Decisión nº PJ0662016000050 de Juzgado Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Guayana con competencias en las circunscripciones judiciales de los estados Amazonas y Delta Amacuro sede Ciudad Bolivar de Bolivar, de 4 de Julio de 2016

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

TRIBUNAL SUPERIOR DE LO CONTENCIOSO TRIBUTARIO

DE LA REGIÓN GUAYANA CON COMPETENCIA EN LAS

CIRCUNSCRIPCIONES JUDICIALES DE LOS ESTADOS

AMAZONAS, BOLÍVAR Y D.A..

Ciudad Bolívar, 04 de julio de 2.016.-

206º y 157º.

ASUNTO PRINCIPAL: FP02-U-2015-000011

ASUNTO: FF01-X-2016-000003 SENTENCIA Nº. PJ0662016000050

-I-

En fecha 14 de mayo de 2.015 (v. folio 92), el Tribunal dictó auto mediante el cual se le dio entrada al presente recurso contencioso tributario, y se ordenó notificar a los ciudadanos Fiscal General de la República Bolivariana de Venezuela, Alcalde y Sindico del Municipio Caroni del Estado Bolívar, respecto a la admisión o no del recurso; encontrándose las partes a derecho y siendo la oportunidad procesal correspondiente para pronunciarse sobre la solicitud y ratificación de suspensión de los efectos, interpuesto por los coapoderados judiciales de la parte recurrente empresa MAKRO COMERCIALIZADORA, S.A., ciudadanos Tahisbelys Ordóñez Vargas y P.M.C., venezolanos, mayores de edad, titulares de las cédulas de identidad Nros. 14.682.555 y 8.472.797, respectivamente, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros 103.083 y 30.350, respectivamente, contra la Resolución Nº 2015/0031 de fecha 08/04/2015, emitida por la Alcaldía del Municipio Caroní del Estado Bolívar, confirmando el Reparo Fiscal generado de los períodos 01/02/2010 al 31/12/2012.

En fecha 20 de junio de 2016, el representante judicial de la empresa mercantil supra indicada, consignó escrito solicitando medida cautelar de suspensión de los efectos del acto Administrativo.

Descritos como han sido los trámites procedimentales ocurridos en la presente causa, este Tribunal pasa a dirimir la procedencia o no de la solicitud de suspensión de los efectos formulada:

-II-

ANTECEDENTES ADMINISTRATIVOS

Mediante P.A. Nº 525/2013 de fecha 02-09-2013 emanada de la Coordinación de Administración Tributaria Municipal del Municipio Caroni del Estado Bolívar se autorizó a la ciudadana Lic. Marvis Ríos Martínez, venezolana, con cédula Nro 12.649.720, Fiscal Adscrita al Departamento de Auditoría Tributaria de la Dirección de Administración Tributaria Municipal del Municipio Caroni, para efectuar en la contribuyente Investigación de Impuesto sobre las actividades económicas de industria, comercio, servicios o de índole similar (ISAE) para los ejercicios 01/01/2010 al 31/12/2012, notificada al recurrente en fecha 16 de noviembre de 2013.

En fecha 08 de octubre de 2013 la fiscal actuante emitió Informe Fiscal y Acta Administrativa Nº 03/2014 determinando Reparo Fiscal por la cantidad de Dos Millones ochenta y seis mil ciento ochenta y seis con 71/100 ctms (Bs. 2.086.186,71) (v. folios 134 al 169, 1era pza.).

Mediante Resolución Nº 2015/0031 de fecha 07-04-2015 emanada de la Coordinación de Administración Tributaria Municipal del Municipio Caroni del Estado Bolívar se le formuló Reparo Fiscal por la cantidad de Dos Millones Ochenta y Seis Mil Ciento Ochenta y Seis con 71/100 ctms (Bs. 2.086.186,71), y Multa por la cantidad de Un Millón Quinientos Sesenta y Cuatro mil Trescientos Cuarenta Bolívares con Cincuenta y Siete Céntimos (Bs. 1.564.340,03), (v. folios 119 al 130, 1era, pza.)

Posteriormente, en fecha 14 de mayo de 2.015, la representación judicial del contribuyente MAKRO COMERCIALIZADORA, S.A., intentó ante este Tribunal el presente recurso contencioso tributario contra la citada Resolución Administrativa (v. folios 02 al 50, 1era, pza.).

-III-

DE LA SOLICITUD DE LA SUSPENSIÓN DE LOS EFECTOS DEL ACTO

Sostiene el solicitante (en resumen),

“…DE LA SUSPENSIÓN DE LOS EFECTOS DEL ACTO

… el legislador nacional en el Código Orgánico Tributario condicionó la suspensión total o parcial de los efectos del acto tributario impugnado, a que el interesado alternativamente demuestre el grave perjuicio que la ejecución del acto causaría (periculum in damni), o bien la a apariencia de buen derecho en que se funda la impugnación (fumus boni iuris).

Sin embargo, la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia ha interpretado que la exigencia de estos requisitos no es alternativa sino concurrente, de manera que la procedencia de la medida cautelar de suspensión de efectos está supedita-en criterio de la Sala- a la existencia y demostración tanto de la apariencia del buen derecho, como del peligro en la demora.

Así mismo, conforme a los términos contenidos en la norma transcrita, para que proceda la suspensión de efectos del acto recurrido en materia tributaria, es necesario; i) Que el acto cuya suspensión se solicite sea de efectos particulares, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 266 del Código Orgánico Tributario; ii) que se haya interpuesto el correspondiente Recurso contencioso tributario; iii) que la suspensión parcial o total de sus efectos sea indispensable para evitar graves perjuicios al interesado, o que su impugnación se fundamentare en la apariencia de buen derecho; y, por último, iv) que sea acordada a instancia de parte…i) La suspensión total del acto administrativo de efectos particulares es solicitada por la parte recurrente…ii) El acto cuya suspensión se solicita es un acto administrativo de efectos particulares recurribe…iv) La medida de suspensión de efectos es solicitada con fundamento en el grave perjuicio que la ejecución inmediata del acto comportaría para mí representada, así como en la apariencia de buen derecho…De igual forma, la ejecución de la Resolución impugnada acarrearía un daño patrimonial sumamente severo a mi mandante, puesto que no sólo impactaría la situación financiera de la empresa, sino que –con mayor gravedad- supondría la aplicación de un gravamen que NO RESULTA APLICABLE a la compañía durante los ejercicios fiscales revisados …

-IV-

MOTIVACIONES PARA DECIDIR:

En la solicitud de suspensión de los Efectos del acto recurrido, el apoderado judicial de la recurrente expuso los siguientes alegatos, citó el contenido del artículo 270 del Código Orgánico Tributario.

En tal sentido, alega la recurrente que en el Capitulo IV del escrito recursorio se encuentra suficientemente explicado y demostrado las razones de hecho y de derecho sobre las cuales se impugna el acto administrativo en los siguientes términos.

…insistiendo sobre el cabal cumplimiento de los extremos legales y jurisprudenciales necesarios para la procedencia del decreto de la suspensión de efectos del acto recurrido, reitero ante este Tribunal, la necesidad de obtener un expedito pronunciamiento sobre dicha medida cautelar, en virtud del riesgo cierto de que la Administración Tributaria Municipal pretenda ejecutar el acto administrativo recurrido, tanto a través de la cobranza o intimación al pago de los impuestos presuntamente omitidos, como a través de la negativa a emitir la Solvencia Municipal, o mediante cualquier otro mecanismo coercitivo para obtener el pago de la presunta deuda confirmada en la Resolución impugnada…

Vista la pretensión cautelar planteada con fundamento en lo anteriormente expuesto, pasa este Tribunal Superior a pronunciarse sobre la procedencia de la suspensión de los Efectos de la Resolución Nº 2015/0031, de fecha 07 de abril de 2015, emanada de la Coordinación de Administración Tributaria Municipal del Municipio Caroni del Estado Bolívar, lo cual hace en los siguientes términos:

Las medidas cautelares en el contencioso tributario, constituyen una excepción a los principios de ejecutividad y ejecutoriedad que reviste todo acto administrativo, los cuales se ven relajados en favor del derecho a la tutela judicial efectiva, consagrado en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Dichas medidas tendrán siempre carácter excepcional y preventivo, dictadas con el único fin de evitar lesiones irreparables o de difícil reparación al ejecutarse una eventual decisión anulatoria del acto, que podría constituir un menoscabo a la garantía del derecho fundamental de acceso a la justicia y al debido proceso.

Al entender el carácter excepcional y preventivo de las medidas cautelares- sobre todo la suspensión de Efectos del acto administrativo- no podemos más que suponer que su procedencia está condicionada al examen exhaustivo que realice el Juez contencioso tributario de los fundados argumentos del solicitante a la luz de los requisitos de procedencia dispuesto en la norma.

En tal sentido, el artículo 270 del Código Orgánico Tributario vigente establece:

La interposición del recurso no suspende los efectos del acto impugnado, sin embargo a instancia de parte, el Tribunal podrá suspender parcial o totalmente los efectos del acto recurrido, en el caso que su ejecución pudiera causar graves perjuicios al interesado, o si la impugnación se fundamentare en la apariencia de buen derecho. Contra la decisión que acuerde o niegue la suspensión total o parcial de los efectos del acto, procederá recurso de apelación, el cual será oído en el sólo efecto devolutivo

...omissis...

Si bien, de la interpretación literal del mencionado artículo, se desprende en principio que para la procedencia de la medida cautelar de suspensión de Efectos del acto administrativo recurrido, se establecen dos supuestos no concurrentes en los cuales el contribuyente podrá solicitar al Tribunal, y este decretar de ser procedente, la suspensión de los Efectos del acto; primordialmente es obligatorio destacar lo establecido por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, Caso: Deportes El Marquéz, C.A., de fecha 03 de junio 2004, reiteradas en numerosos casos, en la cual, la Sala realizó una interpretación correctiva de la norma y, en tal sentido, manifestó entender de la referida disposición legal que, para que el juez contencioso tributario pueda decretar la suspensión de los Efectos del acto administrativo, deben siempre satisfacerse, de forma concurrente, los dos requisitos antes señalados, vale decir, fumus boni iuris y periculum in damni; ello con la finalidad de llevar al convencimiento del juzgador la necesidad de decretar la medida, para garantizar y prevenir el eventual daño grave, que pudiera causar la ejecución inmediata del acto.

En concordancia con el criterio anteriormente expuesto, quien suscribe la presente decisión considera oportuno resaltar que la medida cautelar de suspensión de Efectos del acto administrativo tributario, sólo se debe dictar cuando ella sea necesaria para evitar un grave perjuicio o un daño irreparable o de difícil reparación ante la ejecución inmediata de dicho acto, en cuyo caso, de acordarse, deben ser con fines preventivos y no con fines ejecutivos o de reparación definitiva del daño.

En efecto, esta actividad preventiva de las medidas cautelares en el contencioso tributario a diferencia de otros procesos, no está dirigida a asegurar las consecuencias de la sentencia futura del proceso principal, por el retardo en el mismo, sino que, por el contrario, busca suspender los efectos de un acto administrativo cuya ejecución inmediata pueda causar daños graves, razón por la cual, en este caso, debe hablarse de peligro de daño o periculum in damni. Esto es, que el peligro aquí no se identifica porque quede ilusoria la ejecución de un futuro fallo, sino en la debida comprobación por parte del Juez, del daño grave e inminente al contribuyente, causado por la ejecución del acto.

Ahora bien, en cuanto a la exigencia del fumus boni iuris, es decir, de la probable existencia de un derecho, del cálculo o verosimilitud de que la pretensión principal será favorable al accionante, dicho requisito no puede derivar únicamente de la sola afirmación del accionante, sino que debe acreditarse en el expediente.

Por otra parte, la sola apariencia del buen derecho no es suficiente para suspender el acto administrativo tributario; sino que, como ya se ha mencionado, la ejecución del acto administrativo debe causar perjuicios al interesado, peligro éste calificado por el legislador como grave. Así las cosas, la apariencia del derecho y el peligro inminente de daño grave en los derechos e intereses del interesado sería lo que, en todo caso, justificaría la suspensión de los Efectos del acto administrativo tributario.

Finalmente es necesario señalar que el Juez de la causa, debe velar porque su decisión se fundamente no sólo en un simple alegato de la existencia del derecho o de un grave perjuicio, sino en la argumentación y acreditación de hechos concretos de los cuales nazca la convicción para el Juez de la efectiva existencia del derecho y de un posible perjuicio real y procesal para el recurrente, lo cual debe evitar el operador de justicia.

Lo anterior quedó resumido por la Sala Político Administrativa en la precitada sentencia recaída en el caso Deportes El Marquéz, C.A, en los siguientes términos:

Estamos frente a una medida cautelar consagrada, por primera vez, en el Código Orgánico Tributario, que se fundamenta en el periculum in damni y en el fumus boni iuris. Por ello, el solicitante de la suspensión tiene la carga de aportar elementos probatorios que constituyan, en el caso del fumus boni iuris, por lo menos presunción de que su pretensión fundamentada en el recurso contencioso tributario pueda prosperar; y en cuanto al periculum in damni, presunción de que la ejecución del acto administrativo pueda causarle graves perjuicios, es decir, que se cumpla con los dos extremos a que se refiere el artículo 263 del citado código respecto a los requisitos o condiciones de procedibilidad, tal y como fue interpretado precedentemente, con la finalidad de que el Juez pueda pronunciarse sobre la procedencia o no de dicha medida.

(Resaltado del Tribunal).

Dicho lo ya expuesto y en base a los amplios poderes del Juez Contencioso Tributario para decretar la suspensión de los efectos cuando lo considere pertinente, pasa el Tribunal a analizar si la parte solicitante de la suspensión de los efectos demostró la concurrencia de los requisitos de procedencia para decretar la suspensión.

Primero, se pasa a revisar la existencia del fumus boni iuris, lo cual requiere la comprobación por una parte, de la aparente existencia de un derecho o interés del recurrente en la presente acción y, por otra, la probabilidad de que los actos administrativos impugnados sean inconstitucionales o ilegales, en este sentido, evidencia este administrador de justicia que la parte recurrente consignó anexo a su recurso la siguiente documental:

-Copia de Resolución Nº 2015/0031 de fecha 07/04/2015, emitida por la Coordinación de Administración Tributaria Municipal de la Alcaldía del Municipio Caroní del Estado Bolívar, confirmando el Reparo Fiscal generado de los períodos 01/01/2010 al 31/12/2012.

En casos como el de autos, la apariencia de buen derecho no solo se circunscribe al fondo, es decir, a la posibilidad de resultar con lugar el Recurso Contencioso Tributario, sino que además aparecer probado, o siquiera alguna presunción de que el acto impugnado esta revestido de ilegalidad en su conformación.

En atención a las consideraciones expuestas por la recurrente y las documentales que acompañan el libelo de demanda supra analizadas, considera quien decide que la contribuyente demostró el fumus boni iuris, debido a que el medio de convicción que prueba la apariencia de buen derecho a su favor en el ejercicio del presente recurso, es el Acto impugnado en el cual tiene interés aparente sin que esto prejuzgue sobre el fondo de la controversia, por lo que se encuentra satisfecho el requisito de presunción de buen derecho (fumus boni iuris) previsto en la norma dispuesta en el artículo 270 del Código Orgánico Tributario. Así se declara.

En cuanto al requisito del periculum in damni, se constata que la contribuyente basa su existencia en que la ilegitima determinación efectuada por el órgano exactor se encuentra viciada, por establecer cantidades que no fueron pagadas ni enteradas, y de llegarse a su ejecución, acarrearía un daño patrimonial sumamente severo, impactando en la situación financiera y supondría la aplicación de un gravamen que “no resulta aplicable” a la compañía durante los ejercicios fiscales revisados; tal argumentación no fue acompañada de medios probatorios que sostuvieran la probabilidad de poder causarse un perjuicio irreparable al contribuyente; sin embargo se evidencian medios de prueba de: Acta de Inspección marcado con la letra “C” del Ministerio del Poder Popular de Alimentación Superintendencia Nacional de Silos, Almacenes y Depósitos Agrícolas (folios 78-80, 1era pza.); Actas de Requerimiento y Recepción marcado con las letras “D” y “E” emanadas de la Superintendencia Nacional de Costos y Precios (folios 81-87, 1era pza.) y comunicaciones marcadas con las letras “F” y “G” emanada del Ministerio del Poder Popular para el Comercio Despacho de Gestión Comercial signadas DCG-0025/14 y DCG-0056/14 fechadas 26/06/2014 y 03/07/2014, respectivamente (folios 88 y 89, 1era. pza), que hacen presumir la existencia de medios relevantes, dirigidos a enervar la posibilidad de ejecución inmediata sobre el contribuyente y su futura pretensión anulatoria, lo que conlleva a preservar sus derechos hasta el pronunciamiento definitivo, y dado que se trata de una empresa con sucursales en todo el territorio nacional, que hace presumir el propósito de inversión y no evasión, en nuestro País, que en estos momentos de crisis hacen falta para la satisfacción alimentaria. Ello en función de la ponderación de intereses que debe privar en estos casos de solicitudes y fundamentaciones de las medidas cautelares, sin que ello signifique obstrucción de la justicia y con el objeto de un debido proceso y una tutela judicial efectiva, lo cual se cumpliría con la sentencia definitiva y su ejecución definitiva, por manera que, es preferible una justicia en su oportunidad, que un daño anticipado.

Para este Tribunal los referidos medios de pruebas, se consideran pertinentes y sustentables, en razón que estamos ante la presencia de un contribuyente que dentro de sus funciones u objeto, se encuentra relacionado con el expendió de alimentos para el mercado nacional, lo cual viene a representar en la actualidad un interés para el Estado en materia alimentaria, y como efecto continuar conservando la funcionalidad del contribuyente, por tal razón este tribunal considera que la ejecución previa o preliminarmente de la resolución impugnada, representa un peligro para el recurrente, por tal motivo este juzgador tiene la convicción que el efecto del acto administrativo impugnado, es susceptible de suspensión, en consecuencia es criterio de este juzgador que además de las consideraciones anteriores, esta demostrado de manera fehaciente la existencia del periculum in damni. Así se declara.

En virtud de la declaratoria anterior y por cuanto este Tribunal Superior comparte el criterio de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, según el cual los requisitos contenidos en el artículo 270 del Código Orgánico Tributario Vigente, para la procedencia de la suspensión de Efectos deben ser concurrentes, y al haberse comprobado ambos extremos se declara PROCEDENTE la medida de suspensión de Efectos solicitada por la contribuyente. Así se decide.

-V-

DECISIÓN

Por las razones expresadas, este Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario De la Región Guayana con competencia en las Circunscripciones judiciales de los estados Amazonas, Bolívar y D.A., a fin de garantizar una efectiva administración de justicia, en nombre de la República y por autoridad de la ley, declara:

PRIMERO

PROCEDENTE la solicitud de suspensión de los Efectos del acto administrativo contenido en la Resolución Nº 2015/0031 de fecha 08/04/2015, emitida por la Coordinación de Administración Tributaria Municipal de la Alcaldía del Municipio Caroní del Estado Bolívar, confirmando el Reparo Fiscal generado de los períodos 01/02/2010 al 31/12/2012, solicitada conjuntamente al Recurso Contencioso Tributario interpuesto por los ciudadanos Tahisbelys Ordóñez Vargas y P.M.C., venezolanos, mayores de edad, titulares de las cédulas de identidad Nros. 14.682.555 y 8.472.797, respectivamente, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros 103.083 y 30.350, respectivamente, en consecuencia, debe entenderse que los efectos de los actos administrativos recurridos se suspenden, hasta que se dicte y publique la sentencia de mérito que juzgue el fondo de la controversia.

SEGUNDO; Notifíquese de la presente decisión, a la ciudadana Sindica Procuradora, Alcalde del Municipio Caroni del Estado Bolívar y Fiscal General de la República, de conformidad a lo establecido en el artículo 274 y siguiente del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Tributario 2014.

Publíquese, regístrese y notifíquese a las partes, en especial a los ciudadanos Alcalde y Sindica Procuradora del Municipio Caroni del Estado Bolívar, emítase tres (3) ejemplares del mismo tenor, a los fines de las notificaciones indicadas supra. -

De la presente decisión se oirá apelación en un solo efecto, a partir de la consignación en autos de la última de las notificaciones ordenadas, según lo establecido en el artículo 285 del Código Orgánico Tributario vigente.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho de este Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Guayana con Competencias en las Circunscripciones Judiciales de los Estados Amazonas, Bolívar y D.A., en Ciudad Bolívar-Estado Bolívar, a los cuatro (04) días del mes de julio del año dos mil dieciséis (2016). Años 206º de la Independencia y 157º de la Federación.

EL JUEZ SUPERIOR PROVISORIO

ABG. F.G. AMONI V.

LA SECRETARIA

ABG. M.A. LEZAMA R.

En el día de hoy, siendo las nueve y cuarenta y cinco minutos de la mañana (09:45 a.m.), se publicó la sentencia Nº PJ0662016000050.

LA SECRETARIA,

ABG. M.A. LEZAMA R.

FGAV/Malr/acba.