Decisión de Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo. de Caracas, de 24 de Septiembre de 2007

REPÙBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

JUZGADO SUPERIOR CUARTO EN LO CIVIL Y CONTENCIOSO

ADMINISTRATIVO DE LA REGION CAPITAL

Exp. No. 04877

Mediante escrito presentado en fecha 21 de junio de 2005, ante el Juzgado Superior Primero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital (actuando en sede distribuidora), realizado el sorteo correspondiente y resultando asignado este Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital en la misma fecha, la ciudadana L.K.C.M., venezolana, titular de la cédula de identidad N° 13.828.620, de profesión Abogado, inscrita en el Inpreabogado bajo el Nº 113.078, asistida por el Abogado B.M.L.P., inscrito en el Inpreabogado con el N° 33.368, interpone recurso contencioso administrativo funcionarial contra el acto administrativo de efectos particulares contenido en el oficio S/N de fecha 22 de marzo de 2005, emanado del BANCO NACIONAL DE AHORRO Y PRÉSTAMO, hoy BANCO NACIONAL DE VIVIENDA Y HÁBITAT.

En fecha 13 de diciembre del año 2005, este Juzgado admitió la presente querella cuanto ha lugar en derecho, de conformidad con lo establecido en el articulo 98 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

En fecha 15 de diciembre del año 2005, este Juzgado ordena emplazar al Presidente o Representante Legal del BANCO NACIONAL DE AHORRO Y PRESTAMO hoy BANCO NACIONAL DE VIVIENDA Y HABITAT, para que procediera a dar contestación a la presente querella de conformidad con el artículo 99 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. Asimismo, se le solicitó la remisión de los antecedentes administrativos del caso. Igualmente se ordeno notificar al Procurador General de la República.

Cumplidas las fases procesales, y celebrada la audiencia definitiva en fecha 26 de Julio del año 2007, la causa entra en estado de sentencia de conformidad con lo dispuesto en el artículo 107 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, la cual será dictada sin narrativa por exigirlo así en el artículo 108 ejusdem.

I

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Con fundamento a los argumentos presentados por las partes y de las actas contenidas en el expediente, este Tribunal previas las consideraciones que se exponen, dicta sentencia en los siguientes términos:

Señala la parte querellante en el libelo de demanda que en fecha 1° de febrero de 2003, comenzó a laborar en el Banco Nacional de Ahorro y Préstamo, como Asistente Legal, adscrita a la Consultoría Jurídica, mediante contrato. En fecha 18 de diciembre de 2003, le fue otorgado previo concurso de ley, el cargo de Abogado I, adscrita a la Consultoría Jurídica del Banco Nacional de Ahorro y Préstamo, tal como se evidencia del Oficio S/N de la misma fecha emanado de la Gerencia de Recursos Humanos del Banco Nacional de Ahorro y Préstamo. Que en razón de dicho nombramiento y tiempo de servicio, adquirió el carácter de Funcionario de Carrera, de conformidad con lo establecido en la normativa vigente, para todos los funcionarios que presten sus servicios a la Administración Pública.

Aduce la querellante, que en fecha 28 de enero de 2005, fue notificada mediante oficio S/N y de la misma fecha, emitido por la Gerente de Recursos Humanos de la iniciación de una investigación en su contra, subsiguientemente que en fecha 02 de febrero de 2005, recibió comunicación por parte de la Consultoría Jurídica del Banco Nacional de Ahorro y Préstamo, en la cual se le informa que para esa fecha se le solicitó a la Gerencia de Recursos Humanos su reubicación a una Gerencia acorde con el desempeño de su profesión, de conformidad con la política de formación integral de los funcionarios del Banco Nacional de Ahorro y Préstamo, en consecuencia se encontraba a la orden de la Gerencia de Recursos Humanos.

De igual forma denuncia, que en fecha 04 de febrero de ese mismo año, le fue entregado el escrito contentivo de los cargos formulados en su contra, suscrito por la ciudadana M.H. en su condición de funcionario sustanciador del expediente. Que el día 11 de febrero de 2005, fue transferida a la Unidad denominada Puesto de Mando, a la orden del Capitán de Fragata J.A.B..

Alega la parte querellante, que en fecha 16 de febrero de 2005, estando dentro del lapso establecido en el artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, consignó su escrito de descargos. Posteriormente, en fecha 22 de marzo de 2005, fue desagradablemente sorprendida y notificada de la destitución del cargo de Abogada I, que venía desempeñando de manera ininterrumpida, demostrando profesionalismo, responsabilidad, honestidad y deseos de superación de manera intachable.

Así, pretendiendo la hoy querellante se declare con lugar la presente querella funcionarial y en consecuencia se decrete la nulidad del acto administrativo impugnado, contenido en el oficio S/N de fecha 22 de marzo de 2005, emanado del BANCO NACIONAL DE AHORRO Y PRÉSTAMO, ahora BANCO NACIONAL DE VIVIENDA Y HÁBITAT, por medio del cual se le destituyó del cargo de Abogado I, adscrito a la Consultoría Jurídica del referido ente. Igualmente solicita se ordene su reincorporación a dicho cargo o en su defecto a otro de igual o superior jerarquía y remuneración, para el cual reúna los requisitos.

A su vez exige el pago de los sueldos dejados de percibir de manera integral, es decir incluyendo los respectivos aumentos que dicho sueldo hubiere experimentado en el tiempo, además el pago y reconocimiento de los demás beneficios socioeconómicos inherentes al cargo, bonificación de fin de año, bono de vacaciones, remuneración extraordinaria anual, cesta tickets, de los cuales gozaba y dejó de percibir de no haber sido retirada ilegalmente del ejercicio de sus labores, desde la fecha de su ilegal destitución, es decir el 22 de marzo de 2005, hasta la fecha de su efectiva y total reincorporación al cargo o a otro de igual o superior jerarquía y remuneración. Solicita igualmente se ordene la cancelación o la acreditación en la Caja de Ahorros del 10%, a la cual pertenecía, que como patrono le corresponde al hoy BANCO NACIONAL DE VIVIENDA Y HÁBITAT, depositar mensualmente, desde el momento de su ilegal destitución hasta el momento de su definitiva reincorporación.

En este sentido denuncia la querellante, que a los solos efectos de determinar el monto de dichas indemnizaciones anteriores, solicita a este Juzgado ordene practicar la experticia complementaria al fallo, con cargo a la querellada, es decir que el monto de los honorarios profesionales que fijen los expertos designados para tales fines, sean sufragados por la parte querellada.

Al respecto alega la parte querellante, que la competencia para sustanciar y decidir procedimientos disciplinarios en el Banco Nacional de Ahorro y Préstamo, está contemplada en la Ley del Estatuto de la Función Pública. A tenor de lo previsto en el artículo 354 de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras. Y que las causales para la imposición de la sanción máxima de destitución de un funcionario, están taxativamente previstas en el artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, Igualmente, el artículo 89 de la Ley in comento expresa el procedimiento a seguir en caso de destitución, de ello se desprende con meridiana claridad que en el presente caso no se cumplió con el procedimiento legalmente establecido, es decir, en el expediente o procedimiento abierto en su contra no se señala específicamente o de manera concreta cuales fueron las faltas en que estaba incursa, con el objeto de garantizarle el derecho a la defensa, al debido proceso, a la estabilidad laboral, a la presunción de inocencia; sino por el contrario se le destituyó del cargo, señalándole la administración de manera genérica en primera instancia en el escrito de formulación de cargos que “existen suficientes indicios para considerarlo incurso en la causal de destitución prevista en el artículo 86 numerales 4 y 6 de la Ley del Estatuto de la Función Pública”. Y en segunda instancia “por haber suscrito comunicación dirigida a la gerencia de recursos humanos por parte de la secretaria de la junta directiva, cuyo contenido es: la relación de asistencia de los directores laborales a las juntas directivas, celebradas durante el mes de diciembre de 2004”.

Arguye la querellante, que vistos los argumentos y razones esgrimidos por la administración, se observa claramente la distorsión y manipulación a conveniencia tanto del carácter en que fue remitida la aludida comunicación, como en los artículos 39 y 40 del Reglamento Interno del Banco Nacional de Ahorro y Préstamo, ya que tal como lo señala en su escrito de descargo en primer lugar, se puede observar, que la comunicación de fecha 21 de enero del 2005, fue suscrita textualmente en su carácter de Abogado de la Consultoría Jurídica del Banco Nacional de Ahorro y Préstamo, toda vez que las actividades que venia desempeñando desde su ingreso al Banco han sido las de asistir administrativa y jurídicamente a la Secretaría de la Junta Directiva, la cual es ejercida por la Consultora Jurídica.

Que de la comunicación señalada anteriormente se observa que la misma constituye una actividad de mero trámite administrativo, lo cual la emisión de la misma no se subsume en ninguno de los supuestos contemplados en la Ley del Estatuto de la Función Pública, para sancionar a funcionario público alguno.

Que el artículo 39 del Reglamento Interno del Banco Nacional de Ahorro y Préstamo, expone de manera precisa que “la Secretaría de la Junta Directiva, tendrá a su cargo el apoyo administrativo de este y será ejercida por la consultoría jurídica”, es decir, los abogados adscritos a la Consultoría Jurídica desde su ingreso en fecha 01 de febrero de 2003, han sido ininterrumpidamente la de apoyar jurídica y administrativamente a la Secretaría de Junta Directiva.

Impugna el escrito de destitución formulado en su contra, por su manifiesta y profunda inmotivación, lo cual genera la violación absoluta a su sagrado derecho a la defensa, consagrado en el artículo 49 de la Carta Magna, ya que se llega al extremo de pretender imputarle irresponsablemente de forma genérica los numerales 4 y 6 del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, lo cual sin duda alguna limita de forma absoluta su derecho a la defensa.

Que en el presente caso se violó lo dispuesto en los artículos 25 y 49 numerales 1, 2, 3, y 6 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por lo cual el acto administrativo impugnado es inconstitucional e ilegal, por ser violatorio de los principios y fundamentos constitucionales, referente al derecho a la defensa y al debido proceso, igualmente recogidos en el artículo 19 numerales 1 y 4 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. De igual forma, los artículos 9 y 18 ejusdem, establecen que todo acto administrativo deberá ser motivado y deberán hacer referencia a los hechos y fundamentos legales del acto.

Asimismo, denuncia que la Administración incurrió en un abuso de poder, ya que la decisión administrativa debe corresponderse con una serie de hechos probados por la autoridad administrativa, y en el caso que nos ocupa se tomó la decisión en base a presuntos hechos no demostrados ni mucho menos probados, por lo cual se incurrió en una ilegalidad al carecer la decisión de los “motivos” o “causas” que lo sustentan.

Al respecto, la representación judicial del ente querellado, señala niega, rechaza y contradice en todas y cada una de sus partes la querella interpuesta por ser temeraria y carente de fundamentos jurídicos válidos, ya que se constata claramente que para proceder a la destitución se indicaron las causales y los hechos de forma sucinta; de esta manera no existe la falta de motivación o inmotivación alegada ya que se ajusta al criterio pacífico y reiterado del Tribunal Supremo de Justicia y las normas de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, que en los actos administrativos de destitución debe hacerse expresa referencia al supuesto fáctico en el cual se encuadra, dentro de la norma indicada, estando en el presente caso frente a un acto suficientemente motivado.

Continua señalando la representación judicial de la parte querellada, que en el libelo de la demanda se expresa que se motiva el acto pero de manera genérica; lo que contradice sus dichos de falta de motivación, por otra parte, en cuanto a la violación del derecho a la defensa y al debido proceso estima la querellada que aun cuando resulta de vital importancia que se garantice el ejercicio pleno de este derecho en todo estado y grado del procedimiento, no existe en este caso quebrantamiento de la defensa en los términos planteados por el querellante, puesto que sólo podría asumirse infringido este derecho si el querellante se encontrara en una circunstancia en la cual se le hubiera impuesto una medida de carácter sancionatorio, sin someterlo a un debido y transparente procedimiento administrativo para tales fines, situación ésta que a su decir no se corresponde al presente caso.

Indica la parte querellada, que analizando el planteamiento tal como ha sido expuesto, la ciudadana L.K.C.M., una vez debidamente notificada en fecha 28 de enero de 2005, por la licenciada MARJORIE HERNÁNDEZ, actuando en carácter de Gerente de Recursos Humanos del ente querellado, de la iniciación de una investigación en su contra de conformidad a lo establecido en el artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, presentó su formal escrito de descargo en fecha 16 de febrero de 2005, y en lo que respecta al derecho a la defensa afirmó que no existe presunción grave de que se hubiera privado a la ex funcionaria querellante del ejercicio de ese derecho, puesto que se trata de una medida sancionatoria fundamentada en un procedimiento administrativo sancionador tramitado conforme a las normas y en la cual participó la accionante en toda la instancia, antes de aplicar la medida de destitución.

En lo que respecta a la incompetencia, alega el ente querellado que la procedencia de la sanción jurídica de nulidad absoluta impuesta a un acto que adolece del vicio consagrado en el ordinal 4° del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, en razón de la manifiesta incompetencia del funcionario emisor, no puede entenderse con claridad por ser una consideración genérica de la cual se pretende derivar, la ilegalidad del acto administrativo objeto de la querella, cuando de una lectura del mismo se puede apreciar que el propio Presidente del ente querellado fue quien emitió el acto impugnado.

Así las cosas en la presente causa debe este Juzgado señalar lo siguiente:

Tal como se puede apreciar de la parte narrativa del presente fallo, la nulidad planteada por medio de la actual querella versa sobre cuatro puntos específicos, el primero de ello en determinar si el funcionario que dicto el acto de destitución era competente para dictarlo, si a la querellante se le vulnero el derecho a la defensa y al debido proceso, verificar si existe el vicio de inmotivación del acto administrativo, y verificar si la administración incurrió en un abuso de poder en el ejercicio de su potestad sancionadora.

Con respecto al primer punto, relacionado con la incompetencia del funcionario que dicto el acto administrativo impugnado, debe señalar este Juzgado en primer lugar que, como lo a reiterado la jurisprudencia, la competencia en el campo del derecho publico, es de texto expreso, por lo que solo puede ser ejercida cuando expresamente lo establezca la Ley, que es lo que lleva normalmente al funcionario, justificar siempre su competencia cuando dicta un acto administrativo, además, la competencia es por lo general constitutiva del órgano que la ejerce, lo que la hace propia de la esencia de ese órgano.

Así las cosas, observa este Tribunal que el ente querellado es un Instituto Autónomo con personalidad jurídica propia y patrimonio independiente al de la Hacienda Pública Nacional, así lo establece el artículo 337 de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, y dentro de su funcionamiento el que tiene atribuida la competencia para la administración de personal es el Presidente del Instituto, de conformidad con el ordinal 8 del artículo 353 ejusdem, que señala:

… Artículo 353. La administración diaria e inmediata de los negocios del Banco Nacional de Ahorro y Préstamo estará a cargo del Presidente de la Junta Directiva, quien será el representante legal del Banco, salvo para los asuntos judiciales que corresponderán al Representante Judicial. Son deberes y atribuciones del Presidente:

(…).

8. Nombrar y remover a los funcionarios del Banco Nacional de Ahorro y Préstamo…

De la disposición antes transcrita dimana de manera precisa que el Presidente del BANCO NACIONAL DE AHORRO Y PRÉSTAMO hoy BANCO NACIONAL DE VIVIENDA Y HABITAT, es competente para nombrar, remover y retirar a los funcionarios que prestan servicios en dicha institución, constatándose lo anterior, en el folio doscientos siete al doscientos ocho (207 al 208) del expediente, en la cual se puede apreciar la P.A. N° 002 de fecha 16 de marzo de 2005, donde el ciudadano J.A.M.P., en su condición de Presidente de dicha entidad financiera, según consta en decreto N° 3.150 del 28 de septiembre de 2004, publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 38.036 de fecha 04 de octubre de 2004, resuelve destituir a la ciudadana L.K.C.M. del cargo de Abogado I, adscrita a la Consultaría Jurídica del Banco arriba señalado, siendo ello así, mal podría este Juzgador confirmar la incompetencia denunciada por la parte querellante, de conformidad con lo establecido en el numeral 4 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, por cuanto se hace evidente que el titular de la Presidencia del BANCO NACIONAL DE AHORRO Y PRÉSTAMO hoy BANCO NACIONAL DE VIVIENDA Y HABITAT, es el funcionario que tiene la competencia legalmente atribuida de la gestión de la función pública sobre el personal adscrito a dicho ente administrativo, ya que ésta, como se indicó anteriormente, es otorgada por Ley, por tanto, este Juzgado desecha el vicio de incompetencia alegado, y así se decide.

Por otra parte, la accionante alegó que se le violó el derecho a la defensa y el derecho al debido proceso, esto en virtud que se le destituye del cargo de Abogado I adscrito a la Consultoría Jurídica del ente querellado, señalándole la administración de manera genérica en primera instancia en el escrito de formulación de cargos que “existen suficientes indicios para considerarlo incurso en la causal de destitución prevista en el artículo 86 numerales 4 y 6 de la Ley del Estatuto de la Función Pública”. Y en segunda instancia “por haber suscrito comunicación dirigida a la gerencia de recursos humanos por parte de la secretaria de la junta directiva, cuyo contenido es: la relación de asistencia de los directores laborales a las juntas directivas, celebradas durante el mes de diciembre de 2004”.

En tal sentido debe este Juzgado señalar que el derecho a la defensa así como el derecho al debido proceso, están tan íntimamente ligados que a veces es difícil separarlos, puesto que toda violación del derecho a la defensa implica sin duda alguna, que estamos en presencia de una afectación a un proceso debido; mientras que el menoscabo al debido proceso puede implicar que se afecten las posibilidades recursivas y en general la defensa del administrado.

Siendo así, el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela establece que “El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas, y en consecuencia: 1. La defensa y la asistencia jurídica son derechos inviolables en todo estado y grado de la investigación y del proceso. Toda persona tiene derecho a ser notificada de los cargos por los cuales se le investiga, de acceder a las pruebas y de disponer del tiempo y de los medios adecuados para ejercer su defensa (…)”.

Lo anterior implica, que en todo tipo de procedimiento donde pueda tomarse alguna decisión que afecte a cualquier persona, esta tiene derecho de acceder a la información, imponerse de las pruebas, participar en su control y contradicción, alegar y contradecir en su descargo, así como conocer cualquier tipo de decisión que se adopte y que le afecte en su esfera jurídica subjetiva.

Dicho lo anterior, se pasa de seguida a examinar el expediente administrativo sancionatorio a los fines de verificar si el ente querellado llevó a cabo el procedimiento legalmente establecido, para dictar el acto que aquí se impugna, así como también verificar si el actor fue notificado de los actos que se llevaron en el procedimiento. Y a tales efectos tenemos:

Al folio Doscientos Quince (215) cursa Memorando de fecha 25 de enero de 2005, suscrito por la Consultora Jurídica del Banco Nacional de Ahorro y Préstamo, ciudadana D.A.d.M., y dirigido a la Gerencia de Recursos Humanos, por medio del cual le solicita la apertura de una averiguación administrativa disciplinaria en contra de la ciudadana L.K.C.M., en razón que la precitada ciudadana se encuentra presuntamente incursa en la causal de destitución contenida en los numerales 4 y 6 del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en virtud de haber suscrito en fecha 21 de enero del 2005, una comunicación Minuta relacionada a la Secretaría de la Junta Directiva, cuya competencia están íntimamente reservadas a la Consultoría Jurídica de conformidad con los artículos 39 y 40 del Reglamento Interno del Banco Nacional de Ahorro y Préstamo.

A los folios Doscientos treinta y Tres y Doscientos Treinta y Cinco (233 y 235), cursa Auto de Apertura de Averiguación Administrativa Disciplinaria de fecha 27 de enero de 2005.

A los folios Doscientos treinta y Uno y Doscientos Treinta y Dos (231 y 232) cursa Oficio de Notificación de fecha 28 de enero de 2005, practicada en la misma fecha, mediante de la cual se hace del conocimiento de la hoy querellante que se le ha iniciado una averiguación administrativa en su contra, para averiguar la emisión de la comunicación dirigida a la Gerencia de Recursos Humanos de parte de la Secretaría de la Junta Directiva, cuyo contenido es la relación de asistencia de los Directores Laborales a las Juntas Directivas celebradas en el mes de Diciembre de 2004, todo en razón de lo establecido en los artículos 89 numeral 3 y 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, así como conforme a los artículos 39 y 40 del Reglamento Interno del Banco Nacional de Ahorro y Préstamo (BANAP).

A los folios Doscientos Veinte Ocho, Doscientos Veinte Nueve y Doscientos Treinta (228, 229 y 230) cursa Autos de C.d.A.d. fechas 10 de febrero, 9 de febrero y 4 de febrero del año 2005, mediante el cual se deja constancia que la funcionario investigada no se presentó ante la Gerencia de Recursos Humanos del Banco Nacional de Ahorro y Préstamo, quedando desierto el acto de formulación de cargos, conforme con la parte final del numeral 4 del artículo 89 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

A los folios Doscientos Veinte Seis y Doscientos Veintisiete (226 y 227) cursa Notificación de fecha 4 de febrero de 2005, mediante la cual se hace del conocimiento de la funcionaria investigada, la existencia de suficientes indicios para considerarla incursa en las causales de destitución previstas en el artículo 86 numerales 4 y 6 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, a saber: (…) Artículo 86. Serán causales de destitución….4. La desobediencia a las órdenes e instrucciones del supervisor o supervisora inmediato, emitidas por éste en el ejercicio de sus competencias, referidas a tareas del funcionario o funcionaria público, salvo que constituyan una infracción manifiesta, clara y terminante de un precepto constitucional o legal. 6. Falta de probidad, vías de hecho, injuria, insubordinación, conducta inmoral en el trabajo o acto lesivo en buen nombre o a los intereses del órgano o ente de la Administración Pública.

Alos folios Doscientos Diecinueve y Doscientos Veinte (219 y 220) cursa solicitud y expedición de copias certificadas del expediente disciplinario, solicitadas por la funcionaria investigada.

A los folios Doscientos Veinte Uno, Doscientos Veinte Dos, Doscientos Veinte Tres y Doscientos Veinte Cuatro (221, 222, 223 y 224) cursa escrito de descargo de fecha 16 de febrero de 2005, suscrito por la ciudadana L.K.C.M.; así como Auto identificado de “Constancia de Ausencia” mediante el cual se deja constancia de la recepción del escrito de descargos de la funcionaria investigada constante de cuatro folios, se declara extemporánea la recepción del mismo, conforme al artículo 89 numeral 6 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

Del folio Doscientos Diez al Doscientos Diecisiete (210 al 217) cursa Dictamen signado bajo el Nº 002 de fecha 10 de marzo de 2005, mediante la cual la unidad de Consultoría Jurídica opina sobre la procedencia de la destitución del funcionario investigado, suscrito por la ciudadana D.A.d.M., Consultora Jurídico del ente querellado.

A los folios Doscientos Cuatro al Doscientos Ocho (204 al 208) cursa P.A. Nº 002 y Notificación de la misma, de fechas 16 y 22 de marzo de 2005, mediante la cual se resuelve aplicar la sanción disciplinaria de destitución a la ciudadana L.K.C.M..

Así las cosas, puede observarse del procedimiento disciplinario de destitución seguido en contra de la ciudadana L.K.C.M., se realizó siguiendo lo establecido en la Ley del Estatuto de la Función Pública, toda vez, que tuvo la oportunidad de conocer los hechos por los cuales se le aperturó el citado procedimiento, al ser llamada a rendir declaración; de ser notificada de los cargos que se le imputaban; de recibir copias del expediente; consignar escrito de descargos donde tuvo la oportunidad de esgrimir todas las defensas que estimó pertinentes y contradecir lo alegado en su contra; de promover y evacuar pruebas; y de estar notificada de todos los actos del proceso; lo cual evidencia que efectivamente la accionante tuvo un debido proceso, en donde tuvo conocimiento de los hechos por los cuales se le aperturó la averiguación administrativa y se le destituyó del cargo, sin embargo, siendo que la accionante alegó que los supuestos tipificados en los ordinales 4 y 6 del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública se le imputó irresponsablemente de forma genérica lo cual sin duda alguna limitaba su defensa, tanto en el escrito de descargos folio Doscientos Veinticinco (225) en sede administrativa, así como en su escrito libelar, lo cual constituyen evidentemente una serie de supuestos de hechos distintos, las cuales la Administración a su decir debió especificar y determinar con exactitud cuales eran los hechos específicos que se le imputaban, puede evidenciar este Juzgado que ciertamente la Administración durante el procedimiento seguido en sede administrativa, específicamente desde la oportunidad de dejar constancia del hecho o conducta a circunscribir en las causales taxativamente establecidas en la Ley del Estatuto de la Función Pública para sancionar una conducta que se considere por la Administración como reprochable de un servidor público, que amerite la destitución del mismo, se observa que siempre se le atribuyó a la hoy recurrente que estaba incursa en las causales de destitución previstas en los ordinales 4 y 6 del artículo 86 ejusdem.

De igual manera en la oportunidad de formular cargos en fecha 4 de febrero de 2005, la Administración siguió atribuyéndole a la accionante que estaba incursa en las causales de destitución previstas ordinales 4 y 6 del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, folios Doscientos Veintiséis al Doscientos Veintisiete (226 al 227) a saber: (…) Artículo 86. Serán causales de destitución….4. La desobediencia a las órdenes e instrucciones del supervisor o supervisora inmediato, emitidas por éste en el ejercicio de sus competencias, referidas a tareas del funcionario o funcionaria público, salvo que constituyan una infracción manifiesta, clara y terminante de un precepto constitucional o legal. 6. Falta de probidad, vías de hecho, injuria, insubordinación, conducta inmoral en el trabajo o acto lesivo en buen nombre o a los intereses del órgano o ente de la Administración Pública, supuestos previstos en la norma ya mencionada, que a juicio de quien aquí decide, el hecho de mencionar dos numerales de una norma, los cuales contienen siete causales de destitución, sin especificar exactamente en cual de ellas incurrió el administrado, por un lado hace que el afectado no pueda a ciencia cierta tener conocimiento en cual de las causales se encuentra incurso para ejercer plenamente su derecho a la defensa, y por otro lado, que tal circunstancia hace que las imputaciones realizadas al recurrente sean genéricas e indeterminadas, lo que evidencia que el acto se encuentra inmotivado, mas aún cuando la propia administración no pudo demostrar que la querellante había incurrido en cada una de las causales mencionadas; es más observa el Tribunal, que en el presente caso la Administración no mantuvo la debida proporcionalidad al momento de imponer la máxima sanción, toda vez, que el hecho de haber suscrito una comunicación dirigida a la Gerencia de Recursos Humanos de la Institución, indicando la asistencia de los Directores Laborales a las Juntas Directivas, no quiere decir que dicha conducta afecte de manera directa a la Administración, ni tampoco indica una conducta contraria o no proba por parte del funcionario conforme a los postulados normativos que propugna la Ley del Estatuto de la Función Pública, ya que si bien es cierto que las comunicaciones dentro del ente que implique información relacionada con la Secretaría de la Junta Directiva están reservadas a la Consultora Jurídica, no existe o no consta a las actas que cursan al expediente, alguna prohibición taxativa que indique que las comunicaciones relacionadas con la asistencia de los Directores Laborales no podía realizarla la hoy querellante, lo que resultaría contradictorio, ya que la ciudadana L.K.C.M., prestaba sus servicios como Asistente Legal en la Consultaría Jurídica de la Institución, asistiendo de igual manera administrativa y jurídicamente a la Secretaría de la Junta Directiva, circunstancian que no fue negada ni desvirtuada por la representación judicial del organismo, por lo que tal acto discrecional al ser desproporcionado al hecho en concreto, viola el principio de proporcionalidad de la potestad sancionatoria de la Administración lo que hace que la Administración incurra en una arbitrariedad o exceso de su poder sancionador.

Ahora bien, se puede observar que en el acto administrativo de fecha 22 de marzo de 2005, que cursa a los folios 46, 47 y 48 del expediente, la Administración fue un poco mas especifica en cuanto a subsumir los hechos en las causales de destitución, es decir, hizo mas referencia a la desobediencia y a la insubordinación por parte de la hoy recurrente, sin embargo, para declarar una insubordinación o una desobediencia por parte de un funcionario, se debe demostrar que ciertamente hubo una orden directa, especifica, clara y por escrito, para que el funcionario la cumpliera, de otra manera no se pudiera configurar el vicio atribuido, además de no constar en el expediente que tal orden o insubordinación realmente existió, por lo que, al no especificarle ni demostrarse en esta instancia judicial ni en el acto impugnado cual fue la supuesta orden que la recurrente desobedeció o el motivo por el cual se insubordinó, debe concluir este Juzgado que la administración incurrió en el vicio de falso supuesto, al subsumir en una norma jurídica hechos que no ocurrieron o que de tal forma el Instituto los apreció de manera errada, afectando de esta manera los derechos subjetivos personales y directos de la hoy accionante. Razón por la cual debe este Juzgado declarar la nulidad de dicho acto administrativo, ordenando la reincorporación de la ciudadana L.K.C.M. al cargo de Abogado I, adscrita a la Consultoría Jurídica del hoy BANCO NACIONAL DE VIVIENDA Y HÁBITAT, o a otro de igual o superior jerarquía en caso de cambio de denominación, con el respectivo pago de los sueldos dejados de percibir y de todos aquellos beneficios socioeconómicos que debió haber percibido de no haber sido separada ilegalmente del ejercicio de su cargo, y que no impliquen la prestación efectiva del servicio lo que debe incluir el bono vacacional y el bono de fin de año. Así se decide.

Respecto a la solicitud del pago de los tickets de alimentación por el tiempo en que se encontró ilegalmente retirada, se debe señalar que dicho beneficio únicamente es otorgado por la prestación efectiva del servicio, por lo que tal petición debe ser negada, y así se decide.

En relación a la caja de ahorro debe destacarse que el mismo se trata de un incentivo al ahorro que tiene carácter potestativo para el empleado, por ende no es una relación obligacional; en consecuencia, se niega tal solicitud, y así se decide.

Respecto a la solicitud de la actora en el sentido que se le paguen la remuneración extraordinaria anuales es de observar que a pesar de constar en al 50 y 55, recibo de pago señalándose dicho pago, no se puede determinar a ciencia cierta si dicho pago tenía carácter permanente o periódico, para establecer si el mismo formaba parte del sueldo integral de la actora, por lo tanto se niega la solicitud, y así se declara.

II

DECISIÓN

Por las razones antes expuestas este Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley declara PARCIALMENTE CON LUGAR la querella interpuestas por la Abogada L.K.C.M., Venezolana, titular de la cédula de identidad N° 13.828.620, inscrita en el Inpreabogado bajo el número 113.078, asistida por el abogado B.M.L.P., inscrito en el Inpreabogado con el N° 33.368, contra el acto administrativo de efectos particulares contenido en el oficio S/N de fecha 22 de marzo de 2005, dictado por el BANCO NACIONAL DE AHORRO Y PRÉSTAMO, hoy BANCO NACIONAL DE VIVIENDA Y HÁBITAT. Así se decide.

PRIMERO

SE DECLARA LA NULIDAD del el acto administrativo de efectos particulares contenido en el oficio S/N de fecha 22 de marzo de 2005, dictado por el BANCO NACIONAL DE AHORRO Y PRÉSTAMO, hoy BANCO NACIONAL DE VIVIENDA Y HÁBITAT.

SEGUNDO

SE ORDENA la reincorporación de la ciudadana L.K.C.M., al cargo de Abogado I adscrita a la Consultaría Jurídica del hoy BANCO NACIONAL DE VIVIENDA Y HÁBITAT.

TERCERO

SE ORDENA el pago de los sueldos dejados de percibir desde su ilegal destitución hasta su efectiva reincorporación con los respectivos aumentos que dicho sueldo hubiese experimentado, y las primas que debió haber percibido de no haber sido separada ilegalmente del ejercicio del cargo y que no impliquen la prestación efectiva del servicio.

CUARTO

Se niega el resto de las peticiones de conformidad con lo establecido en la parte motiva del presente fallo

PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE y NOTIFÍQUESE

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, en Caracas, a los___________ (_____) días del mes de septiembre del año dos mil siete (2007). Años 197° de la Independencia y 148° de la Federación.

DR. A.G.

JUEZ PROVISORIO

ABG. E.M.

SECRETARIO

En la misma fecha, siendo las_______________ se publicó y registró la anterior decisión dando cumplimiento a lo ordenado.

ABG. E.M.

SECRETARIO

Exp. N° 04877

AG/AAF.-