Decisión nº 1375 de Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Central de Carabobo, de 30 de Marzo de 2015

El 02 de diciembre 2013 la abogada M.D., titular de la cédula de identidad N° V- 11.270.347, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 63.523, actuando en su carácter de apoderada judicial de la sociedad mercantil MAKRO COMERCIALIZADORA, S.A., inscrita en el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y estado Miranda, bajo el N° 35, Tomo 57-A y en el Registro de Información Fiscal (R.I.F.) bajo el n° J-00319235-0, con domicilio procesal en Tiendas Makro San Diego, Autopista Regional del Centro, sentido V.C., interpuso recurso contencioso tributario contra el acto administrativo contenido en la resolución n° DH-RRR-013-2013 del 28 de octubre de 2013, emanada de la ALCALDÍA DEL MUNICIPIO SAN D.d.e.C..

El 18 de diciembre 2013 se le dio entrada a dicho recurso y le fue asignado al expediente el N° 3134. Se ordenaron las notificaciones de ley y se solicitó al Alcalde del Municipio San Diego el expediente administrativo conforme al artículo 264 del Código Orgánico Tributario 2001.

En fecha 13 de agosto de 2014, el Juez Provisorio P.J.S. se aboca al conocimiento de la causa, haciendo constar la reanudación de la misma una vez vencidos los lapsos previstos para el allanamiento y la recusación, los cuales transcurren conjuntamente.

Al estar las partes a derecho y cumplirse con las exigencias establecidas en el Código Orgánico Tributario 2001, en horas de despacho el día 18 de septiembre de 2014 se admitió el presente recurso, y ope legis, quedó la causa abierta a pruebas.

En fecha 02 de octubre de 2014, la ciudadana M.E.D.C., inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 63.523, identificada en autos, consigna escrito de promoción de pruebas.

En fecha 03 de octubre de 2014, la ciudadana Yasneidy J.M.C., inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 157.803, ya identificada consigna escrito de promoción de pruebas.

El 03 de octubre de 2014, el tribunal se pronuncia sobre la oposición y las pruebas promovidas de conformidad con el artículo 270 del Código Orgánico Tributario 2001. Se inició el lapso de 20 días de despacho para la evacuación de pruebas de conformidad con el artículo 270 del Código Orgánico Tributario 2001.

El 03 de diciembre de 2014 se deja constancia del vencimiento del lapso de evacuación de pruebas, y se da inicio al término para la presentación de los respectivos informes.

En fecha 13 de enero de 2015, ambas partes consignan sus respectivos escritos de informes.

El 28 de enero de 2015 se deja constancia que el 27 de enero de 2015 venció el lapso para la presentación de las observaciones y del inicio del lapso de dictar sentencia en la presente causa, de conformidad con el artículo 277 de Código Orgánico Tributario 2001.

-II -

ALEGATOS DE LA RECURRENTE

La recurrente alega en su libelo que en fecha 21 de febrero de 2013 le fue solicitada por parte de la Administración Tributaria del Municipio San D.d.e.C., información pertinente a retenciones del impuesto sobre actividades económicas efectuadas sobre pagos realizados a personas naturales o jurídicas contratadas para la ejecución de obras o prestación de servicios desde el mes de marzo 2009 hasta el mes de enero 2013.

Manifiesta que hizo uso del recurso de reconsideración en fecha 01 de marzo de 2013; siendo notificada en fecha 28 de octubre de 2013 de la Resolución Nº DH-RRR-013-2013, mediante la cual le sanciona con retenciones, intereses de mora, multa y recarga por concepto de retenciones dejadas de pagar oportunamente, siendo pechada a pagar un total de Un Millón Ciento Diez Mil Ochocientos Doce Bolívares con Ochenta y Cuatro Céntimos (Bs. 1.110.812,84), monto que fue pagado a la recurrida en fecha 21 de noviembre de 2013.

En ese orden afirma que: “…La Resolución impugnada vulnera los principios de exhaustividad y globalidad que informan la teoría general del acto administrativo, lo cual la hace susceptible de anulación, de conformidad con lo previsto en el artículo 62 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, en concordancia con el numeral 5 del artículo 18 eiusdem.

Ciertamente, si la Dirección de Hacienda de la Alcaldía del Municipio San Diego, en lugar de haber procedido a desestimar sin mayor análisis, o simplemente silenciar el examen detallado de los argumentos y de las pruebas aportadas por MAKRO, los hubiese considerado y valorado, la decisión contenida en la Resolución recurrida hubiera sido radicalmente distinta, a favor de los intereses de la compañía.

Es evidente que en el presente caso, dicha Dirección de Hacienda omitió la consideración y posterior pronunciamiento sobre una serie de elementos imprescindibles, dirigidos a obtener la revocatoria de la objeción fiscal formulada a mi representada, con lo cual violentó el principio de globalidad y exhaustividad de la decisión que debe regir su accionar administrativo y, con ello, la debida motivación del acto, todo de conformidad con lo previsto en los artículos 62 y en el numeral 5 del artículo 18 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos…

(Omissis)…

Con base en lo anterior, no cabe duda de que el caso concreto, la Dirección de Hacienda del Municipio San Diego (i) incumplió ilegítimamente con su deber de producir su Resolución con arreglo a todos los alegatos ventilados en el curso del procedimiento administrativo; (ii) se conformó con su propio y particular “conocimiento” de la verdad formal que supuestamente constató la fiscalización y la propia Dirección de Hacienda, con base en la limitadísima revisión del correo remitido pro mi representada, en fecha 7 de octubre de 2013, por lo tanto, (iii) violó directamente el derecho a la defensa de MAKRO, al limitar severamente el desarrollo de su actividad argumentativa, en la medida en que omitió todo pronunciamiento sobre los alegatos expuestos oportunamente por mi representada” (Folios 7, 8 y 12).

Continúa la recurrente argumentando en los siguientes términos:

La Resolución impugnada se encuentra viciada de nulidad insubsanable por inconstitucionalidad e ilegalidad, toda vez que las decisiones contendida en ella no se encuentran en armonía con las disposiciones de la Constitución y de la Ley Orgánica de Poder Público Municipal, relativas a los límites de la autonomía del Poder Tributario, específicamente, en lo concerniente a los factores de conexión territorial que permiten identificar el Municipio competente para gravar una actividad determinada con el Impuesto sobre Actividades Económicas, de cara a los supuestos necesarios para que se configure el hecho imponible del mencionado tributo.

(Omissis)…

En efecto, cuando el Municipio San Diego pretende que MAKRO efectúe la retención del Impuesto sobre Actividades Económicas por los pagos realizados a la totalidad de sus contratistas y proveedores que presten servicios o ejecuten obras en la jurisdicción del Municipio San Diego, cuando no tengan un establecimiento permanente en dicha jurisdicción, incurre en un supuesto de extralimitación del poder tributario que le fuera atribuido de manera originaria, concretamente en cuanto a desconocer los límites territoriales y temporales que caracterizan el hecho imponible del mencionado impuesto, y que restringen la potestad de los Municipios para llevar a cabo la exacción.

(Omissis)…

En lo que respecta a la prestación de servicios y ejecución de obras, éstos sólo pueden entenderse gravables y, por ende, sujetos a retención en el Municipio San D.d.E.C., siempre y cuando se ajusten a lo previsto en el artículo 217 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, conforme al cual las actividades de ejecución de obras y de prestación de servicios se entienden gravables en la jurisdicción donde se ejecute la obra o se preste el servicio, siempre que el contratista permanezca en esa jurisdicción por un período superior a tres (3) meses. En caso de no superarse ese lapso o si el lugar de ejecución fuese de muy difícil determinación, el servicio debe entenderse prestado en el Municipio donde se ubique el establecimiento permanente.

(Omissis)

En mérito de lo anterior, no es predicable, como lo hace la Resolución impugnada (al conformar parcialmente la Resolución Nro. DH-RM-319-2013), que la retención del impuesto sobre actividades económicas sea practicada por MAKRO, sobre todos los pagos que realice la compañía a las empresas contratadas para la prestación de servicios y/o ejecución de obras en la tienda ubicada en la jurisdicción del Municipio San Diego, aun cuando no tengan establecimiento permanente en dicho Municipio, pues, aunque los pagos que realice mi representada puedan versar sobre actividades comerciales, industriales, de servicios o de índole similar, ejercidas en dicha jurisdicción municipal, es lo cierto que ese solo hecho no determina la gravabilidad de tales actividades, toda vez que para dicha determinación es menester considerar la existencia o no de un establecimiento permanente en el caso de la venta de bienes; así como la permanencia o no del proveedor en el Municipio, en el caso de la prestación de servicios y/o ejecución de obras.

(Negrillas y subrayado del original). (Folios 13, 14 y 15)

Asimismo, señala: “…En resumen, es lo cierto que el Municipio San Diego no está facultado para gravar con el impuesto sobre las Actividades Económicas a los proveedores de bienes que abastecen a la tienda propiedad de MAKRO ubicada en su territorio, si aquéllos no cuentan con un establecimiento permanente en su jurisdicción; y tampoco puede imponer legítimamente la exacción (y con ello la obligación implícita de retener) sobre los ingresos que obtengan aquellos contratistas que presten servicios o ejecuten obras a la empresa, si éstos no llenan los extremos legales relativos a la habitualidad y territorialidad que debe caracterizar la operación a los fines de que la misma sea objeto de gravamen, conforme a la pauta de la normativa aludida.” (Folio 19)

Por otra parte indica: “…Además, el acto administrativo impugnado se encuentra viciado de nulidad absoluta, por incurrir en un falso supuesto de derecho, al confirmar el reparo formulado a la compañía, bajo el errado entendimiento (expresado en la Resolución Nro. DH-RM-319-2013, cuya reconsideración se solicitó), que las Ordenanzas sobre Actividades Económicas, de Industria, Comercio, Servicio o de Índole Similar del Municipio San Diego, aplicables en razón del tiempo para los períodos revisados, establecen la obligación de que se practiquen las retenciones del impuesto a las actividades económicas, sobre todos aquellos pagos realizados a personas naturales o jurídicas que sean contratadas para la prestación de servicios y/o ejecución de obras en jurisdicción del Municipio San Diego, en dos (2) presuntos casos: (i) cuando se trate de contribuyentes que no posean establecimiento comercial, industrial o de índole similar permanente en la jurisdicción del Municipio San Diego; y (ii) cuando se trate de contribuyentes que tengan establecimiento permanente en dicha localidad, pero que no posean Licencia de Actividades Económicas otorgada por la Administración Tributaria Municipal.

(Omissis)

De esta manera, la referida pretensión fiscal configura un falso supuesto de derecho, al atribuirle a la norma legal aplicada (artículo 80 de las Ordenanzas de 2009 y 2010) ,un sentido y alcance que la misma no tiene y, con ello, vicia de nulidad absoluta el acto administrativo que contiene dicha pretensión (la Resolución impugnada en el presente caso), en el cual, sin hacer la debida discriminación, se incluyeron facturas de servicios que tienen domicilio en el Municipio San Diego y, además, se incluyeron proveedores de bienes con establecimiento en dicha localidad, muy al margen lo señalado en las normas comentadas. (Folios 20 y 21)

Asimismo, denuncia la recurrente: “…la Resolución impugnada está viciada de nulidad insubsanable, de conformidad con lo previsto en el artículo 240, numeral 3, del Código Orgánico Tributario y en el artículo 19, numeral 3 ,de la Ley Orgánica de procedimientos Administrativos, por cuanto su contenido resulta de ilegal ejecución.

(Omissis)…

Si bien es cierto que en nuestro ordenamiento jurídico está prevista la figura de la delegación de gestión o la gestión interorgánica, en virtud de la cual los órganos o entes de la Administración Pública pueden delegar la gestión, total o parcial, de determinadas atribuciones o la firma de determinados documentos a otros órganos o funcionarios de su adscripción o bajo su dependencia; no es menos cierto que dicha delegación sólo puede ser concretada dando cumplimiento a las formalidades previstas en la Ley Orgánica de la Administración Pública. (Folio 24)

Arguye la recurrente la nulidad de la Resolución Nº DH-RRR-013-2013, en virtud de la improcedencia de la multa, intereses moratorios y demás recargos impuestos debido a que “…viola el principio constitucional del “non bis in idem”.

Alega a su favor que, en caso de ser desestimados los argumentos de nulidad, le sean aplicadas las circunstancias atenuantes previstas en el artículo 96, numerales 2 y 6, del Código Orgánico Tributario: “…De acuerdo a la regla legal para la graduación de las sanciones comprendidas entre dos límites, la cual está contenida en el artículo 37 del Código Penal, que resulta aplicable en el ámbito de las sanciones tributarias, por mandato expreso del artículo 79 del Código Orgánico Tributario, así como conforme a lo establecido en el artículo 96 del Código Orgánico Tributario…” (Folio 35).

Concluye la contribuyente solicitando el reintegro de las cantidades, a su juicio, pagadas indebidamente, consistentes en Un Millón Ciento Diez Mil Ochocientos Doce Bolívares con Ochenta y Cuatro Céntimos (Bs. 1.110.812,84).

-III-

ALEGATOS DEL ENTE RECURRIDO

La Administración Tributaria Municipal, por su parte arguye en su escrito de informes: “…El objeto fundamental de la decisión que aquí nos ocupa, lo constituye el hecho de determinar la legalidad del acto administrativo dictado por la Dirección de Hacienda del Municipio San D.d.E.C., resolución a través de la cual, se le impone a la empresa MAKRO COMERCIALIZADORA S.A., un reparo por incumplimiento de las obligaciones tributarias correspondientes a los ejercicios económicos año 2009 hasta el año 2013.

A tales efectos, resulta oportuno señalar, que carece de fundamento lo alegado por la hoy recurrente en relación a que la resolución impugnada vulnera los principios de exhaustividad y globalidad que forman la teoría general del acto administrativo, hecho por el cual es susceptible de anulación, todo ello de conformidad con lo previsto en el artículo 62 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, en concordancia con lo previsto en el numeral 5 del artículo 18 ejusdem.

Así mismo, resulta contrario a la verdad el alegato de la hoy recurrente en relación a que la resolución tantas veces referida, fue emitida sin que la dirección de Hacienda del Municipio San D.d.E.C., halla tomado en consideración los argumentos esgrimidos por MAKRO COMERCIALIZADORA S.A. Pues lo cierto es, que la resolución que aquí nos ocupa, fue dictada en estricto apego al procedimiento establecido a tales fines, cumpliendo así, tanto como las disposiciones de la Ordenanzas de Actividades Económicas, de Industria, Comercio o de Índole similar que resultaron aplicables como con las demás disposiciones del Ordenamiento Jurídico, preservando así mi representada, el derecho al debido proceso de la Sociedad Mercantil MAKRO COMERCIALIZADORA S.A., pues la misma se encontraba inmersa en los supuesto (sic) de hecho y de derecho establecidos en la normativa aplicable, que hacían procedentes la retención de impuestos sobre actividades económicas en los términos señalados en la Resolución Nº DH-RRR-013-2013, de fecha 28 de Octubre de 2013 dictada por la Dirección de Hacienda del Municipio San D.d.E.C..

(Negrillas del original) (Folios 219 y 220)

-IV-

DE LAS PRUEBAS

APORTADAS POR LA PARTE RECURRENTE:

1. Copia de Resolución Nº DH-RRR-013-2013 de fecha 28 de octubre de 2013, emanada de la Dirección de Hacienda del Municipio San D.d.e.C., anexa al escrito recursivo marcado con la letra “B”; a dicha probanza se le otorga pleno valor probatorio, por no haber sido impugnada por la contraparte.

2. Copia de notificación dirigida a MAKRO COMERCIALIZADORA S.A., de fecha 20 de noviembre de 2013, suscrita por la Directora de Hacienda del Municipio San Diego, anexa al escrito recursivo marcado con la letra “C”; a dicha probanza se le otorga pleno valor probatorio, por no haber sido impugnada por la contraparte.

3. Copia de Resolución Nº DH-RM-319-2013 de fecha 06 de agosto de 2013, emanada de la Dirección de Hacienda del Municipio San D.d.e.C., anexa al escrito recursivo marcado con la letra “D”; dicha probanza carece de eficacia probatoria por resultar impertinente respecto de los límites de la controversia planteada el cual en el capítulo siguiente será determinado.

4. Original de comunicación suscrita por MAKRO COMERCIALIZADORA S.A, de fecha 21 de noviembre de 2013, dirigida a la Dirección de Hacienda del municipio San Diego, la cual fue promovida en el lapso probatorio, marcado Anexo “A”; a dicha probanza se le otorga pleno valor probatorio, por no haber sido impugnada por la contraparte.

5. Original de Estado de Cuenta Nro. 201357967267, emitido por la Dirección de Hacienda del municipio San Diego en fecha 21 de noviembre de 2013, el cual fue promovido en el lapso probatorio, marcado Anexo “B”; a dicha probanza se le otorga pleno valor probatorio, por no haber sido impugnada por la contraparte.

6. Copia del Cheque de Gerencia Nro. 00004007, del Banco Venezolano de Crédito, emitido en fecha 20 de noviembre de 2013, a nombre de la Alcaldía del municipio San Diego, por la cantidad de Bs. 1.110.812,84, el cual fue promovido en el lapso probatorio, marcado Anexo “C”; a dicha probanza se le otorga pleno valor probatorio, por no haber sido impugnada por la contraparte.

7. Original de recibo de pago Nro. REP-13-00000205465, emitido por la Tesorería del Municipio San Diego, en fecha 21 de noviembre de 2013, el cual fue promovido en el lapso probatorio, marcado Anexo “C”; a dicha probanza se le otorga pleno valor probatorio, por no haber sido impugnada por la contraparte.

   En su escrito de promoción de pruebas la parte recurrente ratificó las documentales que acompañaron el escrito recursivo.

   APORTADAS POR LA PARTE RECURRIDA:

1. Copia Certificada de Expediente Administrativo de la contribuyente MAKRO COMERCIALIZADORA, C.A., constante de una (1) pieza, contentiva de ciento noventa y un (191) folios, marcado con la letra “B”; en cuanto a dicha probanza, la cual cursa en Pieza de Anexo al expediente, en copias fotostáticas y certificadas las cuales no fueron impugnadas, ni tachadas en su oportunidad, a fin de valorar las pruebas traídas al proceso, este Tribunal debe observar la regulación que en esta materia prevé el Código de Procedimiento Civil, texto de aplicación supletoria de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 332 del Código Orgánico Tributario del año 2001, en particular, el artículo 429 de dicho Código señala lo siguiente:

   Los instrumentos públicos y los privados reconocidos o tenidos legalmente por reconocidos, podrán producirse en juicio originales o en copia certificada expedida por funcionarios competentes con arreglo a las leyes.

   Las copias o reproducciones fotográficas, fotostáticas o por cualquier otro medio mecánico claramente inteligible, de estos instrumentos, se tendrán como fidedignas si no fueren impugnadas por el adversario, ya en la contestación de la demanda, si han sido producidas con el libelo, ya dentro de los cinco días siguientes, si han sido producidas con la contestación o en el lapso de promoción de pruebas. Las copias de esta especie producidas en cualquier otra oportunidad no tendrán ningún valor probatorio si no son aceptadas expresamente por la otra parte... (omissis)

   .

   De la norma parcialmente transcrita, resulta entonces que el legislador ha establecido la regla de valoración en cuya aplicación el juez deberá apreciar las copias simples de documentos privados reconocidos o tenidos legalmente por reconocidos, los cuales, como ya se dijo, presentan semejanza con los documentos administrativos en lo que respecta a su eficacia probatoria.

   -V-

   MOTIVACIONES PARA DECIDIR

   -PUNTO PREVIO-

   DE LA SOLICITUD DE REPOSICIÓN

   Corresponde previamente a este Juzgado pronunciarse sobre la solicitud de reposición de la causa planteada por la administración tributaria municipal que dictó el acto recurrido tanto en su escrito de promoción de pruebas, como en su escrito de informes y, a tal efecto observa:

   En escrito de pruebas presentado por la administración tributaria municipal en fecha 03 de octubre de 2014.manifestó en lo que denominó “CAPITULO I PUNTO PREVIO” que “…fue violentado el debido proceso que debe asistir a las partes en la presente causa…”, arguyendo “…visto que el abocamiento se realizo (sic) fuera del término establecido en el Código Orgánico Tributario para que el juez se pronunciara en relación a la admisión el mismo debe notificar a las partes del abocamiento y una vez que conste en autos la última de las notificaciones a tales efectos, comienza a computarse el termino para la admisión o no del recurso…”; de lo cual se infiere que solicita la reposición de la causa al estado de admisión del recurso contencioso tributario; siendo resuelta tal solicitud en el Auto de Admisión de Pruebas de fecha 13 de octubre de 2014.

   Sin embargo, se observa que esa misma representación judicial, en su Escrito de Informes presentado en fecha 13 de enero de 2015, ratifica la solicitud negada con anterioridad, razón por la cual este Tribunal considera oportuno realizar consideraciones al respecto, previas a la decisión del fondo de la controversia.

   En tal sentido, citando la misma sentencia Nº 732 de la Sala de Casación Civil de fecha 01 de diciembre de 2003, referida por la representación judicial del municipio San Diego, este Juzgado destaca lo siguiente:

   La Sala a través de su extensa y consolidada doctrina, ha mantenido el criterio, sustentado en el mandato contenido en los artículos 14 y 233 del Código de Procedimiento Civil, de la necesaria notificación que debe hacerse a las partes, cuando suceda el abocamiento de un nuevo juez o jueza al conocimiento de la causa, siempre que ella se encuentre paralizada o suspendida, vale decir que los litigantes no están a derecho; el sustrato de este mandato, viene dado por la obligación de los jueces de mantener a las partes en igualdad de condiciones, así como también, en el caso de que un juez o jueza distinto al que ha venido conociendo, deba dictar la sentencia, habiéndose vencido el lapso legal establecido para ello. Con esta previsión se le garantiza a los justiciables el ejercicio de su derecho a recusar al nuevo juez o jueza, cuando existan razones para ello; a tal efecto se otorgan tres días subsiguientes a la aceptación de aquél, conforme lo dispuesto en el artículo 90 de la Ley Adjetiva Civil.

   (Resaltado de este Tribunal)

   Por su parte, la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 203, del 23 de marzo de 2004, (caso: Compañía Anónima, Metro de Caracas, contra la ciudadana M.M.Y.P.), emprendió las siguientes consideraciones con relación a la reposición de la causa:

   Ahora bien, clarificado lo anterior es pertinente hacer una breve referencia a la figura de la reposición, para luego determinar si la declaratoria realizada por el a-quo, persigue un fin útil. La reposición ha sido entendida doctrinariamente, como una institución procesal creada con el fin práctico de corregir los errores de procedimientos que afecten o menoscaben el derecho de las partes con infracción de normas legales que señalen las condiciones que deben seguirse en el trámite del proceso. Asimismo, se ha establecido que la misma debe tener por objeto la realización de actos procesalmente necesarios, o cuando menos útiles, y nunca causa de demoras y perjuicios a las partes, de allí que deba perseguir un fin que responda al interés específico de la administración de justicia dentro del proceso, evitando o reparando la carga o gravamen que una falta de procedimiento pueda ocasionar o haya ocasionado en el derecho de las partes. A este respecto, cabe mencionar que el artículo 26 de la Carta Magna prescribe como una directriz fundamental dentro del proceso, el evitar dilaciones y reposiciones inútiles, que de modo alguno benefician la economía y celeridad procesal tan deseada en el sistema jurídico procesal venezolano. Es por ello, que los operarios judiciales deben verificar con sumo cuidado, en cada caso concreto, si la reposición resulta estrictamente necesaria como único mecanismo destinado a subsanar el error u omisión en que se haya incurrido

   .

   De las anteriores citas puede colegirse: (i) la notificación del abocamiento de un nuevo juez solo procede cuando la causa se encuentra paralizada o suspendida; (ii) la reposición y consecuente nulidad de las actuaciones procesales que se realicen deben perseguir un fin útil, teniendo como norte siempre el garantizar los principios de economía procesal y la estabilidad de los juicios, razón por la cual sólo puede plantearse excepcionalmente, con el único fin de corregir vicios ocurridos en el proceso o el menoscabo de las formas procesales esenciales, esto es, que implique la violación del derecho a la defensa o del debido proceso.

   En ese orden, este Tribunal evidencia de autos, tal como fue señalado en el Auto de Admisión de Pruebas de fecha 13 de octubre de 2014, que el día 29 de julio de 2014 el alguacil consignó la última de las notificaciones de la entrada del presente recurso, siendo el siguiente día de de despacho del tribunal el día 04 de agosto 2014, constatando así que las partes estaban a derecho y la causa no estaba suspendida ni paralizada, razón por la cual transcurrieron con creces los cinco (05) días de despacho para la admisión del recurso contencioso tributario tal y como lo establece el artículo 267 del Código Orgánico Tributario 2001.

   Ahora bien, el día 13 de agosto de este mismo año, se dictó Auto de Abocamiento, suspendiéndose desde ese momento la causa por un lapso de tres (03) días de despacho, para que las partes pudieren ejercer su derecho de allanar o recusar al juez, vencidos los cuales se admitió el presente recurso; razón por la cual el lapso previsto en el artículo 267 del Código Orgánico Tributario 2001, transcurrió íntegro y conforme a derecho, antes del Auto de Abocamiento. Así se declara.

   Para mayor ahondamiento, de una revisión de las actas que conforman la presente causa, se constata que la representación judicial del municipio recurrido no formuló formal oposición a la admisión del recurso, ni hizo uso del recurso de apelación al auto de Admisión del Recurso, ni al Auto de Admisión de Pruebas, en el cual se le da respuesta a su solicitud de reposición, recursos previstos en los respectivos parágrafos únicos de los artículos 267 y 270 del Código Orgánico Tributario 2001, aplicable rationae temporis; por ende, al no haberse detectado la violación de los intereses del ente recurrido, y dado que se le dio la oportunidad de comparecer en juicio a los fines de hacer valer sus derechos e intereses, considera este juzgador que resulta innecesario reponer la causa al estado de admisión del recurso contencioso tributario, puesto que, como ya fue señalado, la reposición de la causa debe perseguir un efecto útil, dirigido a corregir las desigualdades procesales ocurridas en el transcurso de un juicio, y siendo que no se constató violaciones directas del derecho a la defensa de la recurrida, ni desigualdades procesales, resulta forzoso para quien decide declarar IMPROCEDENTE la solicitud del municipio San Diego a que se contrae este particular. Así se decide.-

   -DEL FONDO DE LA CONTROVERSIA-

   El presente Recurso Contencioso Tributario se interpuso con el objeto de impugnar la Resolución Nro. DH-RRR-013-2013 dictada por la Dirección de Hacienda del Municipio San D.d.e.C., mediante la cual se impuso a la recurrente monto a pagar por concepto de presuntas retenciones no efectuadas, intereses de mora y sanciones de multa y recargo, así como solicitud de reintegro de las cantidades pagadas.

   Denuncia la recurrente la existencia de vicios del Acto de naturaleza tributaria, dictado por la Administración Municipal, entre los cuales se encuentran:

1. Violación al Principio de Globalidad y Exhaustividad, Violación al derecho a la defensa

2. Inconstitucionalidad e ilegalidad, al violentar los límites de la potestad tributaria de los Municipios

3. Falso supuesto de hecho y de derecho

   Delimitada la litis, este Juzgador para decidir hace las consideraciones siguientes:

   El Principio de Globalidad y Exhaustividad de los actos administrativos, se encuentra concatenado con el derecho a petición, consagrado en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, siendo actualmente sometido a condiciones que implican la respuesta oportuna (dentro de los plazos legales) y adecuada (que resuelva el fondo y todos los puntos de la controversia); en consecuencia, una simple negativa, por parte de la Administración, no es suficiente para analizar los aspectos en torno a la sociedad recurrente y siempre dentro del concepto de la legalidad objetiva, esto es, protegiendo al particular en la determinación de sus derechos e intereses, tal y como lo ha señalado la Sala Constitucional mediante fallo número 3435, del 08 de diciembre de 2003.

   El artículo 62 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, norma isomórfica, para los asuntos tributarios, plantea la obligación de que en el acto “…que decida el asunto resolverá todas las cuestiones que hubieren sido planteadas, tanto inicialmente como durante la tramitación…”

   En ese orden, el derecho al debido proceso ha sido entendido como un conjunto de garantías que se traducen en una diversidad de derechos para el interesado, entre los que figuran, el derecho a ser oído de la manera prevista en la Ley, el derecho a la articulación de un proceso debido, derecho de acceso a los recursos legalmente establecidos, derecho a un tribunal competente, independiente e imparcial, derecho a obtener una resolución de fondo fundada en derecho, derecho a un proceso sin dilaciones indebidas, entre otros, que ajustados a derecho otorgan el tiempo y los medios adecuados para imponer sus defensas; por lo que el derecho al debido proceso debe aplicarse y respetarse en cualquier estado y grado en que se encuentre la causa, lo cual parte del principio de igualdad frente a la ley, y que en materia procedimental representa igualdad de oportunidades para las partes intervinientes en el proceso de que se trate, a objeto de realizar en igualdad de condiciones todas aquellas actuaciones tendientes a la defensa de los derechos e intereses.

   Este derecho, previsto en artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, es una garantía constitucional que debe ser aplicada y respetada por todas las actuaciones judiciales y administrativas. Se ha establecido que existe violación al debido proceso cuando se prive o coarte a alguna de las partes la facultad procesal para efectuar un acto de petición que a ella privativamente le corresponda por su posición en el proceso; cuando esa facultad resulte afectada de forma tal que se vea reducida su defensa, teniendo por resultado la indebida restricción a las partes de participar efectivamente en plano de igualdad, en cualquier procedimiento judicial o administrativo en que se ventilen cuestiones que les afecten.

   Respecto al denunciado vicio de inconstitucionalidad e ilegalidad, entiende este juzgador que los Municipios ejercen, a través de sus órganos legislativos, la potestad tributaria originaria que le confiere el Texto Constitucional, entendida ésta como el poder de crear normas jurídicas de contenido tributario, debiendo respetar en todo momento un conjunto de límites formales y materiales, que garantizan a los particulares una regulación tributaria conforme a la N.S., siendo tales límites, los principios de legalidad tributaria, de la capacidad contributiva, de la igualdad de los contribuyentes, de la proporcionalidad del tributo, de la generalidad de los tributos y de la no confiscatoriedad.

   El primero de los principios mencionados, de la legalidad tributaria, en tanto límite formal que precisa el ámbito en que puede ser ejercida la potestad tributaria originaria de los Municipios, como el caso de autos, exige que la autoridad competente al momento de dictar el acto administrativo de naturaleza tributaria se ajuste, entre otros elementos, al supuesto de hecho (hecho imponible) que de manera inequívoca está contenido en la disposición constitucional con base en la cual pretende imponer un gravamen a los particulares que realicen actividades económicas de industria, comercio o de prestación de servicios de naturaleza mercantil en su jurisdicción; lo anterior quiere decir que la administración tributaria municipal no podría, “interpretando” el precepto constitucional y/o legal más allá de su sentido literal posible, ejercer su potestad tributaria originaria para aplicar un impuesto a supuestos no contemplados por la Constitución y en la ley, o a sujetos que ésta no permite gravar a través de la figura impositiva respecto de la cual se pretende aplicar.

   Por otra parte, el vicio de falso supuesto, ha sido entendido por la doctrina como aquel que tiene lugar cuando la Administración se fundamenta en hechos inexistentes, o que ocurrieron de manera distinta a la apreciación efectuada por el órgano administrativo; o cuando la Administración se apoya en una norma que no resulta aplicable al caso concreto. Se trata de un vicio que por afectar la causa del acto administrativo acarrea su nulidad, por lo cual es necesario examinar si la configuración del acto administrativo se adecuó a las circunstancias de hecho probadas en el expediente administrativo, de manera que guardaran la debida congruencia con el supuesto previsto en la norma legal.

   Las modalidades del vicio de falso supuesto de acuerdo a la doctrina son las siguientes:

   1. La ausencia total y absoluta de hechos: La Administración fundamenta su decisión en hechos que nunca ocurrieron. Es decir, la Administración en el procedimiento administrativo de formación del acto no logró demostrar o probar la existencia de los hechos que legitiman el ejercicio de su potestad. Es posible que los hechos hayan sucedido en la realidad, el problema está en que si el autor del acto no los lleva al expediente por lo medios de pruebas pertinentes, esos hechos no tendrán ningún valor jurídico, a los efectos de constituir la causa del acto dictado.

   2. Error en la apreciación y calificación de los hechos: Aquí los hechos invocados por la Administración no se corresponden con los previstos en el supuesto de la norma que consagra el poder jurídico de actuación. Los hechos existen, figuran en el expediente, pero la Administración incurre en una errónea apreciación y calificación de los mismos (falso supuesto stricto sensu).

   3. Tergiversación en la interpretación de los hechos: El error en la apreciación y calificación de los hechos tiene una modalidad extrema, que puede implicar al mismo tiempo, un uso desviado de la potestad conferida por Ley. Se trata de la tergiversación en la interpretación y calificación de los hechos ocurridos, para forzar la aplicación de una norma.

   Con relación al alegado vicio de falso supuesto, vale destacar lo expresado por la Sala Político administrativa de nuestro M.T. mediante sentencia número 1831 de fecha 16 de diciembre de 2009, señalando lo siguiente:

   El vicio de falso supuesto se patentiza de dos (2) maneras conforme lo ha expresado reiteradamente este M.T., a saber: Cuando la Administración, al dictar un acto administrativo, fundamenta su decisión en hechos inexistentes, falsos o no relacionados con el o los asuntos objeto de decisión, incurre en el vicio de falso supuesto de hecho. Ahora, cuando los hechos que dan origen a la decisión administrativa existen, se corresponden con lo acontecido y son verdaderos, pero la Administración al dictar el acto los subsume en una norma errónea o inexistente en el universo normativo para fundamentar su decisión, se está en presencia de un falso supuesto de derecho. En ambos casos, se trata de un vicio que por afectar la causa del acto administrativo acarrea su nulidad.

   Realizadas las anteriores consideraciones, este Juzgador advierte que el proceso tributario, a diferencia del proceso civil ordinario, se caracteriza por presentar un marcado carácter inquisitivo, lo que significa que puede ser ampliamente impulsado por el juez, pudiendo éste desempeñar un rol fundamental en el desenvolvimiento de la instancia. Sobre la capacidad inquisitiva o potestades inquisitorias de los jueces contenciosos tributarios se ha pronunciado nuestro más Alto Tribunal, cuando afirma:

   Como órganos encargados del control de la legalidad de los actos de la administración tributaria nacional, excepto por lo que respecta a la tributación aduanera, cierto es que a los órganos de la jurisdicción contencioso-tributaria corresponde revisar toda actuación administrativa y hacer que se corresponda con las pautas legales establecidas al efecto, facultad ésta que le compete cumplir aún de oficio cuando observe vicios, tanto en los procedimientos seguidos para la emisión de los actos administrativos, como en el cumplimiento de los requisitos para la validez y eficacia de aquéllos.

   Bien es cierto además, que la capacidad inquisitiva de los jueces tributarios obliga a descubrir la verdad de los hechos y demás elementos de juicio necesarios para el esclarecimiento del caso sometido a su consideración y decisión, lo cual se puede conseguir en el curso del proceso, analizando las actas que lo conforman y, si fuere necesario, requerir los datos pertinentes por medio de la figura del ‘auto para mejor proveer’ que se consagraba en el artículo 185 del Código Orgánico Tributario, promulgado en 1982

   (Sentencia de la Sala Político-Administrativa de fecha 23 de marzo de 1994, con ponencia de la magistrada Josefina Calcaño de Temeltas, caso: Deusche Texaco Aktiengellschaft, Exp. Nº 7.774) (Este mismo criterio fue acogido por la sentencia N° 215 de la Sala Político-Administrativa de fecha 27 de marzo de 1996, con ponencia de la magistrado Cecilia Sosa Gómez, caso: Sucesión Hereditaria de P.J.R., Exp. N° 8.881).

   Asimismo, sobre el mencionado principio adujo la Sala Político Administrativa, en posterior fallo lo siguiente:

   La jurisprudencia constante y reiterada de esta Sala, ha establecido que en la jurisdicción contencioso-administrativa no puede obviarse la labor inquisitiva que debe desarrollar el juez, lo cual le impone, principalmente, preservar la legalidad de la actuación de la administración pública y la búsqueda permanente de la verdad, en virtud de lo cual debe revisar siempre el acto administrativo originalmente impugnado, con la finalidad de establecer, no sólo su conformidad con el ordenamiento jurídico vigente, sino además calificar o valorar si dichas actuaciones inciden de alguna manera en derechos, valores y principios (sic) de oficio, y dentro de los poderes que la Ley le ha conferido, algún pronunciamiento que responda a la necesaria protección y defensa de los mismos.

   Así las cosas, en el caso bajo análisis resulta indiscutible que al haber apreciado el juez de la causa, presuntas violaciones de normas de orden público, como son todas aquellas que consagran garantías y derechos constitucionales, y que acarrean por ende la nulidad absoluta de las actuaciones administrativas que las transgreden, estaba no sólo habilitado, sino obligado, a declararla de oficio, aún (sic) en el supuesto de que las partes no lo hubiesen señalado y con preferencia a otras cuestiones alegadas.

   En atención a las consideraciones precedentemente expuestas, considera la Sala que habiendo fundamentado el a quo su decisión en presuntas violaciones de índole constitucional, podía haberlas apreciado de oficio y decidir conforme a las mismas, sin incurrir en extrapetita, ni viciar su decisión por incongruente, razón por la cual se desestima la denuncia que en ese sentido hiciera la parte apelante. Así se decide

   . (Vid. Sentencia Nº 1070 de la Sala Político-Administrativa de fecha 10 de julio de 2003, con ponencia del magistrado Hadel Mostafá Paolini, caso: J.F. Mecánica Industrial C.A., Exp. Nº 2001-774).

   Así las cosas, en v.d.P.I. de los órganos jurisdiccionales contencioso tributario le devenga la facultad de revisar toda actuación administrativa, dicha facultad que compete cumplir aun de oficio tanto en los procedimientos seguidos para la emisión de los actos administrativos, como el cumplimiento de los requisitos para la validez y eficacia de aquellos. Igualmente a los Jueces Tributarios le es conferida, la posibilidad de examinar la legalidad de las actas que conforma el expediente administrativo vistas las amplias facultades de control de la legalidad, con las cuales pueden estos confirmar actos administrativos, modificarlos o revocarlos, sin que ello constituya violación del principio dispositivo que rige en el procedimiento civil ordinario, regulado en nuestro ordenamiento positivo por el artículo 12 del Código de Procedimiento Civil.

   Con fundamento a lo expresado, la labor del Juez Contencioso Tributario está orientada fundamentalmente por el principio inquisitivo, el cual le faculta, entre otras circunstancias, a corregir irregularidades que no hayan sido alegadas por las partes, con base en el principio del control de la legalidad y del orden público, en atención a la obligatoriedad que le impone el artículo 334 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela a este Juzgador de asegurar la integridad de la misma, a través del control difuso de la constitucionalidad en este caso de la ordenanza que abajo se menciona, es por lo que este órgano jurisdiccional, aun cuando la recurrente no solicitó expresamente pronunciamiento acerca de la aplicación o no de la citada ordenanza sin que pueda considerarse que se esta incurriendo en el vicio de incongruencia, invierte el orden de los vicios alegados por la parte recurrente y pasa a analizar la inconstitucionalidad e ilegalidad del artículo 80 de la Ordenanza sobre Actividades Económicas, de Industria, Comercio, Servicio o de Índole Similar del Municipio San Diego, vigente entre el 01 de enero de 2009 y el 31 de diciembre de 2010; y del artículo 79 de la Ordenanza sobre Actividades Económicas, de Industria, Comercio, Servicio o de Índole Similar del Municipio San Diego, vigente a partir del 01 de enero de 2012, respectivamente.

   Al respecto, se observa que nuestra Carta Magna señala en su artículo 168 lo siguiente:

   Artículo 168. Los Municipios constituyen la unidad política primaria de la organización nacional, gozan de personalidad jurídica y autonomía dentro de los límites de la Constitución y de la ley. La autonomía municipal comprende:

   1. La elección de sus autoridades.

   2. La gestión de las materias de su competencia.

   3. La creación, recaudación e inversión de sus ingresos.

   Las actuaciones del Municipio en el ámbito de sus competencias se cumplirán incorporando la participación ciudadana al proceso de definición y ejecución de la gestión pública y en el control y evaluación de sus resultados, en forma efectiva, suficiente y oportuna, conforme la ley.

   Los actos de los Municipios no podrán ser impugnados sino ante los tribunales competentes, de conformidad con la Constitución y la ley.

   Por su parte, el artículo 205 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal preceptúa lo siguiente:

   Artículo 205.El hecho imponible del impuesto sobre actividades económicas es el ejercicio habitual, en la jurisdicción del Municipio de cualquier actividad lucrativa de carácter independiente, aún cuando dicha actividad se realice sin la previa obtención de licencia, sin menoscabo de las sanciones que por esa razón sean aplicables.

   El período impositivo de este impuesto coincidirá con el año civil y los ingresos gravables serán los percibidos en ese año, sin perjuicio de que puedan ser establecidos mecanismos de declaración anticipada sobre la base de los ingresos brutos en el año anterior al grabado y sin perjuicio de que pueda ser exigido un mínimo tributable consistente en un impuesto fijo, en los casos en los que así lo señalan las ordenanzas.

   El comercio eventual o ambulante también estará sujeto al impuesto sobre actividades económicas.

   En ese orden, los artículos 216 y 217 de la misma Ley Orgánica del Poder Público Municipal, establecen:

   Artículo 216. La actividad industrial y de comercialización de bienes se considerará gravable en un Municipio, siempre que se ejerza mediante un establecimiento permanente, o base fija, ubicado en el territorio de ese Municipio.

   Artículo 217. Las actividades de ejecución de obras y de prestación de servicios serán gravables en la jurisdicción donde se ejecute la obra o se preste el servicio, siempre que el contratista permanezca en esa jurisdicción por un período superior a tres meses, sea que se trate de períodos continuos o discontinuos, e indistintamente de que la obra o servicio sea contratado por personas diferentes, durante el año gravable. En caso de no superarse ese lapso o si el lugar de ejecución fuese de muy difícil determinación, el servicio se entenderá prestado en el Municipio donde se ubique el establecimiento permanente.

   En caso de contrato de obra, quedará incluida en la base imponible el precio de los materiales que sean provistos por el ejecutor de la obra.

   (Subrayado de este juzgador).

   Asimismo, señala la supra señalada Ley, en su Disposición Transitoria Quinta, lo siguiente:

   Las normas en materia tributaria contenidas en esta ley, entrarán en vigencia el 1º de enero de 2006. A partir de esa fecha, las normas de esta Ley serán de aplicación preferente sobre las normas de las ordenanzas que regulen en forma distinta la materia tributaria.

   De las normas transcritas, se evidencia que el legislador estableció límites a la potestad tributaria de los entes municipales, al señalar expresamente dos (2) factores de conexión para considerar gravable una actividad económica, por parte de un determinado municipio, esto es: 1) el factor territorial y 2) el factor temporal; siendo estos concurrentes y sin los cuales no existiría vinculación entre el sujeto activo y el sujeto pasivo de la obligación tributaria municipal por concepto de actividades económicas.

   Ahora bien, se observa que los artículos bajo estudio, previamente identificados señalan respectivamente lo siguiente:

   Artículo 80. Los agentes de retención deben retener el impuesto sobre Actividades Económicas a aquellos contribuyentes que no posean establecimiento comercial, industrial o de índole similar permanente en al jurisdicción del Municipio San Diego, y no posean Licencia de Actividades Económicas otorgada por la Administración Tributaria Municipal de San Diego.

   Artículo 79. Los agentes de retención deben retener el impuesto sobre Actividades Económicas a aquellos contribuyentes que no posean establecimiento comercial, industrial o de índole similar permanente en al jurisdicción del Municipio San Diego o que no posean licencia de actividades económicas otorgada por la Administración Tributaria Municipal de San Diego. En caso de servicios contratados con personas naturales, se considerarán prestados únicamente en el Municipio donde éstas tengan una base fija para sus negocios.

   Queda en evidencia para quien decide, que el municipio San Diego, mediante las disposiciones transcritas, pretende se efectúen retenciones de impuestos sobre actividades económicas a ejecutores de obras o prestadores de servicios, sin tomar en consideración los factores de vinculación exigidos por los artículos 216 y 217 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, a la cual deben sujetarse por mandato constitucional, para atribuir la gravabilidad del hecho imponible, extralimitando así el límite de su autonomía tributaria y violentado el artículo 317 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, así se declara.

   Conforme a lo antes expuesto, estima este tribunal que resulta manifiestamente contrario a las disposiciones constitucionales, la previsión contenida en el artículo 80 de la Ordenanza sobre Actividades Económicas, de Industria, Comercio, Servicio o de Índole Similar del Municipio San Diego, vigente entre el 01 de enero de 2009 y el 31 de diciembre de 2010; y en el artículo 79 de la Ordenanza sobre Actividades Económicas, de Industria, Comercio, Servicio o de Índole Similar del Municipio San Diego, vigente a partir del 01 de enero de 2012, respectivamente, ya que violan, de manera flagrante, el principio de legalidad tributaria o de reserva legal, establecido en el artículo 317 Constitucional y desarrollado en el artículo del 3 Código Orgánico Tributario 2001 y 217 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, por cuanto establece la gravabilidad de todas las actividades económicas ejercidas en el municipio San D.d.e.C., sin respetar los límites de territoriedad y temporalidad establecidos por la Ley Orgánica del Poder Público Municipal y a la cual deben subordinarse, así se establece.

   En consecuencia, corresponde al Tribunal ejercer el control difuso de la constitucionalidad, que se encuentra regulado en el artículo 20 del Código de Procedimiento Civil y en el artículo 3 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, y en estricta observancia a la disposición contenida en el 334 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que prevé:

   Artículo 334: Todos los jueces o juezas de la República, en el ámbito de sus competencias y conforme a lo previsto en esta Constitución y en la ley, están en la obligación de asegurar la integridad de la Constitución. En caso de incompatibilidad entre esta Constitución y una ley u otra norma jurídica, se aplicarán las disposiciones constitucionales, correspondiendo a los tribunales en cualquier causa, aún de oficio, decidir lo conducente...”. (Subrayado de este sentenciador)

   En razón de lo anterior, este tribunal, en acatamiento a lo señalado en los artículos 7 y 334 de la Constitución y 20 del Código de Procedimiento Civil, que configuran el llamado control difuso de la constitucionalidad de las leyes, procede a desaplicar por control difuso constitucional el artículo 80 de la Ordenanza sobre Actividades Económicas, de Industria, Comercio, Servicio o de Índole Similar del Municipio San Diego, vigente entre el 01 de enero de 2009 y el 31 de diciembre de 2010; y el artículo 79 de la Ordenanza sobre Actividades Económicas, de Industria, Comercio, Servicio o de Índole Similar del Municipio San Diego, vigente a partir del 01 de enero de 2012, respectivamente, por resultar violatorias al principio de legalidad tributaria establecido en el artículo 317 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, al artículo 3 del Código Orgánico Tributario 2001 y al artículo 217 de la ley Orgánica del Poder Público Municipal, sin que pueda considerarse que se esta incurriendo en el vicio de incongruencia . Así se decide.

   Vistas las consideraciones que preceden, este Tribunal considera inoficioso entrar a analizar en el caso de marras los demás vicios señalados por la recurrente y pasa a declarar la nulidad de la Resolución Nº DH-RRR-013-2013 de fecha 28 de octubre de 2013 emanada de la Dirección de Hacienda del Municipio San D.d.E.C.. Así se declara.

   Resuelto lo anterior, observa este jurisdicente que la recurrente solicita, conjuntamente con la declaratoria de nulidad de la Resolución impugnada, el reintegro del monto pagado al municipio San Diego, en fecha 21 de noviembre de 2013, según Recibo de Pago Nº 13-00000205465 cuya copia certificada se encuentra inserta al folio 191 del Expediente Administrativo consignado por la recurrida, por un total de Un Millón Ciento Diez Mil Ochocientos Doce Bolívares con Ochenta y Cuatro Céntimos (Bs. 1.110.812,84), monto establecido a pagar en la Resolución Nº DH-RRR-013-2013 de fecha 28 de octubre de 2013 emanada de la Dirección de Hacienda del Municipio San D.d.E.C..

   En ese orden, los artículos 194 y 196 del Código Orgánico Tributario 2001, aplicable supletoriamente a la materia tributaria municipal en razón de lo establecido en el artículo 1° del mismo texto legal, contempla el derecho a la restitución de los créditos tributarios, en los siguientes términos:

   Artículo 194. Los contribuyentes o los responsables podrán solicitar la restitución de lo pagado indebidamente por tributos, intereses, sanciones y recargos, siempre que no estén prescritos.

   Artículo 196. Para la procedencia de la reclamación, no es necesario haber pagado bajo protesta.

   Como se desprende de las normas transcritas, los administrados tienen el derecho de solicitar la restitución de las cantidades pagadas indebidamente por concepto de tributos y sus accesorios, mientras no estén prescritos, aunque el pago no se haya hecho bajo protesto.

   El pago indebido supone el cumplimiento de una obligación que no existe; de manera que es una especie de enriquecimiento sin causa, que se presenta cuando, sin existir relación jurídica entre dos personas, una de ellas entrega una cosa a la otra con el propósito de cumplir la supuesta obligación. En efecto, todo pago presupone la existencia de una deuda; si esta no existe, la entrega no tiene razón jurídica de existir y debe ser restituida. Tal devolución es conocida como repetición de lo indebido.

   En materia tributaria, la restitución tiene su fundamento tanto en la teoría general de las obligaciones, según la cual todo pago supone una deuda y lo que ha sido pagado sin deberse está sujeto a repetición, como en las normas constitucionales que rigen el sistema tributario, según las cuales los contribuyentes se encuentran obligados a pagar únicamente lo legalmente establecido, pues lo contrario, además de constituir un pago de lo indebido, causaría un enriquecimiento sin causa para la administración tributaria.

   Tomando en consideración que tanto la jurisprudencia como la doctrina, han coincidido en que los pagos que deben hacerse a título de retenciones, deberán considerarse como anticipos hechos a cuenta del impuesto que resulte de la declaración anual definitiva, es indispensable que el afectado por la retención detente el carácter de contribuyente del impuesto que le será retenido, pues tal anticipo deberá ser deducido del monto a pagar en la declaración definitiva y es evidente que en este caso no lo es, por lo cual como consecuencia de la disposición contenida en el numeral 2 del artículo 223 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, forzosamente este Tribunal declara procedente lo solicitado y ordena al municipio San Diego la repetición del pago de lo indebido a la sociedad mercantil MAKRO COMERCIALIZADORA, S.A., previo el cumplimiento de los procedimientos legales al efecto. Así se declara.

   En consecuencia, este tribunal declara Con Lugar el presente recurso contencioso tributario. Así se decide.

   -VI-

   DECISIÓN

   En virtud de las razones precedentemente expuestas, este Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Central, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara:

   1) CON LUGAR el recurso contencioso tributario de nulidad interpuesto por la abogada M.D., titular de la cedula de identidad N° V- 11.270.347, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 63.523, actuando en su carácter de apoderada judicial de la sociedad mercantil MAKRO COMERCIALIZADORA, S.A., inscrita en el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y estado Miranda, bajo el N° 35, Tomo 57-A y en el Registro de Información Fiscal (R.I.F.) bajo el N° J-00319235-0, contra el acto administrativo contenido en la Resolución N° DH-RRR-013-2013 del 28 de octubre de 2013, emanada de la ALCALDÍA DEL MUNICIPIO SAN D.d.e.C..

   2) DESAPLICA por control difuso de la constitucionalidad el Artículo 80 de la Ordenanza sobre Actividades Económicas, de Industria, Comercio, Servicio o de Índole Similar del Municipio San Diego 2009 y el artículo 79 de la Ordenanza sobre Actividades Económicas, de Industria, Comercio, Servicio o de Índole Similar del Municipio San Diego 2012, por resultar violatorios al principio de legalidad tributaria establecido en el artículo 317 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, al artículo 3 del Código Orgánico Tributario 2001 y al artículo 217 de la ley Orgánica del Poder Público Municipal.

   3) NULA y sin efecto legal alguno la Resolución N° DH-RRR-013-2013 del 28 de octubre de 2013, emanada de la ALCALDÍA DEL MUNICIPIO SAN D.d.e.C..

   4) ORDENA al municipio San D.d.e.C., la REPETICIÓN o reintegro del monto pagado indebidamente por la sociedad mercantil MAKRO COMERCIALIZADORA, S.A., por un total de Un Millón Ciento Diez Mil Ochocientos Doce Bolívares con Ochenta y Cuatro Céntimos (Bs. 1.110.812,84), previo el cumplimiento de los procedimientos legales al efecto.

   5) IMPROCEDENTE la solicitud de REPOSICIÓN de la causa, formulada por la representación judicial del municipio San Diego.

   6) CONDENA al pago de las costas procesales al MUNICIPIO SAN DIEGO en una cifra equivalente al cinco por ciento (5%) del monto del reparo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 327 del Código Orgánico Tributario 2001, aplicable rationae temporis.

   Notifíquese de la presente decisión mediante oficio al Síndico Procurador del municipio San D.d.e.C. con copia certificada una vez que la parte provea lo conducente, a la Alcaldía del municipio San D.d.e.C. y a la Contraloría General de la República; a ésta última de conformidad con el artículo 86 del Decreto con Rango Valor y Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República.

   Se comisiona al Juzgado (Distribuidor) de los Municipios Ordinarios y Ejecutores de Medidas de la Circunscripción del Área Metropolitana de Caracas para practicar la notificación de la Contraloría General de la República. Se concede a la notificada dos (2) días de término de la distancia de conformidad con el artículo 205 del Código de Procedimiento Civil, aplicable supletoriamente por disposición del artículo 339 del Código Orgánico Tributario 2014. Líbrese las correspondientes notificaciones. Cúmplase lo ordenado.

   Dado, firmado y sellado en la Sala de despacho del Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Central, a los treinta (30) días del mes de marzo de dos mil quince (2015). Año 204° de la Independencia y 156° de la Federación.

   El Juez Provisorio,

   Abg. P.J.S.A..

   La Secretaria Suplente

   Abg. A.M.

   En la misma fecha se cumplió lo ordenado. Se libran Boletas, Oficio y Despacho de Comisión.

   La Secretaria Suplente

   Abg. A.M.

   Exp. N° 3134

   PJSA/AM/yc