Decisión nº WP01-R-2014-000204 de Corte de Apelaciones de Vargas, de 3 de Abril de 2014

BLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

CORTE DE APELACIONES EN PENAL ORDINARIO,

RESPONSABILIDAD PENAL DE ADOLESCENTES Y VIOLENCIA CONTRA LA MUJER CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO VARGAS

Macuto, 03 de Abril de 2014

203º y 155°

Asunto Principal: WP01-P-2014-002418

Recurso: WP01-R-2014-000204

Corresponde a esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Vargas, conocer del recurso de apelación por EFECTO SUSPENSIVO de conformidad a lo establecido en el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, interpuesto por la Fiscal Auxiliar de Flagrancias del Ministerio Público DRA. BELITZA MARCANO, en contra de la decisión dictada en fecha 28 de marzo de 2014, por el Juzgado Tercero de Primera Instancia Estadal y Municipal en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal del estado Vargas, mediante la cual acordó LA L.S.R. a favor del ciudadano MAIKEL J.D.P., titular de la cédula de identidad número V-24.293.297, a quien el Ministerio Público le imputó la presunta comisión de los delitos de TRÁFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS EN LA MODALIDAD DE OCULTAMIENTO, previsto y sancionado en Primer Aparte del articulo 149 de la Ley Orgánica de Drogas y POSESIÒN ILÌCITA DE ARMA DE GUERRA, previsto y sancionado en el primer aparte del artículo 111 de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones. En tal sentido a los fines de decidir previamente se OBSERVA:

DE LA AUDIENCIA PARA OÍR AL IMPUTADO

El Tribunal Tercero de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Vargas administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, emite los siguientes pronunciamientos:

…PRIMERO: Se decreta la aprehensión flagrante de los imputados MAYKEL J.D., identificado con la cédula de identidad Nº 24.293.297 y J.C.D.C., identificado con la cédula de identidad Nº 20.005.605, de conformidad con lo establecido en el artículo 44, numeral 1º (sic) de la Carta Magna y 234 del Código Orgánico Procesal Penal. SEGUNDO: Se ordena continuar la investigación por la vía del PROCEDIMIENTO ORDINARIO, de conformidad con lo establecido en el artículo 262 y 373 del Código Adjetivo Penal. TERCERO: Se acoge la precalificación jurídica dada a los hechos por el Ministerio Fiscal, en cuanto al ciudadano D.P.M.Y., el tipo penal de TRAFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS EN LA MODALIDAD DE OCULTAMIENTO, previsto y sancionado en el PRIMER APARTE artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, y POSESIÒN ILÌCITA DE ARMA DE GUERRA, previsto y sancionado en el primer aparte del artículo 111, Ley para el desarme y control de armas y municiones (sic) y en cuanto al ciudadano ACOSTA SERRANO J.C., el delito de POSESIÒN ILÌCITA DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 111 Ley para el desarme y control de armas y municiones (sic). CUARTO: Se DECLARA SIN LUGAR la solicitud realizada por el Fiscal del Ministerio Público en cuanto a la medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, así como la Medida Cautelar Sustitutiva a la Privación Judicial Preventiva de Libertad, solicitada para los ciudadanos MAYKEL J.D. y J.C.D.C.. Ahora bien, considera quien aquí decide que en el caso de marras, no se encuentran llenos los supuestos que establece el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que se DECRETA LA L.S.R., a los imputados de autos, ya que no se encuentran llenos los extremos legales contemplados en el artículo 236 numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal…

Cursante a los folios 16 al 23 de la incidencia.

DE LA APELACION DEL MINISTERIO PÚBLICO

El Ministerio Público al tomar la palabra expuso:

…Ejerzo en este acto el efecto suspensivo de conformidad con el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, en contra de la decisión decretada por este d.T., mediante el cual se le otorga la L.S.R. al imputado Maikel Y.D., toda vez que considera esta Representación Fiscal que el Tribunal de valorar los (sic) plasmado por los funcionarios actuantes en el acta policial, los cuales son elementos de convicción suficientes y concurrentes con las demás actuaciones, tales como el acta de verificación de la sustancias incautadas, registro de cadena de custodia donde se deja constancia de la cantidad de sustancias incautadas así como el peso bruto, que arroja la cantidad de QUINIENTOS QUINCE GRAMOS DE MARIHUANA (515), distribuidos como se señala en actas, además que el juez de instancia, debe conocer solamente sobre los elementos de convicción que existen en las presentes actuaciones, sin entrar a conocer en fondo de la controversia, todo vez que en el sistema acusatorio, es el Juez en funciones de juicio que debe valorar las pruebas del proceso en el subsecuente juicio oral y publico, de lo contrario se estaría violando la resiente sentencia de la sala penal signada con el Nº 171 de fecha 21-05-13, que si bien en cierto no es vinculante para el Juez de Instancia, tiene mas peso jurídico que las decisiones emanadas de las cortes de apelaciones, la cual señala entre otras cosas, que el hecho de que no haya testigo durante el procedimiento policial, los funcionarios actuantes no dejan de tener la cualidad de testigo esto tiene su fundamento en que el sistema acusatorio tiene como postulados principales la sana critica y la libre convicción, y es el Juez en funciones de Juicio con las pruebas que presenta el fiscal en su escrito acusatorio, que son entre otras, los testimonios de los funcionarios actuantes, quien los valorara en un futuro juicio oral y publico (sic), tanto como para condenar como para absolver, pero jamás sobre la base de la prueba tarifada que existía en el extinto Código de Enjuiciamiento Criminal, y del criterio de la Corte de Apelaciones en ese sentido, de tal manera, que estos testimonios deben convencer al juez para condenar o absolver al imputado de autos, razón por la cual el juez de control no se le permite valorar las pruebas, si no por el contrario apreciar el contexto en que sucedieron los hechos y si efectivamente esos hechos se subsumen en un tipo penal y si dicho procedimiento se efectúo dentro del marco legal y constitucional porque lo demás seria materia de fondo, de tal manera que la falta de testigo que corrobore el dicho de los funcionarios, no es razón para que se o9torgue (sic) l.s.r., mas aun (sic) con lo incautado en el presente procedimiento, por lo antes expuesto solicito muy respetuosamente sea declarado con lugar el presente recurso y en consecuencia se acuerde la MEDIDA DE PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, por encontrarse llenos los extremos de los artículos 236 numeral 1,2,3, 237 numerales 2, 3, parágrafo primero y 238 numeral 1 del Código Orgánico Procesal Penal, es todo…

DE LA CONTESTACION DE LA DEFENSA

Por su parte la abogada O.C., en su carácter de defensora pública Octava penal en fase de proceso expuso:

…esta defensa considera que no existe un solo elemento para revocar la decisión dictada por este Tribunal, todo vez que no se observa el dicho de testigo alguno que ratifique lo manifestado por los funcionarios, por lo que solicito sea confirmada la decisión dictada por este Juzgado y se acuerde la libertad inmediata a mis defendidos, ya que no se encuentran llenos los extremos del articulo 236 numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal, es todo…

Asimismo a los folios 16 al 23 cursa acta para oír al imputado, en donde entres otras cosas se evidencia que el ciudadano MAYKEL J.D. manifestó: “…Me acojo al precepto Constitucional., es todo…”

MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

El artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, dispone que la apelación que interponga el Ministerio Público, tendrá efecto suspensivo (en relación a la libertad del imputado declarada por el juez). Este artículo hace referencia a la apelación realizada en el acto y la Corte de Apelaciones tendrá en consideración los alegatos de la defensa, si ésta los expusiera, siendo lógico concluir que esta referencia se relaciona con el acto mediante el cual se acordó la libertad, por la cual apela el Ministerio Público. Al establecerse un plazo de cuarenta y ocho (48) horas para que la Corte de Apelaciones dicte decisión, debe observarse, que en lo atinente a dicha situación, el Legislador Patrio impuso una mayor celeridad con base a que el efecto suspensivo de la libertad se resolviera de manera expedita, sin dilación, persiguiéndose un fin de seguridad jurídica al imputado en p.d.l. o privado de ésta, por lo que cualquier dilación indebida iría en menoscabo del derecho a la libertad personal, la cual es una garantía de rango constitucional…”

Analizada la situación fáctica presentada en el caso sometido a nuestro conocimiento, estimamos oportuno acotar que en relación a la constitucionalidad del recurso de apelación con efecto suspensivo, esta Alzada se permite traer a colación la sentencia de fecha 05/05/2005, Exp. 04-2615 de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en la cual se estableció:

…la Sala estima pertinente la acotación de que, en el proceso penal, conforme el principio general del efecto suspensivo que establece el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, la interposición del recurso de apelación suspende la ejecución de la decisión que otorgó la libertad o una medida sustitutiva de la privativa de libertad, con la sola excepción de que el hecho punible que se impute merezca una pena privativa de libertad menor de tres años, en su límite máximo, y el imputado no tenga antecedentes penales. En el presente asunto, la libertad que acordó la juez de control, en virtud de la apelación que fue ejercida por el representante del Ministerio Público, se encontraba sometida al referido efecto suspensivo, ya que los hechos que se imputaron a los quejosos merecen una pena privativa de libertad superior a tres años…

(Cursivas de la Corte).

Asimismo tenemos que en el presente caso, el Ministerio Público imputo al ciudadano MAIKEL J.D., la presunta comisión de los delitos de TRÁFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS EN LA MODALIDAD DE OCULTAMIENTO, previsto y sancionado en el primer aparte del articulo 149 de la Ley Orgánica de Drogas y POSESION ILICITA DE ARMA DE GUERRA, previsto y sancionado en el articulo 111 de la Ley para Desarme y Control de Armas y Municiones, siendo el ilícito de mayor entidad el primero de ellos al tener atribuida una pena de prisión de Doce (12) a Dieciocho (18) años, en tal sentido este Tribunal Colegiado tomando en consideración que el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, establece que:

…La decisión que acuerde la libertad del imputado es de ejecución inmediata, excepto, cuando se tratare delitos de: homicidio intencional, violación; delitos que atenten contra la libertad, integridad e indemnidad sexual de niños, niñas y adolescentes; secuestro, delito de corrupción, delitos que causen grave daño al patrimonio público y la administración pública, tráfico de drogas de mayor cuantía, legitimación de capitales, contra el sistema financiero y delitos conexos, delitos con multiplicidad de víctimas, delincuencia organizada, violaciones graves a los derechos humanos, lesa humanidad, delitos graves contra la independencia y seguridad de la nación y crímenes de guerra, o cuando el delito merezca pena privativa de libertad que exceda de doce años en su límite máximo y el Ministerio Público ejerciere el recurso de apelación oralmente en la audiencia, en cuyo caso se oirá a la defensa, debiendo el Juez o Jueza remitirlo dentro de las veinticuatro horas siguientes a la Corte de Apelaciones…

(Negrillas y subrayado de esta Alzada)

Por lo que se puede advertir de la sentencia anteriormente transcrita, así como de lo previsto en el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, que en el presente caso tomando en consideración la entidad del delito de mayor gravedad, el cual corresponde al TRÁFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS EN LA MODALIDAD DE OCULTAMIENTO, previsto y sancionado en primer aparte del articulo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, se determina que el titular de la acción penal se encuentra facultado para ejercerlo en el mismo momento de celebrarse la Audiencia de Presentación de Imputado, cuando el Tribunal dentro de sus pronunciamientos, decrete la l.s.r. o cuando imponga medidas cautelares sustitutivas cuando considere que las decisiones de dicho tribunal, no reúnen los requisitos legales para su procedencia.

Por otro lado esta Alzada tomando en consideración las argumentaciones esgrimidas por las partes advierte que la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que en su artículo 44 numeral 1, establece la inviolabilidad personal, señalando que:

…Ninguna persona pueda ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial, a menos que sea sorprendida infraganti. En este caso, será llevada ante una autoridad judicial en un tiempo no mayor de cuarenta y ocho horas a partir del momento de la detención. Será juzgada en libertad excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez en cada caso…

Disposición de la cual se desprende la inequívoca consagración del principio de Libertad como regla general y principio fundamental que tutela en nuestro proceso penal, no pudiendo restringirse sino en determinados casos que se encuentran establecidos en el Código Orgánico Procesal Penal, siendo la privación o restricción de la libertad una medida extraordinaria o una vía excepcional, que sólo debe proceder cuando otras medidas cautelares no sean suficientes para asegurar las finalidades del proceso.

Asimismo, la excepcionalidad antes señalada por esta Alzada, es decir, el decreto de una medida cautelar ya sea sustitutiva de la privación de libertad o preventiva privativa de libertad debe encontrarse sujeta a lo previsto en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual textualmente señala:

…Artículo 236. Procedencia. El Juez de control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado siempre que se acredite la existencia de: 1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita; 2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible; 3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación…

Ahora bien, tomando en consideración los delitos imputados por el Ministerio Público, este Tribunal Colegiado a los fines de verificar si en el presente caso se configuran los supuestos contenidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal para el decreto de medidas cautelares sea de naturaleza privativa o sustitutiva, que conlleva a la existencia de fundados elementos de convicción para estimar la existencia de un hecho punible, así como para estimar que el o los imputados han sido autores o participes en la comisión del hecho punible investigado, pasa de seguidas a señalar que en el presente caso rielan los siguientes elementos de convicción:

1. ACTA POLICIAL de fecha 27 de marzo del 2014, levantada por funcionarios adscritos a la Dirección de Inteligencia y Estrategias Preventivas. División de Procesamiento y Captura de la Policial del estado Vargas, en la que se deja constancia de:

   …Siendo aproximadamente las 6:55 horas de la tarde, del día de hoy 27-03-14; recibimos una llamada telefónica por parte de un ciudadano quien no se quiso identificar, indicando que adyacente a la canchita de S.E. donde está el aro de básquet, parroquia urimare (sic), Estado Vargas, se encontraban dos sujetos fuertemente armados, por lo que nos trasladamos con las premuras del caso hasta el lugar; al llegar observamos a dos ciudadanos quienes presentaban las siguientes características: el primero: de tez morena, estatura baja, contextura delgada, quien vestía franela blanca, blue jean y llevaba un bolso de mano de color azul con negro con un logotipo de la marca Niké; el segundo: de tez blanca, estatura baja, contextura delgada quien vestía con una franela verde y blue jean; optando los mismos por optar (sic) una conducta sospechosa tratando de huir, en tal sentido procedimos a acelerar los vehículos tipo motos con la intención de abordarlos y aplicarles la retención preventiva a fin de verificarlos, procedimos a darle la voz de alto identificándonos como funcionarios policiales, todo esto amparados en el artículo 119 del Código Orgánico Procesal Penal, les informe a los ciudadanos retenidos que serían objeto de una inspección corporal…asimismo procedí a comisionar a la OFICIAL AGREGADO (PEV) 5-009 M.D. a la ubicación de algún ciudadano que fungiera como testigo presencial de la inspección de los ciudadanos retenidos preventivamente, siendo imposible la ubicación de un testigo presencial ya que se negaban por temor a represalias futuras, comisionando al OFICIAL DE POLICÍA (PEV) 0-355 F.O., a que realizara la inspección corporal el primero de los sujetos antes descrito se le logró incautar, en sus partes íntimas, "…Un arma de fuego, tipo pistola, marca CZ, calibre .380 Auto, seriales: 96969, con la empuñadura elaborada en material sintético de color negro, una cacerina elaborada de metal de color negra contentiva de 5 balas del mismo calibre sin percutir: y un bolso de mano de color azul con negro con un logotipo de la marca Niké. contentivo en su interior de una bolsa de material sintético color blanco, contentivos de quince (15) envoltorios en papel metálico y en su interior restos de semillas v vegetales de presunta marihuana y de un (01) paquete de gran tamaño forrado con cintas adhesivas de color marrón y azul y en su interior una bolsa de material sintético de color negro que contiene restos de semillas y vegetales de presunta marihuana…

   todo lo antes descrito de interés criminalístico, siendo este identificado como: MAIKEL Y.D.P., datos aportados por el mismo ciudadano, de 20 años de edad, indocumentado, luego continuo con la inspección corporal al segundo de los sujetos a quien se le incauto en la pretina del pantalón “…Un arma de fuego, tipo revolver calibre 38 especial, marca S.W., con una inscripción en el lado lateral derecho que se lee: S.W., sin seriales visibles, modelo: 15-4. con la empuñadura elaborada en madera de color marrón, contentivo en sus alveolos de la cantidad de cinco (05) balas del mismo calibre sin percutir". Todo lo antes descrito de interés criminal quedando identificado como: J.C.A.S., de 26 años de edad, V-20.005.605. En vista de la evidencias incautadas, se hace presumir que los dos ciudadanos aprehendidos preventivamente, son autores o participe en la comisión de un hecho punible, por haber incautado dos armas de fuego y cierta cantidad considerable de sustancias psicotrópicas y estupefacientes, donde se hace presumir que los mismos son distribuidores y vendedores de dichas sustancias, por lo que se le practicó la aprehensión así como a leerle sus derechos constitucionales…Posteriormente por lo que procedí a informar por vía radiofónica a la Sala Situacional a los fines de notificar el procedimiento y trasladando todo el procedimiento hasta la Dirección de Inteligencia y Estrategias Preventivas; asimismo procedí a comunicarme vía radiofónica con el Oficial Jefe (PEV) D.E.A.P., operador de servicio en el Sistema Integral de Información Policial (SIIPOL) a quien le suministre los datos de los dos ciudadanos aprehendidos, para su respectiva verificación y a los pocos minutos el mencionado oficial indico (sic) que el ciudadano J.C.A.S., de 26 años de edad, V- 20.005.605 presenta un (01) registro policial por porte detención u ocultamiento de arma de fuego, según expediente: H-035.684, una vez en este despacho siendo las 08:10 horas de la noche los ciudadanos aprehendidos proceden a firmar los derechos que les fueron impuestos anteriormente; siendo recibido todo el procedimiento por la OFICIAL JEFE (PEV) R.H., Jefa de Grupo de la División de Promoción de Estrategias Preventivas, una vez en este despacho procedí a realizar el pesaje de todas las sustancias incautadas quince (15) envoltorios en papel metálico y en su interior restos de semillas v vegetales de presunta marihuana y de un (01) paquete de gran tamaño forrado con cintas adhesivas de color marrón y azul y en su interior una bolsa de material sintético de color negro que contiene restos de semillas y vegetales de presunta marihuana: arrojando: "quinientos quince gramos (515 g). Acto seguido procedí a efectuar una llamada telefónica a la Dra. N.R., Fiscal auxiliar undécima del ministerio público del Estado Vargas, notificándole vía telefónica sobre el presente procedimiento; ambos (sic) indicando que se le presentara a los ciudadanos aprehendidos y las actuaciones policiales el día de mañana 28-03-14, a las 08:00 de la mañana, a la sede del Circuito Judicial Penal del Estado Vargas". (Cabe destacar que todo lo antes expuesto fue narrado por los funcionarios actuantes). Es todo, se terminó, se leyó y conforme firman... Es todo…” Cursante al folio 03 y vto de la incidencia.

2. ACTA DE VERIFICACION DE SUSTANCIA de fecha 27 de marzo de 2014, levantada por funcionarios adscritos a la Dirección de Inteligencia y Estrategias Preventivas. División de Procesamiento y Captura de la Policial del estado Vargas, en la que se deja constancia de:

   “…en cuanto al aseguramiento de cualquier sustancia colectada, específicamente en lo relativo a cantidad, peso aproximado, color, olor y tipo de envoltura que presente, en la causa donde aparece como aprehendido al ciudadano: 1.- MAIKEL Y.D.P., datos aportados por el mismo ciudadano, de 20 años de edad, indocumentado. Que para el momento se encontraba en compañía del ciudadano: J.C.A.S., de 26 años de edad, V- 20.005.605. Para la posterior destrucción de la misma…se pasa a dejar constancia de las siguientes particularidades:“…un bolso de mano de color azul con negro con un logotipo de la marca Niké, contentivo en su interior de una bolsa de material sintético color blanco, contentivos de quince (15) envoltorios en papel metálico v en su interior restos de semillas y vegetales de presunta marihuana y de un (01) paquete de gran tamaño forrado con cintas adhesivas de color marrón y azul y en su interior una bolsa de material sintético de color negro que contiene restos de semillas y vegetales de presunta marihuana: arrojando un peso bruto de quinientos quince gramos (515 g). En este sentido se procede a dejar dicha sustancia bajo resguardo en el depósito de evidencia a los fines de ser remitida al laboratorio toxicológico para la práctica de la experticia correspondiente, del mismo modo lo antes descrito quedará a la orden del Fiscal Sexto del ministerio público del Estado Vargas, así como de la Fiscalía auxiliar undécima del Misterio Publico del Estado Vargas. Es todo…” Cursante al folio 06 de la incidencia.

3. - REGISTROS DE CADENAS DE C.D.E.F. de fecha 27 de marzo del 2014, levantada por funcionarios Dirección de Inteligencia y Estrategias Preventivas. División de Procesamiento y Captura de la Policial del estado Vargas, en la cual dejan constancia de las evidencias colectadas:

   1. “…y (sic) un bolso de mano de color azul con negro con un logotipo de la marca Niké, contentivo en su interior de una bolsa de material sintético color blanco, contentivos de quince (15) envoltorios en papel metálico v en su interior restos de semillas y vegetales de presunta marihuana y de un (01) paquete de gran tamaño forrado con cintas adhesivas de color marrón y azul y en su interior una bolsa de material sintético de color negro que contiene restos de semillas y vegetales de presunta marihuana…” Cursante al folio 07 de la incidencia.

   2. “…Un (01) arma de fuego tipo pistola, marca CZ, calibre 380 Auto seriales: 96969, con la empuñadura elaborada en material sintético de color negro, una cacerina elaborada de metal de color negra contentiva de 5 balas del mismo calibre sin percutir. Y un arma de fuego, tipo revolver calibre. 38 especial, marca S.W., con una inscripción en el lado lateral derecho que se lee: S.W., sin seriales visibles, modelo: 15-4, con la empuñadura elaborada en madera de color marrón, contentivo en sus alveolos de la cantidad de cinco (05) balas del mismo…” Cursante al folio 08 de la incidencia.

   Del análisis a los elementos de convicción que rielan a los autos, se desprende que los funcionarios de la Dirección de Inteligencia y Estrategia Preventivas de la Policía del Estado Vargas, dejan constancia de haber practicado en fecha 27 de Marzo de 2014, la detención de los ciudadanos MAIKEL J.D. y J.C.D.C., en la inmediaciones de la canchita de S.E. cerca de donde esta el aro de Basquet, parroquia Urimare, estado Vargas, señalando que dicho procedimiento tuvo lugar a raíz de información recibida mediante llamada telefónica de parte de una persona que no se identifico, en razón de lo cual se trasladaron a dicho lugar observando a dos sujetos fuertemente armados, uno de los cuales portaba un bolso de mano de color azul con negro con un logotipo de marca Nike, por lo que le dieron la voz de alto y en vista de no haber logrado conseguir persona alguna que le sirviera de testigo procedieron a efectuarles una inspección corporal, indicando que al primero le incautaron un arma de fuego, tipo pistola, marca CZ, calibre .380 Auto, seriales: 96969, con la empuñadura elaborada en material sintético de color negro, una cacerina elaborada de metal de color negra contentiva de 5 balas del mismo calibre sin percutir y en el bolso de mano de color azul con negro con un logotipo de la marca Niké, lograron localizar en su interior de una bolsa de material sintético color blanco, contentivos de quince (15) envoltorios en papel metálico y en su interior restos de semillas vegetales de presunta marihuana y de un (01) paquete de gran tamaño forrado con cintas adhesivas de color marrón y azul y en su interior una bolsa de material sintético de color negro que contiene restos de semillas y vegetales de presunta marihuana, en tanto que al segundo de los nombrados indican haberle incautado un arma de fuego, tipo revolver calibre. 38 especial, marca S.W., con una inscripción en el lado lateral derecho que se lee: S.W., sin seriales visibles, modelo: 15-4, con la empuñadura elaborada en madera de color marrón, contentivo en sus alvéolos de la cantidad de cinco (05) balas del mismo, objetos estos que aparecen descritos en las actas de cadena de custodia que rielan a los autos, observándose igualmente que las razones que motivaron la decisión impugnada se sustento en el hecho de no existir testigos que avalaran la actuación policial.

   En tal sentido quienes aquí decide, una vez analizados los elementos de convicción que rielan a los autos, constató que las actuaciones policiales que rielan a los autos, tal como lo afirmó el Juez A quo no aparecen corroborados con la declaración de alguna otra persona presente en el lugar, distintos a los funcionarios policiales, que permita respaldar dichas actuaciones y que conlleve a establecer la autoría o participación del hoy imputado en los hechos objeto de este proceso, por lo que no procede la Medida Judicial Privativa de Libertad solicitada por el Ministerio Público, ello por cuanto tal como lo ha sostenido nuestro m.T.d.J. en situaciones similares: “…el sólo dicho de los funcionarios policiales no es suficiente para inculpar al procesado, pues ello, sólo constituye un indicio de culpabilidad...” (Sentencia Nro. 225. Ponencia de la Magistrada Blanca Rosa Mármol de León) (Subrayado de la Corte de Apelaciones).

   Criterio que se mantiene en la sentencia de fecha 28 de septiembre de 2004, donde se señaló que: “…se puede decir que se obtuvo como resultado una sentencia condenatoria en contra de las acusadas solamente con lo dicho por los funcionarios, hecho que resulta contradictorio con la jurisprudencia reiterada establecida por esta Sala de Casación Penal que expresa: “...el solo dicho por los funcionarios policiales no es suficiente para inculpar al procesado, pues ello, sólo constituye un indicio de culpabilidad...”…al ser valorada las pruebas hay que respetar el debido proceso, el cual estipula que además del testimonio de los funcionarios policiales en una visita domiciliaria es indispensable las declaraciones de otros testigos que hayan presenciado los hechos ocurridos…En consecuencia no existen pruebas suficientes para determinar la culpabilidad de las ciudadanas T.J.G.O. y Sikiu de Valle G.O., es por ello que esta Sala observa con preocupación el hecho de que las prenombradas ciudadanas hayan sido condenadas solamente por lo expresado por los funcionarios policiales, que como se ha reiterado ese testimonio constituye simplemente “...un indicio de culpabilidad...En vista de lo anterior esta Sala considera que lo ajustado a derecho es absolver a las ciudadanas T.J.G.O. y SIKIU DEL VALLE G.O., por la comisión del delito de Ocultamiento Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica Sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas…” (Sentencia Nro. 345. Exp. 04-0314) (Subrayado de la Corte de Apelaciones).

   Por lo que en consonancia con lo antes expuesto, esta Alzada estima necesario traer a colación el criterio sustentado en la decisión 272 de fecha 15 de Febrero de 2007, emanada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, la cual resalta la VINCULACIÓN PROBATORIA QUE DEBE EXISTIR ENTRE EL DELITO Y SU POSIBLE AUTOR, la cual señala:

   …Aunque distinguible del delito flagrante, la aprehensión o detención in fraganti también forma parte del estado probatorio de la flagrancia, al punto de que es necesario que exista una vinculación entre el cúmulo probatorio que conforma la sospecha con el delito cometido. Es decir, que exista la comisión de un delito y que alguien en el sitio de los hechos probatoriamente pueda ser conectado con él. Ahora bien, sea delito flagrante o sea aprehensión in fraganti es al Juez a quien le corresponde juzgar la flagrancia. Para tal fin, el Juez debe determinar tres parámetros: a) que hubo un delito flagrante; b) que se trata de un delito de acción pública; y c) que hubo una aprehensión in fraganti, por lo que es necesario que existan elementos probatorios que hagan verosímil la existencia de estos parámetros. Luego, toda la problemática de la flagrancia gira alrededor de una decisión que la reconozca y, por ende, de las pruebas que la sustenten (vid. op. cit. pp. 98 y 100). En ese orden de ideas, coincide la Sala con la doctrina clásica en la apreciación de que la simple entrega del detenido por parte de quien lo detuvo, sea éste un particular o una autoridad policial, aunado a la declaración del captor de cómo se produjo la aprehensión no puede bastar para que el Ministerio Público presente en flagrancia al detenido ante el Juez. Inclusive, del artículo 8 de la Ley Aprobatoria de la Convención Americana sobre Derechos Humanos y del artículo 14 de la Ley Aprobatoria del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y del propio texto constitucional, se deduce que nadie podría ser detenido bajo el dicho de una sola parte…

   (Cursivas y negrilla de la Sala).

   Así las cosas y observándose que hasta este momento procesal no cursan elementos que corroboren la actuación policial, queda establecido que tal como lo esgrime la defensa, los elementos de convicción cursantes en autos no resultan suficientes para acreditar que al ciudadano MAIKEL J.D. le fue incautado al momento de su aprehensión las sustancias ilícitas estupefacientes y el arma de fuego, que aparecen descritas en las actas que rielan a los autos, dada la inexistencia de testigos que corroboren la actuaciones policiales, razón por lo cual considera esta Alzada que al no estar llenos los extremos exigidos en el artículo 236 numeral 2 del Texto Adjetivo Penal, como lo es la pluralidad indiciaria que lo involucre en los hechos imputados, lo procedente y ajustado a derecho en el presente caso es CONFIRMAR en todas sus partes la decisión dictada por el Juzgado Tercero de Primera Instancia Estadal y Municipal en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal del estado Vargas, en la que decretó la L.S.R. a los ciudadanos MAIKEL J.D. y J.C.D.C.. Y ASI SE DECLARA.

   DECISION

   Por los fundamentos antes expuestos, esta Corte de Apelaciones en Penal Ordinario, Responsabilidad Penal de Adolescentes y Violencia contra la Mujer del Circuito Judicial Penal del Estado Vargas, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, emite el siguiente pronunciamiento: CONFIRMA en todas sus partes la decisión emitida por el Juzgado Tercero de Primera Instancia Estadal y Municipal en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual DECRETA la L.S.R. a favor del ciudadano MAIKEL J.D., titular de la cédula de identidad número V-24.293.297 a quien el Ministerio Público le imputó la presunta comisión de los delitos de TRÁFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS EN LA MODALIDAD DE OCULTAMIENTO, previsto y sancionado en Primer Aparte del articulo 149 de la Ley Orgánica de Drogas y POSESIÒN ILÌCITA DE ARMA DE GUERRA, previsto y sancionado en el primer aparte del artículo 111 de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones, al no encontrase satisfechos el requisito exigido en el numeral 2 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, así como la del ciudadano J.C.D.C..

   Se DECLARA SIN LUGAR el recurso de apelación en efecto suspensivo interpuesto por el Ministerio Público.

   Publíquese, regístrese, déjese copia, remítase inmediatamente las presentes actuaciones al Juzgado Tercero de Control Circunscripcional a los fines de la Ejecución del presente fallo.

   LA JUEZ PRESIDENTE

   RORAIMA M.G.

   LA JUEZ PONENTE, LA JUEZ,

   R.C.R.N.S.M.

   LA SECRETARIA,

   HAIDELIZA DARIAS

   En la misma fecha, se registró la decisión, se dejó copia y se cumplió lo ordenado.

   LA SECRETARIA,

   HAIDELIZA DARIAS

   Recurso:WP01-R-2014-000204

   RM/RCR/NS/HD/KS.