Decisión nº PJ0152011000037 de Juzgado Superior Segundo del Trabajo de Zulia, de 21 de Marzo de 2011

Fecha de Resolución21 de Marzo de 2011
EmisorJuzgado Superior Segundo del Trabajo
PonenteMiguel Uribe Henriquez
ProcedimientoApelación

LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

En su nombre:

EL JUZGADO SUPERIOR SEGUNDO DEL TRABAJO

DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA

Asunto No. VP01-R-2011-000050

Asunto principal VP01-L-2009-002997

SENTENCIA

Conoce de los autos este Juzgado Superior en virtud del recurso de apelación ejercido por la parte demandada, contra la sentencia de fecha 25 de enero de 2011, proferida por el Tribunal Quinto de Primera Instancia de Juicio para el Nuevo Régimen Procesal y Transitorio del Circuito Judicial del Trabajo del Estado Zulia, con sede en Maracaibo, que conoció de la demanda intentada por el ciudadano MAIKI E.R.B., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nro. V- 15.012.529, representado judicialmente por los abogados Z.P., Yuged Gatrif, C.V., V.P. y J.E.T., frente a la sociedad mercantil GRUPO TOTAL 99, C.A., inscrita en el Registro Mercantil VII de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda en fecha 21 de mayo de 2004, bajo el número 2, Tomo 419-A-VII, representada judicialmente por los abogados W.R., C.H., H.M. y V.R., en cobro de diferencia de prestaciones sociales y otros conceptos laborales, la cual fue declarada parcialmente con lugar.

Habiendo celebrado este Juzgado Superior audiencia pública donde las partes expusieron sus alegatos y el Tribunal, dictó su fallo en forma oral, pasa a reproducirlo por escrito en los siguientes términos:

DE LA DEMANDA Y SU CONTRADICCIÓN

En el supuesto que hoy se somete a la consideración de este Juzgado Superior, la parte accionante fundamenta su pretensión en los siguientes hechos:

Primero

Que en fecha 08 de octubre de 2007, ingresó formando parte del personal fijo a prestar sus servicios por orden y cuenta de la empresa demandada, que tiene sucursal en la ciudad de Maracaibo, después de haber sido sometido a prueba durante un período de 3 meses, para ejercer labores de vigilancia y seguridad en su sede social en la ciudad de Maracaibo; devengando un salario básico mensual de Bs.F 614,79, más bono por alimentación, horas extras y bonos por días domingos y festivos trabajados.

Segundo

Que en fecha 15 de octubre de 2007, la empleadora le puso a firmar un supuesto contrato con expiración el 15 de enero de 2008, cuyo contenido desconoce, ya que en el momento de la firma se lo presentaron “completamente en blanco”, advirtiéndosele que era requisito formal para continuar prestando servicios de vigilancia en la sede de la demandada. Que realizó sus actividades hasta que en fecha 04 de abril de 2008, fue despedido.

Tercero

Que el 04 de abril de 2008, acudió a cumplir sus labores de trabajo y el ciudadano H.G., en su condición de Gerente de la demandada, le informó que su representada prescindía de sus servicios, y sin darle mayores explicaciones le indicó que estaba despedido porque su contrato con la empresa finalizó, obviando que el término del contrato expiró desde el mes de enero de 2008, y que por lo tanto pasó a formar parte como trabajador de la nómina fija, sin tomar en consideración la presencia de personas ajenas al entorno laboral y la inamovilidad laboral existente, que obliga, tanto al patrono como a sus subordinados en su condición de trabajadores, a no romper la relación y dependencia laboral.

Cuarto

Que en consecuencia, se dirigió en fecha 10 de abril de 2008 a la Inspectoría del Trabajo de Maracaibo, oficina administrativa adscrita al Poder Popular para el Trabajo y Seguridad Social de la República Bolivariana de Venezuela, a través del procedimiento de reenganche y pago de salarios caídos, en contra de la demandada, que se efectuó la notificación de la demandada, y ella no se presentó en la oportunidad fijada para llevarse a efecto el acto de contestación; y transcurrida la hora de espera, la representación del trabajador solicitó la declaración de la confesión ficta, conforme al artículo 131 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo en concordancia con el artículo 362 del Código de Procedimiento Civil y ordenara su reenganche inmediato con el consecuente pago de los salarios caídos dejados de percibir.

Quinto

Que la Inspectoría del Trabajo en fecha 22 de julio de 2008, a través de P.A. N° 213, declaro con lugar el reenganche y pago de salarios caídos, decisión que no fue atacada por la hoy demandada, y en consecuencia quedó firme.

Sexto

Que la demandada por medio de suterfugios y transgrediendo toda normativa legal, sin permitir que se comunicara con sus abogados ni que se hiciera acompañar por alguna de ellas, lo llevó hasta la Inspectoría del Trabajo, logrando convencer a los funcionarios de ese ente de seguridad social para que no siguieran con el procedimiento que la obligaría a darle cumplimiento a la Providencia, y lograr de su persona, que desistiera del procedimiento, cuando ya éste, había sido fallado, entregándole la cantidad Bs.F 3.500,00.

Séptimo

Que el artículo 3 de la Ley Orgánica del Trabajo establece la irrenunciabilidad de los derechos laborales; y que mal podía renunciar al reenganche y pago de salarios caídos, pues la decisión tenía el carácter de cosa juzgada, con autoridad y eficacia frente a terceros.

Octavo

Que siempre realizó sus labores en el siguiente horario de trabajo: de lunes a jueves de 10:00 am hasta la 1:00 pm, y de 3:00 pm hasta las 8:00 pm, todos los días de la semana, incluidos los días feriados. Los viernes y sábados de 10:00 am hasta la 1:00 pm, y de 2:00 pm hasta las 8:00pm. Y los domingos, de 10:00 am hasta las 4:00 pm, con un día libre rotativo.

Noveno

Que la patronal, nunca le canceló al trabajador el salario con el correspondiente bono de horas extras, y días festivos laborados, incumpliendo la demandada con lo ordenado en el artículo 195 de la Ley Orgánica del Trabajo.

Décimo

En relación al salario señala que devengaba un salario básico mensual de Bs.F 614,79, es decir, Bs.F 20,49 diarios, más bono especiales y por alimentación, pero que éstos últimos nunca le fueron cancelados. Que teniendo un horario de 12 horas, no se le pagaban las horas extras ni el correcto salario por el trabajo en feriados.

Con fundamento en los hechos anteriores, reclama los siguientes conceptos y montos:

  1. Preaviso: De conformidad con la Ley Orgánica del Trabajo, 15 días a razón de Bs.F 20,49, la cantidad de Bs.F 307,35;

  2. Indemnización sustitutiva de preaviso: 15 días a razón de Bs.F 20,49, la cantidad de Bs.F 307,35;

  3. Días festivos: De conformidad con el artículo 154 de la Ley Orgánica del Trabajo, reclama éste concepto con base a que laboró los siguientes días feriados en el 2007: Octubre 12 y 24, Diciembre 25 y 31, Bs.F 20,49 x 4 días = Bs.F 81,96; y en el 2008 los siguientes feriados: Enero 1, Marzo 20 y 21, Bs.F 20,49 x 3 días = Bs.F 61,47;

  4. Vacaciones: Que como sólo laboró en la empresa 7 meses, le corresponde el monto correspondiente a un período de vacaciones fraccionadas y remuneradas a 13,4 días por un valor de Bs.F 20,49, para un total de Bs.F 274,56;

  5. Bono Vacacional: Reclama 3,8 días de salario x Bs.F 20,49 = Bs.F 77,86;

  6. Participación de los beneficios o utilidades: Por cuanto laboró para la demandada más de 6 meses continuos, sin incluir el período de prueba, le corresponde, una bonificación proporcional a los 08 meses trabajados, Bs.F 20,49 x 15 días = Bs.F 307,35;

  7. Prestación de antigüedad: Bs.F 2.126,70;

  8. Salarios caídos: Reclama este concepto, en virtud que la demandada siempre se negó a acatar lo ordenado en la P.A., y en su lugar lo que asumió fue una conducta antijurídica al materializar un hecho ilícito como es el delito contra la libertad del trabajo, al hacerle suscribir un documento con engaño para que renunciara a derechos de naturaleza constitucional que, en todo caso son irrenunciables por mandato expreso del numeral 2 del artículo 89 de la Constitución y el artículo 3 de la Ley Orgánica del Trabajo, por lo que reclama el pago de los salarios caídos desde la fecha en que fue despedido hasta el mes de agosto de 2009; fecha en la cual la demandada se dignó a cancelarle la suma de Bs.F 3.500,00, en consecuencia, deben realizarse con base a un salario mensual de Bs.F 614,79, para un total de Bs.F 3.125,50;

  9. Insistencia en el despido: Que como quiera que la demandada persistió en el propósito de despedirlo, aún gozando de estabilidad laboral, debe pagarla adicionalmente a lo contemplado en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo 10 salario a razón de Bs.F 20,49, para un total de Bs.F 204,90;

  10. Beneficio de alimentación: Debido a que la empresa no le otorgó el beneficio a que se refiere el artículo 2 de la Ley de Alimentación para los Trabajadores, ni implementó ningún medio como es la instalación de comedores para la provisión de comida, o, la entrega de cupones, tickets o tarjetas electrónicas de alimentación, para que disfrutara del mismo, reclama este concepto calculado con base al valor de un 0,25 U.T que para la fecha reclamada tenía un valor de Bs.F 46,00 cada una, para un total de Bs.F 10.451,43; y,

  11. Horas extras trabajadas: Bs.F 184,72;

Que todos los conceptos antes señalados suman la cantidad de Bs.F 17.511,17, a los que hay que restarles la cantidad de Bs.F 3.500,00 pagados en el mes de agosto, lo que da la cantidad de Bs.F 14.011,17, cantidad en la que estima la demanda; más los intereses moratorios y los intereses laborales legales a la rata fijada por el Banco Central de Venezuela calculados hasta el momento de ejecución de la sentencia, más las costas incluyendo los honorarios profesionales.

Dicha pretensión fue controvertida por la sociedad mercantil Grupo Total 99, C.A., a través de su representación judicial con fundamento en los siguientes hechos:

Primero

Admitió que en fecha 08 de octubre de 2007, el demandante, inició una relación de trabajo con su representada, ocupando el cargo de vigilante, devengando como último salario mensual Bs.F 614,79.

Segundo

Negó que adicionalmente le correspondiera una suma adicional de manera global por bono de alimentación, horas extras y bonos por días domingos y festivos trabajados.

Tercero

Negó que con posterioridad a la fecha de inicio de la relación de trabajo, su representadas le hubiere presentado un contrato de trabajo para que lo firmara, debido a que si el demandante firmó un contrato de trabajo, lo hizo en la fecha indicada en el contrato y no en ninguna fecha posterior, como quiere hacerlo ver. Negando así, que haya sido un contrato en blanco debido que al darle una simple lectura se puede apreciar que sabía desde el mismo momento en que firmó el contrato cuál era su contenido.

Cuarto

Admitió que la relación de trabajo, culminó en fecha 04 de abril de 2008, es decir, que prestó servicios durante un tiempo de 5 meses y 26 días, pero negó que para el momento en que terminó la relación de trabajo, su representada lo hubiere despedido.

Quinto

Reconoció que el demandante en fecha 10 de abril de 2008, acudió por ante la Inspectoría del Trabajo de Maracaibo y que dio inicio al procedimiento de reenganche y pago de salario caídos, en la cual se declaró con lugar la referida solicitud.

Sexto

Negó que su representada hubiere incomunicado o imposibilitado al demandante que se comunicara en algún momento con sus abogados o cualquier otra persona, menos aún, porque la empresa que representa desconoce si el demandante cuenta o contaba con asesoría jurídica.

Séptimo

Negó que su representada haya llevado al demandante a la Inspectoría del Trabajo de Maracaibo, y que tuviere que convencer a funcionarios de esa Inspectoría para que no siguieran con el procedimiento, pero adicionalmente negó, que su representada haya influido en la voluntad del demandante para que desistiera del procedimiento de reenganche intentado:

Octavo

Señaló que en el presente caso, no se trata de que un trabajador haya renunciado a una norma jurídica, ni a una disposición jurídica que le favoreciera, siendo que por el contrario se trata simplemente de que un ciudadano que es mayor de edad, que se encontraba civilmente hábil y asistido de abogado, manifestó, por ante la autoridad del trabajo competente que conocía el asunto, su deseo de poner fin al proceso, por cuanto no deseaba reengancharse en la empresa y por ello, desistió del proceso, lo cual es válido y legal.

Noveno

Señaló además que no se trató que su representada se haya negado a reengancharlo, sino que se trató de que el trabajador no quería reengancharse en la empresa, tal como lo señaló en su diligencia y tal decisión libre y voluntaria no implica renuncia a ningún derecho, en los términos establecidos en el artículo 3 de la Ley Orgánica del Trabajo.

Décimo

Admitió que el demandante, prestaba servicios para su representada durante 5 días a la semana de 10:00 am a 01:00 pm y de 03:00 pm a 08:00 pm, pero negó que los días viernes y sábado comenzara en la tarde ese horario y que los domingos el horario fuera corrido de 10:00 am a 04:00 pm, por cuanto los días domingo el horario era con dos horas de descanso intermedio, es decir, de 10:00 am a 12:00 m y de 02:00 pm a 04:00 pm, y siempre contaba con un día libre de descanso rotativo, tal como lo señala el actor en su demanda, por ello el total de horas de trabajo en la semana era de 44 horas.

Décimo Primero

Negó que su representada nunca le haya pagado al demandante cantidad alguna por concepto de horas extras y días festivos laborados, por cuanto de las pruebas aportadas por ambas partes se observa que las horas extras laboradas por el demandante ya le fueron pagadas en su oportunidad y por ello, nada se adeuda por ese concepto. Negando así, que haya cumplido una jornada de 12 horas diarias.

Décimo Segundo

Negó que le deba pagar una hora extra los días viernes y una hora extra los días sábado, o que se deba pagar dos horas extras semanales, por cuanto nada se adeuda por ese concepto.

Décimo Tercero

Negó que su representada deba pagarle al demandante, la cantidad de Bs.F 307,35 por concepto de preaviso, por cuanto al momento de pagar las prestaciones sociales, le entregó al demandante la cantidad de Bs.F 326,18, correspondiente a la indemnización sustitutiva de preaviso a que hace referencia el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, y por ello, tal como lo dice su nombre, ésta indemnización sustituye el preaviso establecido en el artículo 104 eiusdem, siendo cierto que su representada pagó la indemnización de prestaciones sociales que fue promovida por ella, y por tal razón, es contrario a la Ley el reclamo que por concepto de preaviso realiza el actor.

Décimo Cuarto

Negó que le deba pagar la cantidad de Bs.F 307,35 por concepto de indemnización sustitutiva del preaviso, por cuanto, ese concepto ya fue cancelado al momento de entregar al trabajador la liquidación de prestaciones sociales y por ello, nada se adeuda por ese concepto.

Décimo Quinto

Negó que le adeude recargo alguno por trabajados realizados en fecha 12 y 24 de octubre de 2007, por cuanto no trabajó esos días para la demandada, asimismo negó que se le adeude recargo por trabajar el 25 y 31 de diciembre de 2007, por cuanto el 25 de diciembre ya le fue pagado en su oportunidad y adicionalmente porque el 31 de diciembre no es un día feriado. Negó que le adeude recargo por haber laborado el 01 de enero de 2008, así como el 20 y 21 de marzo de 2008, por cuanto el demandante no trabajó el 01 de enero y 21 de marzo de 2008, y adicionalmente el recargo por haber trabajador el 20 de marzo de 2008 ya le fue pagado en su oportunidad.

Décimo Sexto

Negó que se le deba pagar una fracción de vacaciones de 7 meses, por cuanto como él mismo lo señaló en su libelo de demanda, la relación de trabajo duró apenas 5 meses y por ello el actor se contradice en su reclamación, por lo que negó además la cantidad reclamada, siendo que adicionalmente al momento de liquidar las prestaciones sociales del demandante, se le pagó la cantidad de Bs.F 128,08 correspondiente a 6,25 días de vacaciones fraccionadas y por ello, nada se le adeuda.

Décimo Séptimo

Negó que se le adeude la fracción de utilidades fraccionadas sobre 8 meses de trabajo, ya que sólo prestó sus servicios por 5 meses, por lo que negó la cantidad reclamada por éste concepto, aunado a que lo correspondiente a sus utilidades fraccionadas ya fue pagado por su representada al actor.

Décimo Octavo

Rechazó el salario integral determinado por el demandante, con el cual primero los multiplica por 9 meses y luego por 8 meses, sin explicar fundamento legal, el cual sin lugar a dudas no está basado en la Ley Orgánica del Trabajo, negando así que para la determinación de tal concepto se deban incluir las cantidades expresadas por días festivos, vacaciones, bono vacacional, utilidades, preaviso, insistencia al despido y horas extras, por cuanto tales cantidades no le corresponden al actor.

Décimo Noveno

Señaló que al demandante le fueron pagados al momento de entregar la liquidación de prestaciones sociales lo correspondiente a éste concepto, por lo que nada le adeuda.

Vigésimo

Negó que la empresa demandada se haya negado a dar cumplimiento a la P.A., siendo que por el contrario tal como lo señaló el demandante, era él quien no deseaba reengancharse en la empresa demandada y por ello desistió del procedimiento.

Vigésimo Primero

Negó que se le adeude al demandada los salarios caídos por cuanto era el actor quien no deseaba reengancharse en la empresa, pero además porque al momento de pagar la liquidación de prestaciones sociales, entregó al demandante la cantidad de Bs.F 2.365,48 y por ello, nada se adeuda.

Vigésimo Segundo

Negó que adeude una supuesta insistencia al despido basándose en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, siendo que es difícil ejercer una defensa de sus derechos cuando no se sabe a ciencia cierta cuál es el fundamento de lo reclamado, pero en el supuesto de que el actor se refiriere a la “persistencia en el despido”, a que hace referencia el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, niega tal petición por cuanto su representada ya pagó al actor tal concepto cuando entregó la cantidad de Bs.F 217,45.

Vigésimo Tercero

Negó que se le deba pagar al actor cantidad alguna por concepto de beneficio de alimentación por cuanto pagó los beneficios derivados de la Ley Programa de Alimentación para los Trabajadores, lo cual puede constatar de las pruebas promovidas por el propio actor.

Vigésimo Cuarto

Finalmente, negó que se le deba pagar la cantidad de Bs.F 10.451,43 ni ninguna otra cantidad por cuanto su representada pagó oportunamente lo que se le adeudaba al demandante, por lo que solicita sea declarada sin lugar la demanda.

DE LA SENTENCIA RECURRIDA

En fecha 25 de enero de 2011, el Tribunal a quo declaró parcialmente con lugar la pretensión incoada por el ciudadano MAIKI E.R.B. por cobro diferencias de prestación de antigüedad y otros conceptos laborales, en contra de la sociedad mercantil GRUPO TOTAL 99, C.A., bajo la siguiente fundamentación:

“…En el presente caso, el ciudadano M.E.R.B., demanda a la SOCIEDAD MERCANTIL GRUPO TOTAL 99, C.A., por diferencia en el pago de antigüedad y demás conceptos laborales.

Conforme se indicó en el punto de la “Delimitación de la Controversia”, en la presente causa, está fuera de discusión la prestación de servicios de naturaleza laboral, el cargo, la fecha de inicio y de terminación, y que fueron realizados pago a título de finiquito. Lo que está en ‘tela de juicio’ es lo referente a las alegadas diferencias en base a salarios distintos de los reflejados en los recibos de pago, y el lapso de tiempo utilizado para el cálculo de lo demandado, en ese sentido, se discute el salario. Se niega la procedencia de todos y cada uno de los conceptos reclamados.

Es labor del Sentenciador determinar los conceptos y montos que resulten procedentes en Derecho.

En tal sentido, a los efectos de determinar posibles diferencias se ha de precisar el tiempo a tomar en cuenta como base de cálculo, así como el salario de cálculo. Y al respecto del tiempo de duración de la relación laboral, no se controvierte que la relación inicio en fecha 08/10/2007 y culminó en fecha 04/04/2008. Es decir, un total de cinco (5) meses y 26 días. De igual manera, está fuera de controversia que en fecha 22/07/2008, la Inspectoría del Trabajo, con sede en Maracaibo, declaró a través de P.A. N° 213, Con Lugar el reenganche y pago de salarios caídos del hoy demandante M.E.R.B. a la SOCIEDAD MERCANTIL GRUPO TOTAL 99, C.A.

De otra parte, el tiempo que duró el procedimiento administrativo y su incendia en los conceptos laborales se tiene que la presente causa fue precedida de procedimiento de calificación de despido, y al respecto es de indicar que la Sala de Casación Social (Sala Accidental), en Sentencia del 5 de Mayo de 2009, con ponencia de la Magistrado Dra. C.E.P.d.R., cambió el criterio respecto a que durante el procedimiento de calificación de despido, no se computaba la antigüedad y demás conceptos laborales, y señaló que sí debe computarse como prestación efectiva del servicio para el cálculo de las prestaciones sociales y demás conceptos laborales. Fijando así un cambio de criterio. Al respecto se transcribe el siguiente extracto:

En sintonía con los argumentos precedentemente expuestos, y en aras de garantizar la seguridad jurídica que debe procurarse en todo Estado de Derecho, establece esta Sala de Casación Social que a partir de la publicación del presente fallo, en los juicios de estabilidad laboral, ordenado el reenganche de un trabajador despedido injustificadamente, si el patrono persiste en su despido, debe pagarle los salarios caídos desde el momento del despido hasta el momento en que insiste en el mismo; adicionalmente deberá pagarle la indemnización de antigüedad e indemnización sustitutiva del preaviso (artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo), la prestación de antigüedad, vacaciones y participación en los beneficios o utilidades, hasta el momento de la persistencia en el despido, por cuanto el lapso transcurrido en el procedimiento de estabilidad laboral, sí debe computarse como prestación efectiva del servicio para el cálculo de las prestaciones sociales y demás conceptos laborales.

Establecido lo anterior, esta Sala de Casación Social abandona el criterio hasta ahora imperante, en relación a que el pago de las prestaciones sociales y demás conceptos laborales, se calculaban hasta el momento en que el trabajador dejaba de prestar servicios, y no hasta el momento de la persistencia en el despido, y en consecuencia, a partir de la publicación del presente fallo, incluyendo el caso examinado, cambia el criterio al respecto, esto es, que en los juicios de estabilidad laboral, ordenado el reenganche de un trabajador despedido injustificadamente, si el patrono persiste en su despido, el lapso transcurrido en el procedimiento de estabilidad laboral, debe computarse como prestación efectiva del servicio para el cálculo de las prestaciones sociales y demás conceptos laborales. Así se decide.

(Subrayado agregado)

De modo que el procedimiento de calificación y hasta la insistencia en el despido se toman en cuenta como tiempo de la relación laboral, y ello a partir de la señalada sentencia de fecha 05/05/2009. Ahora bien para el caso de la presente causa, el demandante fue despedido en fecha 04/04/2008, se intentó el procedimiento por ante la Inspectoría en fecha10/04/2008, se logró la respectiva P.A. que declaró Con Lugar el reenganche y pago de salarios caídos en fecha 22/07/2008.

Ahora bien, como se desprende de los alegatos de las partes y de documental marcada “E”, referida a diligencia de fecha 08/07/2009, suscrita por el demandante, asistido de la abogada Dense Rosales, de Inpre N° 24.340; dirigida y consignada en el Expediente Administrativo N° 042-2008-01-00596, señalando que ha recibido el pago total de las “Prestaciones Sociales”, y que desiste del procedimiento, siendo que ya no desea ser reenganchado en la empresa SOCIEDAD MERCANTIL GRUPO TOTAL 99, C.A.

De tal manera que desde el 04/04/2008, fecha de la culminación de la prestación efectiva de servicios, y el 05/05/2009, fecha de la publicación de la antes señalada sentencia de la Sala de Casación Social, no se ha de tomar en cuenta es lapso; empero a partir del 05/05/2009 al 08/07/2009, fecha en que el trabajador manifiesta recibir dinero de la ex patronal y que desiste del procedimiento para el logro del reenganche y pago de salarios caídos; ese lapso de dos (2) meses y dos días se ha de tener presente a los efectos del pago de vacaciones, utilidades, antigüedad e indemnizaciones del artículo 125, y todo ese tiempo a los efectos del pago de salarios caídos. Así se decide.

De otro lado, respecto al horario de trabajo, la parte demandante señala que de lunes a jueves de 10:00am. hasta la 1:00 pm., y de 3:00 pm. hasta las 8:00pm. Los viernes y sábados de 10:00am. hasta la 1:00 pm., y de 2:00 pm. hasta las 8:00pm. Y los domingos, de 10:00am. hasta las 4:00 pm., con un día libre rotativo. La demandada de su lado señala que el horario daba en su totalidad 44 horas semanales, de la forma siguiente: durante cinco (5) días un horario de 10:00am. hasta la 1:00 pm., y de 3:00 pm. hasta las 8:00pm; y un día adicional de 10:00 am. a 12:00 m. y de 02:00 pm. a 4:00 pm. existiendo un día libre rotativo.

El horario alegado por las partes, evidencia puntos coincidentes como lo es el día rotativo de descanso, en todo caso, respecto a la escogencia de alguno de los dos, se ha de tomar el señalado por al parte accionante, toda vez que ello es carga de la ex patronal y más allá de su alegato no se desprende del material probatorio, la demostración del horario afirmado por la parte demandada.

Así el horario a tener presente es conforme alega el demandante: de lunes a jueves de 10:00am. hasta la 1:00 pm., y de 3:00 pm. hasta las 8:00pm. Los viernes y sábados de 10:00am. hasta la 1:00 pm., y de 2:00 pm. hasta las 8:00pm. Y los domingos, de 10:00am. hasta las 4:00 pm., con un día libre rotativo. De ese horario, se observa que las horas descanso que van de una (1) de la tarde a las dos (2) a hasta las tres (3), de la tarde, es un tiempo para descansar y almorzar el trabajador, en la que por máximas de experiencia el trabajador teniendo la opción de retirarse, prefiere quedarse en las áreas de la empresa para la cual preste servicios. En todo caso, recuérdese que las partes están contestes en que se trataba de un trabajador con cargo de vigilante, el cual conforme a las previsiones del artículo 199 de la Ley Orgánica del Trabajo, no se rige por las limitaciones de 8 horas de trabajo diarias y 44 semanales.

De la causa de terminación de la relación laboral, el demandante habla de despido, mientras que en la contestación se niega eso, empero, se alega haber pagado indemnizaciones del artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo. De otra parte, no se demostró causa de despido, ni se desvirtúa la P.A. que ordena el Reenganche y pago de salario caídos. De modo que la causa es el despido injustificado. Así se establece.

De otra parte, en cuanto a los salarios, están contestes las partes en un ingreso mensual de Bs.F 614,79, unos Bs.F.20,49. Se discute si se ha de sumar diferencias por bonificación de horas extras y de feriados.

Ahora si precisado lo anterior, corresponde DETERMINAR LA PROCEDENCIA O NO DE LOS CONCEPTOS DEMANDADOS, como sigue:

MAIKI E.R.B..

Último salario diario: Bs.F.20,49 diarios, unos 614,79 mensuales.

Fecha de ingreso: 08/10/2007

Fecha de egreso: 04/04/2008

Cómputo como prestación efectiva de servicio incluida el lapso del 05/05/2009 (sentencia de cambio de criterio citada ut supra) al 08/07/2009 (fecha de pago y desistimiento del reenganche): cinco (5) meses y 26 días + dos (2) meses y dos (2) días, para un total de siete (7) meses y veintiocho (28) días.

  1. -Antigüedad:

    Conforme a los lineamientos del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo corresponden 5 días de antigüedad pasado el tercer mes de prestación de servicio ininterrupida. Estos a salario integral conformado por el salario integral más las alícuotas de bono vacacional y de utilidades. En el caso que nos ocupa, se calcula incidencia de las utilidades en base a 15 días, siendo que por criterio jurisprudencia era carga de la parte actora demostrar las utilidades por encima de 15 días por año, y al no constar ello se deben computara en base a 15 días.

    De otro lado, el parágrafo primero, literal “b”, del señalado artículo indica que para una relación superior a 6 meses e inferior a 1 año, corresponden 45 días de antigüedad.

    Así la antigüedad es la señalada en el cuadro siguiente:

    (…omissis…)

    De modo que la demandada adeuda la cantidad de Bs.F. 978,54 por el concepto de antigüedad al ciudadano M.E.R.B.. Así se decide.-

  2. - Indemnizaciones previstas en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo:

    Como antes se indicó, la relación culminó por despido injustificado. De modo que corresponden las indemnizaciones del artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo:

    1. Indemnización por despido injustificado:

      De conformidad con el artículo 125 numeral 2 de la Ley Orgánica del Trabajo le corresponde la cantidad de 30 días por una antigüedad de un año o superior a 6 meses, y dado que la prestación del servicio se tiene como prolongada por 7 meses y 28 días; en este sentido se tomará en cuenta los 30 días, a razón de su último salario integral diario devengado es decir Bs.F. 21,75, que multiplicado arroja un monto de Bs. F. 652,36.

      De modo que la demandada adeuda la cantidad de Bs.F. 652,36 por el concepto de indemnización por despido injustificado al ciudadano M.E.R.B.. Así se decide.-

    2. Indemnización sustitutiva de preaviso:

      El accionante peticiona Preaviso en la cantidad e 15 días, reclamando Bs.F.307,35, y a la vez peticiona por “Insistencia en el Despido” 10 días para un monto de Bs.F.204,90. Al respecto, y siendo que se trataba de un trabajador con estabilidad, despedido injustificadamente, le corresponden las indemnizaciones del artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo como antes se indicó, de modo que resulta improcedente la reclamación de Preaviso (art 104 LOT), y si la indemnización sustitutiva del preaviso, provocada por insistencia en el despido. Así se decide.

      En este sentido, por Indemnización Sustitutiva del Preaviso, conforme a lo previsto en el artículo 125 literal b) de la Ley Orgánica del Trabajo, por tener mas de 6 meses y menos de 1 año, le corresponde la cantidad de 30 días de salario a razón del último salario diario integral devengado, es decir, Bs.21,75, que multiplicados arroja un monto de Bs. F. 652,36.

      De modo que la demandada adeuda la cantidad de Bs.F. 652,36 por el concepto de indemnización sustitutiva del preaviso al ciudadano M.E.R.B.. Así se decide.-

  3. - Vacaciones Fraccionadas: de conformidad con los artículo 219, 223, y 225 de la Ley Orgánica del Trabajo el actor MAIKI E.R.B., tiene derecho a 15 días de descanso vacacional (219) y 7 de bono vacacional (223), pero en el caso de un año de labores. Ahora bien, tratándose de una fracción de año, en concreto 7 meses completos, y 28 días, las vacaciones fraccionadas son por los meses completos como se aprecia en el cuadro siguiente, pagadas a salario normal:

    (…omissis…)

    De modo que la demandada adeuda la cantidad de Bs.F.262,99 por el concepto de Vacaciones fraccionadas al ciudadano M.E.R.B.. Así se decide.-

  4. Respecto a las UTILIDADES, corresponden conforme al artículo 174 de la Ley Orgánica del Trabajo 15 días al salario, de haber cumplido un año, sin embargo, al haber tenido un antigüedad total de sólo 7 meses completos, lo que traduce en 8,75 días de utilidades, que multiplicados por el salario de 20,49, que da el monto de Bs.F.179,31, que adeuda la demandada. Así se decide.

  5. En lo que respecta a los SALARIOS CAÍDOS ellos se toman en cuenta desde el despido el fecha 04/04/2008, hasta la fecha en que el hoy demandante recibió pago por conceptos de ‘Prestaciones Sociales en sentido amplio, que coincide con la manifestación expresa de desistimiento del reenganche por ante la Inspectoría en fecha 08/07/2009.

    En consecuencia corresponden 460 días que al salario normal de Bs.F.20,49, como se refleja en el cuadro siguiente:

    (…omissis…)

    De modo que por salarios caídos la demandada adeudad al demandante MAIKI E.R.B. la cantidad de Bs.F.9.426,78. Así se decide.-

  6. BENEFICIO DE ALIMENTACIÓN.

    En referencia, al concepto de Beneficio de Alimentación, el demandante lo reclama 26 días del mes de Abril de 2008, y los 30 o 31 días de los meses subsiguientes, según el caso, hasta llegar al mes de Agosto de 2009, inclusive, reclamando el total de 3.125,50, según el Petitum, sin embargo, de la suma de lo reclamado, se evidencia la cantidad de Bs.F.5.920,00, cantidad que logra utilizando el 0,25% del valor de la Unidad Tributaria de Bs.F.46,00 es decir, la base cálculo de Bs.F.11,50.

    La parte demandada, rechaza la procedencia de lo reclamado, afirmando que de los recibos de pago se desprende el pago del beneficio de alimentación, es decir, durante el tiempo de efectiva prestación de servicio.

    Se discute entonces el beneficio de alimentación con posterioridad a la fecha de despido el 04/04/2008.

    De otra parte, se considera menester precisar que en virtud de la prohibición contenida en el artículo 4, parágrafo único de la referida Ley que regula el beneficio de Alimentación para los Trabajadores, referente a que en ningún caso dicho beneficio deberá ser cancelado en dinero. Empero, la mencionada prohibición legal está dirigida al otorgamiento del beneficio durante la existencia de la relación laboral, puesto que persigue que el mismo no se desnaturalice, pues al ser cancelado en dinero puede ser usado para fines distintos al previsto en la Ley. No obstante, una vez terminada la misma, y dado el incumplimiento del patrono en cuanto a proveer este beneficio, la obligación contenida en dicha Ley especial se transforma en una obligación de dar, de otorgarle al trabajador el monto del dinero respectivo a título de indemnización, equivalente a la provisión total o parcial de alimentos que no recibió durante cada jornada trabajada, mientras duró la relación de trabajo, y es por ello es posible la reclamación a la empresa demandada al pago en efectivo de lo que corresponda a la actora por el referido beneficio.

    El artículo 36 del Reglamento de la Ley de Alimentación para los Trabajadores, promulgada mediante decreto N° 4.448 de fecha 28 de abril de 2006, al tenor establece:

    Si durante la relación de trabajo en empleador no hubiere cumplido con el beneficio de alimentación, estará obligado a otorgarlo retroactivamente al trabajador o trabajadora desde el momento en que haya nacido la obligación a través de la entrega de cupones, tickets o tarjetas electrónicas de alimentación, independientemente de la modalidad elegida.

    En caso de terminación de la relación de trabajo por cualquier causa, sin que el empleador o empleadora haya cumplido con el beneficio de alimentación, deberá pagarle al trabajador o trabajadora, a titulo de indemnización lo que le adeude por este concepto en dinero efectivo.

    En ambos casos el cumplimiento retroactivo será con base en el valor de la unidad tributaria vigente al momento en que se verifique el cumplimiento

    Para el caso sub examine, se tiene que conforme al Reglamento de la Ley de Alimentación, en su artículo 19, se ha de pagar el beneficio cuando la prestación de servicios se vea interrumpida por razones ajenas al trabajador, y en el caso bajo estudio, evidente es que los días reclamados, referidos al tiempo que transcurrió entre el despido de fecha 04/04/2008 y el 08/07/2009, no son endilgables al trabajador, sino a la patronal. Se indica que en principio, pues, el despido es un acto de voluntad de la ex patronal, empero una vez lograda la P.A. en fecha 22/07/2008, es hasta ahí que se computa el Beneficio de Alimentación, conforme a la jurisprudencia vigente a la fecha de los hechos.

    Aparte de lo anterior, también es de destacar que en condiciones normales el beneficio de alimentación se cancela por jornada trabajada, lo que traduce que los días de trabajo no laborados por culpa de la patronal deben ser cancelados por el patrono, no así los días no laborables.

    En tal sentido, siendo que el horario o jornada de trabajo era de de seis (6) días ala semana, con un día libre rotativo, ello traduce seis días de beneficio de alimentación por semana, siendo que el día de descanso no es remunerado con el beneficio. De modo que entre el 04/04/2008 fecha del despido, y el 22/07/2008, fecha de la Providencia que ordenó el reenganche, transcurrieron 113 días, equivalentes a 16,14 semanas (113 entre 7), es decir, 16 días de descanso, y el resto de labores, lo que da 96,86 días de beneficio de alimentación, que al no haber sido cancelados de manera oportuna se han de pagar tomando en cuenta el valor de la Unidad Tributaria vigente en el día de efectivo pago, que a la fecha es de Bs. F.65,00, y cuyo 0,25 es de Bs.F.16,25.

    Así, multiplicados por los 96,86 días por 16,25 da el monto de Bs. F.1.573,93, que adeuda la demandada SOCIEDAD MERCANTIL GRUPO TOTAL 99, C.A. al demandante M.E.R.B., por el concepto en referencia. Así se decide.

    HORAS EXTRAS:

    Como antes se indicó, del horario de trabajo alegado en la demanda como fundamento del concepto en referencia, se desprende que el demandante, no excedía el máximo de 11 horas diarias previstas en el artículo 194 de la Ley orgánica del Trabajo, que es aplicable al personal de vigilancia. De modo que impretermitible es declarar improcedente la reclamación de horas extras. Así se decide.

    DIAS FERIADOS:

    El demandante reclama el 25 de diciembre de 2007, 20 y 21 de marro de 2008, los cuales conforme a las actas ya fueron cancelados. El 31 de diciembre de 2007 que no es feriado. El 12 y 24 de octubre de 2007 y 1 de enero, que no demostró haber laborado. De modo que el concepto en referencia resulta improcedente. Así se decide.-

    De la SUMATORIA de todas las cantidades antes señaladas por los conceptos procedentes, arrojan la cantidad de 14.003,13 a la que se debe restar el monto de Bs.F.3.500, que la parte actora reconoce se le cancelaron, lo que da el monto de DIEZ MIL QUINIENTOS TRES BOLÍVARES FUERTES CON 13 CÉNTIMOS (Bs. F.10.503,13), por diferencia de Prestación de Antigüedad y otros conceptos laborales por terminación de la relación de trabajo que unió al ciudadano M.E.R.B., con la demandada SOCIEDAD MERCANTIL GRUPO TOTAL 99, C.A. Así se decide…”

    DEL RECURSO DE APELACIÓN

    Contra la mencionada sentencia, la parte demandada interpuso recurso ordinario de apelación, señalando que el a quo luego de establecer los límites de la controversia y analizar los alegatos de las partes, claramente señala que la antigüedad en principio son de 5 meses y 26 días, pero que posteriormente en la parte conclusiva trae a colación una decisión de la Sala de Casación Social Accidental, con ponencia de la Dra. C.E.P., en la cual se establece que el 05 de mayo de 2009, se cambia el criterio respecto al cómputo o no de la antigüedad cuando hay un juicio de calificación de despido, que efectivamente señala la sentencia que cuando el patrono persiste en su propósito de despedir en el procedimiento de calificación, la antigüedad se computa a los efectos de hacer los cálculos de la relación laboral, pero que en el caso que nos ocupa aplica de manera errada la sentencia, ya que en ningún momento la demandada ha persistido en el despido, que por el contrario, claramente fue determinado por el Juez y fue probado además que el actor desistió del procedimiento de reenganche que cursó por ante la Inspectoría del Trabajo, por lo que al existir un desistimiento, ello según su decir es contrario a la palabra persistir del patrono, aplicando así, una sentencia errada y sumarle a los 5 meses de antigüedad, 2 meses y 2 días más, lo que evidentemente transforma ese concepto, ya que pasa de ser 15 días a 45 días por concepto de antigüedad, así como el resto de los beneficios laborales que deben ser calculados con base a 7 meses, pero que adicionalmente el a quo en la parte conclusiva señala que, el trabajador desiste del procedimiento administrativo, pero a la par establece que la empresa lo despidió, manifestando la parte apelante que no pueden ocurrir ambas situaciones, ya que debe declararse que o el trabajador desistió del procedimiento o fue despedido por la empresa, pero que no se pueden señalar ambas situaciones, ni decir, que el patrono lo despidió en el mes de abril de 2008, y se inició un procedimiento de calificación de despido, el cual terminó con una p.a. que nunca fue ejecutada ni voluntaria ni forzosamente y que ese procedimiento administrativo culmina porque el trabajador consigna una diligencia en la cual señala que desiste del procedimiento por cuanto no desea trabajar en la empresa demandada, y que ante esa clara voluntad del trabajador de no querer laborar más, mal podría el a quo declarar que fue despedido, y además que mal podría señalar que lo despidió en el mes de abril de 2008, ya que esa p.a. viene a anular el despido injustificado, ordenándolo a reenganchar y una vez que se ordena que se reenganche y el trabajador no se reengancha, éste está manifestando su voluntad, y en consecuencia, la relación de trabajo culminó con el retiro del trabajador, lo que trae como consecuencia, que todos los cómputos de las prestaciones reclamadas por el actor se abultan y existe una diferencia de pago.

    Asimismo, señaló que en julio de 2009, la demandada le pagó al demandante sus prestaciones sociales, y consideran que no se le adeuda ningún concepto, y más aún si es el actor el que no quiso seguir laborando, se calcula unos beneficios de alimentación durante el tiempo que duró el proceso administrativo, cuando no fue por decisión de la empresa que no laboraba más, lo cual señala porque lógicamente fue condenado el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, así como el beneficio de alimentación, oponiéndose en consecuencia a los mismos, que considera que derivan del tiempo que duró el tiempo administrativo, asimismo, que fueron condenados los intereses de mora e indexación, a los cuales tampoco están de acuerdo ya que en el mes de julio de 2009, le pagó al actor lo correspondiente a sus prestaciones sociales que fue reconocido en el proceso, en virtud de ello, solicita sea revocada la decisión dictada por el a quo.

    Los fundamentos de apelación fueron rebatidos por la representación judicial de la parte demandante, señalando que, la parte recurrente entra en contradicciones ya que en el mes de abril de 2008 se interpuso un procedimiento de calificación de despido y en el mes de julio de 2008 se declaró con lugar el mismo, pero que sin embargo se notificó a la demandada y siempre hizo caso omiso, transcurriendo un año sin que hayan contestado en el procedimiento de calificación de despido, y que si bien, el actor desistió lo hizo bajo engaño pero lo hizo sobre el procedimiento administrativo que estaba en fase de ejecución, señalando además que nunca renunció a la acción sino al procedimiento de reenganche.

    DELIMITACIÓN DE LA CONTROVERSIA

    Ahora bien, teniendo en consideración la forma como ha quedado trabada la litis, en virtud del contenido del libelo de la demanda, la contestación, la sentencia de primera instancia, y los argumentos expuestos por las partes en la audiencia de apelación, son hechos que quedan fuera de la controversia, que el ciudadano Maiki E.R. inició la relación de trabajo con la demandada en fecha 08 de octubre de 2007, ocupando el cargo de vigilante, devengando como último salario mensual Bs.F 614,79; que en fecha 04 de abril de 2008, fue despedido de manera injustificada, lo cual fue establecido mediante P.A. de fecha 22 de julio de 2008, en la cual se declaró con lugar la solicitud de reenganche y pago de salarios caídos, incoada por el demandante, y se ordenó a la patronal reponer al trabajador a sus labores habituales de trabajo con el consecuencia pago de los salarios caídos a que hubiere lugar; y que en fecha 08 de julio de 2009, el demandante recibió como pago la cantidad de Bs.F 3.500,00 por parte de la empresa demandada por concepto de prestaciones a título de finiquito, hechos que quedan fuera de la controversia, la cual se encuentra limitada a determinar:

    La antigüedad del ciudadano Maiki E.R., esto es, si efectivamente debe tomarse en consideración para el cálculo de lo correspondiente a sus prestaciones sociales y demás conceptos laborales desde el 8 de octubre de 2007 hasta el 4 de abril de 2008, (fecha en la cual fue despedido injustificadamente), lo que se traduce en un tiempo de servicios prestados de 5 meses y 27 días, en virtud de que en la presente causa según arguye la parte demandada recurrente, nunca hubo persistencia en el despido, o por el contrario, debe aplicarse lo establecido por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia de fecha 05 de mayo de 2009, con ponencia de la Magistrado Dra. C.E.P.d.R., en la cual de existir un juicio de estabilidad laboral, ordenando el reenganche de un trabajador despido injustificadamente, si el patrono persiste en su despido, el lapso transcurrido en el procedimiento de estabilidad laboral, debe computarse como prestación efectiva del servicio para el cálculo de las prestaciones sociales y demás conceptos laborales, todo ello, en virtud que la demandada, arguye que no existió tal persistencia en el despido de su parte, sino que el demandante por su propia voluntad desistió en fecha 08 de julio de 2009 del procedimiento de reenganche, para lo cual se debe analizar si existió persistencia o no en el despido, tomando en consideración que es un hecho admitido que el actor desistió del procedimiento de reenganche, no obstante, debe determinarse la causa por la cual voluntariamente lo hizo. Así se establece.-

    Respecto a las horas extras y días feriados reclamados por el demandante, observa este Tribunal que fueron declarados improcedentes por el tribunal a quo, sin que la parte demandante apelara de dicha decisión, lo que hace entender que se encuentra conforme. Así se establece.

    De este modo, se procede a valorar las pruebas promovidas por las partes:

    Pruebas de la parte demandante

  7. - Prueba documental:

    Original de P.A. N° 213 de fecha 22 de julio de 2008, dictada por la Inspectoría del Trabajo de Maracaibo, la cual corre inserta a los folios 43 al 52, ambos inclusive, observando el Tribunal que no fue atacada por la contraparte, por lo que se le otorga pleno valor probatorio, evidenciándose que se declaró con lugar la solicitud de reenganche y pago de salarios caídos, intentada por el ciudadano MAIKI E.R.B. en contra de la hoy demandada SOCIEDAD MERCANTIL GRUPO TOTAL 99, C.A. Así se decide.-

    Original y copia simple de recibos de pago de salarios comprendidos en pagos quincenales desde los meses de octubre de 2007 a marzo de 2008, excluyéndose febrero de 2008, los cuales corren insertos a los folios 73 al 93, ambos inclusive, observando el Tribunal que no fueron atacados por la contraparte, por lo que se les otorga pleno valor probatorio, de los cuales se determina el sueldo devengado por el demandante en la cantidad de Bs.F 614,79 así como otras asignaciones devengadas de manera quincenal, asimismo, se evidencia el pago correspondiente al bono de alimentación y deducción del mismo por ausencia del demandante para el período cancelado (04.01.2008).

    Original de recibo de pago de utilidades, el cual corre inserto al folio 94 del expediente, observándose que no fue atacado por la contraparte, por lo que se le otorga pleno valor probatorio, evidenciándose el pago por concepto de utilidades para el 14 de diciembre de 2007 por la cantidad de 2,50 días para un total de Bs. 51.233,00, expresados en el cono monetario vigente para aquella época.

    Copia simple de pago de honorarios profesionales de fecha 31 de octubre de 2007, el cual corre inserto al folio 95 del expediente, al respecto se observa que la representación judicial de la parte demandada señala que este documento aparece dos veces en actas y que corresponde al inicio de la relación laboral, siendo que los siguientes recibos de pago ya no hacen referencia a la leyenda de “honorarios profesionales”, ahora bien, visto que no fue atacado por la contraparte, se le otorga pleno valor probatorio, evidenciándose igualmente un salario quincenal por la cantidad de Bs. 307.395,00 desde el inicio de la relación de trabajo.

    Copia simple de cheques emitidos por la empresa demandada a favor del demandante, los cuales corren insertos al folio 96 del expediente, observando que no fueron atacados por la contraparte, por lo que se les otorga pleno valor probatorio, evidenciándose que la demandada canceló al demandante en fecha 29 de junio de 2009, la cantidad de Bs.F 3.282,16 y en fecha 26 de junio de 2009 Bs.F 240,42 correspondiente al fideicomiso, para un total de 3.522,60.

    Copia simple de registro de Asegurado o Forma 14-02, el cual corre inserto al folio 97 del expediente, observando el Tribunal que no fue atacado por la contraparte, no obstante, es desechado del proceso, por cuanto no aporta elementos probatorios que coadyuven a dirimir la presente controversia. Así se decide.-

  8. - Promovió la prueba de exhibición, a los fines que la demandada exhiba los recibos de pago de todo el tiempo afirmado de prestación de servicios del demandante MAIKI E.R.B.. Al respecto se observa que la parte demandada promovió y consignó todos los recibos de pagos desde el inicio de la relación de trabajo, hasta su finalización, es decir, desde el mes de octubre de 2007 al mes de abril de 2008 incluyendo el mes de febrero, que no había sido consignado por la parte demandante, por lo tanto al referirse a los mismos recibos de pago, este Tribunal les otorga pleno valor probatorio, sobre los cuales ya se pronunció esta Alzada supra.

  9. - Promovió la prueba de informes dirigida a la INSPECTORIA DEL TRABAJO, adscrita al Ministerio el Trabajo y Seguridad Social de la República Bolivariana de Venezuela, con sede en el Palacio de los Eventos ubicado al lado del Hotel Maruma, en la Circunvalación N° 2, de esta ciudad; y a la CAJA REGIONAL DEL INSTITUTO VENEZOLANO DE LOS SEGUROS SOCIALES oficina ubicada en el Edificio CUSA, con la avenida 15 Delicias, para que informe sobre los particulares solicitados en el escrito de promoción de pruebas, observando el Tribunal que no constan en el expediente las resultas de las referida prueba, en consecuencia, no existe elemento probatorio sobre el cual deba pronunciarse la Alzada.

  10. - Promovió la testimonial jurada de los ciudadanos: L.O., A.E.A. y R.J.V., los cuales no comparecieron en la oportunidad legar correspondiente a rendir su testimonio, en consecuencia, este Tribunal no cuenta con elemento probatorio sobre el cual pronunciarse.

    Pruebas de la parte demandada

  11. - Invocó el mérito favorable que arrojan las actas, lo cual no es un medio de prueba, sino una solicitud que el juez está en el deber de aplicar de oficio siempre, sin necesidad de alegación de parte, siendo una pretensión de la parte en base a su misma necesidad de resultar favorecida en la valoración de los elementos probatorios existentes en el proceso con base al principio de la comunidad de la prueba, razón por la cual al no ser promovido un medio susceptible de valoración, este Tribunal no tiene elemento alguno que valorar.

  12. - Prueba documental:

    Comprobante de egreso de fecha 08 de julio de 2009, en el que se desprende que el demandante recibió la cantidad de Bs.F 3.282,16, correspondiente a su liquidación de prestaciones sociales, el cual corre inserto al folio 1014 del expediente, observando el Tribunal que la referida documental no fue atacada por la contraparte, por lo que se le otorga pleno valor probatorio, evidenciándose la cantidad cancelada al demandante en fecha 08 de julio de 2009 por concepto de liquidación.

    Original de comprobante de liquidación de fideicomiso del Banco Venezolano de Crédito, por la cantidad de Bs.F.240,42, de fecha 25 de junio de 2009, el cual corre inserto al folio 102 del expediente, observando que no fue atacado por la contraparte, por lo que se le otorga pleno valor probatorio, evidenciándose que el demandante recibió a su entera satisfacción el saldo neto de su fondo fiduciario constituto entre los trabajadores de la empresa demandada y el Venezolano de Crédito, S.A., Banco Universal.

    Original de comprobante de liquidación de prestaciones sociales por culminación del contrato por la cantidad de Bs.F 3.500,00 menos las deducciones efectuadas por la cantidad de Bs.F 217,46, para un total a cancelar de Bs.F 3.82,16, monto éste que se corresponde tanto con el cheque promovido por el actor así como el comprobante de egreso por liquidación promovido por la parte demandada, sin embargo, fue atacada por la parte demandante, por cuanto la referida documental que corre inserta al folio 103 del expediente por carecer de la firma del demandante, sin embargo, observa el Tribunal que el monto a que se refiere el comprobante de liquidación, se corresponde con el monto del comprobante de egreso que si fue reconocido por el demandante y con la copia del cheque emitido contra el Banco Fondo Común que fue consignado por el mismo actor (f.96), por lo cual, este Tribunal le atribuye valor probatorio de los conceptos a que se refieren las cantidades de dinero que el demandante recibió de la empresa demandada en fecha 08 de julio de 2009.

    Original de recibos de pago de salario correspondiente al demandante, que corren insertos a los folios 104 al 113, ambos inclusive, sobre los cuales ya se pronunció esta Alzada supra.

    Original de diligencia de fecha 08 de julio de 2009, suscrita por el demandante, asistido de la abogada D.R.; dirigida y consignada en el Expediente Administrativo N°042-2008-01-00596, señalando que en virtud de que recibió de la empresa el monto total correspondiente a sus prestaciones sociales y dado que no desea reengancharse en la empresa demandada, es por lo desiste del procedimiento de reenganche y solicita así el cierre definitivo del expediente. Al respecto, se observa que la referida documental corre inserta al folio 114 del expediente, y no fue atacada por la contraparte por lo que se le otorga valor probatorio, evidenciándose que transcurrido aproximadamente un año de haberse dictado p.a. en la cual se declaró con lugar el reenganche y pago de salario caídos a favor del demandante, éste “en virtud de haber recibido de la empresa el monto total de sus prestaciones sociales”, desistió de procedimiento de reenganche más no el del cobro de los salarios caídos que en derecho le corresponden así como cualquier diferencia que considere exista a su favor.

    Ahora bien, el Tribunal a quo hizo uso del artículo 103 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, procediendo a tomar la declaración de parte del ciudadano MAIKI ROSALES, quien manifestó respecto al contenido de recibo o constancia de pago de liquidación de conceptos laborales que no lo recordaba, lo cual no aporta elementos que coadyuven a dirimir la presente controversia, sin embargo, fue reconocido en el libelo de demanda que recibió por parte de la empresa la cantidad de Bs.F 3.500,00, lo cual será tomado en cuenta por este Tribunal, a los fines de deducirlos de cualquier cantidad que resulte a favor del demandante.

    DE LAS CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL SUPERIOR

    PARA DECIDIR

    A.l.p.q. constan en actas, el Tribunal, para decidir, observa:

    En el presente caso el thema decidendum se circunscribió en determinar si existió o no en la presente causa, persistencia en el despido del demandante por parte de la demandada o si por el contrario, al desistir voluntariamente el ciudadano Maiki Rosales en fecha 08 de julio de 2009 al procedimiento de reenganche, el tiempo transcurrido en el procedimiento de estabilidad laboral a partir del 05 de mayo de 2009, no le debe ser computado como prestación efectiva de servicio para el cálculo de sus prestaciones sociales y demás conceptos laborales, tal como lo pretende la parte demandada.

    Al respecto, se observa que en la presente causa, quedó admitida la existencia de la relación laboral entre el ciudadano Maiki Rosales y la sociedad mercantil TOTAL 99, C.A., así como la fecha de inicio y finalización de la relación laboral que se efectuó en fecha 04 de abril de 2008 mediante despido injustificado, incoando el actor procedimiento de reenganche y pago de salarios caídos el cual fue declarado con lugar mediante P.A. de fecha 22 de julio de 2008, decisión respecto a la cual no se ejerció ningún recurso, quedando en consecuencia firme, sin que se evidenciara de autos que habiendo transcurrido aproximadamente 1 año después la parte demandada hubiere cumplido con lo ordenado por el Inspector del Trabajo, todo por el contrario, de los argumentos expuestos por la representación judicial de la sociedad mercantil TOTAL 99, C.A., en la contestación de la demanda claramente se desprende que al momento de refutar los conceptos y montos peticionados por el demandante en el libelo de demanda, ésta admite de manera expresa no adeudarle al ciudadano Maiki E.R.B. los conceptos referidos al preaviso e indemnización sustitutiva de preaviso, por cuanto al pagar las prestaciones sociales entregó al demandante la cantidad correspondiente a los referidos conceptos contenidos en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, promoviendo a tales efectos una documental denominada “liquidación de prestaciones sociales por culminación del contrato de trabajo”, la cual discriminaba los conceptos y montos correspondientes al actor, y en virtud del cual éste recibió tal como fue reconocido y demostrado la cantidad de Bs.F 3.282,16, documental que fue promovida por la propia parte demandada, y en la cual se especifica que el motivo de la terminación de la relación de trabajo fue el despedido injustificado, procediendo a calcular las indemnizaciones por despido injustificado antes mencionadas con base al artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, lo cual si bien no se encuentra firmado por el actor sino únicamente por representantes de la empresa demandada, no se puede obviar, que independientemente de reconocer o no el demandante la documental o proceder a atacarla como ocurrió en la presente causa, ello demuestra un reconocimiento expreso por parte de la empresa demandada en cuanto a que la cantidad de Bs.F 3.282,16, que fue, como se mencionó anteriormente, reconocida por el demandante, fue por concepto de liquidación de prestaciones sociales y otros conceptos laborales, siendo cancelados el 29 de junio de 2009 y cobrado por el demandante el 08 de julio de 2009 (folios 96 y 101).

    Al respecto, el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo dispone lo siguiente:

    Si el patrono persiste en su propósito de despedir al trabajador, deberá pagarle adicionalmente a lo contemplado en el artículo 108 de esta Ley, además de los salarios que hubiere dejado de percibir durante el procedimiento, una indemnización equivalente…

    La interpretación del encabezamiento del artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, permite concluir que el patrono tiene la facultad de insistir en despedir al trabajador, caso en el cual deberá pagarle además de lo establecido en el artículo 108 de la Ley, las indemnizaciones por despido injustificado y el pago sustitutivo del preaviso, contemplados en el mismo artículo 125 eiusdem.

    Así las cosas, se tiene que, en la presente causa, lejos de evidenciarse el ánimo de la parte demandada en cumplir con la p.a. de fecha 22 de julio de 2009, se logró comprobar tal como ella misma lo admitió y reconoció que efectivamente procedió a persistir en el despido del demandante al cancelar sus prestaciones sociales incluyendo las indemnizaciones previstas en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, las cuales proceden sólo cuando el patrono persiste en su propósito de despedir al trabajador, promoviendo documentales a los fines de sustentar sus afirmaciones contenidas en la contestación de la demanda.

    Dentro de este mismo orden de ideas, se observa que no es sino hasta el 08 de julio de 2009, cuando el demandante mediante diligencia dirigida a la Sala de Fuero de la Inspectoría del Trabajo de Maracaibo, Estado Zulia, expuso que desistía del procedimiento de reenganche en virtud de haber recibido de la empresa demandada el monto total correspondiente a sus prestaciones sociales y no deseaba reengancharse.

    Al respecto, la Sala de Casación social, mediante sentencia Nro. 1149 de fecha 19 de octubre de 2010 estableció que la declaratoria con lugar de la solicitud de reenganche peticionada por el trabajador, concretizada en la p.a., reconoce la existencia dentro de su esfera jurídica del derecho a permanecer en su cargo, vale decir, la declaratoria de inamovilidad, y propugna también este precedente jurisprudencial que mientras este no pueda concretar este derecho a ser reenganchado, la p.a. mantiene plena vigencia o efectividad hasta que haya una renuncia tácita o expresa por parte de su titular, y que esta abdicación puede ocurrir de dos maneras, una vez agotados los mecanismos para lograr su ejecución o cuanto sin agotarlos, el trabajador demanda por prestaciones sociales, y no es hasta este momento cuando se tienen por renunciados los derechos que dimanan de este acto administrativo, y debe ser considerada terminada la relación de trabajo.

    En la presente causa no se verificó que se hubieren agotados los mecanismos para lograr la ejecución del procedimiento de reenganche, sin embargo, aún cuando no se hubieren agotado, se verificó que transcurrió un año sin que el demandante fuere restituido a sus labores habituales, por lo que bien podía renunciar al derecho de reenganche, el cual lo hizo previa persistencia en el despido por parte de la empresa demandada al cancelarle lo que consideró sus prestaciones sociales incluyendo las indemnizaciones establecidas en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, tal como se desprende de las actas, siendo que en virtud de ello, lógicamente al haber aceptado el actor la cantidad que le fue entregada se entendía que renunciaba al reenganche, en consecuencia, se tiene que hasta esa fecha se considera terminada la relación de trabajo, esto es, hasta el 08 de julio de 2009, la cual culminó no por el desistimiento voluntario del demandante sino por la persistencia en el despido por parte de la demandada. Así se establece.-

    Establecido lo anterior, resulta preciso señalar lo establecido por la Sala de Casación Social en sentencia Nro. 673 de fecha 05 de mayo de 2009, con ponencia de la Magistrado Dra. C.E.P.d.R., en la cual se cambió el criterio respecto a que durante el procedimiento de calificación de despido, no se computaba la antigüedad y demás conceptos laborales, y señaló que sí debe computarse como prestación efectiva del servicio para el cálculo de las prestaciones sociales y demás conceptos laborales. Fijando así un cambio de criterio. Al respecto se transcribe el siguiente extracto:

    En sintonía con los argumentos precedentemente expuestos, y en aras de garantizar la seguridad jurídica que debe procurarse en todo Estado de Derecho, establece esta Sala de Casación Social que a partir de la publicación del presente fallo, en los juicios de estabilidad laboral, ordenado el reenganche de un trabajador despedido injustificadamente, si el patrono persiste en su despido, debe pagarle los salarios caídos desde el momento del despido hasta el momento en que insiste en el mismo; adicionalmente deberá pagarle la indemnización de antigüedad e indemnización sustitutiva del preaviso (artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo), la prestación de antigüedad, vacaciones y participación en los beneficios o utilidades, hasta el momento de la persistencia en el despido, por cuanto el lapso transcurrido en el procedimiento de estabilidad laboral, sí debe computarse como prestación efectiva del servicio para el cálculo de las prestaciones sociales y demás conceptos laborales.

    Establecido lo anterior, esta Sala de Casación Social abandona el criterio hasta ahora imperante, en relación a que el pago de las prestaciones sociales y demás conceptos laborales, se calculaban hasta el momento en que el trabajador dejaba de prestar servicios, y no hasta el momento de la persistencia en el despido, y en consecuencia, a partir de la publicación del presente fallo, incluyendo el caso examinado, cambia el criterio al respecto, esto es, que en los juicios de estabilidad laboral, ordenado el reenganche de un trabajador despedido injustificadamente, si el patrono persiste en su despido, el lapso transcurrido en el procedimiento de estabilidad laboral, debe computarse como prestación efectiva del servicio para el cálculo de las prestaciones sociales y demás conceptos laborales. Así se decide.

    (Subrayado de este Tribunal Superior)

    De modo que, el procedimiento de calificación y hasta la persistencia en el despido se toman en cuenta como tiempo efectivo de prestación de servicios y ello es a partir del 05 de mayo de 2009.

    Ahora bien, en la presente causa, el ciudadano Maiki Rosales, inició sus labores en fecha 08 de octubre de 2007 y fue despedido el 04 de abril de 2008, asimismo, la P.A. que declaró con lugar el reenganche y pago de salario caídos fue dictada en fecha 22 de julio de 2008, culminando la relación de trabajo el 08 de julio de 2009, en virtud de la persistencia en el despido de la parte demandada y consecuente desistimiento del procedimiento de reenganche por parte del demandante, al haber aceptado la cantidad de Bs.F 3.282,18 por concepto de prestaciones sociales y demás beneficios laborales.

    De tal manera que desde el 04 de abril de 2008, fecha de la culminación de la prestación efectiva de servicios, y el 05 de mayo de 2009, fecha de la publicación de la antes señalada sentencia de la Sala de Casación Social, no se ha de tomar en cuenta dicho lapso; empero a partir del 05 de mayo de 2009 al 08 de julio de 2009, fecha en que el trabajador manifiesta recibir dinero de la ex patronal y desiste del procedimiento del reenganche; siendo que el referido lapso es de dos meses y tres días se ha de tener presente a los efectos del pago de vacaciones, utilidades, antigüedad e indemnizaciones por despido injustificado. Así se establece.

    En cuanto a la causa de terminación de la relación de trabajo, se tiene que, se debió a un despido injustificado, tomando en consideración la P.A. de fecha 22 de julio de 2008, en relación a la cual no consta en actas se intentara recurso de nulidad ni que se hayan suspendido los efectos del acto administrativo, así como también por haber insistido la demandada en el despido del demandante al pagarle los conceptos referidos al despido injustidficado. Así se establece.

    Ahora bien, este Tribunal procederá a calcular los conceptos y montos que en derecho le corresponde al ciudadano Maiki E.R.B., para lo cual resulta lo siguiente:

    Fecha de inicio de la relación laboral 08 de octubre de 2007

    Fecha del despido injustificado 04 de abril de 2008

    Fecha de la P.A. que declaró con lugar el reenganche y pago de salarios caídos 22 de julio de 2008

    Fecha de la sentencia Nro. 673 de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia 05 de mayo de 2009

    Fecha de persistencia en el despido por parte del patrono 08 de julio de 2009

    Tiempo efectivamente laborado 7 meses y 30 días

    Motivo de terminación de la relación de trabajo Despido injustificado

    Último salario básico devengado Bs.F 614,79 / 30 días = Bs.F 20,49

    Salario integral = salario normal +alícuota de bono vacacional + alícuota de utilidades A.B.V: Bs.F 20,49 x 7 días / 360 días = Bs.F 0,40

    A.U: Bs.F 20,49 x 15 días / 360 días = Bs.F 0,85

    S.I = Bs.F 20,49 + Bs.F 0,40 + Bs.F 0,85 = Bs.F 21,74

    Cabe destacar que el Tribunal a quo declaró como tiempo efectivo 7 meses y 28 días y con base a este tiempo efectuó los cálculos correspondientes al demandante, en virtud de ello, este Tribunal igualmente tomará en cuenta dicho tiempo en virtud del principio de la prohibición de la non reformatio in pejus, pues habiendo sido declarada parcialmente con lugar la demanda, el demandante se conformó con la decisión, y le está vedado al tribunal reformar la sentencia en perjuicio del único apelante. Así se establece.-

  13. - Prestación de antigüedad: de conformidad con el Parágrafo Primero del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, el trabajador tendrá derecho a una prestación de antigüedad equivalente a 45 días de salario si la antigüedad excediere de 6 meses y no fuere mayor de un año, así pues, tomando en consideración la antigüedad del trabajador de 7 meses y 28 días (como fue declarado por el a quo), le corresponde 45 días a razón de un salario integral de Bs.F 21,74 = Bs.F 978,30.

  14. - Indemnización por despido e Indemnización sustitutiva del preaviso (artículo 125 de la LOT): De conformidad con el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, si el patrono persiste en su propósito de despedir al trabajador, deberá pagarle adicionalmente a lo contemplado en el artículo 108 de la Ley, además de los salarios que hubiere dejado de percibir durante el procedimiento, una indemnización equivalente a treinta (30) días de salario por cada año de antigüedad o fracción superior de seis (6) meses, hasta un máximo de ciento cincuenta (150) días de salario.

    Así pues, habiendo laborado el actor por un tiempo de 7 meses y 28 días le corresponden 30 días a razón de Bs.F 21,74, y arroja la cantidad Bs.F 652,20.

    Igualmente le corresponde adicionalmente a la trabajadora una indemnización sustitutiva del preaviso previsto en el artículo 104 de la Ley de 30 días de salario, cuando fuere superior a 6 meses y menos de un año, en consecuencia, habiendo laborado el actor por un tiempo de 7 meses y 28 días, le corresponden 30 días a razón de Bs.F 21,74, y arroja la cantidad Bs.F 652,20.

    Total indemnizaciones del artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo:………………………………………………..………..Bs.F 1.304,40.

  15. - Vacaciones y bono vacacional fraccionados: de conformidad con los artículos 219, 223 y 225 de la Ley Orgánica del Trabajo, le corresponde 15 días de vacaciones y 7 días de bono vacacional, sin embargo debe calcularse conforme a la fracción de 7 meses efectivamente laborados, es decir:

    Vacaciones Fraccionadas: 7 meses x 15 días / 12 meses = 8,75 días x Bs. f. 20,49 = Bs.f. 179,29

    Bono vacacional fraccionado: 7 meses x 7 días / 12 meses = 4,08 días x Bs. f. 20,49= Bs.f. 83,60

    Total vacaciones y bono vacacional fraccionado:…………... Bs.F 262,89.

  16. - Utilidades: De conformidad con el artículo 174 de la Ley Orgánica del Trabajo, le corresponde en virtud de haber laborado por un período de 7 meses, lo siguiente:

    7 meses x 15 días / 12 meses = 8,75 días x Bs. f. 20,49 = Bs. F. 179,29

  17. - Salarios caídos: Se toman en cuenta desde la fecha del despido, es decir, 04 de abril de 2008, hasta la fecha en que el demandante recibió el pago por conceptos de prestaciones sociales, es decir, el 08 de julio de 2009. En consecuencia corresponden 460 días que al salario normal de Bs.F 20,49, arroja un total de Bs. F. 9.425,40.

  18. - Beneficio de alimentación: En referencia, al concepto de Beneficio de Alimentación, el demandante lo reclama en base a 26 días del mes de abril de 2008, y los 30 o 31 días de los meses subsiguientes, según el caso, hasta llegar al mes de agosto de 2009 inclusive, reclamando el total de 3.125,50, según el petitum, sin embargo, de la suma de lo reclamado, se evidencia la cantidad de Bs.F 5.920,00, cantidad que logra utilizando el 0,25% del valor de la Unidad Tributaria de Bs.F.46,00 es decir, la base cálculo de Bs.F 11,50.

    La parte demandada, rechaza la procedencia de lo reclamado, afirmando que de los recibos de pago se desprende el pago del beneficio de alimentación, es decir, durante el tiempo de efectiva prestación de servicio.

    Se discute entonces el beneficio de alimentación con posterioridad a la fecha de despido el 04 de abril de 2008.

    Se considera menester precisar que en virtud de la prohibición contenida en el artículo 4, parágrafo único de la referida Ley que regula el beneficio de Alimentación para los Trabajadores, en ningún caso dicho beneficio deberá ser cancelado en dinero, empero, la mencionada prohibición legal está dirigida al otorgamiento del beneficio durante la existencia de la relación laboral, puesto que persigue que el mismo no se desnaturalice, pues al ser cancelado en dinero puede ser usado para fines distintos al previsto en la Ley. No obstante, una vez terminada la misma, y dado el incumplimiento del patrono en cuanto a proveer este beneficio, la obligación contenida en dicha Ley especial se transforma en una obligación de dar, de otorgarle al trabajador el monto del dinero respectivo a título de indemnización, equivalente a la provisión total o parcial de alimentos que no recibió durante cada jornada trabajada, mientras duró la relación de trabajo, y es por ello es posible la reclamación a la empresa demandada al pago en efectivo de lo que corresponda a la actora por el referido beneficio.

    El artículo 36 del Reglamento de la Ley de Alimentación para los Trabajadores, promulgada mediante decreto N° 4.448 de fecha 28 de abril de 2006, al tenor establece:

    Si durante la relación de trabajo en empleador no hubiere cumplido con el beneficio de alimentación, estará obligado a otorgarlo retroactivamente al trabajador o trabajadora desde el momento en que haya nacido la obligación a través de la entrega de cupones, tickets o tarjetas electrónicas de alimentación, independientemente de la modalidad elegida.

    En caso de terminación de la relación de trabajo por cualquier causa, sin que el empleador o empleadora haya cumplido con el beneficio de alimentación, deberá pagarle al trabajador o trabajadora, a titulo de indemnización lo que le adeude por este concepto en dinero efectivo.

    En ambos casos el cumplimiento retroactivo será con base en el valor de la unidad tributaria vigente al momento en que se verifique el cumplimiento

    En la presente causa, se tiene que conforme al Reglamento de la Ley de Alimentación, en su artículo 19, se ha de pagar el beneficio cuando la prestación de servicios se vea interrumpida por razones ajenas al trabajador, y en el caso bajo estudio, evidente es que los días reclamados, referidos al tiempo que transcurrió entre el despido de fecha 04 de abril de 2008 y el 08 de julio de 2009, no son atribuibles al trabajador, sino a la patronal. Se indica que en principio, pues, el despido es un acto de voluntad de la ex patronal, empero una vez lograda la P.A. en fecha 22 de julio de 2008, es hasta ahí que se computa el Beneficio de Alimentación, conforme a la jurisprudencia vigente a la fecha de los hechos.

    Aparte de lo anterior, también es de destacar que en condiciones normales el beneficio de alimentación se cancela por jornada trabajada, lo que traduce que los días de trabajo no laborados por culpa de la patronal deben ser cancelados por el patrono, no así los días no laborables.

    En tal sentido, siendo que el horario o jornada de trabajo era de de seis (6) días a la semana, con un día libre rotativo, ello traduce seis días de beneficio de alimentación por semana, siendo que el día de descanso no es remunerado con el beneficio. De modo que entre el 04 de abril de 2008 fecha del despido, y el 22 de julio de 2008, fecha de la Providencia que ordenó el reenganche, transcurrieron 113 días, equivalentes a 16,14 semanas (113 entre 7), es decir, 16 días de descanso, y el resto de labores, lo que arroja 96,86 días de beneficio de alimentación, que al no haber sido cancelados de manera oportuna se han de pagar tomando en cuenta el valor de la Unidad Tributaria vigente en el día de efectivo pago, que a la fecha de la sentencia de primera instancia era de Bs. F 65,00, y cuyo 0,25 % es de Bs.F16,25.

    Así, multiplicados por los 96,86 días por 16,25 arroja el monto de Bs. F.1.573,97, que adeuda la demandada SOCIEDAD MERCANTIL GRUPO TOTAL 99, C.A., al demandante MAIKI E.R.B., por el concepto en referencia, y que deberá ser actualizado al valor de la unidad tributaria vigente para el momento del pago efectivo.

    Los conceptos y montos anteriormente discriminados, arrojan la cantidad de bolívares fuertes 13 mil 724 con 25 céntimos, de la cual se debe deducir la cantidad de bolívares fuertes 3 mil 522 con 58 céntimos recibida por el demandante, lo que arroja un total a favor del actor de bolívares fuertes 10 mil 201 con 67 céntimos.

    Intereses sobre la prestación de antigüedad

    No habiendo quedado establecido que al demandante se le hubiesen pagado intereses sobre la prestación de antigüedad, previstos en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, se condena a la parte demandada a su pago a la parte actora, cuyo monto se determinará mediante experticia complementaria al fallo.

    Para la determinación de los intereses sobre al prestación de antigüedad, el perito, calculará los intereses considerando la tasa promedio entre activa y la pasiva, determinada por el Banco Central de Venezuela, tomando como referencia los 6 principales bancos comerciales y universales del país, capitalizando los intereses, tomando en consideración las pautas legales para el período comprendido entre el 08 de octubre de 2007 y el 04 de abril de 2008 y desde el 05 de mayo al 08 de julio de 2009, teniendo en consideración que el demandante recibió un pago de prestación de antigüedad de Bs. f. 326,19 el 08 de julio de 2009 y que mantenía en fideicomiso en el Banco Venezolano de Crédito de Bs. f. 240,42 que recibió el 26 de junio de 2009.

    Intereses de mora y corrección monetaria

    De conformidad con el artículo 92 constitucional, se ordena el pago de los intereses de mora de la prestación de antigüedad, calculados desde la fecha de la finalización de la relación de trabajo por la persistencia en el despido, el 08 de julio de 2009, hasta la fecha en que el presente fallo quede definitivamente firme, cuantificados a través de una experticia complementaria del fallo. Para su cálculo no operará el sistema de capitalización de los propios intereses, ni serán objeto de indexación.

    Los intereses moratorios serán calculados de conformidad con el artículo 108 literal c) de la Ley Orgánica del Trabajo por un único perito designado por el Tribunal de Sustanciación, Mediación y Ejecución, si las partes no pudieren acordarse en su designación.

    Se ordena la corrección monetaria de dicho concepto, es decir, del concepto de prestación de antigüedad también desde la fecha de finalización de la relación laboral.

    Respecto al resto de los conceptos condenados, se ordena el pago de los intereses moratorios, calculados desde la fecha de finalización de la relación de trabajo el 08 de julio de 2009 y, la corrección monetaria, desde la fecha de notificación de la demandada el 20 de abril de 2010, conforme al criterio sostenido por la Sala de Casación Social en sentencia 1841 de fecha 11 de noviembre del año 2008, hasta que el fallo quede definitivamente firme, salvo los salarios caídos que no son objeto de indexación, y el beneficio de alimentación contemplado en la Ley de Alimentación para los Trabajadores. Dicha corrección monetaria será determinada mediante experticia complementaria del fallo, y en cuanto a la base de cálculo, el perito ajustará su dictamen a los índices de precios al consumidor para el Área Metropolitana de Caracas, conforme a los respectivos boletines emitidos por el Banco Central de Venezuela.

    Se excluirá del cómputo de la corrección monetaria, el lapso en que el proceso haya estado suspendido por acuerdo de las partes o haya estado paralizado por motivos no imputables a ellas, caso fortuito o fuerza mayor, tales como vacaciones o receso judicial.

    En caso de falta de cumplimiento voluntario de este fallo, se ordena la indexación y los intereses de mora sobre las cantidades ordenadas a pagar a la parte demandada, a la luz de lo dispuesto en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, esto es, cuando el demandado no cumpliere voluntariamente con la sentencia, debiendo calcularse desde el decreto de ejecución del fallo hasta su efectiva materialización, es decir, la oportunidad de pago efectivo, mediante un único experto que será designado por el Tribunal de Ejecución, si las partes no pudieren acordarlo, tomando en cuenta las tasas de interés y de inflación fijadas por el Banco Central de Venezuela para cada período de pago. Así se resuelve.

    En razón de lo anteriormente expuesto, surge el fallo desestimatorio del recurso de apelación ejercido por la parte demandada, por lo que resolviendo el asunto sometido a apelación, en el dispositivo del fallo se declarará parcialmente con lugar la demanda, confirmando el fallo apelado en cuanto a que los conceptos condenados por el a-quo, igualmente fueron condenados por esta Alzada, independientemente de su cuantía, imponiendo a la demandada el pago de las costas del recurso. Así se decide.

    DECISIÓN

    En nombre de la República Bolivariana de Venezuela, este Juzgado Superior Segundo del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en el ejercicio de sus facultades legales, administrando justicia por autoridad de la Ley, declara:

    1) SIN LUGAR el recurso de apelación ejercido por la parte demandada, contra la decisión de fecha 25 de enero de 2011, dictada por el Tribunal Quinto de Primera Instancia de Juicio para el Nuevo Régimen Procesal y Transitorio del Circuito Judicial del Trabajo del Estado Zulia, con sede en Maracaibo.

    2) PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda interpuesta por el ciudadano MAIKI E.R.B. frente a la sociedad mercantil GRUPO TOTAL 99, C.A.

    En consecuencia, se condena a la demandada a pagar al actor la cantidad de bolívares fuertes 10 mil 201 con 67 céntimos, por los conceptos especificados en la parte motiva del presente fallo, los intereses de la prestación de antigüedad, los intereses moratorios y la corrección monetaria.

    3) SE CONFIRMA el fallo apelado.

    4) SE CONDENA en costas procesales a la parte demandada recurrente de conformidad con el artículo 60 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

    Publíquese y regístrese.

    Dada en Maracaibo a veintiuno de marzo de dos mil once. Año 200º de la Independencia y 152º de la Federación.

    El JUEZ,

    L.S. (Fdo.)

    ________________________________

    M.A.U.H.,

    La Secretaria,

    (fdo.)

    _____________________________

    L.P.O.

    Publicada en el mismo día de su fecha, siendo las 11:47 horas, quedó registrada bajo el No. PJ0152011000037

    La Secretaria,

    L.S. (Fdo.)

    _______________________________

    L.P.O.

    MAUH/jmla

    VP01-R-2011-000050

    REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

    PODER JUDICIAL

    TRIBUNAL SUPERIOR DEL CIRCUITO JUDICIAL LABORAL DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA

    Maracaibo, 21 de marzo de dos mil once

    200º y 152º

    ASUNTO: VP01-R-2011-000050

    Quien suscribe, Secretaria del Juzgado Superior Segundo del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, Abogada L.P.O., certifica que: Hecha la confrontación de estas copias con sus originales, se encuentra que es fiel y exacta, de lo cual doy fe.

    L.P.O.

    SECRETARIA

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