Decisión de Juzgado Superior de lo Contencioso Administrativo del Segundo Circuito de Bolivar, de 17 de Octubre de 2011

Los actos procesales relevantes que trae la presente causa son los siguientes:

I.1. De la pretensión. Mediante escrito presentado el primero (1º) de marzo de 2010, la parte recurrente fundamentó su pretensión de nulidad contra la Resolución Nº 009-2-2009 dictada en fecha 30 de noviembre de 2009, por el CONCEJO MUNICIPAL INDEPENDENCIA DEL ESTADO ANZOÁTEGUI, mediante la cual se le destituyó del cargo de Coordinadora de Presupuesto.

I.2. De la Admisión del recurso. Mediante sentencia dictada el cuatro (04) de marzo de 2010, se admitió el recurso interpuesto, ordenando su tramitación por el procedimiento establecido en la Ley del Estatuto de la Función Pública, se ordenó la citación del Síndico Procurador y la notificación del Presidente del Concejo Municipal del Municipio Independencia del Estado Anzoátegui.

I.3. Mediante auto dictado el diecinueve (19) de marzo de 2010, se ordenó comisionar al Juzgado de Municipio independencia del Estado Anzoátegui, a los fines de practicar la notificación del Presidente del Concejo Municipal del Municipio Independencia del Estado Anzoátegui y el emplazamiento de la Síndico Procuradora del Municipio Independencia del Estado Anzoátegui.

I.4. En fecha seis (06) de mayo de 2010, se recibieron las resultas provenientes del Juzgado del Municipio Independencia del Estado Anzoátegui adscrito al Primero Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, contentiva de la notificación del Presidente del Concejo Municipal del Municipio Independencia del Estado Anzoátegui y el emplazamiento de la Síndico Procuradora del Municipio Independencia del Estado Anzoátegui, debidamente cumplida.

I.5. Mediante escrito presentado el tres (03) de junio de 2010, por el Abogado Á.R.L., Inpreabogado Nº 82.083, en su carácter de Síndico Procurador del Municipio Independencia del Estado Anzoátegui, solicitó la reposición de la causa al estado de citarlo nuevamente, primero, por que a su decir el procedimiento en la presente causa debe tramitarse conforme al artículo 52 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal y no como lo prevé la Ley de Estatuto de la Función Pública, y segundo, porque no se acompañó a la citación y notificación los anexos que fueron consignados con la querella.

I.6. Mediante auto dictado el diecisiete (17) de junio de 2010, este Juzgado Superior declaró improcedente la reposición de la causa solicitada por el de Síndico Procurador del Municipio recurrido por falta de aplicación del artículo 125 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, asimismo, se ordenó la reposición de la causa al estado de citar nuevamente al Síndico del Municipio Independencia del Estado Anzoátegui, acompañando al oficio que se ordene librar los anexos de la querella presentados por la recurrente de conformidad con lo establecido en el artículo 99 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

I.7. Mediante auto dictado el veinticinco (25) de enero de 2011, se ordenó comisionar al Juzgado de Municipio independencia del Estado Anzoátegui, a los fines de practicar el emplazamiento de la Síndico Procuradora del Municipio Independencia del Estado Anzoátegui, asimismo, se designó correo especial al abogado J.V., en su carácter de apoderado judicial de la parte recurrente.

I.8. Mediante diligencia presentada el diecisiete (17) de febrero de 2011, el abogado J.V., en su carácter de apoderado judicial de la parte recurrente, consignó resultas de la comisión librada por este Despacho en fecha veinticinco (25) de enero de 2011, a los fines de practicar emplazamiento de la Síndico Procuradora del Municipio Independencia del Estado Anzoátegui, la cual se encuentra debidamente cumplida.

I.9. De la Audiencia Preliminar. El diecinueve (19) de mayo de 2011, se celebró la audiencia preliminar con la comparecencia del abogado J.V., en su carácter de apoderado judicial de la parte recurrente y la abogada Mayelys Ortiz, Inpreabogado Nº 102.825, en su carácter de apoderado judicial de la parte recurrida. Se dio inicio al lapso probatorio.

I.10. Mediante escrito presentado el veinticuatro (24) de mayo de 2011, la representación judicial de la parte recurrida promovió documentales.

I.11. De la admisión de las pruebas. Mediante auto dictado el dos (02) de junio de 2011, se admitieron las pruebas documentales promovidas por la parte recurrida.

I.12. De la audiencia definitiva. Mediante acta levantada el seis (06) de octubre de 2011, se celebró la audiencia definitiva con la comparecencia del abogado J.V., en su carácter de apoderado judicial de la parte recurrente y el abogado D.E.L., en su carácter de representante judicial de la parte recurrida. Se fijo el lapso de cinco (05) días de despacho siguientes para dictar el dispositivo del fallo.

I.13. El catorce (14) de octubre de 2011, se dictó el dispositivo del fallo declarándose con lugar el recurso interpuesto.

Este Tribunal estando dentro de la oportunidad legal para publicar el fallo íntegro, pasa a emitir la motiva del dispositivo en los siguientes términos:

2. DE LA FUNDAMENTACION DE LA DECISION

Sentado lo anterior, corresponde a este Tribunal Superior de lo Contencioso Administrativo decidir la querella interpuesta, sobre la base de las siguientes consideraciones:

Observa este Juzgado que la ciudadana MAILYN C.Z., titular de la cédula de identidad Nº V-14.968.943, representada judicialmente por el abogado J.V., Inpreabogado Nº 132.440, contra la Resolución Nº 009-2-2009 dictada en fecha 30 de noviembre de 2009, por el CONCEJO MUNICIPAL DL MUNICIPIO INDEPENDENCIA DEL ESTADO ANZOÁTEGUI, mediante la cual se le destituyó del cargo de Coordinadora de Presupuesto, denunciando que adolece de: i) violación al debido proceso, ii) violación a la estabilidad en el trabajo y iii) vicios de ilegalidad, según los numerales 1º, 4º y 5º de la Ley Orgánica de Procedimiento Administrativa.

Ante de entrar analizar los presupuestos de nulidad alegados por la recurrente, le es menester a este Juzgado, como punto previo, resolver sobre el argumento esgrimido por la parte recurrida en la audiencia definitiva, cuando señala que habiendo quedado demostrada la cancelación de los pasivos laborales, la recurrente no tiene ninguna posibilidad de sugerir estabilidad laboral.

Ahora bien, de la revisión de las actas procesales se observa que la parte recurrida en la oportunidad de promover pruebas consignó una planilla del cálculo de las prestaciones sociales de la ciudadana Mailyn Zamora, expedida por la Jefatura de Recurso Humanos del Concejo Municipal del Municipio Independencia del Estado Anzoátegui, firmada y sellada por ese ente. Dicho Instrumento, no se encuentra firmado por la recurrente, por tales motivos el mismo debe desecharse del proceso, en atención al principio de alteridad de las pruebas, nadie puede constituir pruebas a favor de sí mismo, aunado a ello el instrumento no es el pertinente para demostrar la cancelación y pago de las prestaciones sociales, como sí lo sería Vrg. Un recibo de pago de liquidación de prestaciones sociales, firmado por la recurrente. Por consiguiente, este Tribunal debe desechar este argumento expuesto por la recurrida; y así se declara.

II.1. Seguidamente este Juzgado pasa determinar la Condición de Funcionario de Carrera o de libre nombramiento o remoción de la recurrente.

Antes de la entrada en vigencia de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y en la Constitución derogada, se establecía que ‘la ley establecerá la carrera administrativa mediante normas de ingreso, egreso, ascenso, traslado, suspensión, retiro de empleados de la administración Pública Nacional….’ Allí se contenían los principios programáticos que regirían la carrera administrativa y que serían desarrollados en principio por la Ley de Carrera Administrativa. Así mismo los Órganos Competentes Estadales o Municipales dictarían sus propias normas de Carrera Administrativa, sin contradecir la Ley Nacional.

Se establecían ciertos requisitos para el nombramiento, el cual se verificaba mediante un acto unilateral, no discrecional, pues era necesariamente consecuencia del concurso, de acuerdo al artículo 35 de la derogada Ley.

Asimismo, era posible realizar nombramientos provisorios o interinos de acuerdo a ciertas circunstancias y los candidatos debías ser evaluados en un lapso prudencial, el cual no excedería de seis meses y de acuerdo al Reglamento de la citada Ley, se podía considerar ratificado el funcionario no evaluado, si transcurrido el tiempo no se hubiere evaluado, por cuanto no podía el funcionario cargar con la inactividad de la administración en el cumplimiento de sus obligaciones.

La nueva Constitución (1999) en su artículo 146, señala que los cargos en los órganos de la administración pública son de carrera, excepto los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los contratados, los obreros y los demás que determine la Ley que al efecto se dicte. Añade el mencionado artículo que el ingreso de los funcionarios públicos y funcionarias públicas a la carrera es por concurso público.

Posteriormente a ello, establece la referida norma que el ingreso de los funcionarios públicos y las funcionarias públicas a los cargos de carrera será por concurso público, fundamentado en principios de honestidad, idoneidad y eficiencia y, que el ascenso en los cargos de carrera estará sometido a métodos científicos basados en el sistema de méritos, y el traslado, suspensión o retiro será de acuerdo con su desempeño.

En atención a ello, se aprecia que el constituyente consagró en el referido artículo una regla que establece una directriz para los órganos de la Administración Pública, concebida en que sólo puede ser funcionario de carrera quien previamente haya sido sometido a un concurso público, por lo tanto, la misma se consagra como una regla de aplicación inmediata en el tiempo.

En consecuencia, y así lo ha sostenido en forma reiterada la jurisprudencia sede Constitucional, que a partir de la publicación del Texto Constitucional en la Gaceta Oficial, todo ciudadano para ostentar la condición de funcionario de carrera debe someterse a un concurso público ordenado por la Administración Pública, previo cumplimiento de los requisitos indispensables y especiales para el ejercicio del cargo solicitado (Sentencia Nº 660/2006).-

Asimismo, el Alto Tribunal actuando en sede Constitucional, estableció que si el querellante ingresó a la Administración Pública con anterioridad a la entrada en vigencia de la Constitución y no poseía la cualidad de funcionario de carrera, puede el órgano administrativo, si no se ha efectuado un concurso público, proceder a la remoción del mismo y en consecuencia proceder a efectuar las gestiones rehubicatorias.

En atención a ello, la Sala Constitucional dejó claro que a partir de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela -30-12-1999-, la única forma de ingreso a la carrera administrativa será, exclusivamente si el funcionario ha cumplido con los requisitos establecidos en el artículo 146 ejusdem y en las leyes respectivas (Art. 19 de la Ley del Estatuto de la Función Pública). En consecuencia, salvo que exista una exclusión del ámbito de aplicación de esta Ley, conforme a las excepciones establecidas en el Parágrafo Único del Artículo 1 de la mencionada Ley, y en cuyo caso, se deberá atender al régimen especial, se deberá destacar que el funcionario público aún cuando no sea de carrera administrativa debe cumplir con las formalidades de egreso, según la condición que ostente. Señalando que el órgano Jurisdiccional debe atender a lo establecido en la norma supra (146) y no limitarse a calificar el cargo según las funciones desempeñadas por la parte querellante, sin tomar en cuenta que el ingreso a la carrera administrativa debe ser realizado mediante concurso público. (Sentencia Nº 2149/14/11/07).-

Circunscritos al caso de autos, se observa que la recurrente MAILYN C.Z. ingresó a prestar servicio en fecha 1º de febrero de 2008, vale decir, con posterioridad a la entrada en vigencia de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Siendo ello así, resulta necesario para esta juzgadora traer a colación el criterio establecido por la Corte Segunda de lo Contencioso administrativo en sentencia Nº 2008-1596 de fecha 14 de agosto de 2008, (caso: O.A.E.Z. contra el Cabildo Metropolitano de Caracas), en el cual se estableció que:

…esta Corte Segunda de lo Contencioso administrativo establece como criterio que el funcionario que, una vez entrada en vigencia la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, haya ingresado a la Administración Pública -mediante designación o nombramiento- a un cargo calificado como de carrera, sin la realización previamente del debido concurso público, gozarán de estabilidad provisional o transitoria en sus cargos, hasta tanto la Administración decida proveer definitivamente dicho cargo mediante el correspondiente concurso público. Este derecho a la estabilidad provisional nacerá una vez superado el período de prueba.

Esta estabilidad provisional supone, en criterio de esta Corte, que aquel funcionario que se encuentre en la aludida situación de transitoriedad no podrá ser removido, ni retirado de su cargo por causa distinta a las contempladas en la Ley del Estatuto de la Función Pública (artículo 78), hasta tanto el cargo que ocupa temporalmente sea provisto mediante el correspondiente concurso público.

En síntesis, considera este Órgano Jurisdiccional que, en atención a los principios derivados del Estado Social de Derecho y de Justicia establecido en el artículo 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, debe reconocerse el derecho a la estabilidad provisional o transitoria, en los términos antes expuestos, al funcionario que haya ingresado por designación o nombramiento a un cargo de carrera, sin haber superado previamente el respectivo concurso...

En consonancia con el criterio ut supra establecido, considera este Órgano Jurisdiccional que, en atención a los principios derivados del Estado Social de Derecho y de Justicia consagrados en el artículo 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, debe reconocerse el derecho a la estabilidad provisional o transitoria, en los términos antes expuestos, al funcionario que haya ingresado por designación o nombramiento a un cargo de carrera, sin haber superado previamente el respectivo concurso, y por ende deben cumplirse las formalidades de egreso de un funcionario de carrera, contempladas en los artículos 78 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. Y así se declara.

Por otra parte, debe dejarse claro que la administración no demostró que el cargo de Coordinador de Presupuesto es de libre nombramiento y remoción, tal como lo alude en el acto administrativo impugnado, a tales fines se considera necesario establecer el marco normativo que regula las clases de funcionarios públicos en nuestro ordenamiento jurídico.

Al respecto el artículo 19 de la Ley del Estatuto de la Función Pública dispone que los funcionarios de la Administración Pública serán de carrera o de libre nombramiento y remoción, reza:

Los funcionarios o funcionarias de la Administración Pública serán de carrera o de libre nombramiento y remoción.

Serán funcionarios o funcionarias de carrera, quienes habiendo ganado el concurso público, superado el período de prueba y en virtud de nombramiento, presten servicios remunerado y con carácter permanente.

Serán funcionarios o funcionarias de libre nombramiento y remoción aquellos que son nombrados y removidos libremente de sus cargos sin otras limitaciones que las establecidas en esta Ley

(Resaltado de este Juzgado).

El artículo 20 eiusdem, por su parte, dispone que los funcionarios públicos de libre nombramiento y remoción podrán ocupar cargos de alto nivel o de confianza y enumera los cargos de alto nivel, establece textualmente:

Los funcionarios o funcionarias públicos de libre nombramiento y remoción podrán ocupar cargos de alto nivel o de confianza. Los cargos de alto nivel son los siguientes:

1. El Vicepresidente o Vicepresidenta Ejecutivo.

2. Los ministros o ministras.

3. Los jefes o jefas de las oficinas nacionales o sus equivalentes.

4. Los comisionados o comisionadas presidenciales.

5. Los viceministros o viceministras.

6. Los directores o directoras generales, directores o directoras y demás funcionarios o funcionarias de similar jerarquía al servicio de la Presidencia de la República, Vicepresidencia Ejecutiva y Ministerios.

7. Los miembros de las juntas directivas de los institutos autónomos nacionales.

8. Los directores o directoras generales, directores o directoras y demás funcionarios o funcionarias de similar jerarquía en los institutos autónomos.

9. Los registradores o registradoras y notarios o notarias públicos.

10. El Secretario o Secretaria General de Gobierno de los estados.

11. Los directores generales sectoriales de las gobernaciones, los directores de las alcaldías y otros cargos de la misma jerarquía.

12. Las máximas autoridades de los institutos autónomos estadales y municipales, así como sus directores o directoras y funcionarios o funcionarias de similar jerarquía

.

En relación a los cargos de confianza el artículo 21 eiusdem, señala que serán aquellos cuyas funciones requieren un alto grado de confidencialidad y aquellos cuyas funciones comprendan principalmente actividades de seguridad del estado, de fiscalización e inspección, rentas, aduanas, control de extranjeros y fronteras, reza:

Los cargos de confianza serán aquéllos cuyas funciones requieren un alto grado de confidencialidad en los despachos de las máximas autoridades de la Administración Pública, de los viceministros o viceministras, de los directores o directoras generales y de los directores o directoras o sus equivalentes. También se considerarán cargos de confianza aquéllos cuyas funciones comprendan principalmente actividades de seguridad del estado, de fiscalización e inspección, rentas, aduanas, control de extranjeros y fronteras, sin perjuicio de lo establecido en la ley

.

Ahora bien, la jurisprudencia contencioso administrativa ha reiterado que la Administración debe probar en el proceso las actividades que comprendan confidencialidad desempeñadas por el o la funcionaria calificada de libre nombramiento y remoción, mediante el Registro de Información del Cargo (CPCA 1632/07-12-2000), para que el órgano jurisdiccional pueda conocer cuantitativamente y cualitativamente las funciones desarrolladas por el empleado a quien se califique de confianza, y el Organigrama respectivo a los fines de probar el nivel del cargo ejercido por el o la funcionaria (CPCA 1936-21/12/2000).

Aplicando tales premisas al caso de autos, se observa que en el quinto CONSIDERANDO el Concejo Municipal, expresó que el cargo de Coordinadora de Presupuesto y las funciones inherentes que se derivan del ejercicio del mismo, son consideradas de confianza porque están revestidas de un perfil que conlleva un alto grado de confidencialidad, se cita:

Que conforme a la Resolución Nº 007-2-2009 de esta misma fecha quedó congelado dentro del proceso de reestructuración y reducción de personal el cargo de COORDINADOR DE PRESUPEUSTO, el cual además se encuentra dentro de los cargos de jerarquía, confidencialidad y/o confianza de la Institución, siendo de libre nombramiento y remoción.

Ahora bien, a los fines de determinar el grado de la confiabilidad imputado a la administrada, debe esta juzgadora observar que al ente querellado le correspondía la carga procesal, de probar durante el debate judicial que las funciones o actividades que cumplía en razón del cargo que ejercía, calificaban como de confianza, en el presente caso, el ente administrativo querellado no aportó el Registro de Información del cargo, o en su defecto, cualquier otra documentación que reflejara las funciones ejercidas por la recurrente de las cuales se pudiera desprender la confidencialidad del cargo que desempeñaba, ya que, cuando la Administración considerare que un cargo es de libre nombramiento y remoción debe señalar en forma clara las funciones ejercidas por el funcionario y aportar las pruebas en las que se determine que el funcionario las ejercía efectivamente, lo cual no demostró la representación del organismo querellado en su oportunidad, así como tampoco señala de manera expresa ni de manera descriptiva las actividades ejecutadas o funciones asignadas al cargo, no demostrando que la querellante ejerciera funciones de alto grado de confidencialidad. Así, concluye este órgano jurisdiccional, que a las actas procesales se desprende que la Administración no aportó elementos probatorios ante esta instancia judicial, a los fines de demostrar que efectivamente el cargo desempeñado por la querellante era de alto nivel, vale decir, de libre nombramiento y remoción. Por consiguiente, para su egreso deben cumplir las formalidades establecidas en el artículo 78 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. Y así se declara.

II.3.- Determinado lo anterior, se pasa a resolver, primeramente sobre la denuncia de nulidad absoluta por los vicios de ilegalidad, según los numerales 1º, 4º y 5º de la Ley Orgánica de Procedimiento Administrativa (en adelante LOPA), así como afectada de nulidad relativa. Aduce la recurrente en cuanto al numeral 1º del artículo 19 ejusdem, que de declararse la procedencia de la violación al debido proceso, antes denunciado, al no existir procedimiento, ni apertura de expediente administrativo, ni fundamento legal de la remoción, se violenta el contenido del artículo 49 de la Carta Magna y consecuencialmente se debe declarar la nulidad del acto.

En este mismo orden de ideas, denuncia la recurrente que el acto impugnado se encuentra afectado de nulidad absoluta en conformidad con el numeral 4º del artículo 19 de la LOPA. Expresa la trabajadora recurrente que aparte de la ausencia de procedimiento, debe añadir la ilegal actuación de la administración que conllevó a su remoción, debe estar sustentada en un supuesto verificable, que no ha mediado ningún trámite previo que permita determinar que el procedimiento se realizó, que tal incumplimiento vicia totalmente el procedimiento.

En este contexto, debe reiterarse una vez más que la falta de procedimiento capaz de producir la nulidad de un acto administrativo debe ser total y absoluta, es decir, aquélla en la que no se le permitió al administrado conocer en forma alguna los hechos que se le imputan ni ser oído o poder defenderse, tal como se indicara supra al destacar el alcance y comprensión de los derechos constitucionales a la defensa y al debido proceso, y como ha sido sostenido por esta Sala al indicar que “sólo constituyen vicios que acarrean la nulidad absoluta del acto aquéllos que tengan relevancia y provoquen una lesión grave al derecho de defensa, además de los que representen una arbitrariedad procedimental evidente”. (Vid. sentencias Nro. 1970 del 17 de diciembre de 2003, caso: Calzados S.N., C.A., Nro. 1110 del 04 de mayo de 2006, caso: F.S.V. y Nro. 01552 del 4 de noviembre de 2009, caso: Banco Plaza, C.A.).

En este mismo orden de ideas, la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia Nº 570 de fecha 10 de marzo de 2005, caso: Hyundai Consorcio y otros, precisó el carácter fundamental del proceso administrativo y judicial, para hacer valer los derechos de la persona legitimada, señalando que: “(…) el debido proceso comprende un derecho complejo que encierra dentro de sí, un conjunto de garantías que se traducen en una diversidad de derechos para el procesado, entre los que se encuentran, el derecho a acceder a la justicia, el derecho a ser oído, el derecho a la articulación de un proceso debido, el derecho de acceso a los recursos legalmente establecidos, el derecho a un tribunal competente, independiente e imparcial, el derecho a obtener una resolución de fondo fundada en derecho, el derecho a un proceso sin dilaciones indebidas, el derecho a la ejecución de las sentencias, entre otros, que se vienen configurando a través de la jurisprudencia, y que se desprenden de la interpretación hermenéutica del artículo 49 de la Carta Magna (…)”. Así las cosas, quien suscribe advierte que la inobservancia de las reglas del procedimiento no sólo genera un vicio de nulidad en los actos –artículo 19, numeral 4º de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, sino que a su vez, produce una violación a los derechos constitucionales al debido proceso y a la defensa, en virtud de que el Administrado debe ser juzgado sin omitir los trámites establecidos por la Ley para otorgarle la oportunidad de defenderse o de presentar sus alegatos.

En el caso sub examine se evidencia de la Resolución 009-2-2009 de fecha 30 de noviembre de 2009, mediante la cual se removió a la ciudadana Mailyn C.Z., encuentra su fundamento en “(…) un proceso de reestructuración el cual fue acordado mediante Decreto Nº CM-003-2009, publicado en la Gaceta municipal Nº CXVI-2009 de fecha catorce de octubre de 2009 (…)” aprobada dicha medida de reducción de personal mediante Resolución Nº 007-2-2009 dictada por la Presidencia del Concejo.

Siendo esto así, en sintonía con el criterio asumido por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en Caracas a los doce (12) días del mes de mayo de dos mil once (2011) (Sentencia Nº 2011-771, Exp. Nº AP42-R-2010-001089), se pasa a revisar el procedimiento de reducción de personal y a tal efecto observa que la Ley del Estatuto de la Función Pública en su artículo 30 sostiene lo siguiente:

Los funcionarios de carrera que ocupen cargos de carrera gozan de estabilidad en el desempeño de sus cargos. En consecuencia, sólo podrán ser retirados del servicio por las causales contempladas en la presente Ley

.

Una de las causales que permite una legítima abertura al principio de estabilidad que envuelve al funcionario en ejercicio de cargos de carrera, lo constituye la consagrada en el numeral 5 del artículo 78, de la Ley del Estatuto de la Función Pública, la cual es del tenor siguiente:

Artículo 78.- El retiro de la Administración Pública procederá en los siguientes casos:

(…omissis…)

5. Por reducción de personal debido a limitaciones financieras, cambios en la organización administrativa, razones técnicas o la supresión de una dirección, división o unidad administrativa del órgano o ente. La reducción de personal será autorizada por el Presidente o Presidenta de la República en C.d.M., por los consejos legislativos en los estados, o por los concejos municipales en los municipios

.

Con estrecha dependencia de lo anterior, el órgano o ente afectado por la reducción de personal está constreñido a cumplir inexorablemente con lo estipulado en los artículos 118 y 119 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, cuyo texto expreso señala:

Artículo 118: La solicitud de reducción de personal será acompañada de un informe que justifique la medida y de la opinión de la Oficina Técnica competente, en caso de que la causal invocada así lo exija.

Artículo 119: Las solicitudes de reducción de personal debida a modificación de los servicios o cambios en la organización administrativa, se remitirán al C.d.M. por lo menos con un mes de anticipación a la fecha prevista para la reducción, con un resumen del expediente del funcionario. En el caso de institutos autónomos se remitirán por órgano del Ministro de adscripción

.

El fin teleológico de dichas disposiciones normativas tiene por objeto el cumplimiento de un procedimiento previo tendente a preservar el derecho a la estabilidad que cobija a todo funcionario público de carrera, principio éste desarrollado tanto en la derogada Ley de Carrera Administrativa como en la Ley del Estatuto de la Función Pública, y garantizar al funcionario de carrera la permanencia en el cargo al servicio de la Administración.

En tal sentido, el procedimiento a seguir en los casos de reducción del personal, no está erigido en una causal única o genérica, sino que comprende tres situaciones totalmente diferentes, a pesar que sus consecuencias desemboquen en un caudal común como lo es la reducción del personal. Tales circunstancias son del tenor siguiente: “i) las limitaciones financieras; ii) cambio en la organización administrativa del órgano o ente; iii) la supresión de una dirección, división o unidad administrativa del órgano o ente”.

De ahí que, en atención a lo arriba expuesto, ha señalado la Corte que el procedimiento aplicable es el de reducción de personal previsto en la Ley del Estatuto de la Función Pública y el Reglamento de Carrera Administrativa, ello así, debe señalarse que el retiro de un funcionario público fundamentado en la referidas causales, merecen la aplicación de un procedimiento administrativo constitutivo integrado por una serie de actos, que se repliegan en la elaboración de informes justificativos, presentación de la solicitud de la medida, subsiguiente aprobación por parte del Cámara Municipal y por último, verificados los presupuestos que anteceden, procederse a la remoción y al eventual retiro. En tal sentido, se considera que en un proceso de reducción de personal, deben individualizarse por seguridad jurídica, los cargos a eliminar con la respectiva identificación de los funcionarios que los desempeñan, su situación laboral y la justificación de dicha elección, con la finalidad de limitar y controlar legalmente el ámbito de aplicación de la medida, en virtud del derecho a la estabilidad que gozan dichos funcionarios. En este orden de ideas, el Organismo debería señalar el por qué de ese cargo y no otro es el que se va a eliminar, precisamente para evitar que la estabilidad, como derecho fundamental de los funcionarios públicos de carrera se vea afectada por un despido arbitrario.

Es por ello que la Administración está en la obligación de elaborar y presentar los informes justificativos que soportan la reestructuración y particularmente la reducción de personal debido a cambios en la organización administrativa.

Sin embargo, las razones que motivan la reducción del personal, consagradas en cualquiera de las causales del numeral 5º del artículo 78 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, principian la sucesión sistemática de actos que permitirán estructurar las columnas que soporten una eventual remoción y posible retiro. Nuestro sistema estatutario figura como regla general la estabilidad de los funcionarios públicos de carrera, el cual se sustenta en una norma legal que opone fuertes obstáculos a las destituciones infundadas, remociones improcedentes, y a los procesos de reducción de personal que nacen producto del espíritu arbitrario de parte de quien las ordena.

Por ende, al momento que la Administración inicia un proceso de reestructuración, en razón de cambios en la organización administrativa, que lleve consigo la reducción del personal, en el iter procedimental le corresponderá a la Administración realizar la elección de aquellos funcionarios afectados por la medida de reducción, tal escogencia no se realizará bajo criterios subjetivos y personales. La selección debe realizarse conforme a reglas claras y objetivas, soportadas en un coherente fundamento técnico.

Asi las cosas, a la Administración le corresponde establecer un vínculo justificativo que garantice un legítimo contenido al proceso de reestructuración, no obstante, su articulación no implica en absoluto la inscripción dentro de la categoría de potestades discrecionales, y menos aún constituye un obstáculo que prohíba a la función jurisdiccional cuestionar la justificación del referido proceso. La Administración deberá establecer las razones que motivan la reestructuración, y si la misma involucra reducción del personal, subsumir su fundamento en alguno de los supuestos previstos en la ley. Los cargos que la Administración decrete como afectados por el proceso de reducción del personal, en razón de un cambio en la organización administrativa, serán escogidos en el marco de la objetividad, evaluando su función y utilidad en el ente u organismo de que se trate.

De igual manera la Corte ha estimado que la reducción de personal es una forma de retiro, usada por la Administración, integrada por una serie de actos subsecuentes, que deben llevarse a cabo bajo la luz del principio de legalidad, dentro de los actos procedimentales que deben conllevar a tal retiro, se encuentra, la elaboración de informes justificativos de la medida, opinión de la oficina técnica, presentación de la solicitud, aprobación, y finalmente, los actos individualizados de remoción y retiro, de aquellos funcionarios que resultaren afectados por la medida. Así, el Informe Técnico es elaborado con la necesidad de individualizar el cargo o cargos que serían eliminados y, los funcionarios que desempeñaban dichos cargos, por lo que el organismo querellado debe señalar el por qué es ese cargo y no otro el que se iba a eliminar y, cuáles fueron los parámetros examinados bajo los cuales fue tomada tal decisión, ello precisamente para evitar que la estabilidad, como derecho fundamental de los funcionarios de carrera, se viera afectado por un listado que contenga simplemente los cargos a eliminar, sin ningún tipo de motivación, toda vez que la reducción de personal, se constituye en un proceso muy delicado y de consecuencias generalmente perjudiciales para los funcionarios, por lo que cada uno de los requisitos debe ser intrínsecamente fundamentado, y no convertirse en una mera formalidad, que vaya en perjuicio del derecho a la estabilidad de los funcionarios públicos.

En virtud de lo anterior y, para el presente caso, se debe traer a colación una vez más, lo dispuesto en el artículo 119 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, el cual dispone:

Artículo 119.- Las solicitudes de reducción de personal debidas a modificaciones de los servicios o cambios en la organización administrativa, se remitirán al C.d.M. (…), con un resumen del expediente del funcionario. En caso de los institutos autónomos se remitirán por órgano del Ministerio de adscripción

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De la norma transcrita se deduce, que para llevar a cabo la medida de reducción de personal en los Estados y sus respectivos entes de adscripción, de conformidad con lo establecido en el numeral 5 del artículo 78 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, se exige la aprobación de la reducción de personal y, la obligación de remitir un resumen del expediente de cada uno de los funcionarios afectados por la medida. Sin embargo, en aquellos casos donde la reestructuración sea a nivel municipal, dicha aplicación debe adecuarse a la organización de los Poderes Públicos en esas entidades, es decir, obviamente no se le puede exigir al Ente querellado la aprobación de la medida de reducción por parte del C.d.M., sino que tal aprobación deberá realizarla un órgano que se equipare a éste, que será la Cámara Municipal. (Al efecto, véase sentencia de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo dictada el 12 de junio de 2.001, recaída en el expediente No. 99-21779).

Como se señaló en el acápite anterior, los procesos de reestructuración movidos por un cambio en la organización administrativa pueden conducir a una reducción del personal, con lo cual la Administración deberá establecer las razones que dieron lugar al referido proceso, y en qué medida los cargos que funcionan en el órgano u ente que sufre el proceso de reorganización, han perdido competencias, atribuciones y funciones. Los cargos representan una coraza que depositan en su interior un cúmulo específico de responsabilidades, asignaciones y tareas típicas, que permitirá definirlo y discriminarlo con respecto a otros. La asignación de los cargos dependerá del cumplimiento de un mínimo de requisitos exigidos, en torno a la instrucción, educación, conocimientos, habilidades y destrezas de la persona a ocuparlos.

En consecuencia, la reducción del personal en los procesos de reestructuración, se conciben dentro de una visión en retrospectiva inquiriendo la naturaleza y función del cargo, y las atribuciones encomendadas, y en qué medida ha perdido utilidad dentro del esquema organizacional y operativo del ente u órgano que sufrirá el proceso de reestructuración, evaluando la factibilidad que se desglosa a partir de las condiciones técnicas, científicas, económicas y sociales de un nuevo ambiente organizacional, en contraste con la cabida y mantenimiento de un cargo dentro un esquema otrora vigente.

Por ello, la Administración en un proceso de reestructuración que lleve consigo una reducción del personal no evalúa subjetivamente a la persona que ubica el cargo, su capacidad, potencialidad dentro de la institución, sino la utilidad que el cargo representa, y técnicamente si ese cargo logra engranarse dentro del nuevo esquema organizacional.

Ahora bien, circunscritos al caso de autos se observa que la recurrente fue removida del cargo de Coordinadora de Presupuesto según la resolución impugnada lo que significa que debe cumplirse previamente con el procedimiento legalmente previsto cuando la remoción se debe a una reducción de personal por Reestructuración administrativa, con la finalidad de garantizarle a la funcionaria el derecho de estabilidad. Aunado a ello, en caso de que el funcionario a ser removido sea de carrera, debe ser sometido a un (1) mes de disponibilidad durante el cual la administración pública deberá agotar las gestiones reubicatorias. Como en el presente caso, cuyo procedimiento también fue omitido.

Dentro de este orden de ideas, esta Juzgadora observa que si bien la resolución impugnada señala que en atención a la reestructuración ordenada por Acuerdo CM-003-2009 publicado en Gaceta Municipal el 14 de octubre de 2009 y la consecuente reducción de personal ordenada por la Resolución Nº 007-02-2009, no es menos cierto que no se evidencia en el expediente judicial que se haya seguido algún procedimiento para proceder a ello, aunado al hecho de que la Administración no consignó los antecedentes administrativos de la recurrente ni el informe técnico, así como el listado de los cargos afectados que justificase la medida de reducción implementada por el Organismo querellado, vulnerándose de esta forma los preceptos contenidos en el artículo 49 constitucional relacionados con el debido proceso (Art. 1º de la LOPA), al prescindir de los trámites previo que deben realizarse en los casos de reestructuración administrativa por reducción de personal, lo cual se subsume en los supuestos de nulidad contenido en el artículo 19.4 de la LOPA; por lo que forzosamente debe esta Juzgadora, declarar la nulidad absoluta del acto administrativo de destitución de la recurrente está viciado de nulidad absoluta a tenor de lo previsto en el numeral 1º y 4 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. Asimismo. Así se decide.

Por otra parte, resulta pertinente precisar criterio de la Corte Contencioso administrativo, en sentencia Nº 2006-188 de fecha 14 de febrero de 2006 (caso: A.E.D. contra el Instituto Autónomo Policía del Estado Miranda), señaló que la presentación del expediente administrativo “constituye una carga procesal de la Administración, cuya omisión en principio y conforme a los argumentos que haya expuesto el querellante, acarrea consecuencias negativas para ésta como parte que es en el proceso, pues no puede el juzgador apreciar en todo su valor el procedimiento administrativo, así como tampoco las razones de hecho y de derecho que fundamentaron la decisión. Ello así, cabe resaltar que la falta de expediente administrativo impide el debido examen de la adecuación de las circunstancias fácticas que dieron lugar al acto administrativo impugnado, por lo que en principio ha de establecerse una presunción favorable a la pretensión del actor”. (Vid sentencia de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia N° 692, de fecha 21 de mayo de 2002, caso: Aserca Airlines, C.A. vs. Ministerio de Infraestructura)”, como en el caso in comento.

Visto la declaratoria de nulidad del acto impugnado, se considera inoficioso pronunciarse sobre los demás presupuestos denunciados. En consecuencia, se declara NULA la Resolución Nº 009-2-2009 dictada en fecha 30 de noviembre de 2009 por el CONCEJO MUNICIPAL DEL MUNICIPIO INDEPENDENCIA DEL ESTADO ANZOATEGUI mediante la destituyen del cargo de Coordinadora de Presupuesto. Se ordena la reincorporación de la accionante al cargo de Coordinadora de Presupuesto adscrita al Concejo Municipal del Municipio Independencia del Estado Anzoátegui o a uno de igual o similar jerarquía y remuneración, asimismo se ordena la cancelación de su sueldo y demás beneficios dejados de percibir desde la fecha de su destitución (30-11-2009) hasta su efectiva reincorporación, con las variaciones que con el tiempo haya experimentado, salvo aquellas que impliquen la prestación efectiva del servicio, para lo cual se ordena realizar una experticia complementaria del fallo. Así se decide.

IV DISPOSITIVA

En mérito de las consideraciones expuestas, este Juzgado Superior de lo Contencioso Administrativo del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, actuando en nombre de la República, administrando justicia y por autoridad de la Ley, DECLARA: CON LUGAR el RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL incoado por la ciudadana MAILYN C.Z., titular de la cédula de identidad Nº 14.968.943, contra la Resolución Nº 009-2-2009 dictada en fecha 30 de noviembre de 2009 por el CONCEJO MUNICIPAL DEL MUNICIPIO INDEPENDENCIA DEL ESTADO ANZOATEGUI mediante la cual la destituyen del cargo de coordinadora de presupuesto. En consecuencia se declara NULA la referida Resolución y se ordena la reincorporación de la accionante al cargo de Coordinadora de Presupuesto adscrita al Concejo Municipal del Municipio Independencia del Estado Anzoátegui o a uno de igual o similar jerarquía y remuneración, asimismo se ordena la cancelación de su sueldo y demás beneficios dejados de percibir desde la fecha de su destitución (30-11-2009) hasta su efectiva reincorporación, con las variaciones que con el tiempo haya experimentado, salvo aquellas que impliquen la prestación efectiva del servicio, a tales efectos se ordena realizar experticia complementaria del fallo, a los fines de determinar la cancelación de lo supra indicado.

Se ordena notificar al Síndico Procurador del Municipio Independencia del Estado Anzoátegui de la presente sentencia de conformidad con el artículo 153 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal.

Publíquese, regístrese y déjese copia certificada de la presente sentencia en el índice copiador de sentencias.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho de este Juzgado Superior de lo Contencioso Administrativo del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, en Puerto Ordaz, a los diecisiete (17) días del mes de octubre de 2011. Años 201° de la Independencia y 152° de la Federación.

LA JUEZA TEMPORAL

N.C.D.M.

LA SECRETARIA

ANNA FLORES FABRIS

En esta misma fecha se publica la sentencia, siendo las nueve y media de la mañana, previo anuncio de Ley.

LA SECRETARIA

ANNA FLORES FABRIS