demandante, procedió a interponer recurso ordinario de apelación.

La representación judicial de la parte demandante recurrente, señaló que el a quo no aplicó debidamente el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo, que establece la carga de prueba según sea la forma de contestación de la demanda (sic), por cuanto en el presente procedimiento la demandada en la contestación trajo una calificación de la relación de trabajo y dice que el trabajador no laboró para la empresa y que lo planteado por el actor es una alucinación, parte de su psiquis, siendo esto un alegato de defensa que la parte planteó, que es un problema psicológico, y que no fue que todos los días el demandante fue a trabajar a la empresa, que simplemente fue de su psiquis. Que según el artículo 65 (sic), aquí se viene a contestar la demanda de forma genérica, o digo que es mercantil o la niego de forma genérica, tocándole a la parte probar cuando se niega la relación de trabajo, pero que si por el contrario, se niega pero la fundamento en cuanto a que es un problema psicológico, le toca a la parte demandada probar ese alegato de defensa. Que el a quo, al momento de establecer los hechos y probar los límites de la controversia no lo estableció, es decir, toma en cuenta los alegatos de defensa que ella quiera y deja por fuera cuáles son los alegatos de defensa presentados por la parte demandada al momento de contestar la demanda y cuáles probó que eso es por la falta de aplicación del artículo 65 (sic).

Asimismo, señaló que en la presente causa se estableció el problema de la carta de trabajo, que vino la administradora y dijo que la firma no era suya, se promovió la prueba de cotejo, se demostró que la firma es de la administradora, pero que el a quo dijo que no importaba que la hubiera firmado porque ella no tenía capacidad funcional para darle cartas de trabajo a nadie, por tanto no la apreció, pero que resulta que el acta constitutiva de la empresa dice que la capacidad funcional de administración le corresponde al Presidente y Vicepresidente, pero que porqué existe una administradora, y esto es, porque precisamente delegaron funciones, pero que no saben cuáles funciones delegaron, y si la firma era de la administradora, entonces entre sus funciones estaba la de otorgar cartas de trabajo, además dijo que si sus funciones era contratar o despedir personal que tampoco quedó demostrado, pero sí delegaron funciones y cuando se le tomó la declaración a la referida ciudadana ella manifestó que trabajaba para la demandada y era la administradora.

Que así las cosas, dado que no se demostraron debidamente los hechos alegados, siempre las presunciones que trae la Ley Orgánica Procesal del Trabajo son para favorecer al trabajador, por lo que solicita sea declarada con lugar la apelación y con lugar la demanda.

La representación judicial de la parte demandada, señaló que ciertamente el demandante alega en el libelo de demanda haber sostenido una relación de índole laboral con su representada la cual especificó o determinó en un tiempo de duración, con un salario y una jornada de trabajo que no se corresponde en lo absoluto con la constancia de trabajo, en virtud de ello, es que se procedió en la audiencia de juicio a oponer la tacha del contenido de ese documento y el desconocimiento de la firma. Que con fundamento a lo que establece la Juez a quo en la sentencia recurrida, ella no acepta la tacha sino el desconocimiento, por lo que en la prueba de cotejo se determinó que la constancia sí fue firmada por la ciudadana A.S. quien para la fecha fungía como administradora, pero que no es menos cierto que su representada fue diligente en todo el transcurrir de la presente causa cuando alega la falta de cualidad pasiva y activa para sostener la presente causa, dado que en la presente causa nunca existió una relación laboral, manifestando que la verdad de los hechos quedaron demostrados con los testigos por ellos evacuados y las documentales en los que no fueron repreguntados ni atacados por la contraparte, quedando firmes y cónsonos en decir, que quien ejercía la Gerencia de Recursos Humanos era el Presidente y Vicepresidente, en este caso era el Señor J.C., en su condición de Director de la Clínica, verificándose de forma coherente que la misma administradora dijo que no tenía facultades para emitir constancias de trabajo.

Que otro punto importante a aclarar era que el propio actor en la declaración de parte expone delante de la Juez que sostuvo una relación de amistad con la trabajadora, pudiendo presumir que firmó dicha constancia de trabajo sin tener la facultad para ello, siendo cierto que el a quo al momento de valorar las documentales en las que se evidencia las facultades que obligan a la empresa, toma en cuenta que su representada pudo demostrar que efectivamente no hubo una relación de trabajo y tomando en consideración también que la constancia de trabajo no coincide en salario, cargo, ni fecha de emisión la cual inclusive se puede evidenciar que fue emitida muchos días antes a la fecha de culminación de la relación de trabajo, en la que se especificó una fecha de inicio y de finalización, por lo que su representada no podía ser adivina para saber cuándo iba a culminar la relación laboral y menos en los términos señalados por el actor en el libelo, por lo que ciertamente dicha documental referida a constancia de trabajo no puede traer convicción al Juez por cuanto carece de certeza, ya que no coincide con lo alegado en el libelo ni en lo señalado en la declaración de parte, teniendo muchas incongruencias que no permiten que el juez tenga convicción sobre los hechos controvertidos, en virtud de ello, solicita sea declarada sin lugar la apelación interpuesta por la parte demandante.

De otra parte, este Tribunal procedió a preguntarle a la representación judicial de la parte demandante porqué la documental fue emitida el 10 de junio de 2011 y señala que la relación laboral culminó el 4 de julio de 2011, respondiendo que tendría que revisar el expediente porque no tiene conocimiento al respecto pero que el actor lo único que hizo fue pedir su carta de trabajo y no iba a estar pendiente si le colocaron que comenzó un día o que terminó otro día, que él la leyó y estuvo conforme con la misma.

DELIMITACIÓN DE LA CONTROVERSIA

Ahora bien, teniendo en consideración la forma como ha quedado trabada la litis, en virtud del contenido del libelo de la demanda, la contestación, la sentencia de primera instancia y los argumentos expuestos por ambas partes en la audiencia de apelación, tenemos que la presente controversia se encuentra limitada a determinar la procedencia o no de la falta de cualidad opuesta por la representación judicial de la sociedad mercantil CENTRO CLÍNICO JINETH DEL CARMEN, C.A., toda vez que a su decir no posee la LEGITIMATIO AD CAUSAM (falta de cualidad pasiva), esto es, no tiene cualidad para sostener el presente procedimiento en calidad de demandada, ya que no existe identidad entre ésta y el carácter que el demandante pretende atribuirle para el nacimiento de los derechos que de manera, a su decir, infundada y temeraria reclama el actor, por cuanto la demandada, según afirma, jamás ha sido patrono del demandante, aduciendo que la verdad verdadera es que el ciudadano M.A. debe sufrir algún tipo de alucinación, simplemente por la temeridad de su demanda, por una supuesta relación de trabajo que sólo existe en su imaginación, lo cual si bien, no deben ser los términos más adecuados que debe emplear la representación judicial que pretende defender a su representada, entiende este Tribunal, que la referida expresión se refiere a una negativa absoluta en cuanto a la existencia de la relación de trabajo alegada por el actor al indicar que sólo existe en su imaginación, por lo que indiscutiblemente le corresponde en la presente causa a la parte demandante demostrar que efectivamente prestó sus servicios para la sociedad mercantil CENTRO CLÍNICO JINETH DEL CARMEN, C.A.

Así las cosas, para el caso de resultar improcedente la defensa opuesta, corresponderá a este Tribunal determinar la procedencia o no de todos y cada uno de los derechos reclamados por el actor en el libelo de la demanda.

De este modo, se procede a valorar las pruebas promovidas por las partes a objeto de dirimir los hechos controvertidos en la presente causa:

Pruebas de la parte demandante

1. - Prueba documental:

   Original de constancia de trabajo de fecha 10 de junio de 2011, la cual corre inserta al folio 33 del expediente, observando el Tribunal que la parte demandada desconoció la firma del mismo de conformidad con el artículo 86 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo e igualmente tachó de falso el contenido de la misma instrumental de conformidad con lo establecido por el artículo 83 ejusdem, insistiendo la parte actora en el valor probatorio de la documental atacada promoviendo en virtud del desconocimiento recaído sobre la firma la prueba de cotejo conforme al artículo 87 y siguientes de la Ley Adjetiva Laboral, solicitando se le tomara prueba manuscrita a la ciudadana A.S. a objeto de obtener la prueba indubitada y verificar la autenticidad de la firma negada a través de la referida prueba.

   Ahora bien, en cuanto a lo anterior el Tribunal a quo señaló lo siguiente:

   “…si bien la forma de impugnación de los instrumentos privados simples en principio es mediante el desconocimiento –que recae sobre la firma- a criterio de quien aquí decide, la tacha de falsedad tanto de firma como de contenido en casos como el de marras, es la idónea a objeto de tratar de enervar el valor de un instrumento privado en juicio, pues lo que se pretende cuestionar, es el contenido y la firma de falso. De manera que al ejercer dos medios de ataques contra una misma instrumental cuya admisión originaría en caso de designarse expertos diferentes dividir la documental en dos, para entregar una parte para que le fuera realizada la prueba de cotejo (experticia grafotécnica); y la otra parte para realizar por ejemplo una prueba grafoquímica con cuya ejecución queda destruida la instrumental dubitada, éste Tribunal negó la admisión de la tacha propuesta por haberse ejercido la accionada dos medios de ataque diferentes y excluyentes entre sí para el presente caso (desconocimiento-tacha), salvo mejor criterio, sin indicar o invocar además la accionada al Tribunal, el motivo legal conforme al cual tachaba de falso sólo el contenido del documento. Así se establece.

   Así las cosas, únicamente fue admitida la prueba de cotejo, por lo que ante el desconocimiento de la firma que aparece en la constancia de trabajo, por parte de la representación judicial de la demandada y de la ciudadana A.S., y observando que no constaba en actas material indubitado para cotejar la firma negada, se procedió tal y como lo solicitó el promovente del cotejo en la audiencia de juicio a tomar muestras de la escritura de la ciudadana A.S. a los fines que fuera entregada como prueba indubitada al experto que el Tribunal designaría.

   A tal efecto fue designada la ciudadana C.Z., como Experto Grafrotécnico, quien rindió su respectivo informe en fecha 21 de noviembre de 2012, concluyendo: “La firma que suscribe el documento cuestionado denominado, CONSTANCIA inserto al folio treinta y tres (33) del expediente de la causa; FUE EJECUTADA por la ciudadana A.S. quien ejecutó las firmas y muestras de escritura que aparecen en el documento identificado como ACTA inserto al folio ciento setenta y uno (171) del expediente, señalado como indubitado para el cotejo”, en consecuencia, quedó demostrado que la firma que aparece en el documento objeto de la experticia sí es de la ciudadana A.S., es decir, que la firma realizada en el documento indubitado y dubitado fue ejecutado por la misma persona.

   Al respecto, el a quo señaló lo siguiente:

   …no obstante, de lo concluido por la experto, se evidencia que conforme al documento constitutivo de la empresa demandada (folios 18 y 19) el Presidente y el Vicepresidente conjuntamente son quienes tienen la facultad para representar y obligar a la empresa, por lo que tomando en cuenta que la ciudadana A.S. se desempeña como gerente de administración o administradora de la accionada en cuyas funciones, en la mayoría de los casos poco se interviene en la parte de recursos humanos respecto de la contratación o no de personal; aunado al hecho que de las testimoniales valoradas se verificó que el ciudadano J.C. como director del Centro Clínico y vicepresidente de la empresa demandada era quien firmaba las constancia de trabajo, y que dicha documental no pudo ser adminiculada con el resto de las pruebas evacuadas de la cual se desprenda que el actor efectivamente prestó servicios para la demandada, de hecho la misma no genera certeza en quien suscribe ésta decisión, pues de su lectura se constata que ésta fue emitida con una fecha anterior a la que se señala como fecha de finalización de la supuesta relación jurídica y por otra parte, en nada coincide su contenido con lo expresado por el actor en la declaración de parte respecto a la fecha de finalización y el supuesto salario devengado, lo cual igualmente se contradice con lo narrado en el escrito libelar, en consecuencia, concluye ésta Sentenciadora que dicha prueba por sí sola no le produce convicción para declarar la existencia de una relación de trabajo entre el actor y la demandada, por lo tanto, se desecha del acervo probatorio. Así se decide…

   Contrario a lo declarado por el juzgado a quo, este Tribunal encuentra que, negada la autoría de la firma atribuida a la ciudadana A.S. ante el Juez de juicio, y habiéndose demostrado que efectivamente la firma sí correspondía a la referida ciudadana, se le otorga pleno valor probatorio, pues al quedar reconocida la firma quedó igualmente reconocido el contenido del documento, sin que la parte demandada insistiera en la tacha del contenido del mismo; tomando además en consideración que de autos quedó evidenciado y comprobado por así haberlo admitido ambas partes que la nombrada ciudadana fungió como la administradora de la empresa demandada, lo cual no es un hecho controvertido, en consecuencia, si dicha constancia no causaba gravamen a la empresa, como es entonces que la persona que la suscribe irrespetando al Tribunal niega haberlo hecho, lo cual trae como consecuencia, que a este Tribunal le merezca fe lo constatado en la documental que corre inserta al folio 33 del expediente, más aún cuando la Ley Orgánica del Trabajo de 1997 bajo cuyo ámbito se cumplieron los hechos constitutivos de la demanda, define en su artículo 50 al representante del patrono, señalando que “se considera representante del patrono toda persona que en nombre y por cuenta de éste ejerza funciones jerárquicas de dirección o administración”, asimismo, el artículo 51 eiusdem, establece que “Los directores, gerentes, administradores, jefes de relaciones industriales, jefes de personal, capitanes de buques o aeronaves, liquidadores y depositarios y demás personas que ejerzan funciones de dirección o administración se considerarán representantes del patrono aunque no tengan mandato expreso y obligarán a su representado, para todos los fines derivados de la relación de trabajo”. (Resaltado de este Tribunal).

   Así pues, si bien, aún cuando del acta constitutiva no se establezca que a la ciudadana A.S. se le haya conferido la facultad para representar a la empresa, habiendo quedado demostrado que fungió como administradora de la misma, por mandato legal ésta obliga a la empresa demandada para todos los fines derivados de la relación de trabajo; en virtud de ello, al haber suscrito la constancia de trabajo, de la misma se evidencia que el ciudadano M.A. laboró para la demandada como Seguridad y Mantenimiento Menor desde el 1 de enero de 2010 hasta el 4 de julio de 2011. Ahora bien, en la audiencia de apelación la representación judicial de la parte demandada, señaló que la referida constancia de trabajo además, contenía varias inconsistencias, la primera de ellas es que fue suscrita en fecha anterior a la cual según el contenido que aparece allí reflejado culminó la relación de trabajo, así como también que no coincide lo alegado por el actor en el libelo de la demanda en cuanto al salario devengado ni el cargo, observando el Tribunal que ciertamente la fecha de emisión es anterior a la que supuestamente aparece como fecha de terminación de la relación laboral, sin embargo, en cuanto al hecho del salario, ni siquiera aparece señalado en la constancia así que no existe disparidad respecto de ese punto, y en lo que se refiere al cargo desempeñado sí coincide con el alegado por el actor, esto es, Seguridad y Mantenimiento, en consecuencia, son desechados los argumentos expuestos por la parte demandada al respecto, tomando en consideración insistentemente, que negó haber suscrito la constancia cuando en realidad sí lo hizo.

2. - Promovió la testimonial jurada de los ciudadanos: K.M., A.R.S. y N.D., quienes no comparecieron a la Audiencia de Juicio, en consecuencia, no existe elemento probatorio sobre el cual pronunciarse esta Alzada.

   Pruebas de la parte demandada

1. - Invocó el principio de la comunidad de la prueba, lo cual no es un medio de prueba, sino una solicitud que el juez está en el deber de aplicar de oficio siempre, sin necesidad de alegación de parte, siendo una pretensión de la parte en base a su misma necesidad de resultar favorecida en la valoración de los elementos probatorios existentes en el proceso, razón por la cual al no ser promovido un medio susceptible de valoración, este Tribunal no tiene elemento alguno que valorar.

2. - Prueba documental:

   Planillas de pago de aportes al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda (FAOV) de fecha 28 de septiembre de 2011 conjuntamente con sus anexos y planilla de declaración del MINTRA conjuntamente con sus anexos (folios del 43 al 53, ambos inclusive); observando el Tribunal que la parte actora no realizó ningún ataque sobre las mismas; sino que sólo manifestó que no las atacaba por cuanto su representado no aparece en ninguna de ellas. Al respecto, se tiene que si bien se evidencia de dichas documentales que efectivamente la demandada cumplió con presentar ante el BANAVI los aportes al fondo de ahorro obligatorio para la vivienda correspondiente a sus trabajadores, no obstante se establece únicamente la relación del número de trabajadores que mantenía para el mes de septiembre de 2011, fecha en la cual el demandante según su decir, ya no prestaba servicios para la demandada conforme a los hechos alegados en el libelo de demanda, asimismo, en cuanto a las documentales presentadas ante el MINTRA, se refieren a un reporte correspondiente al período julio de 2009 y 3er trimestre del año 2011, esto es, que ninguno demuestra la cantidad de empleados reportados durante el tiempo que transcurrió la relación alegada por el demandante, por lo que las mismas no aportan elementos que coadyuven a dirimir la presente controversia, más cuando emanan.

3. - Promovió la testimonial jurada de las ciudadanas: Y.D.I.M., A.C.U.G., A.C.S.V., M.D.C.G.M., NELIANA J.N.B., H.M.P.M. e I.D.C.G.V., observando el Tribunal que únicamente fueron evacuadas las siguientes:

   Neliana Nava: manifestó que trabaja en la Clínica Jineth del Carmen desde hace 5 años, ejerce el cargo de enfermera, que sí conoce al actor, porque él iba con el señor L.C. al Centro Clínico, que L.C. es el papá de su jefe, que a veces lo veía 3 veces a la semana por cuanto L.C. iba a visitar a su papá, que el actor no laboró en la empresa que sólo iba con L.C., que en alguna oportunidad le dieron una constancia de trabajo que estuvo firmada por el Dr. Camacho.

   La representación judicial de la parte demandante, solicitó al Tribunal que no fuera apreciada dicha declaración por cuanto la testigo labora para la empresa y tiene interés al venir a declarar, por lo tanto no efectuó repreguntas.

   A las preguntas efectuadas por la Juez a quo, respondió que sólo conoce al demandante porque iba con el Señor L.C., y que los días que lo veía eran variados, que el actor no trabajaba en la clínica, que la testigo cree que el actor iba solamente a acompañar al Señor Luís.

   A.U.: manifestó que labora para la empresa demandada desde hace aproximadamente 12 años, ocupando el cargo de secretaria, que sus funciones son llevar la documentación del Dr. Camacho, que sí conoce al ciudadano M.A. por que él se presentaba en la clínica con el Señor Pillopo (sic), quien es el papá del Dr. Camacho y su nombre es L.C.R., que él iba a la clínica porque estaba su hijo allá y lo visitaba, que nunca vio al demandante prestar servicios para la clínica. Que nunca solicitó constancia de trabajo a la empresa.

   La representación judicial de la parte demandante, solicitó igualmente al Tribunal que no fuera apreciada dicha declaración por cuanto la testigo labora para la empresa.

   A las preguntas efectuadas por la Juez a quo, respondió que conoce a todos los empleados que han pasado por la clínica y el actor no laboró para la misma. Que la ciudadana A.S. es la administradora de la empresa y tiene como 5 años laborando allí. Que ha visto algunas constancias de trabajo de sus compañeros y las otorga el Dr. J.C. quien es el director de la clínica, y que sólo él es quien firma las constancias, que la testigo es asistente de la ciudadana A.S., y que por supuesto, ellas elaboran las constancias pero las firma el Director, si no está el Director hasta la fecha no han firmado ninguna.

   I.G.: manifestó que trabaja para la clínica como cajera, encargándose de facturar, que conoce al actor de las veces que iba a la clínica con el Señor Pillopo, quien es el papá del Dr. J.C., que el Señor Pillopo siempre va a la clínica a hacerle cosas a su hijo pero no sabe qué cosas, que no ha visto al actor realizando alguna actividad en la clínica, que no ha solicitado constancias de trabajo a la clínica, pero que las constancias las firma el Dr. Camacho.

   La representación judicial de la parte demandante, solicitó igualmente al Tribunal que no fuera apreciada dicha declaración por cuanto la testigo labora para la empresa y tiene interés en el proceso.

   A las preguntas efectuadas por la Juez a quo, respondió que tiene 7 años laborando para la demandada desempeñando el cargo de cajera.

   M.G.: manifestó que trabaja para la empresa desde hace 2 años desempeñando el cargo de camarera, que está pendiente de limpiar las habitaciones y cambiar los papeles, que conoce al demandante porque llegaba a la clínica con el Señor Pillopo, quien es el papá del Dr. J.C., que nunca vio al actor ejercer funciones de mantenimiento para la empresa ya que para ello existe una empresa privada que lo hace, y que son dos personas los que prestan servicios de vigilancia, que ya al ingresar la testigo ellos estaban, que nunca ha solicitado constancias de trabajo a la empresa.

   La representación judicial de la parte demandante, solicitó igualmente al Tribunal que no fuera apreciada dicha declaración por cuanto la testigo labora para la empresa y tiene interés en el proceso.

   A las preguntas efectuadas por la Juez a quo, respondió que tiene 2 años laborando para la empresa, pero que antes había laborado allí también durante 4 años, pero que se retiró por su propia voluntad y luego al año volvió, que conoce al actor porque llegaba con el Señor Pillopo, que siempre llegaban y luego se iban.

   A.S.: manifestó que trabaja para la clínica desde el 29 de octubre de 2005, desempeñando el cargo de administradora, que sus funciones son facturar, estar pendiente de toda la parte contable, del cumplimiento del personal, que conoce al actor porque lo vio en 2 ó 3 oportunidades con el Sr. Camacho, y que es el papá del Gerente de la clínica, y que él iba a visitar a su hijo y conversar con el, que nunca vio al actor laborando para la empresa, que nunca giró instrucciones u órdenes al actor, que cualquier persona puede tener acceso a las hojas con membretes de la empresa, ya sea en las facturas, como en los récipes médicos, que no tiene facultad para firmar constancias de trabajo y que sólo lo hace el gerente médico siendo ésta una situación estricta dentro de la empresa.

   La representación judicial de la parte demandante, solicitó igualmente al Tribunal que no fuera apreciada dicha declaración por cuanto la testigo labora para la empresa y tiene interés en el proceso.

   A las preguntas efectuadas por la Juez a quo, respondió que las constancias de trabajo sólo son firmadas por el Dr. J.C., que nunca se le ha delegado la firma de alguna constancia, que no tiene firma autorizada por la clínica, que el actor no ha prestado algún servicio para la clínica, que el cargo que aparece en la constancia de trabajo es que el ejerce la testigo pero negó rotundamente que su firma sea la que aparece en la referida constancia.

   Conforme a lo anterior, se constata que si bien la parte actora solicitó no se valoraran los testigos promovidos por la parte demandada; no obstante, se tiene que lo señalado por la parte demandante no impide al Tribunal apreciar tales declaraciones por cuanto precisamente por ser trabajadores de la empresa es que conocen de los hechos suscitados en la presente causa, en consecuencia, este Tribunal los valora tomando en cuenta un hecho preciso muy importante y es el referido a que tanto la enfermera como la secretaria, la persona que factura, la camarera y la administradora declararon que sí conocían al ciudadano M.A., es decir, al momento que le fue preguntado a cada una de ellas si lo conocían no dudaron en responder de manera afirmativa, lo cual llama la atención al Tribunal, por cuanto todas señalaron que lo veían dentro de la clínica, lo cual si bien, además manifestaron que no prestaba servicios para la misma, ello dista significativamente en cuanto a lo señalado por la demandada en la contestación de la demanda respecto a que el demandante debía sufrir de algún tipo de alucinación por una supuesta relación de trabajo que sólo existía en su mente, pero no se debe obviar, que perfectamente todas las empleadas de la empresa conocían al demandante, porque acompañaba según manifiestan al Señor L.C. (a quien llamaban Pillopo), siendo este Señor el papá del director de la empresa demandada, sin embargo, bien pudo la demandada señalar este hecho en la contestación y no lo hizo, sino que negó de manera rotunda conocer al demandante y además insinuar que pudiera sufrir alguna alteración psíquica deplorable, en consecuencia, dichas declaraciones ofrecen convicción en cuanto a que efectivamente el demandante sí prestaba servicios para la demandada y en virtud de ello lo veían en la empresa demandada, aunado a que de la declaración de la ciudadana A.S. la misma mintió al Tribunal a quo al momento que le fue preguntada si había firmado la constancia de trabajo promovida por el actor; asimismo, se toma en consideración también lo alegado por la propia Secretaria, la ciudadana A.U. quien manifestó que: “…la ciudadana A.S. es la administradora de la empresa y tiene como 5 años laborando allí. Que ha visto algunas constancias de trabajo de sus compañeros y las otorga el Dr. J.C. quien es el director de la clínica, y que sólo él es quien firma las constancias, que la testigo es asistente de la ciudadana A.S., y que por supuesto, ellas elaboran las constancias pero las firma el Director, si no está el Director hasta la fecha no han firmado ninguna…”, entonces concluye éste Tribunal conforme a lo indicado, que si efectivamente ellas elaboran las constancias de trabajo y la firma que aparece en la documental que corre inserta al folio 33 del expediente corresponde a la ciudadana A.S., entonces, ciertamente el actor prestó servicios para la demandada.

4. - Promovió prueba de inspección judicial a realizarse en la sede de la demandada, observando el Tribunal que en fecha 7 de junio de 2012, declaró desistida la referida prueba por solicitud efectuada por la parte promovente, en consecuencia, no existe elemento probatorio sobre el cual pronunciarse esta Alzada.

5. - Promovió prueba de informe dirigida a la entidad bancaria CORP BANCA, en el sentido que informara sobre los particulares solicitados en el escrito de promoción de pruebas, observando el Tribunal que fue consignada respuesta proveniente del banco la cual corre inserta a los folios 160 y 161 del expediente en la cual señalan que para poder realizar la búsqueda correspondiente en su sistema y archivos, es necesario que les sea suministrado el número de Registro de Información Fiscal (RIF) que identifica a la sociedad mercantil CENTRO CLÍNICO JINETH DEL CARMEN, C.A, asimismo, señalan que el actor no tiene cuenta en esa entidad bancaria, información ésta que no coadyuva a dirimir la presente controversia.

   Uso del artículo 103 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo

   El Tribunal a quo haciendo uso de la facultad que le confiere dicho artículo ordenó la comparecencia del demandante, ciudadano M.A.; en consecuencia se consideró juramentado para contestar a la Juez las preguntas que se le hicieron; quien manifestó que ingresó a la clínica Jineth del Carmen, el 1 de enero de 2010, que lo despidieron el 30 de junio del 2011, que trabajó de Seguridad de noche, que el Dr. J.C. lo quiso despedir, que a él lo llevaron para trabajar de Seguridad, que su papá L.C. lo llevó, que le pagaban los domingos semanalmente, que la cajera de la clínica le entregaba el dinero, que se llamaba Irene, que no firmó ningún contrato para ingresar a trabajar, que el mismo Presidente de la clínica le dijo cómo trabajar, manifestándole que su papá lo llevó a trabajar y debía hacer la guardia de 6:00 pm a 7:00 am, que la labor la ejercía allí en el centro clínico adentro y afuera, que tenía una escopeta como implemento de trabajo y un revolver que había allí, que se iba los viernes un momento en la mañana y regresaba en la tarde, que a veces los sábado y domingo los redoblaba y soltaba el lunes, que su día libre era el lunes, que trabajaba de martes a domingo, prestando servicio por año y pico (sic), que nunca disfrutó de las vacaciones ni utilidades, que nunca las reclamó porque como él estaba trabajando con ellos no se había preocupado por eso, que sólo le cancelaban Bs. 50,00 diarios, que lo llevó para allá el papá del Presidente de la clínica, que conoce al Señor L.C. porque trabajó con él en un taller que tenía de seguridad, que el taller era de escape, que el Señor L.C. le decía que lo acompañara al Banco y a más ninguna parte (sic), que sólo iba a trabajar a la clínica como seguridad, que conoce a la ciudadana A.S., que es la administradora de la empresa, que fue haciendo amistad con ella, que el Gerente es J.C. que era la persona encargada de contratar personal y despedir personal, que dejó de prestar servicios porque lo despidieron pero no sabe porqué, el mismo 30 de junio de 2011 (sic), que conoce a Neliana Nava, que es Enfermera, también a A.U. que era la Secretaria del Gerente de la Clínica, que I.G. era la Cajera, que M.G. le hace el mantenimiento a la clínica.

   Ahora bien, el artículo 103 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, establece que en la audiencia de juicio las partes, trabajador y empleador, se considerarán juramentadas para contestar al Juez de Juicio las preguntas que éste formule y las respuestas de aquellos se tendrán como una confesión sobre los asuntos que se les interrogue en relación con la prestación de servicio, en el entendido que responden directamente al Juez de juicio y, la falsedad de las declaraciones se considera como irrespeto a la administración de justicia, pudriendo aplicarse las sanciones correspondientes.

   Es de dejar sentado que la declaración de parte como medio de prueba exclusivo del juez, está dirigido a provocar en la persona del declarante una confesión sobre los hechos afirmados por su contraparte, y nunca podría pensarse ni aceptarse que lo declarado podría beneficiarle, pues nadie puede hacerse su propia prueba, toda vez que la declaración propia no puede entenderse como una prueba a favor, sino en beneficio de la contraria, en el entendido que nadie puede hacerse su propia prueba (principio de alteridad de la prueba).

   Así las cosas, respecto a la declaración anterior, se tiene que existe discrepancia entre la fecha de terminación de la relación laboral alegada en el libelo, es decir, el 4 de julio de 2011 y la señalada en declaración de parte efectuada ante la juez a quo, el 30 de junio de 2011, no obstante, se observa que la mayoría de los conceptos reclamados fueron calculados precisamente hasta el 30 de junio de 2011, asimismo, puede observar el Tribunal que el demandante conoce a todas y cada una de las personas que laboraron para la demandada y las cuales fueron promovidas como testigos en la presente causa, quienes también conocen al demandante, finalmente se tiene que el demandante conoce al Señor L.C. porque trabajó con él en un taller que tenía de seguridad, que el taller era de escape, que el Señor L.C. es el papá del director de la clínica.

   DE LAS CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL SUPERIOR

   PARA DECIDIR

   Ahora bien, invocada como ha sido por el actor la existencia de una relación de trabajo entre él y la demandada, se activa en principio la presunción que establece el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo, al disponer que:

   Artículo 65 Ley Orgánica del Trabajo:”Se presumirá la existencia de una relación de trabajo entre quien preste un servicio personal y quien lo reciba.

   Se exceptuarán aquellos casos en los cuales, por razones de orden ético o de interés social, se presten servicios a instituciones sin fines de lucro con propósitos distintos de los de la relación laboral.”

   La citada disposición legal contiene una regla general: la presunción de la relación de trabajo (iuris tantum); y una excepción que como tal es de interpretación restringida cuya aplicación tiene condiciones de dos órdenes: primero, el carácter de la institución que recibe el servicio prestado, la cual no debe tener fines de lucro; y, segundo las características del servicio personal, que debe ser prestado por razones de orden ético o de interés social, con un propósito distinto a la relación laboral. Ambas condiciones deben concurrir para que no se aplique la presunción de la existencia de la relación laboral entre quien presta el servicio y quien lo recibe; que por las circunstancias fácticas que rodea la relación alegada por el actor, y teniendo la empresa fines de lucro; no se aplica en el presente caso la excepción prevista.

   En el caso sub examine, el actor que alegó la presunción legal (vinculación laboral), tal carácter fue negado; denunciándose concretamente la falta de cualidad pasiva de la sociedad mercantil CENTRO CLÍNICO JINETH DEL CARMEN, C.A., toda vez que a su decir no posee la LEGITIMATIO AD CAUSAM (falta de cualidad pasiva), esto es, no tiene cualidad para sostener el presente procedimiento en calidad de demandada, ya que no existe identidad entre ésta y el carácter que el demandante pretende atribuirle para el nacimiento de los derechos que de manera infundada y temeraria reclama el actor, por cuanto la demandada jamás ha sido patrono del demandante, aduciendo que la verdad verdadera es que el ciudadano M.A. debe sufrir algún tipo de alucinación, simplemente por la temeridad de su demanda, por una supuesta relación de trabajo que sólo existe en su imaginación.

   Ahora bien, la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia No. 15, de fecha 15 de febrero del año 2001, al pronunciarse sobre la falta de cualidad o interés del actor o del demandado, estableció lo siguiente:

   “…Dispone el primer aparte del artículo 361 del Código de Procedimiento Civil, que junto con las defensas invocadas por el demandado en la contestación, podrá éste hacer valer la falta de Cualidad o la falta de interés en el actor o en el demandado para intentar o sostener el juicio, y las cuestiones a que se refieren los ordinales 9º, 10º y 11º del artículo 346, cuando estas últimas no las hubiese propuesto como cuestiones previas. Entonces, la oportunidad para oponer las defensas de Falta de Cualidad o de falta de interés del demandado para sostener el juicio es la contestación de la demanda, y debe considerarse tempestiva tal oposición si se hace en dicha oportunidad, sin importar que lugar ocupen tales defensas en el escrito de contestación de la demanda, aunque ciertamente, en caso de ser opuesta alguna de estas defensas, deberá ser decidida por el Juez como “punto previo” o como “cuestión de previo pronunciamiento” en la sentencia definitiva, antes de decidir sobre el fondo de la controversia, pues ello resultaría inoficioso si prosperara alguna de estas defensas…”.

   La cualidad o legitimatio ad causam es condición especial para el ejercicio del derecho de acción y podemos entenderla siguiendo las enseñanzas del Maestro L.L., como aquella “…relación de identidad lógica entre la persona del actor, concretamente considerada, y la persona abstracta a quien la ley concede la acción o la persona contra quien se concede y contra quien se ejercita en tal manera…” (Ensayos Jurídicos, “Contribución al Estudio de la Excepción de Inadmisibilidad por Falta de Cualidad”, Fundación R.G.. Editorial Jurídica Venezolana, Caracas 1987, p.183). Es decir, la cualidad debe entenderse como la idoneidad de la persona para actuar válidamente en juicio, idoneidad que debe ser suficiente para que el órgano jurisdiccional pueda emitir un pronunciamiento de mérito a favor o en contra; y que en nuestro ordenamiento jurídico debe ser opuesta como defensa de fondo, tal como se expresa en el artículo 361 del Código de Procedimiento Civil vigente. (Sentencia, Sala Político Administrativa, 19 de septiembre de 2002, Ponente Magistrado Dr. L.I.Z., juicio C.G.P.P.V.. Lagoven, S.A., Exp. N° 13353, S. N° 1116), reiterada en (Sentencia, SPA, 27 de mayo de 2009, Ponente Magistrado Dr. E.G.R., juicio MAYTICA Vs. CANTV, Exp. N° 00-0710, S. N° 0740).

   En estos casos de negativa de la prestación del servicio, en las que tampoco se invoca otro tipo de relación ya sea civil, mercantil o de cualquier otra naturaleza, el corolario del juicio se limita a trasladar la carga de la prueba en cabeza del actor referida a la prestación del servicio para que opere automáticamente la presunción legal del artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo.

   La Sala de Casación Social, en su doctrina imperante, consagra las directrices que en materia laboral deben seguirse para determinar cuando se está o no, en presencia de una relación laboral, es decir, cuando una prestación personal de servicio, desvirtúa la presunción legal contemplada en la Ley Orgánica del Trabajo, en su artículo 65, la cual presume a partir de la existencia de una prestación personal de servicio entre quien lo preste y quien lo reciba, una relación de trabajo, es decir, que podrá contra quien obre la presunción legal, desvirtuar la misma, demostrando que dicha prestación de servicio no cumple con lo requisitos de una relación laboral, a saber: ajenidad, dependencia o salario.

   Así, la jurisprudencia de la Sala de Casación Social, soportando su enfoque desde la perspectiva legal, asume como elementos definitorios de la relación de trabajo, los siguientes:

   (...) en el único aparte del citado artículo 65, se debe establecer la consecuencia que deriva de la norma jurídica que consagra tal presunción, a saber, la existencia de una relación de trabajo, la cual por mandato legal expreso, se tiene por plenamente probada, salvo prueba plena en contrario, es decir, que el juez debe tener por probado fuera de otra consideración la existencia de una relación de trabajo, con todas sus características, tales como el desempeño de la labor por cuenta ajena, la subordinación y el salario. Se trata de una presunción iuris tantum, por consiguiente, admite prueba en contrario, y el pretendido patrono puede, en el caso, alegar y demostrar la existencia de un hecho o conjunto de hechos que permitan desvirtuar la existencia de la relación de trabajo, por no cumplirse alguna de las condiciones de existencia, tales como la labor por cuenta ajena, la subordinación o el salario y como consecuencia lógica, impedir su aplicabilidad al caso en concreto.

   . (Sentencia de la Sala de Casación Social de fecha 16 de marzo de 2000.) (Subrayado por este Sentenciador).

   Tomando en consideración la configuración jurisprudencial trascrita, resulta necesario determinar si existió o no relación laboral entre las partes; correspondiéndole la carga probatoria a la parte actora. Así pues, para que exista una relación laboral es necesario verificar los elementos definitorios de ésta los cuales son la prestación de un servicio por cuenta ajena, la subordinación y el salario.

   Ahora bien, resulta preciso destacar que los jueces del trabajo, en ejercicio de su función jurisdiccional deben tener por norte de sus actos la verdad, estando obligados a inquirirla por todos los medios a su alcance. (Artículo 5 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo).

   De allí que, la primacía de la realidad sobre las formas o apariencias impere como principio rector del Derecho del Trabajo y soporte filosófico esencial de los jueces en el ámbito laboral.

   En este sentido, se observa que existe en la presente causa un escaso material probatorio al cual se le otorgó pleno valor demostrativo, específicamente a la constancia de trabajo, la cual fue suscrita por la ciudadana A.S., quien fungía como administradora de la empresa demandada quien hizo constar que el demandante prestó sus servicios para el Centro Clínico Jineth del Carmen, C.A., como Seguridad y Mantenimiento Menor desde el 1 de enero de 2010 hasta el 4 de julio de 2011, y tal como se señaló supra, se considera como representante del patrono aún cuando no tenga mandato expreso (artículo 51 de la Ley Orgánica del Trabajo de 1997), sin escapar en mencionar que ciertamente la referida constancia fue suscrita en fecha 10 de junio de 2011, esto es una fecha anterior a la que según se hace constar en la documental el actor dejó de prestar sus servicios. Ahora bien, conforme también a los testigos presentados por la parte demandada quienes eran todas sus empleadas, se observó que manifestaron conocer al demandante de manera inmediata al momento de haberle efectuado dicha pregunta, lo cual aún cuando hayan manifestado que ello se debía a que iba varias veces a la semana con el Señor L.C. a la clínica pero que no prestaba servicios para la misma, ello resulta un indicio que de acuerdo a la Ley Orgánica Procesal del Trabajo constituyen un auxilio probatorio para este juzgador, (artículo 116), quien dentro de los parámetros de la puesta en práctica de un razonamiento lógico y basado en las reglas de la experiencia, parte de un presupuesto suficientemente acreditado: que todas las testigos presentadas eran trabajadoras de la empresa, quienes afirmaron conocer al demandante. De dichas declaraciones calificadas de indicio se puede obtener un juicio de inferencia, consistente en que el hecho de haber visto al actor varias veces en la clínica, por lo que la lógica y la experiencia indican que posiblemente la presencia del actor en el lugar significaba que era trabajador de la misma, la cual con la ayuda de la constancia de trabajo, esto es, otro medio de prueba suficiente que acredita de manera directa la existencia de una relación de trabajo que implica la prestación del servicio, éste indicio adquirió fuerza probatoria, tomando en cuenta también que no se explica éste Tribunal cómo la administradora de la empresa demandada negó de manera irrespetuosa ante el Tribunal a quo haber firmado la referida constancia cuando realmente lo hizo, y no por tener una amistad con el actor como lo pretendió referir la representación judicial de la parte demandada en la audiencia de apelación sino como la persona que al momento de suscribirla estaba obligando a la empresa por el cargo que prestaba para la misma, debiendo este Tribunal con todos los hechos que se evidencian de autos, los cuales ciertamente pueden resultar ambiguos aunado al escaso material probatorio como se mencionó, aplicar necesariamente el criterio seguido en sentencia N° 1683, de fecha 18 de noviembre del año 2005, en la cual se estableció:

   En consecuencia, no habiéndose producido en el contexto de los hechos anteriormente descritos, elementos que generen convicción suficiente en esta Sala respecto a la real naturaleza jurídica de la relación prestacional bajo análisis, en virtud a la duda razonable revelada, resta a esta Sala valerse para la solución de la controversia del principio laboral indubio pro operario (la duda favorece al trabajador), contemplado en el artículo 9 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, el cual no solo justifica su empleo cuando haya perplejidad acerca de la aplicación o interpretación de una norma legal o en caso de colisión entre varias normas aplicables al mismo asunto, sino que además se extiende a las dudas que se generen sobre la apreciación de los hechos o de las pruebas.

   En atención a ello y dado que el legislador previó la adopción de medios jurídicos de protección del trabajador o para quien se favorezca de la presunción legal contenida en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo, que persiguen salvaguardar el hecho social trabajo, los cuales están dirigidos a ser aplicados fundamentalmente por los órganos jurisdiccionales, en su función de impartir justicia, considera esta Sala que en el caso en particular al vislumbrarse la duda razonable sobre la prestación de servicio personal realizado por la actora en la empresa accionada, se concluye que la misma se encuentra supeditada dentro de la esfera del Derecho del Trabajo y por tanto la relación jurídica que las vinculó es de naturaleza laboral. Así se decide.

   En consecuencia, de acuerdo con las consideraciones antes expuestas, este Tribunal con fundamento en el principio indubio pro operario contemplado en el artículo 9 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, el cual justifica su empleo, para aquellos supuestos de incertidumbre, con relación a la valoración de las pruebas o establecimiento de los hechos, considera que en el caso en particular, efectivamente el ciudadano M.A. prestó servicios para la sociedad mercantil CENTRO CLÍNICO JINETH DEL CARMEN, C.A., desde el 01 de enero de 2010 hasta el 30 de junio de 2011 (fecha señalada por el demandante en la declaración de parte evacuada por el Juez a quo), culminando la relación de trabajo por despido injustificado, devengando un salario semanal de Bs. 480,00 y Bs. 1.920,00 mensual.

   Ahora bien, en cuanto al horario de trabajo, resulta importante destacar que en el libelo de la demanda, el actor alegó que laboró en un horario semanal de 6:00 pm a 7:00 am de lunes a domingo, no obstante, en la declaración de parte, manifestó que los días lunes los tenía libre, lo que hace entender que su día de descanso era precisamente el día lunes.

   De otra parte, tenemos que el actor señaló que durante la relación laboral que existió, laboró 6 horas extras diarias nocturnas que nunca fueron canceladas, así como también que prestó servicios los días domingos que a su decir no fueron cancelados, procediendo así a demandar ambos conceptos.

   Respecto a las horas extraordinarias, la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nro. 379 de fecha 5 de abril de 2011, con ponencia del Magistrado Luís Eduardo Franceschi Gutiérrez (caso N.R.R. en contra de ciudadano R.M.P.P.), estableció lo siguiente:

   …En cuanto a las horas extras demandadas, el actor reclama dos horas extras por día, en razón de su horario de trabajo, el cual, según su libelo de demanda, fue de lunes a sábado de 8:00 a.m. a 12:00 m. y de 1:00 p.m. a 7:00 p.m.; mientras que la demandada no estableció su defensa en hechos que se agotan en sí mismos, como los negativos absolutos, sino que trajo a los autos un elemento determinante para la distribución de la carga de la prueba, como lo es un horario distinto al señalado por el actor; esto es, de 8:00 a.m. a 12:00 m. y de 2:00 p.m. a 6:00 p.m., hecho que hizo invertir en ella la carga de la prueba, y que en momento alguno logró acreditar, por lo que deben declararse procedentes las horas extras.

   A tales efectos, debe observarse lo estipulado en el literal “b” del artículo 207 de la Ley Orgánica del Trabajo:

   (…) La duración del trabajo en horas extraordinarias estará sometida a las siguientes limitaciones:

   b) Ningún trabajador podrá trabajar más de diez (10) horas extraordinarias por semana ni más de (100) horas extraordinarias por año.

   Por lo que, dada tal limitante legal, se acuerda el pago de cien (100) horas por año (…omissis…)

   En cuanto a los demás conceptos, se declaran procedentes por no haberlos desvirtuado la demandada, todo de conformidad con lo establecido en el artículo 72 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, y conforme a los cálculos que la Sala realice en el dispositivo del presente fallo, en base al tiempo de prestación de servicio establecido y de acuerdo al salario señalado por el actor…

   Conforme a la jurisprudencia parcialmente trascrita, este Tribunal declara procedente las horas extras, tomando en cuenta que no se logró desvirtuar el horario de trabajo alegado por el demandante, sin embargo, las circunscribirá a la limitante legal de 100 horas por año. Así se establece.-

   En cuanto a los domingos reclamados como laborados y no cancelados, encuentra este Tribunal que dado que no se logró desvirtuar la jornada de trabajo alegada por el actor, debido a la negativa expuesta por la parte demandada sobre la existencia de la relación de trabajo, al haber quedado demostrada la misma, resulta procedente en derecho el pago de los días domingos laborados reclamados por el actor, ello de conformidad con el artículo 88 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo. Así se decide.-

   De seguidas pasa este Tribunal a calcular los conceptos laborales correspondientes al demandante, para lo cual resulta lo siguiente:

   Fecha de inicio de la relación de trabajo 1 de enero de 2010

   Fecha de finalización 30 de junio de 2011

   Tiempo efectivo de servicios prestados 1 año 5 meses y 29 días

   Motivo de terminación de la relación de trabajo Despido injustificado

   Último salario mensual devengado Bs. 1.920,00

   Último salario diario devengado Bs. 64.000,00

1. - Horas extras nocturnas laboradas y no canceladas: Le corresponde de conformidad con el literal b) del artículo 207 de la Ley Orgánica del Trabajo de 1997 que establece que ningún trabajador podrá trabajar más de 10 horas extraordinarias por semana, ni más de 100 horas extraordinarias por año. Resulta oportuno además acotar que el demandante reclamó 6 horas extras, esto es, basado en un horario de trabajo de 7 horas en una jornada nocturna, la cual según su decir se originó de su horario de 6:00 pm a 7:00 am, sin embargo, dado el cargo desempeñado por el actor el cual fue señalado en la declaración de parte, era de Seguridad de noche por lo que de conformidad con el artículo 198 de la Ley Orgánica del Trabajo de 1997, no se encontraba sometido a las limitaciones establecidas en el artículo 195 eiusdem, en la duración de su trabajo, el cual establece además que no podrá permanecer más de 11 horas diarias en su trabajo. En virtud de ello, le corresponde:

   PERÍODO Salario básico mensual Salario básico diario Valor de la hora nocturna (salario básico más el 30% del salario básico) Salario Hora (valor de la hora nocturna dividida entre 7 horas por haber laborado una jornada nocturn

   1. Valor de la hora extra nocturna (valor de la hora nocturna más el 50% de la hora nocturna) Límite legal de horas extras permitidas (literal b) del artículo 207 de la Ley Orgánica del Trabajo de 1997) Total horas extras nocturnas

   Ene-10 1.920,00 64,00 83,20 11,89 17,83 8,33 148,57

   Feb-10 1.920,00 64,00 83,20 11,89 17,83 8,33 148,57

   Mar-10 1.920,00 64,00 83,20 11,89 17,83 8,33 148,57

   Abr-10 1.920,00 64,00 83,20 11,89 17,83 8,33 148,57

   May-10 1.920,00 64,00 83,20 11,89 17,83 8,33 148,57

   Jun-10 1.920,00 64,00 83,20 11,89 17,83 8,33 148,57

   Jul-10 1.920,00 64,00 83,20 11,89 17,83 8,33 148,57

   Ago-10 1.920,00 64,00 83,20 11,89 17,83 8,33 148,57

   Sep-10 1.920,00 64,00 83,20 11,89 17,83 8,33 148,57

   Oct-10 1.920,00 64,00 83,20 11,89 17,83 8,33 148,57

   Nov-10 1.920,00 64,00 83,20 11,89 17,83 8,33 148,57

   Dic-10 1.920,00 64,00 83,20 11,89 17,83 8,33 148,57

   Ene-11 1.920,00 64,00 83,20 11,89 17,83 8,33 148,57

   Feb-11 1.920,00 64,00 83,20 11,89 17,83 8,33 148,57

   Mar-11 1.920,00 64,00 83,20 11,89 17,83 8,33 148,57

   Abr-11 1.920,00 64,00 83,20 11,89 17,83 8,33 148,57

   May-11 1.920,00 64,00 83,20 11,89 17,83 8,33 148,57

   Jun-11 1.920,00 64,00 83,20 11,89 17,83 8,33 148,57

   TOTAL: 2.674,29

2. - Domingos laborados y no cancelados: El artículo 88 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo, establece que el trabajador tendrá derecho a descansar un día a la semana, el cual coincidirá con el día domingos, en los supuestos de trabajo no susceptibles de interrupción, en los términos previstos en el artículo 203 de la Ley Orgánica del Trabajo, podrá pactarse otro día distinto del domingo para el disfrute del descanso semanal obligatorio, en todos los casos el día domingo trabajado deberá pagarse de conformidad con lo establecido en el artículo 154 de la Ley Orgánica del Trabajo, esto es, tendrá derecho al salario correspondiente a ese día y además al que le corresponda por razón del trabajo realizado calculado con un recargo del 50% sobre el salario ordinario. Así las cosas, visto que el actor alegó que su jornada de trabajo era de martes a domingo, le corresponde lo siguiente:

   PERÍODO Salario básico mensual Salario básico diario Domingos laborados (salario diario multiplicado por el 50%) Domingos laborados en cada mes Total domingos laborados

   Ene-10 1.920,00 64,00 96,00 5,00 480,00

   Feb-10 1.920,00 64,00 96,00 4,00 384,00

   Mar-10 1.920,00 64,00 96,00 4,00 384,00

   Abr-10 1.920,00 64,00 96,00 5,00 480,00

   May-10 1.920,00 64,00 96,00 5,00 480,00

   Jun-10 1.920,00 64,00 96,00 4,00 384,00

   Jul-10 1.920,00 64,00 96,00 4,00 384,00

   Ago-10 1.920,00 64,00 96,00 5,00 480,00

   Sep-10 1.920,00 64,00 96,00 4,00 384,00

   Oct-10 1.920,00 64,00 96,00 5,00 480,00

   Nov-10 1.920,00 64,00 96,00 4,00 384,00

   Dic-10 1.920,00 64,00 96,00 4,00 384,00

   Ene-11 1.920,00 64,00 96,00 5,00 480,00

   Feb-11 1.920,00 64,00 96,00 4,00 384,00

   Mar-11 1.920,00 64,00 96,00 4,00 384,00

   Abr-11 1.920,00 64,00 96,00 4,00 384,00

   May-11 1.920,00 64,00 96,00 4,00 384,00

   Jun-11 1.920,00 64,00 96,00 4,00 384,00

   TOTAL: 7.488,00

3. - Prestación de antigüedad: de conformidad con el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo de 1997, le corresponde Bs. 6.597,87 el cual resultó de tomar el salario evidenciado del libelo de demanda, el cual luego fue dividido entre 30 días, y así obtener el salario básico diario.

   Asimismo, se procedió a adicionar a las correspondientes cantidades de dinero recibidas como contraprestación de sus servicios, las horas extras nocturnas legalmente permitidas en la legislación laboral, más los días domingos trabajados. Además se adicionó la alícuota parte tanto del bono vacacional como las utilidades, todo ello a los fines de calcular el salario integral, tomando en consideración que por concepto de bono vacacional le corresponden para el primer año 7 días y 8 días para la fracción del segundo año, y por concepto de utilidades, 15 días, los cuales fueron multiplicados respectivamente por el salario devengado y luego divididos entre 360 días, para luego proceder a sumar el salario promedio diario, más ambas alícuotas calculadas, para luego multiplicarlo por 5 días y así obtener el resultado.

   PERÍODO Salario básico mensual Salario básico diario Valor de la hora nocturna (salario básico más el 30% del salario básico) Salario Hora (valor de la hora nocturna dividida entre 7 horas por haber laborado una jornada nocturn

   1. Valor de la hora extra nocturna (valor de la hora nocturna más el 50% de la hora nocturna) Límite legal de horas extras permitidas (literal b) del artículo 207 de la Ley Orgánica del Trabajo de 1997) Total horas extras nocturnas

   Ene-10 1.920,00 64,00 83,20 11,89 17,83 8,33 148,57

   Feb-10 1.920,00 64,00 83,20 11,89 17,83 8,33 148,57

   Mar-10 1.920,00 64,00 83,20 11,89 17,83 8,33 148,57

   Abr-10 1.920,00 64,00 83,20 11,89 17,83 8,33 148,57

   May-10 1.920,00 64,00 83,20 11,89 17,83 8,33 148,57

   Jun-10 1.920,00 64,00 83,20 11,89 17,83 8,33 148,57

   Jul-10 1.920,00 64,00 83,20 11,89 17,83 8,33 148,57

   Ago-10 1.920,00 64,00 83,20 11,89 17,83 8,33 148,57

   Sep-10 1.920,00 64,00 83,20 11,89 17,83 8,33 148,57

   Oct-10 1.920,00 64,00 83,20 11,89 17,83 8,33 148,57

   Nov-10 1.920,00 64,00 83,20 11,89 17,83 8,33 148,57

   Dic-10 1.920,00 64,00 83,20 11,89 17,83 8,33 148,57

   Ene-11 1.920,00 64,00 83,20 11,89 17,83 8,33 148,57

   Feb-11 1.920,00 64,00 83,20 11,89 17,83 8,33 148,57

   Mar-11 1.920,00 64,00 83,20 11,89 17,83 8,33 148,57

   Abr-11 1.920,00 64,00 83,20 11,89 17,83 8,33 148,57

   May-11 1.920,00 64,00 83,20 11,89 17,83 8,33 148,57

   Jun-11 1.920,00 64,00 83,20 11,89 17,83 8,33 148,57

   Continuación...

   Domingos laborados (salario diario multiplicado por el 50%) Domingos laborados en cada mes Total domingos laborados Salario normal (salario básico + horas extras nocturnas + domingos laborados) Salario normal diario Alícuota de bono vacacional Alícuota de utilidades

   96,00 5,00 480,00 2.548,57 84,95 1,65 3,54

   96,00 4,00 384,00 2.452,57 81,75 1,59 3,41

   96,00 4,00 384,00 2.452,57 81,75 1,59 3,41

   96,00 5,00 480,00 2.548,57 84,95 1,65 3,54

   96,00 5,00 480,00 2.548,57 84,95 1,65 3,54

   96,00 4,00 384,00 2.452,57 81,75 1,59 3,41

   96,00 4,00 384,00 2.452,57 81,75 1,59 3,41

   96,00 5,00 480,00 2.548,57 84,95 1,65 3,54

   96,00 4,00 384,00 2.452,57 81,75 1,59 3,41

   96,00 5,00 480,00 2.548,57 84,95 1,65 3,54

   96,00 4,00 384,00 2.452,57 81,75 1,59 3,41

   96,00 4,00 384,00 2.452,57 81,75 1,59 3,41

   96,00 5,00 480,00 2.548,57 84,95 1,89 3,54

   96,00 4,00 384,00 2.452,57 81,75 1,82 3,41

   96,00 4,00 384,00 2.452,57 81,75 1,82 3,41

   96,00 4,00 384,00 2.452,57 81,75 1,82 3,41

   96,00 4,00 384,00 2.452,57 81,75 1,82 3,41

   96,00 4,00 384,00 2.452,57 81,75 1,82 3,41

   Continuación...

   Salario integral x 5 días

   90,14 0,00

   86,75 0,00

   86,75 0,00

   90,14 450,72

   90,14 450,72

   86,75 433,74

   86,75 433,74

   90,14 450,72

   86,75 433,74

   90,14 450,72

   86,75 433,74

   86,75 433,74

   90,38 451,90

   86,98 434,88

   86,98 434,88

   86,98 434,88

   86,98 434,88

   86,98 434,88

   TOTAL: 6.597,87

   Resulta oportuno resaltar que el actor reclamó la prestación de antigüedad hasta el mes de diciembre de 2011, lo cual no es procedente dado que la relación laboral culminó en fecha 30 de junio de 2011, no excediendo la fracción de seis meses durante el último año de vigencia de la relación de trabajo. Así se decide.-

3. - Indemnización por despido e Indemnización sustitutiva del preaviso (artículo 125 de la LOT): De conformidad con el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, si el patrono persiste en su propósito de despedir al trabajador, deberá pagarle adicionalmente a lo contemplado en el artículo 108 de la Ley, además de los salarios que hubiere dejado de percibir durante el procedimiento, una indemnización equivalente a treinta (30) días de salario por cada año de antigüedad o fracción superior de seis (6) meses, hasta un máximo de ciento cincuenta (150) días de salario.

   Así pues, habiendo laborado el actor por un tiempo de 1 año y 6 meses días, le corresponde 30 días dado que no superó la fracción de los 6 meses a razón de Bs. 86,98, y arroja la cantidad Bs. 2.609,40.

   Igualmente le corresponde adicionalmente una indemnización sustitutiva del preaviso previsto en el artículo 104 de la Ley de 45 días de salario, cuando fuere igual o superior a 1 año, en consecuencia, habiendo laborado el actor por un tiempo de 1 año 5 meses y 29 días, le corresponde 45 días a razón de Bs. 86,98, la cantidad de Bs. 3.914,10.

4. - Vacaciones vencidas y bono vacacional vencido: La Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 986, de fecha 15 de mayo de 2007, con ponencia del Dr. J.R.P. y ratificado en sentencia N° 226 de fecha 04 de marzo de 2008, con ponencia del Dr. A.V., dejó sentado lo siguiente “Omissis)…En el caso concreto como la demandada no demostró que el actor hubiera disfrutado las vacaciones correspondiente al año 1995, 1996 y 1998, deberá pagar la demandada las vacaciones y bono vacacional de los periodos nombrados calculados con base en el último salario”(sic).

   En consecuencia, le corresponde a la actora, lo siguiente:

   Vacaciones:

   Desde el 1 de enero de 2010 al 1 de enero de 2011: 15 días

   Desde el 1 de enero de 2011 hasta el 30 de junio de 2011: 6 meses efectivamente laborados x 16 días / 12 meses = 8 días.

   23 días x Bs. 81,75 = Bs. 1.880,25.

   Bono vacacional:

   Desde el 1 de enero de 2010 al 1 de enero de 2011: 7 días

   Desde el 1 de enero de 2011 hasta el 30 de junio de 2011: 6 meses efectivamente laborados x 8 días / 12 meses = 4 días.

   11 días x Bs. 81,75 = Bs. 899,25.

5. - Utilidades: De conformidad con el artículo 174 de la Ley Orgánica del Trabajo, le corresponde:

   Desde el 1 de enero de 2010 hasta el 31 de diciembre de 2010: 15 días a razón de Bs. 81,75 = Bs. 1.226,25.

   Desde el 1 de enero de 2010 hasta el 30 de junio de 2011: 6 meses efectivamente laborados x 15 días / 12 meses = Bs. 7,5 a razón de Bs. 81,75 = Bs. 613,16.

6. - Beneficio de alimentación: Sobre este beneficio, es importante hacer mención a la norma establecida en el artículo 36 del REGLAMENTO DE LA LEY DE ALIMENTACIÓN PARA LOS TRABAJADORES, publicada en Gaceta Oficial Nº 38.426 del 28 de abril de 2006), Decreto Nº 4.448 25 de abril de 2006, vigente para el momento en el cual se verificó la relación de trabajo, el cual se refiere al cumplimiento retroactivo, de la siguiente manera:

   ..Si durante la relación de trabajo el empleador o empleadora no hubiere cumplido con el beneficio de alimentación, estará obligado a otorgarlo retroactivamente al trabajador o trabajadora desde el momento en que haya nacido la obligación a través de la entrega de cupones, tickets o tarjetas electrónicas de alimentación, independientemente de la modalidad elegida.

   En caso de terminación de la relación de trabajo por cualquier causa, sin que el empleador o empleadora haya cumplido con el beneficio de alimentación, deberá pagarle al trabajador o trabajadora, a título indemnizatorio lo que le adeude por este concepto en dinero efectivo.

   En ambos casos el cumplimiento retroactivo será con base en el valor de la unidad tributaria vigente al momento en que se verifique el cumplimiento…

   (Destacado por éste Tribunal).

   Para la determinación del monto que por concepto de los referidos cesta tickets adeuda la accionada a la demandante, se ordena la realización de una experticia complementaria del fallo realizada por un solo experto contable, designado por el Tribunal que por distribución le corresponda, quien deberá realizar el cómputo de los días efectivamente laborados por el ciudadano M.A., para lo cual la empresa demandada deberá proveer el libro de control de asistencia del personal al experto contable designado, en caso contrario se deducirá por días hábiles calendario, quien deberá determinar los días hábiles laborados, excluyendo los días no laborables establecidos en el artículo 212 de la Ley Orgánica del Trabajo, así como los correspondientes a las vacaciones disfrutadas, excluyendo además los días 24 de octubre y 18 de noviembre, por estos días de fiesta regional, y teniendo en consideración que el demandante laboraba de martes a domingo, teniendo el lunes como día de descanso. Y una vez computados los días efectivamente laborados, calculará el valor correspondiente por cupón o ticket, cuyo valor será el mínimo establecido por el parágrafo primero del artículo 5 de la Ley Programa de Alimentación para los Trabajadores, es decir, el 0.25 del valor de la unidad tributaria con base en el valor de la unidad tributaria vigente al momento en que se verifique el cumplimiento.

   Los conceptos y montos anteriormente discriminados, arrojan a favor del actor, la cantidad de bolívares 27 mil 902 con 57/100 céntimos.

   No habiendo quedado establecido que se hubieren pagado los intereses correspondientes a la prestación de antigüedad, se ordena su pago a cargo de la demandada, y los mismos serán calculados mediante experticia complementaria del fallo, por un único experto designado por el Tribunal si las partes no se pudieren acordar en su designación. El experto realizará el cálculo considerando las tasas de interés previstas en el artículo 108, literal c) de la Ley Orgánica del Trabajo de 1997, para el período comprendido entre el 1 de enero de 2010 al 30 de junio de 2011, capitalizando los intereses.

   INTERESES MORATORIOS Y CORRECCIÓN MONETARIA.

   De conformidad con el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y de acuerdo a los parámetros establecidos por la Sala de Casación Social, en sentencia Nº 1841 del 11 de noviembre de 2008, caso: J.S. contra Maldifassi & Cia C.A., para el cálculo de intereses moratorios e indexación, se observa:

   Respecto a los intereses de mora correspondientes a la prestación de antigüedad, así como los generados por la falta de pago íntegro de los demás conceptos laborales determinados en esta sentencia, excepto el beneficio de alimentación, éstos son calculados desde la fecha de finalización de la relación de trabajo, que en el presente caso es el 30 de junio de 2011, hasta que la presente sentencia quede definitivamente firme, sobre la base de la tasa de interés promedio entre la activa y la pasiva, publicada por el Banco Central de Venezuela, de conformidad con el artículo 108 literal c) de la Ley Orgánica del Trabajo, para el período comprendido entre el 25 de abril de 2011 y el 6 de mayo de 2012; y de conformidad con la tasa activa determinada por el Banco Central de Venezuela, tomando como referencia los seis principales bancos del país, de acuerdo a lo previsto en el artículo 128 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras para el período comprendido entre el 7 de mayo de 2012 hasta que la presente sentencia quede definitivamente firme; mediante experticia complementaria del fallo por un único perito designado por el Tribunal de Sustanciación, Mediación y Ejecución, si las partes no pudieren acordarse en su designación. Dichos intereses no serán capitalizados ni serán objeto de indexación.

   Siendo la corrección monetaria para preservar el valor de lo debido un concepto de orden público social, de conformidad con la sentencia N° 1.841 de 2008, se condena a la parte demandada a su pago a la parte actora, cuyo monto se determinará mediante experticia complementaria del fallo, mediante un único experto que será designado por el Tribunal de Ejecución, si las partes no pudieren acordarlo, tomando en cuenta el Índice Nacional de Precios conforme a los respectivos boletines emitidos por el Banco Central de Venezuela, desde la fecha de terminación de la relación laboral, el 30 de junio de 2011 para la prestación de antigüedad; y, desde la notificación de la demandada, el 24 de noviembre de 2011, para el resto de los conceptos laborales acordados, excepto el beneficio de alimentación, hasta que la presente sentencia quede definitivamente firme, excluyendo del cálculo únicamente el lapso en que el proceso haya estado suspendido por acuerdo de las partes, o haya estado paralizado por motivos no imputables a ellas, es decir, caso fortuito o fuerza mayor, como vacaciones judiciales o implementación de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

   En caso de que la demandada no diere cumplimiento voluntario a la sentencia, el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo competente, aplicará lo establecido en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, de allí que, en caso de no cumplimiento voluntario se debe realizar, además de la experticia para liquidar la cantidad que se va a ejecutar, otra para solventar la situación de retardo en el cumplimiento efectivo y la adecuación de los intereses e inflación en el tiempo que dure la ejecución forzosa, experticia complementaria del fallo que debe solicitarse ante el Juez de Sustanciación Mediación y Ejecución, quien en todo caso podrá decretarla de oficio, sobre la cantidad previamente liquidada y determinará los intereses moratorios e indexación causados desde la fecha del decreto de ejecución hasta el cumplimiento del pago efectivo.

   En consecuencia, de acuerdo con la doctrina casacional y para una mayor claridad, antes de solicitar el cumplimiento voluntario de la sentencia, el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución mediante experticia complementaria del fallo, calculará para establecer el objeto, los intereses de la prestación de antigüedad, los intereses moratorios y la corrección monetaria, y en defecto de cumplimiento voluntario (ejecución forzosa), se solicitará ante el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución, o este de oficio ordenará la realización de nueva experticia complementaria del fallo para calcular a partir de la fecha del decreto de ejecución y hasta el cumplimiento efectivo, la indexación judicial y los intereses moratorios sobre la cantidad liquidada previamente (que incluye la suma originalmente condenada, más los intereses moratorios y la indexación judicial calculados hasta la fecha en que quedó definitivamente firme la sentencia).

   Surge en consecuencia el fallo parcialmente estimativo del recurso de apelación planteado por la representación judicial de la parte demandante, por lo que en el dispositivo del fallo se declarará parcialmente con lugar la demanda, y se revocará la decisión recurrida.

   DECISIÓN

   Por las razones antes expuestas, en nombre de LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA, este Juzgado Superior Segundo del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, administrando justicia por autoridad de la Ley, declara:

   PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de apelación ejercido por la parte demandante contra la decisión de fecha 15 de enero de 2013, dictada por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia.

PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda interpuesta por el ciudadano M.A. frente a la sociedad mercantil CENTRO CLÍNICO JINETH DEL CARMEN, C.A.

En consecuencia, se condena a la sociedad mercantil CENTRO CLÍNICO JINETH DEL CARMEN, C.A., a pagar al ciudadano M.A., la cantidad de bolívares 27 mil 902 con 57/100 céntimos por concepto de prestación de antigüedad, indemnización por despido e indemnización sustitutiva del preaviso, vacaciones vencidas y fraccionadas, bono vacacional vencido y fraccionado, utilidades vencidas y fraccionadas, horas extras nocturnas laboradas y no canceladas y domingos laborados y no cancelados, más la cantidad que resulte por concepto de beneficio de alimentación, intereses de la prestación de antigüedad, intereses moratorios y la corrección monetaria, calculados por experticia complementaria del fallo.

SE REVOCA el fallo apelado.

NO HAY CONDENATORIA en costas procesales en cuanto a la demanda, dada la naturaleza parcial de la decisión, y en cuanto al recurso de apelación.

La parte demandada al haber resultado perdidosa en la incidencia de la prueba de cotejo, de conformidad con el artículo 61 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, deberá pagar las costas derivadas de la evacuación de la referida prueba.

Habiéndose determinado que la ciudadana A.C.S.V., titular de la cédula de identidad número 11.858.931, de este domicilio, quien intervino como testigo en la presente causa promovida por la parte demandada, mintió al tribunal de juicio al afirmar que ella no había suscrito la constancia de trabajo traída al proceso por la parte demandante, según se evidencia de la segunda parte de la video grabación de la audiencia de juicio al minuto 3:56 (VP01-L-2011-002667 AJ A1) y fue demostrada posteriormente su autoría a través de la prueba de cotejo evacuada en la presente causa, se ordena remitir copia certificada de la presente decisión al Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, a los fines de que, dentro del ámbito de su competencia, proceda a establecer si la nombrada ciudadana incurrió en ilícito penal, y solicite la aplicación de las sanciones a que hubiere lugar, si así lo considerare procedente.

PUBLIQUESE y REGISTRESE.

Dada en Maracaibo a cuatro de abril de dos mil trece. Año 202° de la Independencia y 154° de la Federación.

El JUEZ,

L.S. (Fdo.)

M.A.U.H.,

El Secretario,

(Fdo.)

M.J.N.G.

Publicada en el mismo día de su fecha, siendo las 11:38 horas, quedó registrada bajo el No. PJ0152013000041

El Secretario,

L.S. (Fdo.)

M.J.N.G.

MAUH/jlma

VP01-R-2013-000027

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

JUZGADO SUPERIOR SEGUNDO DEL TRABAJO

DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA

Maracaibo, cuatro de abril de 2013

202º y 154º

ASUNTO: VP01-R-2013-000027

CERTIFICACIÓN

Quien suscribe, Secretario del Juzgado Superior Segundo del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, Abogado M.J.N.G., certifica que: Hecha la confrontación de estas copias con sus originales, se encuentra que es fiel y exacta, de lo cual doy fe.

M.N.G.

SECRETARIO