Decisión nº 211-11 de Juzgado Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de Caracas, de 28 de Noviembre de 2011

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

TRIBUNAL SUPERIOR DÉCIMO DE LO

CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

DE LA REGIÓN CAPITAL

Expediente Nº 1659-10

En fecha 04 de noviembre de 2010, la ciudadana M.R.M.V., titular de la cédula de identidad Nro. 14.123.520, asistida por la abogada Mariela de la C.G., inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nro. 130.962, consignó ante el Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, distribuidor de los órganos jurisdiccionales Contencioso Administrativo de dicha Región, escrito contentivo de recurso contencioso administrativo funcionarial contra el INSTITUTO VENEZOLANO DE LOS SEGUROS SOCIALES (I.V.S.S.), ente administrativo adscrito al MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA EL TRABAJO Y SEGURIDAD SOCIAL.

Previa distribución efectuada en fecha 04 de noviembre de 2010, corresponde el conocimiento de dicha causa a este Tribunal Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, la cual fue recibida el 05 del mismo mes y año, quedando signada bajo el Nº 1659-10, según nomenclatura de este Órgano Jurisdiccional.

Con posterioridad, el 13 de diciembre de 2011, la Comisión Judicial del Tribunal Supremo de Justicia designó a la abogada N.C.D.G., como Jueza Temporal de este Tribunal Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, quien por auto del 31 de enero de 2011 se abocó al conocimiento de la presente causa funcionarial.

Seguido el trámite previsto en la Ley del Estatuto de la Función Pública, pasa este Juzgado Superior a plasmar sentencia escrita sobre el mérito de la presente causa y, con tal propósito, observa:

I

DE LA QUERELLA FUNCIONARIAL

La querellante fundamentó su pretensión en su escrito libelar, en los siguientes argumentos de hecho y de derecho:

Que el 28 de octubre de 2010 recibió una notificación de destitución del ciudadano Coronel R.M.F., signada como Resolución DGRHYAP-DAL/10 Nº 007480, la cual fue hecha después de “(…) 39 días después de su notificación” pues no se le dio acceso al expediente, lo cual es violatorio a derechos fundamentales y constitucionales.

Señaló que fue destituida porque presuntamente faltó a sus labores de servicios los días 7, 8, 9, 10, 13, 14 y 15 de julio de 2009, para dichas fechas la misma se encontraba de reposo, emanado por su médico tratante con fecha desde el 1 de julio 2009 hasta el 31 del mismo mes y año, con la patología de PANCREATITIS CRÓNICA COMPLICADA CON ESTENOSIS COLEROSIANA, NO RESUELTA.

Indicó que el reposo fue convalidado por el servicio médico del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS), el día 7 de julio de 2009 y ratificado por el Dr. J.C.D.S.G. del ambulatorio “Ángel Vicente Ochoa”, el reposo fue entregado a su jefa inmediato a la Licenciada Mercedes Cartaya.

Manifestó que la enviaron para que fuera evaluada por la Comisión Nacional Evaluadora de Incapacidad Residual, la cual está a cargo del Dr. M.F.G., Director Nacional de Rehabilitación y Salud, el cual determino que su representada se debería reintegrar a sus labores cotidianas de trabajo el 7 de julio de 2009, por lo que consideró que se le violó su derecho a la salud, consagrado en el artículo 83 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Destacó que para esa fecha, la querellante presentaba una hemoglobina en 7, siendo imposible su reintegro por presentar un cuadro clínico delicado y persistente, por cuanto la hemoglobina normal es de 12 en adelante.

Alegó que no existe una Ley que ordene que la interrupción de un reposo, por cuanto la junta evaluadora no tomó en cuenta su delicado estado de salud, tampoco debió ordenar su reintegro inmediato a sus labores cotidianas, ya que debió sugerir que una vez vencido el reposo que era hasta el 31 de julio de 2009.

Narró que se le presentó a la Licenciada Mercedes Cartilla, jefa inmediata, en fecha 8 de julio de 2009, para reintegrarse y la misma le manifestó que no interrumpiera su reposo, ya que su patología era muy delicada, sumado al gran malestar que la querellante sentía, por lo que no se reintegró a trabajar, ya que su falta estaba justificada con el reposo de fecha 1 de julio de 2009 hasta el 31 de julio de 2009.

Manifestó que el acto impugnado es contrario a derecho, por cuanto su falta está justificada en el artículo 94 de la Ley del Estatuto de la Función Pública en el literal B, que es donde establece las enfermedades, así como también en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en su artículo 7, el cual establece el Principio y Fundamento Constitucional, en artículo 25 establece que todo acto dictado en contra de la Constitución es nulo, así mismo el artículo 27 establece que toda persona tiene derecho a ser amparada por la Ley, el artículo 83 establece el derecho a la Salud, artículo 89 que establece el Principio Constitucional del Induvio Pro-Operario y en el artículo 49 establece el derecho a la defensa en su ordinal primero (1°), alegó que en el artículo 59 de la Ley Orgánica del Trabajo se aplica la Ley que favorece al trabajador, artículo 93 de esta misma Ley donde establece las causales que no extinguirá la relación de trabajo ordinal B.

Alegó los artículos 96, 97 y 102 de la Ley Orgánica del Trabajo, donde establece la prohibición de despido, el derecho a seguir prestando servicio, y las causales de destitución.

Finalmente, solicitó la nulidad del acto administrativo contenido en la Resolución Nº DGRHYAP-DAL/10 Nº 007480 del 9 de septiembre de 2010, con fundamento en los artículos 3, 7, 25, 27, 49, 87 y 89 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y, asimismo, solicitó que fuese declarado sin lugar dicho procedimiento.

III

DE LA CONTESTACIÓN

La representación judicial del órgano querellado negó, rechazó y contradijo en todas y en cada una de sus partes, tanto en los hechos como en el derecho lo alegado por la querellante en su escrito libelar, con fundamento en los siguientes argumentos:

Expuso en su escrito de contestación, como punto previo, la incompetencia por la materia de conformidad con lo establecido en el artículo 5 en su aparte 30 y 31 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia; rechazó, negó y contradijo en todas y cada una de sus partes tanto en los hechos como en derecho, los alegatos de la querellante.

Asimismo, consideró que no hubo violación de ningún derecho constitucional, por cuanto la trabajadora ejerció su derecho a la defensa y en ningún momento le fue vulnerado el mismo, por tal motivo actuó apegado al principio de la legalidad de acuerdo a lo establecido en el artículo 137 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el artículo 78 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

Finalmente, solicitó se declarase sin lugar la querella interpuesta.

III

MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

Corresponde a este Tribunal Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, pronunciarse sobre la querella interpuesta por la ciudadana M.R.M.V., asistida por la abogada Mariela de la C.G., ya identificadas, contra el INSTITUTO VENEZOLANO DE LOS SEGUROS SOCIALES (I.V.S.S.), y en tal sentido esta Juzgadora pasa a realizar las siguientes consideraciones:

De las actas procesales, se desprende que la pretensión de la parte querellante se dirige, principalmente, a obtener la nulidad del acto administrativo de destitución contenido en la Resolución Nº DGRHYAP-DAL/10 Nº 007480 del 9 de septiembre de 2010, emanado del Presidente del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, mediante el cual se destituye del cargo de Enfermera I, por cuanto presuntamente lesionaron su derecho a la salud, a la defensa y debido proceso consagrados en los artículos 49 y 83, respectivamente, de la Carta Magna. Asimismo, solicitó a este Tribunal ordenar la reincorporación a su cargo.

Por otro lado, la representación judicial del órgano querellado alegó como defensa preliminar la incompetencia por la materia, establecido en el artículo 5 en su parte 30 y 31 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia. Asimismo consideró que no hubo violación de ningún derecho constitucional, por cuanto la trabajadora ejerció su derecho a la defensa y en ningún momento le fue vulnerado el mismo, por tal motivo actuó apegado al principio de la legalidad de acuerdo a lo establecido en el artículo 137 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el artículo 78 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

Delimitados los extremos de la controversia, este Órgano Jurisdiccional observa con relación a la alegada incompetencia invocada por el representante judicial del ente administrativo querellado, que la pretensión deducida por la querellante constituye un reclamo surgido con ocasión de una relación de empleo público -cuya regulación material lo constituyen normas de Derecho Público que rigen la función pública- y, en ese sentido, impugna el acto administrativo sancionatorio por el cual se le destituyó del cargo de Enfermera I, identificado con el número 85-02695, Código de Origen 60208108, adscrita al Ambulatorio “Dr. Ángel Vicente Ochoa”, lo cual no ha sido desconocido por la Administración Pública empleadora. Así, de conformidad con lo preceptuado en los artículos 93.1 de la Ley del Estatuto de la Función Pública y 25.6 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa este Tribunal reafirma su competencia para ejercer el control jurisdiccional en el presente caso quedando, por tanto, desestimada la defensa antes esgrimida, y así se declara.-

Conforme a la obligación que le impone el artículo 509 del Código de Procedimiento Civil, aplicable al proceso contencioso administrativo por remisión del artículo 31 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, observa este Tribunal que constan las siguientes pruebas en el expediente judicial:

.- Certificado de Incapacidad convalidado por el servicio médico del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales en fecha 7 de julio de 2009, donde se establece para la querellante un periodo de incapacidad desde el 01 de julio de 2009 hasta el 30 de julio del mismo año, con fecha de reintegro al trabajo el día 31 del mismo mes y año, por padecer “PANCREATITIS CRÓNICA COMPLICADA CON ESTENOSIS COLEROSIANA, NO RESUELTA”. El cual cursa al folio doce (12).

.- Oficio Nº DNRST–1506-2009 de fecha 7 de julio de 2009, por medio del cual el Director Nacional de Rehabilitación y Salud en el Trabajo y Presidente de la Comisión Nacional Evaluadora de Incapacidad Residual Dr. M.A.F.G. le informa a la T.S.U. B.S. en su carácter de Sub-Directora de Recursos Humanos del Centro Ambulatorio “Dr. Ángel Vicente Ochoa” que la ciudadana M.M. luego de haber sido evaluada por dicha Comisión, determinó el inmediato reintegro a sus actividades laborales. El cual cursa al folio trece (13).

.- Resultado del examen hematológico completo, emitido por el Centro Médico Loira en fecha 18 de junio de 2009 y realizado por la Lic. Rommy Gutiérrez en su carácter de Bioanalista, donde se verifica que la querellante presentaba la hemoglobina en 7,0 y el valor de referencia esta comprendido entre 12,90 – 16,00. El cual cursa al folio catorce (14).

.- Acta de fecha 13 de noviembre de 2009, levantada por la Oficina de Asesoría Legal adscrita a la Dirección General de Recursos Humanos y Administración de Personal adscrito al Ambulatorio “Dr. Ángel Vicente Ochoa”, que recoge la declaración testimonial de la Licenciada Mercedes Cartaya, en su carácter de Enfermera Jefa, en la cual se dejó constancia que efectivamente recibió un reposo médico actualizado de la querellante, y por tanto se acogió al contenido de dicho reposo médico en cuanto al estado de salud de la hoy querellante; luego aseveró la Licenciada Mercedes Cartaya que sólo le informaron de forma verbal que dicho reposo no tenia validez, y unas líneas posteriores afirmó que no le notificaron nada del reposo; por lo que se deja ver una franca contradicción sobre la situación de la querellante respecto al mencionado certificado de incapacidad que le fuera emitido por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales. De allí que, conforme a la regla procesal contenida en el artículo 508 del Código Procesal Civil, este Tribunal desestima su dicho por contradictorio.

.- Resolución Nº DGRHYAP- DAL/10 Nº 007480, de fecha 09 de septiembre de 2010, emanado del Presidente del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, mediante el cual se destituyó del cargo de Enfermera I a la hoy querellante. El cual cursa a los folios 27 al 29.

.- Notificación realizada a la querellante de la Resolución Nº DGRHYAP- DAL/10 Nº 007480, mediante la cual se le destituyó del cargo, la cual cursa a los folio 30 al 34.

Asimismo, se verifica de las actas que conforman el expediente administrativo los siguientes elementos de convicción:

.- Actas-Constancias de fechas 07, 08, 09, 10, 13, 14 y 15 de julio de 2009, las cuales cursan a los folios 4 al 10, por medio de las cuales la Licenciada Mercedes Cartaya en su carácter de Enfermera Jefe dejó constancia del reposo médico otorgado a la hoy querellante, de la determinación del Doctor M.F. en su carácter de Director Nacional de Rehabilitación y Salud del reintegro inmediato a sus labores a la querellante y el no reintegro de la misma a laborar, las cuales cursan a los folios 04 al 10.

.- Oficio Nº DNRST – 3275 – 2.009 de fecha 20 de octubre de 2009, suscrito por el Doctor M.A.F.G. en su condición de Director Nacional de Rehabilitación y Salud en el Trabajo y dirigido al Coronel R.M.F. en su condición de Director del Centro Ambulatorio “Ángel Vicente Ochoa” adscrito al Instituto venezolano de los Seguros Sociales, por medio del cual le informó que había anulado el Certificado de incapacidad (Forma 14-73) comprendida en el lapso 08-07-2009 al 20-07-2009 emitido a la ciudadana Mayra Mazias, hoy querellante, por cuanto la misma fue evaluada por dicha Comisión el día 07-07-2009, determinando su reintegro laboral a partir de esa fecha, según Oficio Nº DNRST – 1506 – 2009, el cual cursa al folio 11.

.- Oficio Nº 914 - 09 de fecha 23 de julio de 2009, suscrito por el Coronel R.M.F. en su carácter de Director del Ambulatorio “Ángel Vicente Ochoa”, dirigido al Doctor A.P. en su condición de Director de Recursos Humanos y Administración de Personal, por medio del cual solicitó se diera inicio a la Averiguación Disciplinaria a la hoy querellante, de conformidad con el artículo 89 numeral 1 de la Ley del estatuto de la Función Pública, el cual cursa a los folios 1 y 2.

.- Acta de Apertura de la averiguación disciplinaria a la ciudadana Maira Mazias, hoy querellante, de fecha 14 de octubre de 2009 suscrita por el Doctor A.P. en su carácter de Director General de Recursos Humanos y Administración de Personal, la cual cursa al folio 14.

.- Oficio de fecha 14 de octubre de 2009 dirigido a la ciudadana Maira Mazias, hoy querellante, donde se le notificó del inicio del procedimiento disciplinario en su contra, de conformidad con el artículo 86 numeral 9 de la Ley del estatuto de la Función Pública, y recibido por la querellante en esa misma fecha, el cual cursa a los folios 15 y 16.

.- Auto de Formulación de Cargos contra la ciudadana Maira Mazias, de fecha 21 de octubre de 2009, y recibido en esa misma fecha por la mencionada ciudadana, hoy querellante, el cual cursa a los folios 17 y 18.

.- Escrito de descargos de los hechos, el cual cursa a los folios 19 al 26, presentado por la querellante en la oportunidad correspondiente del procedimiento abierto para su destitución.

De todas las pruebas antes mencionadas se evidencia en primer lugar, que la querellante padece un trastorno de saludo crónico, como lo es la Pancreatitis Crónica Complicada con Estenosis Colerosiana No Resuelta, según Hoja de Referencia Médica del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, de fecha 12 de mayo de 2009, firmada por el Doctor Gastroenterólogo J.D.S. y donde se lee claramente que: “…debe continuar reposo médico hasta resolución Qx Endoscópica”, la cual cursa al folio 36 del expediente administrativo.

Seguidamente se verifica de las pruebas presentadas que no consta en autos la resolución Qx Endoscópica realizada a la ciudadana Maira Mazias, sólo constan los exámenes de laboratorio que corren insertos en el expediente administrativo en los folios 27, 28 y 29, de donde se desprenden valores como la hemoglobina en 7, cuyo valor normal esta comprendido en el rango 12,90 – 16,00, Amilasa en 376 cuyo valor normal está comprendido en el rango 25 – 115 y Lipasa Serica en 925, cuyo valor normal esta comprendido en el rango 114 – 286, por lo que se desprende que estaban considerablemente desproporcionados los valores relativos a la Hemoglobina, Amilasa y Lipasa Serica de la hoy querellante.

Sumado a las apreciaciones técnicas que anteceden, esta Juzgadora, en aplicación del artículo 257 constitucional, dejó constancia en el Acta de la Audiencia Definitiva llevada a cabo el 26 de octubre de 2011, de haber planteado algunas preguntas a la propia querellante sobre su estado de salud y advirtió que su aspecto físico -para esa fecha- no era el de una persona sana, sino que presentaba extrema delgadez y hablar lento. Tales elementos, los aprecia esta Juzgadora en conjunto con las pruebas médicas antes enunciadas para concluir que, tratándose de una funcionaria que forma parte del Sistema Público de Salud y que debe atender a personas enfermas o bajo tratamientos médicos, no contaba con aptitud física para ello, en razón de su dolencia.

De igual manera, se verifica que no consta en el expediente administrativo el Informe médico evaluativo por medio del cual la Junta Médica que conforma la Comisión Nacional Evaluadora de Incapacidad Residual que justificara una mejoría tal que sirviere de fundamento razonable para ordenar el reintegro inmediato de la ciudadana Maira Mazias a sus labores y posteriormente anular el certificado de Incapacidad otorgado a la mencionada ciudadana, por considerar que estaba apta para volver al desempeño de su cargo como enfermera, por lo que la Administración no demostró motivada y razonadamente que efectivamente la querellante gozaba de una salud adecuada para reintegrarse a sus labores. De allí que, mal podía tener la Administración empleadora que las inasistencias acusadas eran “injustificadas”, incurriendo con ello en una errada valoración de los hechos que vician el acto administrativo de destitución de falso supuesto de hecho, lo que acarrea su nulidad absoluta, conforme a lo dispuesto en el artículo 19.4 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, pues, a criterio de esta Sentenciadora, el falseamiento o apreciación inexacta de los hechos que dan lugar a la aplicación de la sanción vician la voluntad administrativa, toda vez que la Administración actúa fuera del marco de su competencia.

En virtud de lo anterior, considera este Tribunal que la obligación de la Comisión Nacional Evaluadora de Incapacidad Residual era la de establecer mediante parámetros médicos ciertos y razonados el adecuado estado de salud de la hoy querellante, a través de un Informe Médico Evaluativo para determinar si la ciudadana Maira Mazias debía cumplir el período de incapacidad que el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales le había otorgado o, como lo decidió, debía efectivamente reincorporarse a sus labores como enfermera, y al no quedar probada la salud óptima de la hoy querellante, se tiene por quebrantado su derecho a la salud, el cual está consagrado en el articulo 83 de la Constitución de la República de Venezuela, el cual señala lo siguiente:

Artículo 83. La salud es un derecho social fundamental, obligación del Estado, que lo garantizará como parte del derecho a la vida. El Estado promoverá y desarrollará políticas orientadas a elevar la calidad de vida, el bienestar colectivo y el acceso a los servicios. Todas las personas tienen derecho a la protección de la salud, así como el deber de participar activamente en su promoción y defensa, y el de cumplir con las medidas sanitarias y de saneamiento que establezca la ley, de conformidad con los tratados y convenios internacionales suscritos y ratificados por la República.

De la disposición antes citada, se evidencia que la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, reconoce y garantiza como derecho fundamental inmanente a la persona humana el derecho salud y por ende a la vida, a tenor de lo previsto en el artículo 83 del mismo Texto Fundamental, constituyendo derechos esenciales del ordenamiento jurídico constitucional, por cuanto son los supuestos ontológicos sin los que los demás derechos no tendrían existencia alguna. Por ello, y tratándose de la proyección de un valor supremo estos derechos fundamentales son el origen inmediato de todos los derechos y obligaciones constitucionalmente consagrados, así como pilar fundamental de los derechos humanos reconocidos y protegidos por instrumentos internacionales suscritos por la República.

En tal sentido, este derecho, por su naturaleza es fundamento del ordenamiento jurídico, y vincula de tal modo a los Poderes Públicos que éstos deben adoptar todas las medidas necesarias a fin de preservar este bien jurídico de cualquier amenaza o violación por parte de sus órganos o de cualquier otro agente distinto a aquellos.

Al respecto, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 487 de fecha 06 de abril de 2001, caso “Glenda González y otros” sostuvo acerca del derecho a la salud, lo siguiente:

“…el derecho a la salud como parte integrante del derecho a la vida, ha sido consagrado en nuestra Carta Magna como un derecho social fundamental (y no como simples