Decisión de Juzgado Superior Quinto en lo Civil y Contencioso Administrativo. de Caracas, de 7 de Mayo de 2015

Fecha de Resolución 7 de Mayo de 2015
EmisorJuzgado Superior Quinto en lo Civil y Contencioso Administrativo.
PonenteNelly Maldonado
ProcedimientoQuerella

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

JUZGADO SUPERIOR QUINTO DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA REGIÓN CAPITAL

En fecha 13 de marzo de 2015, se dio por recibida en este Juzgado Superior, previa distribución, la querella interpuesta conjuntamente con a.c., por el ciudadano M.A.G.R., titular de la cédula de identidad Nro. 14.313.747, debidamente asistido por el abogado Gendry González, Inpreabogado Nro. 195.143, en su condición de Defensor Público Auxiliar de la Defensoría Pública Segunda, con competencia en materia Contencioso Administrativa del Área Metropolitana de Caracas, contra el Acto Administrativo de fecha 15 de diciembre de 2014, suscrito por el C.D. del FONDO NACIONAL ANTIDROGAS (FONA), por medio del cual se remueve al querellante del cargo de Fiscal, adscrito a la Dirección de Fiscalización de Contribuyentes.

En fecha 17 de marzo de 2015, se admitió la querella y se ordenó citar al ciudadano Procurador General de la República Bolivariana de Venezuela, para que de conformidad con lo establecido en el artículo 99 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en concordancia con los artículos 81 y 82 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, le diera contestación a la misma. Igualmente se le solicitó a la Procuraduría, remitir a éste Tribunal el expediente administrativo del querellante. Asimismo se ordenó notificar al ciudadano Presidente del Fondo Nacional Antidrogas y al Ministro del Poder Popular para Relaciones Interiores, Justicia y Paz. Dado que la presente querella fue ejercida conjuntamente con a.c. y por cuanto jurisprudencialmente la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, estableció que en casos como el presente, al momento de la admisión, debe haber pronunciamiento por parte del Órgano Jurisdiccional sobre la medida cautelar de amparo, este Juzgado a los fines de cumplir con tal requisito, requirió a los efectos de crearse un mejor criterio sobre dicha medida que el solicitante consignase original o copia certificada de la prueba de filiación con la ciudadana M.G.S.O., titular de la cédula de identidad Nº 16.114.527, así como también, informe expedido por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS).

En fecha 18 de marzo de 2015, mediante diligencia, el querellante asistido por el abogado Gendry González, Inpreabogado Nro. 195.143, en su condición de Defensor Público Auxiliar de la Defensoría Pública Segunda, con competencia en materia Contencioso Administrativa del Área Metropolitana de Caracas, consignó los documentos solicitados en el auto de admisión a fin de que este Tribunal realice pronunciamiento sobre la medida de a.c. solicitada.

En fecha 24 de marzo de 2015, se dio cumplimiento a la certificación de la compulsa ordenada en el auto de admisión, previa consignación de las copias por parte de la actora.

En fecha 22 de abril de 2015, se dejó constancia de la incorporación de la ciudadana N.J.M., como Juez Temporal para suplir las faltas, ausencias, reposos, vacaciones, de los jueces que conforman los Juzgados Superiores de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, desde el 17 de abril de 2015 al 07 de mayo de 2015 ambas fechas inclusive, en virtud del reposo médico otorgado por la Dirección de Servicios Médicos de la Dirección Ejecutiva de la Magistratura al ciudadano G.C.L., Juez Provisorio de este Tribunal, en consecuencia se abocó al conocimiento de la presente causa.

En fecha 22 de abril de 2015, se dejó constancia del cumplimiento a la certificación de las copias para la conformación del cuaderno separado, ordenado en el auto de admisión y se abrió el cuaderno separado a fin de resolver el a.c. solicitado.

En fecha 23 de abril de 2015, se ordenó abrir cuaderno separado con el expediente administrativo del querellante, consignado mediante el Oficio FONO-DE 000910-2015, suscrito por el Director Ejecutivo del FONA, constante de sesenta y siete (67) folios útiles, todo ello de conformidad con el artículo 25 del Código de Procedimiento Civil.

I

DE LA QUERELLA

La parte querellante narra que fue designado y notificado para ocupar el cargo de Fiscal para el Fondo Nacional Antidroga (FONA), mediante decisión suscrita en fecha 23 de noviembre de 2011, por el Presidente del mencionado organismo, comenzando a cumplir sus funciones ese mismo día, sin que hubiere algún reporte, amonestación u otro procedimiento administrativo en su contra.

Que, “en fecha 15 de diciembre de 2014,, se (le) notifica del acto administrativo suscrito por el Concejo Directivo del Fondo Nacional Antidrogas (FONA), mediante el cual Resuelve, ‘Remover del cargo de Fiscal, adscrito a la Dirección de Fiscalización de Contribuyentes, al ciudadano M.A.G.R., (...) por ser su cargo de libre nombramiento y remoción o de confianza, tal como lo prevé la Ley del Estatuto de la Función Pública, y en consecuencia excluido del derecho de la estabilidad funcionarial’ (...) ‘En atención al contenido y alcance del artículo 73 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, siendo este un acto administrativo de carácter particular dictado en ejecución de la Ley del Estatuto de la Función Pública, le notificó igualmente que de considerar que no se han cumplido los supuestos de Ley, podrá ejercer contra el acto administrativo, los recursos que a continuación se indican: -Recurso de Reconsideración, dentro de los (15) días hábiles siguientes a la Notificación, ante e(se) Despacho, de conformidad con lo previsto en el artículo 94 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, si lo cree conveniente, pues el ejercicio de este Recurso es potestativo del administrado...’”. (Énfasis de la querellante).

Que, “en tal sentido, en fecha 26 de diciembre de 2014, present(ó) un recurso de reconsideración dirigido al ciudadano I.J.A.E., en su carácter de Director Ejecutivo del Fondo Nacional Antidrogas, mediante el cual manifest(ó), que ‘..(su) cónyuge (esposa) la ciudadana M.G.S.O., cédula de identidad (sic) № 16.114.527, se encontraba EMBARAZADA de aproximadamente ocho (8) semanas de gestación, por lo que muy respetuosamente solici(tó) (fuese) tomada en consideración la REINCORPORACIÓN, en virtud de que goz(aba) de inamovilidad laboral del cargo de FISCAL...’”.

Al respecto, “en fecha 13 de febrero de 2015, se (l)e notifica del acto administrativo № FONA-CD-AL-RR-001/15, de fecha 20 de enero de 2015, suscrito por el Concejo Directivo del Fondo Nacional Antidrogas, mediante el cual deciden inadmisible el recurso de reconsideración interpuesto’”.

Que, “el acto administrativo de fecha 15 de diciembre de 2014, mediante el cual se le remueve del cargo de Fiscal, adscrito a la Dirección de Fiscalización de Contribuyentes, debe ser declarado nulo de nulidad absoluta por la violación de los numerales 1 y 3 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, en virtud de que existe un quebrantamiento a la protección de la familia, a la maternidad y paternidad consagrados en los artículos 75, 76, 88 y 89 numerales 1, 2, 3 y 4 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Que, la estabilidad laboral que le proporciona el fuero paternal consagrados en los artículos 339 y 420 numeral 2 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras y el artículo 8 de la Ley para Protección de las Familias, la Maternidad y la Paternidad, es un Derecho especialísimo y de orden público, en virtud de que (su) cónyuge la ciudadana M.G.S.O., titular de la cédula de identidad № 16.114.527, según como se demuestra en el acta de matrimonio № 5 de fecha 15 de junio de 2007, emanada por la Jefatura Civil de la Parroquia S.T.d. la Alcaldía del Distrito Metropolitano de Caracas (…) la cual fue registrada en la Oficina de Recursos Humanos desde el momento de (su) ingreso, se encontraba en estado de gestación desde (sic) fecha 3 de noviembre de 2014, según como se demuestra en el examen de ecosonografía obstétrica de fecha 18 de diciembre de 2014, el cual se le realizó a (su) cónyuge por el Doctor L.A.L.D., inscrito en el Ministerio del Poder Popular para la Salud, bajo el № 64.483, (…) por lo tanto, cuando se pretenda desincorporar o desvincular del servicio a una funcionaría o funcionario que goce de fuero maternal o paternal, debe necesariamente sujetarse la decisión al vencimiento del período que falte del curso del embarazo y que se hayan extinguido el período postnatal de dos (2) años, de lo contrarío, se estarían vulnerando los derechos constitucionales que se refieren a la protección de la maternidad aplicables igualmente a la paternidad”.

III

DE LA SOLICITUD DE A.C.

El querellante interpone la presente acción de a.c., con la finalidad de que se cumplan los requisitos establecidos en al artículo 5 de la Ley Orgánica de A.s.D. y Garantías Constitucionales, contra el acto administrativo Nº FONA-CD-AL-RR-001/15 de fecha 20 de enero de 2015, suscrito por el Concejo del Fondo Nacional Antidroga (FONA), mediante el cual lo remueven del cargo de Fiscal, adscrito a la Dirección de Fiscalización de Contribuyentes, por constituir una flagrante violación a las garantías constitucionales.

Como fundamento de su solicitud, la parte querellante señala que en el presente caso se verifica el requisito denominado fumus b.i., es decir, la presunción del buen derecho reclamado, por cuanto se evidencia la condición del querellante como funcionario según consta de la designación de fecha 23 de noviembre de 2011 para ocupar el cargo de Fiscal en el Fondo Nacional Antidrogas (FONA), asimismo, se verifica que se encuentra amparado por el beneficio de la inamovilidad por la protección del fuero paternal por el examen de ecosonografía obstétrica realizado a su cónyuge la ciudadana M.G.S.O., titular de la cédula de identidad № 16.114.527.

Que, en cuanto al requisito denominado periculum in mora, el mismo se encuentra configurado, ya que desde el 15 de diciembre de 2014, el querellante se encuentra ilegalmente fuera de la nómina del Fondo Nacional Antidrogas, sin percibir su sueldo y beneficios, motivo por el cual se encuentra imposibilitado para cumplir con su deber de cooperar en la formación, desarrollo y crecimiento integral del niño, el cual es objeto de Interés Superior de Protección, y como consecuencia de esto, en dar protección a la familia como el entorno idóneo para la crianza y desarrollo del neonato, propiciando una estabilidad socioeconómica del grupo familiar que le permita asumir sus responsabilidades de garantizar una protección integral con absoluta prioridad corresponsablemente.

Alega que, “puede evidenciarse el cumplimiento del fumus b.i. y el periculum in mora, por cuanto (s)e encuentr(a) amparado por los Derechos sociales y de las familias consagrados en los artículos 75, 76, 88 y 89 numerales 1, 2, 3 y 4 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que prevén la protección de la familia, a la maternidad y paternidad, en virtud de que si bien es cierto que ostent(a) un cargo de confianza y por ende de libre nombramiento y remoción, gozaba de la estabilidad que (l)e proporciona el fuero paternal, tal y como consta de la veracidad de todos los documentos que consign(ó) a tal efecto, por lo tanto, es una violación constitucional pretender remover(lo) con un acto ilegal, obviando lo consagrado en el artículo 339 y numeral 2 del artículo 420 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, y el artículo 8 de la Ley para Protección de las Familias, la Maternidad y la Paternidad”.

Fundamenta su pretensión de a.c., “de conformidad con lo previsto en los artículos 1, 5 y 7 de la Ley Orgánica de A.S.D. y Garantías Constitucionales; en virtud de que (l)e fueron violados los Derechos sociales y de las familias consagrados en los artículos 75, 76, 88 y 89 numerales 1, 2, 3 y 4 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela”, razón por la cual solicita la restitución de la situación jurídica infringida que ostentaba al momento de la notificación del acto mediante el cual fue removido del cargo de Fiscal.

Finalmente solicita, se le otorgue la tutela cautelar, restituyendo su situación jurídica infringida que tenía antes de la notificación del acto ilegal.

III

MOTIVACIÓN

De seguida, pasa este Tribunal a pronunciarse sobre el a.c. solicitado por el querellante, y en tal sentido observa que la Ley del Estatuto de la Función Pública en su artículo 109 consagra que, el Juez en cualquier estado del proceso podrá a solicitud de las partes, dictar las medidas cautelares si considerase que las mismas son necesarias para evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación por la definitiva. En ese mismo orden de ideas, la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, en su artículo 104 establece que los requisitos para que se acuerden las medidas cautelares son el fumus b.i. y el periculum in mora, esto es, la presunción del buen derecho que se reclama y el peligro de sufrir un daño que resulte irreversible por la definitiva, de allí que las dos normas antes mencionadas requieren la comprobación, por una parte de la aparente existencia del derecho que se invoca, y por la otra que se esté corriendo el peligro de sufrir un daño irreparable, pero además de estos para su procedencia tratándose del ejercicio de una acción de a.c., el Juez debe verificar la verosimilitud del que está solicitando la medida pudiera resultar beneficiado en el fondo su pretensión, al presumir gravemente la violación de una Garantía o Derecho Constitucional, denunciado por el accionante o que de los elementos probatorios se desprenda esa violación o amenaza de uno que no haya sido denunciado, eso no significa que se esté realizando pronunciamiento previo al fondo del asunto, sino por el contrario se está garantizando el derecho a la tutela judicial efectiva, lo cual lleva consigo evitar daños que no pudieran ser reparados por la definitiva, no obstante a ello quien se sienta afectado por la medida, el ordenamiento jurídico pone a su disposición los medios judiciales para enervar los efectos de la misma, tales como la oposición y la apelación de la decisión que recaiga sobre la oposición formulada.

En este sentido, tanto la doctrina como la jurisprudencia patria han sido uniformes y reiteradas al establecer que a los efectos de la procedencia de un a.c. debe cumplirse con los requisitos de toda medida cautelar, aunado a que la denuncia debe ser directa a la violación o amenaza de violación de una garantía o derecho constitucional, puesto que cuando se juzga actuando en sede constitucional le está vedado al juzgador descender al análisis de normas infraconstitucionales (legales o sublegales) aunque éstas desarrollen garantías o derechos constitucionales, pues de ser esto último el caso, serían procedentes otras medidas cautelares distintas al a.c.. Igualmente le corresponderá al solicitante de la medida cautelar de amparo exponer de forma precisa, cuales son los hechos que llevan consigo la violación o amenaza de violación de los derechos constitucionales o garantías denunciados.

Ahora bien, a los efectos de la procedencia de las medidas cautelares, incluyéndose el a.c., tal como se mencionara anteriormente, el peticionante de la medida debe probar en primer término la presunción del buen derecho, el cual de quedar demostrado, ha sido criterio de la doctrina jurisprudencial que ello lleva consigo la verificación del segundo de los requisitos como lo es el periculum in mora; por cuanto la presunción del buen derecho, como se dijo antes, consiste en indicios graves que preliminarmente el Juez deduce del contenido de los elementos probatorios que el solicitante ha puesto a disposición del Tribunal, de allí que esa valoración previa al fondo del asunto crean en el juzgador presunción grave a favor del querellante y solicitante de la medida. En ese sentido le corresponde al peticionante traer a los autos en esa etapa procesal, los elementos probatorios demostrativos de esas presunciones graves del derecho que reclama, elementos éstos que según la jurisprudencia pueden estar constituidos por el propio acto impugnado.

Dentro de este marco, y a los fines de solicitar la medida cautelar de amparo, el querellante fundamenta su petición alegando que, en cuanto al fumus b.i., se evidencia su condición de funcionario a través de la designación para ocupar el cargo de Fiscal en el Fondo Nacional Antidrogas realizada en fecha 23 de noviembre de 2011, por el Presidente de referido Fondo (folio Nº 11 del expediente judicial), asimismo señala que se encuentra amparado por el beneficio de la inamovilidad por fuero paternal, tal como se desprende del examen de ecosonografía obstetricia realizado a su conyuge.

En relación al periculum in mora, señala que se configura, por cuanto desde el 15 de diciembre de 2014, se encuentra ilegalmente fuera de la nómina del Fondo Nacional Antidrogas, sin percibir su sueldo y beneficios, motivo por el cual se encuentra imposibilitado en cumplir con su deber de cooperar en la formación, desarrollo y crecimiento integral del niño, el cual es objeto de interés superior de protección, y como consecuencia de ello, dar protección a la familia como el entorno idóneo para la crianza y desarrollo del neonato, propiciando una estabilidad socioeconómica del grupo familiar que le permita asumir sus responsabilidades de garantizar una protección integral con absoluta prioridad corresponsablemente.

De acuerdo a lo expuesto anteriormente, corresponde a este Órgano Jurisdiccional verificar la existencia de los requisitos antes señalados, para lo cual considera necesario verificar los documentos consignados por la parte querellante, esto es, el Acta de Matrimonio, la cual corre inserta al folio 28 del expediente; ecosonograma obstétrico, expedido por el Dr. L.A.L.D., médico ginecólogo obstetra de fecha 03/11/2014, donde se evidencia que la ciudadana M.G.S.O., esposa del querellante, tenía para esa fecha un embarazo de seis (6) semanas y tres (3) días, el cual consta a los folios 20 y 21 del expediente judicial; asimismo corre inserto al folio 29, Informe Médico suscrito por el prenombrado médico gineco obstetra de la esposa del querellante, suscrito en fecha 18/3/2015, mediante el cual se hace constar que la referida ciudadana tiene a la fecha 18/3/2015, un embarazo de diecinueve (19) semanas y dos (2) días de gestación, el cual se inició el día 03/11/2014, siendo la fecha posible de parto el 10/08/2015, el cual se encuentra catalogado como de alto riego.

Este Tribunal en principio, pasa a puntualizar lo siguiente: Que la Resolución Nº FONA-CD-AL-RR-001/15 de fecha 20 de enero de 2015, mediante la cual declara inadmisible el Recurso de Reconsideración que ejerció el querellante, entre otras consideraciones señaló:

…Esta protección integral a la maternidad desde la concepción se establece en beneficio no únicamente de la madre sino principalmente del niño desde su estado fetal; y para ello basta acreditar el estado de gestación de la madre por cuanto la maternidad es un hecho cierto (presunción iuris et de iure); y no así la paternidad que es un hecho jurídicamente incierto y desvirtuable (presunción iuris tantum). Por ello es que la protección integral de la paternidad la refiere el texto constitucional desde el nacimiento del hijo, que es cuando el padre puede acreditar su paternidad con el reconocimiento legal respectivo

.

Al respecto, este Tribunal debe traer a colación la Sentencia Nº 1443, Expediente 05-0062 dictada en fecha 14/08/2008 por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia de la Magistrada Luisa Estella Morales Lamuño, mediante el cual el apoderado judicial del C.N.D.D.D.N. Y DEL ADOLESCENTE (CNDNA), interpuso un recurso de interpretación constitucional de los artículos 56 y 76 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, la misma estableció lo siguiente:

Que para la época en que el Código Civil estableció la presunción de paternidad en su artículo 201, tenía una explicación racional, la cual se fundamentaba en la circunstancia de que la concepción no era un hecho susceptible de prueba directa, y debía por eso que acudirse al sistema de las presunciones, no obstante actualmente mediante la identificación genética ese hecho es claramente determinable.

(…) la protección integral de la paternidad y maternidad, es que el Código Civil consagra en su artículo 201, una presunción iuris tantum, para que en virtud del reconocimiento de los hijos concebidos dentro del matrimonio, éstos sean considerados como hijos del cónyuge de la madre.

Ello así, dispone el referido artículo 201 del Código Civil, lo siguiente:

‘El marido se tiene como padre del hijo nacido durante el matrimonio o dentro de los trescientos (300) días siguientes a su disolución o anulación.

Sin embargo, el marido puede desconocer al hijo, probando en juicio que le ha sido físicamente imposible tener acceso a su mujer durante el período de la concepción de aquel, o que en ese mismo período vivía separado de ella’.

Dicha presunción tiene íncita una finalidad social de protección al hijo y de la institución familiar, ya que, ante la posible falta de parentesco paterno, por no ser su padre el cónyuge de la madre sino hijo de una pareja extramatrimonial y su falta de reconocimiento voluntario por parte del padre biológico, la legislación patria establece una protección al niño de gozar inmediatamente al momento de su nacimiento una identidad legal, plena y expedita.

Al efecto, respecto al mantenimiento y justificación de la presunción de paternidad matrimonial, y a los meros efectos ilustrativos, debe destacarse sentencia del Tribunal Constitucional Español N° 138/2005, en la cual dispuso, brevemente: ‘[h]istóricamente los problemas de la determinación de la filiación, particularmente en cuanto a la paternidad (mater semper certa est), han tenido su razón de ser en la naturaleza íntima de las relaciones causantes del nacimiento y en la dificultad de saber de qué relación concreta, si las hubo con diferentes varones, derivó la gestación y el nacimiento correspondiente. Ello ha justificado, en beneficio de la madre y del hijo, el juego de presunciones legales, entre ellas la de paternidad matrimonial (pater is quem nuptiae demonstrant) y las restricciones probatorias que han caracterizado al Derecho de filiación’.

En este orden de ideas, se aprecia que el artículo 76 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, establece una pluralidad de derechos constitucionales, entre los cuales se puede discriminar: i) el derecho de protección a la paternidad y a la maternidad; ii) el derecho a decidir el número de hijos a concebir y, iii) el derecho a disponer de la información y de los medios que aseguren la concepción de los hijos.

Asimismo, el referido artículo consagra una serie de obligaciones como lo son la protección que debe asegurar el Estado a la maternidad, el deber de los padres de criar, formar, educar, mantener y asistir a sus hijos, y el deber consecuente de éstos para con sus padres cuando éstos no se puedan mantener por sus propios medios.

Establecida la primacía de la referida identidad biológica y no siendo necesario un examen de proporcionalidad por cuanto lo discutido se refiere únicamente a la identidad personal -legal o biológica- de las personas y no sobre la prevalencia de un determinado derecho constitucional sobre otro, en virtud de que, en el primer supuesto, estamos en presencia de un derecho constitucional pleno y efectivo como es el derecho de todo ciudadano de conocer su identidad biológica mientras que el otro supuesto se refiere a una presunción legal, como es la presunción de paternidad establecida en el artículo 201 del Código Civil, la cual debe ceder, siempre y cuando exista controversia entre ambos, conforme a lo dispuesto en el artículo 7 del Texto Constitucional, y en atención a lo dispuesto en el parágrafo segundo del artículo 8 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, el cual establece que “En aplicación del Interés Superior de Niños, Niñas y Adolescentes, cuando exista conflicto entre los derechos e intereses de los niños, niñas y adolescentes frente a otros derechos e intereses igualmente legítimos, prevalecerán los primeros’.

Aunado a lo expuesto, debe destacarse que en atención a los principios de especialidad y temporalidad de las normas (Vid. Sentencia de esta Sala N° 2.344/2001), resulta de aplicación preferente la Ley para Protección de las Familias, la Maternidad y la Paternidad sobre la presunción de paternidad establecida en el Código Civil, siempre y cuando no operen los supuestos de aplicación del artículo 201 del Código Civil, y se pretenda desvirtuar la presunción establecida en el referido artículo.

En este escenario, debe aclararse que para determinar la filiación no puede ignorarse que el matrimonio confiere, en principio, certeza a la paternidad, y que esta idea debe influir en el mismo régimen de las acciones, haciendo más fácil la reclamación de una filiación matrimonial y más dificultosa su impugnación, por lo que, teniendo el matrimonio importancia primordial en el terreno de la creación del vínculo, resulta necesaria la persistencia de tal presunción, siempre y cuando no exista la instauración del novedoso procedimiento establecido en la Ley para Protección de las Familias, la Maternidad y la Paternidad.

Todo ello, en virtud de que la protección del interés supremo en la filiación, es el derecho del hijo al efectivo respeto y consagración de sus derechos constitucionales, discriminados éstos en derechos civiles, económicos, sociales y culturales, los cuales son objeto de protección no sólo por sus representantes legales, sino por los órganos del Estado (Vid. M.C., “Los Derechos del Niño: De la Declaración de 1959 a la Convención de 1989”, en Derechos Humanos, Edit. Tecnos, 1992, pp. 187)”.

De conformidad con lo expuesto en la sentencia anteriormente transcrita, así como de una revisión exhaustiva de las actas que conforman el presente expediente, este Tribunal considera que el concebido encierra en sí mismo un futuro ser humano y por tanto es digno de protección, así como el derecho a la protección a la paternidad y maternidad; asimismo se constata que para el momento de la remoción, el querellante gozaba de la inamovilidad laboral que le proporciona el fuero paternal, tal y como consta de los documentos que consignara el querellante a tal efecto, los cuales fueron descritos con anterioridad, como son: el informe médico expedido por el Dr. L.A.L.D., médico ginecólogo obstetra de fecha 03/11/2014, que la ciudadana M.G.S.O., esposa del querellante, tenía para la fecha de la remoción del actor, un embarazo de seis (6) semanas y tres (3) días (inserto a los folios Nº 20 y 21 del expediente judicial), y el Informe Médico suscrito por el prenombrado médico gineco obstetra de la esposa del querellante, suscrito en fecha 18/3/2015, que la referida ciudadana tiene a la fecha 18/3/2015 un embarazo de diecinueve (19) semanas y dos (2) días, siendo la fecha posible de parto el día 10/08/2015.

Aunado a ello, ante los alegatos expuestos por el querellante, debe este Órgano Jurisdiccional traer a colación la sentencia Nº 609, dictada en fecha 10 de junio de 2010, por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, la cual con carácter vinculante estableció lo siguiente:

De lo precedente, se colige que Sala Político Administrativa, ante la omisión de la norma en cuanto al señalamiento expreso de cuándo comienza la inamovilidad del padre por fuero paternal, debió realizar una interpretación acorde con las normas constitucionales protectoras de la familia y de los derechos humanos, específicamente el derecho a la igualdad, pues la decisión objeto de revisión respalda situaciones lesivas a la protección integral que goza la familia, que es una institución de rango constitucional, que el Estado está llamado a salvaguardar.

Así, esta Sala Constitucional estima que la apreciación de la Sala Político-Administrativa no resulta cónsona con la institución de la familia, de protección constitucional, ya que es evidente que situaciones como la de autos, sin duda, afectan negativamente al grupo familiar por la pérdida del empleo del padre, quien es corresponsable de manera compartida e igualitaria, por mandato constitucional, en la satisfacción de las necesidades básicas de los suyos. En efecto, el despido del padre, causa un desajuste en los ingresos familiares con los cuales se debe contribuir al pago de los gastos básicos y necesarios para el sustento familiar.

Lo que fue expuesto por el actor en el juicio que dio lugar a la sentencia objeto de revisión, lejos de que sea un supuesto extraordinario, pudiera convertirse en una viciada práctica común; esto es, que el patrón en la relación laboral, apenas se entere que el trabajador será padre, prescinda de sus servicios antes del nacimiento del hijo para evitar -o burlar- la aplicación de la norma que instituyó la inamovibilidad para el trabajador por fuero paternal.

Por tanto, esta Sala Constitucional juzga que la interpretación del artículo 8 de la Ley para Protección de las Familias, la Maternidad y la Paternidad, que hizo la Sala Político- Administrativa, se aparta del sentido y alcance de las normas constitucionales que protegen integralmente a la familia, a la paternidad y maternidad, que la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela reconoce por igual, en el artículo 76.

En este sentido, la Sala juzga, ante el vacío de la Ley para Protección de las Familias, la Maternidad y la Paternidad en la determinación del punto de partida de la inamovilidad por fuero paternal, que ésta comienza desde la concepción, todo ello en coherencia con lo que preceptúa la Ley Orgánica del Trabajo respecto de la inamovilidad por fuero maternal y en salvaguarda al derecho a la igualdad y no discriminación.

Asimismo, la Sala determina que, para la demostración ante el patrono de la paternidad, cuando no sean aplicables las presunciones de Ley, bastará con el reconocimiento voluntario que se haga conforme con lo que preceptúa el artículo 223 del Código Civil.

Al quebrantamiento del derecho a la igualdad y de las normas constitucionales protectoras de la familia, por parte de la decisión de la Sala Político-Administrativa, se le suma la inobservancia de los principios constitucionales interpretativos de los derechos laborales, que recogen los artículos 88 y 89 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, los cuales señalan:

Artículo 88. El Estado garantizará la igualdad y equidad de hombres y mujeres en el ejercicio del derecho al trabajo. El Estado reconocerá el trabajo del hogar como actividad económica que crea valor agregado y produce riqueza y bienestar social. Las amas de casa tienen derecho a la seguridad social de conformidad con la ley.

Artículo 89. El trabajo es un hecho social y gozará de la protección del Estado. La ley dispondrá lo necesario para mejorar las condiciones materiales, morales e intelectuales de los trabajadores y trabajadoras. Para el cumplimiento de esta obligación del Estado se establecen los siguientes principios:

1. Ninguna ley podrá establecer disposiciones que alteren la intangibilidad y progresividad de los derechos y beneficios laborales. En las relaciones laborales prevalece la realidad sobre las formas o apariencias.

2. Los derechos laborales son irrenunciables. Es nula toda acción, acuerdo o convenio que implique renuncia o menoscabo de estos derechos. Sólo es posible la transacción y convenimiento al término de la relación laboral, de conformidad con los requisitos que establezca la ley.

3. Cuando hubiere dudas acerca de la aplicación o concurrencia de varias normas, o en la interpretación de una determinada norma se aplicará la más favorable al trabajador o trabajadora. La norma adoptada se aplicará en su integridad.

4. Toda medida o acto del patrono contrario a esta Constitución es nulo y no genera efecto alguno.

5. Se prohíbe todo tipo de discriminación por razones de política, edad, raza, sexo o credo o por cualquier otra condición.

6. Se prohíbe el trabajo de adolescentes en labores que puedan afectar su desarrollo integral. El Estado los o las protegerá contra cualquier explotación económica y social.

Así las cosas, es evidente que la decisión objeto de revisión también ignoró las normas constitucionales que amparan el hecho social trabajo, por cuanto la interpretación del artículo 8 de la Ley para Protección de las Familias, la Maternidad y la Paternidad debió subsumirse dentro del principio de progresividad a favor del trabajador, como corresponde a todo derecho constitucional en un estado democrático y social de Derecho y de Justicia.

En conclusión, por las razones que preceden, esta Sala decide ejercer su potestad de revisión y, en consecuencia, declara que ha lugar a la solicitud que se planteó y anula parcialmente el veredicto n.° 00741 que la Sala Político-Administrativa expidió, el 28 de mayo de 2009, en lo tocante a la interpretación del artículo 8 de la Ley para Protección de las Familias, la Maternidad y la Paternidad. Así se decide.

En el caso concreto de autos, la Sala observa, por notoriedad judicial, que la demanda por calificación de despido, reenganche y pago de salarios caídos que el trabajador Ingemar L.A.R. incoó contra el Grupo Transbel C.A. fue resuelta, en primera instancia, por el Juzgado Segundo de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas, el 19 de noviembre de 2009; y, en alzada, por el Juzgado Séptimo Superior del Trabajo del mismo Circuito Judicial, el 1° de marzo de 2010. Por tanto, para el mantenimiento de la uniformidad de la doctrina que se dispone en este acto decisorio, la Sala anula todo lo que fue actuado en los dos grados de jurisdicción y repone la causa al estado en que la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos del Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas remita el expediente a un tribunal de primera instancia para la tramitación y decisión de la demanda, con acatamiento de la inteligencia que aquí se hizo del artículo 8 de la Ley para Protección de las Familias, la Maternidad y la Paternidad. Así se decide.

Finalmente, esta Sala establece con carácter vinculante la interpretación que se recoge en este fallo, razón por la cual ordena la publicación del mismo en la Gaceta Oficial, bajo el título “Interpretación constitucional del artículo 8 de la Ley para Protección de las Familias, la Maternidad y la Paternidad”, así como su publicación, con especial reseña en la página principal del sitio web de este Tribunal Supremo de Justicia.

Se fijan los efectos del presente veredicto desde su publicación, en el entendido de que gozan de fuero paternal los trabajadores padres de quienes estén concebidos actualmente. Así, igualmente, se decide

.

Ahora bien, luego de analizar los documentos consignados por la parte querellante, esto es, el Acta de Matrimonio № 5 de fecha 15 de junio de 2007, emanada por la Jefatura Civil de la Parroquia S.T.d. la Alcaldía del Distrito Metropolitano de Caracas, la cual fue registrada en la Oficina de Recursos Humanos, desde el momento del ingreso del querellante a la institución, así como el examen médico que demostraba que la cónyuge del querellante se encontraba en estado de gestación desde el día 3 de noviembre de 2014, según como se demuestra en el examen de ecosonografía obstétrica de fecha 18 de diciembre de 2014, el cual fue realizado por el Doctor L.A.L.D., inscrito en el Ministerio del Poder Popular para la Salud bajo el № 64.483, así como el criterio que con carácter vinculante dictara la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en fecha 10 de junio de 2010, el cual fue parcialmente transcrito, considera este Tribunal que efectivamente al hoy querellante, no le fue respetada la inamovilidad laboral por fuero paternal contemplada en la Ley para la Protección de las Familias, la Maternidad y la Paternidad.

De la misma manera en lo que se refiere a la protección de los funcionarios investido de fuero, debe traer a colación este Tribunal el fallo dictado por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, Nro. 1481 de fecha 04 de noviembre de 2009, en el cual con criterio vinculante estableció:

“Siendo ello así, esta Sala considera que la Dirección Ejecutiva de la Magistratura, debió aperturar un procedimiento administrativo si había causa justificada de despido, o de ser el caso dejar transcurrir el período de un (1) año establecido en la Ley Orgánica del Trabajo, para luego ponerle fin a la relación laboral, y siendo que en el caso de autos, se removió del cargo como Secretaria del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, a la accionante, sin haber expirado el tiempo citado, se le lesionaron sus derechos constitucionales señalados como infringidos, ya que tal proceder contraviene la protección a la maternidad, establecida en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y en lo dispuesto en el artículo 384 de la Ley Orgánica del Trabajo...’.

Igualmente la referida Sala Constitucional, más recientemente en fecha 29 de noviembre del año 2013, dictó sentencia Nº 1702, la cual tiene su motivación en el hecho del retiro de una persona investida de fuero y el procedimiento a seguirse para el retiro de la función pública, en ese fallo estableció la Sala:

“Ahora bien, esta Sala para decidir observa lo siguiente:

Los artículos 75 y 76 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, insertos en el capítulo de los Derechos Sociales y de las Familias, prevén la protección de la familia y a la maternidad y paternidad, los cuales establecen:

Artículo 75. El Estado protegerá a las familias como asociación natural de la sociedad y como el espacio fundamental para el desarrollo integral de las personas. Las relaciones familiares se basan en la igualdad de derechos y deberes, la solidaridad, el esfuerzo común, la comprensión mutua y el respeto recíproco entre sus integrantes. El Estado garantizará protección a la madre, al padre o a quienes ejerzan la jefatura de la familia (…)

.

Artículo 76. La maternidad y la paternidad son protegidas integralmente, sea cual fuere el estado civil de la madre o el padre (…) El Estado garantizará asistencia y protección integral a la maternidad, en general a partir del momento de la concepción, durante el embarazo, el parto y el puerperio (…)

.

En los artículos parcialmente transcritos se configura la protección constitucional a la familia, entendida ésta como una asociación natural de la sociedad, por cuanto la misma constituye su agrupación básica.

Cabe destacar que esta protección a la familia también se encuentra prevista en los principales instrumentos internacionales sobre derechos humanos, los cuales han reseñado que es el elemento natural y fundamental de la sociedad y, como tal, tiene derecho a la protección tanto por parte de la sociedad como del Estado (Declaración Universal de Derechos Humanos, artículo 16.3; Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Políticos, artículo 23.1; Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, artículo 10.1).

En este orden de ideas, debe hacerse una referencia obligatoria a la Convención sobre los Derechos del Niño (aprobada el 29 de noviembre de 1989 por la Asamblea General de la Organización de las Naciones Unidas) que reconoce la función primordial de la familia y los padres en el cuidado y la protección del niño y la obligación del Estado de ayudarlos a cumplir con tales deberes. Así pues, en el preámbulo de la Convención se precisó que la familia como “(…) elemento básico de la sociedad y medio natural para el crecimiento y bienestar de todos sus miembros y en particular de los niños (…) debe recibir la protección y asistencia necesarias para poder asumir plenamente sus responsabilidades dentro de la comunidad (…)”.

En el marco de esa protección a la institución de la familia, con rango constitucional, se garantiza en especial la protección de: (a) quienes ejerzan la jefatura de la familia, bien sea este padre, madre o cualquier otro miembro del grupo familiar; (b) de la paternidad o maternidad, sin distinción alguna por el estado civil.

De lo que se desprende, entre otros aspectos, por ejemplo la imposibilidad de retirar a una funcionaria en el ejercicio de la función pública, si está amparada por la inamovilidad producto del denominado fuero maternal, independientemente de la calificación de su cargo como de libre nombramiento y remoción o no.

En efecto, las funcionarias públicas en ejercicio de un cargo de libre nombramiento y remoción, no poseen una estabilidad absoluta, pues dicha estabilidad está prevista como condición inherente a los funcionarios de carrera en cargos de carrera; pero si están amparadas –de ser el caso-, por un beneficio temporal que las hace inmune mientras dure su periodo de protección del fuero maternal, ya que el mismo excede a la naturaleza de un determinado cargo o función, para proveer una protección esencial a la condición humana de un niño y su madre como elemento integrador de la sociedad.

Es decir, si bien los funcionarios de libre nombramiento y remoción no tienen la garantía de permanencia en sus cargos como ocurre con los de carrera, tampoco pueden estar sometidos a la arbitrariedad e ilegalidad de la autoridad administrativa; por ello, al pretenderse su remoción o retiro, deben ser debidamente notificados de los respectivos actos, así como respetados todos y cada uno de los pasivos laborales a los que tengan derecho. Aunado al hecho de que, existen otras circunstancias que dan beneficios adicionales a las funcionarias de libre nombramiento y remoción, como en el caso de autos, lo es la inamovilidad.

Por lo que resulta necesario acudir a la Ley Orgánica del Trabajo, aplicable ratione temporis al caso de marras, cuando establece en su artículo 384 lo siguiente:

Artículo 384. La mujer trabajadora en estado de gravidez gozará de inamovilidad durante el embarazo y hasta un (1) año después del parto.

Cuando incurra en alguna de las causas establecidas en el artículo 102 de esta Ley, para su despido será necesaria la calificación previa del Inspector del Trabajo mediante el procedimiento establecido en el Capítulo II del Título VII.

Parágrafo Único: La inamovilidad prevista en este artículo se aplicará a la trabajadora durante el período de suspensión previsto en el artículo siguiente, así como también durante el año siguiente a la adopción, si fuere el caso del artículo 387 de esta Ley

.

Tal previsión legislativa es lo que se conoce con la denominación de fuero maternal. Durante ese tiempo, conforme al artículo 383 ejusdem establece que:

Artículo 383. La trabajadora embarazada no podrá ser trasladada de su lugar de trabajo a menos que se requiera por razones de servicio y el traslado no perjudique su estado de gravidez, sin que pueda rebajarse su salario o desmejorarse sus condiciones por ese motivo

.

De allí que resulte que una funcionaria de libre nombramiento y remoción que se encuentre en beneficio del denominado fuero maternal, no puede ser retirada del servicio. Sin embargo, dos aspectos surgen de lo anterior y que deben ser reiterados. El primero es que el mencionado beneficio es temporal, más aun tratándose de una funcionaria de libre nombramiento y remoción; lo que implica que una vez vencido el lapso previsto por la ley, la misma puede ser retirada de la función pública sin ninguna otra limitación, tomando en cuenta lo anotado con anterioridad, claro está; y en segundo lugar, el estudio concatenado de la legislación antes mencionada, arroja una certeza incuestionable, la cual es que la funcionaria amparada por la inamovilidad producto del estado de gravidez puede ser trasladada a otro cargo por razones del servicio, siempre que no sea en detrimento de sus condiciones laborales, especialmente en cuanto al salario.

Se concluye así que la inamovilidad producto del estado de gravidez de una funcionaria de libre nombramiento y remoción, sólo le da el beneficio de permanecer en la función durante el lapso previsto en la ley, pudiendo ser sometida al traslado bajo ciertas condiciones. Siendo un beneficio temporal, la funcionaria de libre nombramiento y remoción puede ser retirada del servicio cuando se haya vencido el referido lapso.

De los fallos parcialmente transcritos, se evidencia que el funcionario público que goce de cualquiera de los fueros establecidos legalmente, no puede ser despedido, removido, trasladado o retirado sin el cumplimiento de los procedimientos y requisitos legalmente establecidos.

De manera pues, que de los elementos probatorios cursantes en autos se desprende que efectivamente el querellante ya gozaba de fuero paternal cuando fue dictado el acto administrativo de remoción, esto es, el 15 de diciembre de 2014, pues su cónyuge se encontraba embarazada de aproximadamente ocho (08) semanas de gestación, lo cual genera la presunción a esta Sentenciadora que el mencionado ciudadano para el momento en el cual fue removido del cargo gozaba de la inmovilidad laboral por fuero paternal, por lo cual estima que se encuentra satisfecho el requisito del fumus b.i., para la procedencia del a.c., así se decide.

Verificado como se encuentra el requisito del Fumus B.I., con el objeto de concretar la presunción grave de violación o amenazas de violación de derecho constitucional alegado por la parte actora y que lo vincula al caso concreto; y en segundo lugar, el Periculum In Mora, elemento éste determinante por la sola verificación del requisito anterior, pues las circunstancias que exista presunción grave de violación de un derecho de orden constitucional, el cual por su naturaleza debe ser restituido en forma inmediata, ante el riesgo inminente de causar un perjuicio irreparable.

De lo anteriormente expuesto, este Tribunal en aras de garantizar la protección a la familia que propugna la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en sus artículos 75 y 76, la garantía a la protección integral a la paternidad y de la familia como asociación natural de la sociedad y como el espacio fundamental para el desarrollo integral de las personas, el cual establece como norma rectora que dichos derechos serán protegidos independientemente del estado civil de la madre o del padre y, que lejos de extenderse a los intereses particulares del padre trabajador, constituye una verdadera protección para el hijo menor, quien tiene derecho a vivir, a criarse y a desarrollarse dentro del seno de su familia de origen y que ésta le provea -en la medida de sus posibilidades económicas- un nivel de vida adecuado, conforme lo establecen los artículos 5, 26 y 30 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, el Estado protegerá a la familia de manera amplia, la cual debe ser interpretada con base a los fundamentos y principios sociales y de justicia que comporta su establecimiento en un Estado Social de Derecho. En razón de lo anterior declara PROCEDENTE el a.c. solicitado y ORDENA la reincorporación del querellante al cargo que venía desempeñando o uno similar jerarquía o en su defecto en nómina, manteniéndose en todo caso las remuneraciones que genere el referido cargo hasta que permanezca la inamovilidad laboral por fuero paternal y la suspensión de efectos, y así se decide.

IV

DECISIÓN

En fuerza del razonamiento que precede este Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, dispone en los siguientes términos:

PRIMERO

Se declara PROCEDENTE la medida de a.c. solicitada en la querella interpuesta conjuntamente con a.c. por el ciudadano M.A.G.R., titular de la cédula de identidad Nro. 14.313.747, debidamente asistido por el abogado Gendry González, Inpreabogado Nro. 195.143, en su condición de Defensor Público Auxiliar de la Defensoría Pública Segunda, con competencia en materia Contencioso Administrativo del Área Metropolitana de Caracas, contra el Acto Administrativo de fecha 15 de diciembre de 2014, suscrito por el C.D. del FONDO NACIONAL ANTIDROGAS (FONA), por medio del cual se remueve al querellante del cargo de Fiscal, adscrito a la Dirección de Fiscalización de Contribuyentes.

SEGUNDO

Se SUSPENDEN los efectos del acto administrativo de efectos particulares de fecha 15 de diciembre de 2014, contentivo de la Resolución de Remoción del ciudadano M.A.G.R., titular de la cédula de identidad Nro. 14.313.747, dictado por el Concejo Directivo del Fondo Nacional Antidrogas (FONA), mediante la cual se resolvió remover al querellante del cargo de Fiscal, adscrito a la Dirección de Fiscalización de Contribuyentes, en consecuencia se ordena al Presidente del Fondo Nacional Antidrogas (FONA), reincorporar al querellante al cargo que venía desempeñando o uno similar jerarquía o en su defecto en nómina, manteniéndose en todo caso las remuneraciones que genere el referido cargo hasta que permanezca la inamovilidad laboral por fuero paternal.

Publíquese y regístrese. Notifíquese de la presente decisión, a la parte querellante, al Presidente del Fondo Nacional Antidrogas (FONA), al ciudadano Procurador General de la República y al Ministro del Poder Popular para Relaciones Interiores, Justicia y Paz.

Agréguese copia certificada de la presente decisión en la pieza principal.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en Caracas a los siete (07) días del mes de mayo de dos mil quince (2015). Años 205° de la Independencia y 156° de la Federación.

LA JUEZA TEMPORAL

ABG. N.J.M.

LA SECRETARIA,

ABG. D.M.

En esta misma fecha 07 de mayo de 2015, siendo las doce meridiem (12:00 m.), se publicó y registró la anterior decisión.

LA SECRETARIA,

ABG. D.M.

Exp: 15-3680/NJM/nm.

VLEX utiliza cookies de inicio de sesión para aportarte una mejor experiencia de navegación. Si haces click en 'Aceptar' o continúas navegando por esta web consideramos que aceptas nuestra política de cookies. ACEPTAR