Decisión de Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo. de Caracas, de 12 de Febrero de 2010

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

JUZGADO SUPERIOR CUARTO EN LO CIVIL Y CONTENCIOSO

ADMINISTRATIVO DE LA REGIÓN CAPITAL

EXP. Nº 06201.

Mediante escrito presentado en fecha dos (02) de abril del año dos mil nueve (2009) ante el Juzgado Superior de lo Contencioso Administrativo (Distribuidor) y recibido por este Tribunal el día siete (07) del mismo mes y año, la ciudadana M.D.G., mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad Nº V- 9.967.842, debidamente asistida por la abogado M.G., de este domicilio, e inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 71.161, interpuso recurso contencioso administrativo funcionarial de nulidad contra LA ALCALDÍA DEL MUNICIPIO CHACAO DEL ESTADO MIRANDA.

En fecha quince (15) de abril del año dos mil nueve (2009), de conformidad con el artículo 98 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, este Juzgado admitió la querella interpuesta cuanto ha lugar en derecho.

En fecha veinte (20) de abril del año dos mil nueve (2009), el Tribunal ordenó emplazar al Sindico Procurador Municipal del Municipio Chacao del Estado Miranda. Asimismo, se le solicitó la remisión de los antecedentes administrativos del caso. Igualmente, se ordenó notificar al Alcalde del Municipio Chacao del Estado Miranda.

Cumplidas las fases procesales y celebrada la audiencia definitiva en fecha catorce (14) de agosto del año dos mil nueve (2009), la causa entró en estado de sentencia de conformidad con lo dispuesto en el artículo 107 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, la cual será dictada sin narrativa por exigirlo así el artículo 108 eiusdem.

I

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Siendo la oportunidad para dictar sentencia, corresponde a este Juzgado pronunciarse sobre el fondo del asunto planteado y a tal efecto observa, que el objeto de la presente querella versa sobre la declaración de nulidad de la Resolución s/n de fecha 05 de enero de 2009, notificada por cartel publicado en fecha 08 de enero de 2009, emanada de la Alcaldía del Municipio Chacao del Estado Miranda, mediante la cual se procedió a removerla del cargo de Gerente de Contabilidad, así como la p.A. Nº OA.0163.2009 de fecha 02 de marzo de 2009, publicada en fecha 09 de marzo de 2009, a través del cual se le retiro de la Administración.

A tal efecto, comienza señalando la querellante que ingresó a la Administración Pública el 01 de abril de 1988 como Auxiliar de Archivo de Contabilidad de la Alcaldía del Municipio Sucre del Estado Miranda, desempeñándose como Contabilista Jefe, desde el 01 de marzo de 1993, en la Alcaldía del Municipio Chacao, siendo designada en enero de 2009 para ejercer el cargo denominado Gerente de Contabilidad, percibiendo como sueldo básico la cantidad de CINCO MIL CUATROCIENTOS SESENTA Y CIATRO BOLÍVARES CON CERO CÉNTIMOS (Bs. 5.464,00) y una prima de antigüedad de CIEN BOLÍVARES SIN CÉNTIMOS (Bs. 100,00), prestando sus servicios en la Administración Pública por un periodo de veintiún (21) años, como funcionaria de carrera.

Alega, que fue notificada de la Providencia s/n de fecha 05 de enero de 2009, contentiva de la remoción del cargo que ejercía, en fecha 08 de enero de 2009, colocándose en situación de disponibilidad; siendo que posteriormente se le retiró de la Administración mediante Providencia Nº OA.0163.2009 de fecha 02 de marzo de 2009, publicada el 09 de marzo de 2009, a través de la cual el órgano empleador afirma a su decir, que la decisión fue tomada por haberle resultado imposible reubicarla, por lo que de manera irregular le impuso el acto de remoción Nº OA.0006.01.2009.

Arguye la querellante, que los actos recurridos se encuentran afectados del vicio de ilicitud, por quebrantar disposiciones expresas de la Ley del Estatuto de la Función Pública, incurriendo así en desviación de poder.

Aduce, la invalidez del acto de remoción contenido en la Resolución S/N de fecha 05 de enero de 2009, notificada en el diario El Universal el 08 del mismo mes y año, por considerarlo de confianza, por cuanto sus funciones requieren un alto grado de confidencialidad. Asimismo señala, que el denominado cargo de Gerente de Contabilidad es un cargo de carrera, por cuanto a su decir, las funciones inherentes a dicho cargo no son de aquellas que se realizan en secreto y reservado, así como ni siquiera participan de elementos confidenciales que pudieran desarrollarse en la Dirección de Administración y Servicio a la que se encuentra adscrita.

Alega igualmente la querellante, que como Gerente de Contabilidad se limita a registrar las operaciones relativas a los bienes, derechos y obligaciones que conforman la Hacienda Pública Municipal del Municipio Chacao, así como: “bien se trate de movimientos de cuentas bancarias, de recursos propios o provenientes de diferentes fuentes; egresos causados por diversos conceptos; adquisición, depósitos y traslados de bienes muebles, materiales y equipos; retenciones y devoluciones de depósitos de terceras personas”, dependiendo siempre dicho registro de la información que sobre estos hechos suministran las unidades involucradas en su producción, existiendo correspondencia entre los mismos y los documentos que lo demuestran y que deben ser producidos por la alcaldía y por los terceros interesados, según sea el caso.

Continua señalando, que las funciones desarrolladas dentro de la singular estructura del órgano para el cual prestaba sus servicios, carece de relevancia jurídica capaz de permitir que sean calificadas como de “alta confidencialidad”, siendo que al admitir lo contrario, conduciría según sus dichos, a sostener que toda actividad relativa al registro de la contabilidad pública forzosamente tiene carácter secreto o confidencial. Asimismo indica, que: “no manejaba documentos o materiales de carácter confidencial. Ni tenía responsabilidad directa sobre las unidades que ordenan y controlan los pagos o adquieren bienes o custodian activos. De las operaciones registradas, rendía informes a través de reportes contables, a la Dirección de Administración y Servicios, órgano de adscripción. Más allá de las apariencias formales que pudieran surgir del contenido de algún instrumento administrativo, con respecto a las funciones concernientes al cargo denominado Gerente de contabilidad, es cierto que no existe ningún hecho o acto realizado o suscrito por mí, capaz de revelar que las actividades que he desarrollado desde la fecha de mi reincorporación a ese cargo, tengan las características que permitan calificarlo como de confianza, y por vía de consecuencia, de libre nombramiento y remoción”.

Arguye la querellante, que ni siquiera el nombre del cargo constituye prueba de que ejerza funciones altamente confidenciales, por cuanto es la Dirección de Administración y Servicios, a la cual se encuentra adscrito el llamado “Gerente de Contabilidad”, el cual entre otras cosas: “a) Dirige, coordina y controla el registro contable de operaciones que realiza la Alcaldía b) Programa, controla y efectúa compras de bienes muebles, materiales y equipos requeridos por el Despacho y demás dependencias de la Alcaldía c) Analiza, controla y efectúa pagos de todos los compromisos contraídos por las distintas dependencias, estableciendo sistemas y mecanismos de control necesarios que garanticen el manejo transparente de los recursos asignados a la alcaldía. D) Dirige, coordina y supervisa todo lo relativo a la administración de bienes, títulos, dinero y valores que integran la Hacienda Pública Municipal”.

Esgrime, que la Providencia mediante la cual fue removida, al desconocer su condición de funcionaria de carrera en ejercicio de un cargo de carrera, erróneamente calificado de confianza, resulta inválido por mala aplicación del artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, al subsumir unas actividades no reguladas dentro del supuesto hipotético contemplado por esa norma, violándose a su vez, su derecho a la defensa y al debido proceso, al excluirla de su cargo sin abrir el procedimiento previsto en la ley a los fines de la remoción y retiro de un funcionario de carrera en ejercicio de un cargo de carrera,; infringiendo a su vez, por vía de consecuencia el artículo 30 ejusdem, al dejar sin asidero el principio de estabilidad, de conformidad a lo establecido en el artículo 19 numeral 4º de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, por inexistencia de los presupuestos fácticos y jurídicos invocados por la Administración Municipal para removerla, al ejercer indebidamente sus potestades.

Alega, que en el supuesto negado de que el cargo por ella desempeñado llegare a ser calificado como de libre nombramiento y remoción, subsumible dentro de la categoría de “cargos de confianza” en atención a la “alta confidencialidad de las funciones inherentes al mismo”, expresamente alegado por la Administración, el acto recurrido se encuentra afectado del vicio de desviación de poder, por cuanto el mismo a su decir, no cumplió con el propósito y razón de la norma que aplicó, sino que utilizó el poder atributivo de competencia que le otorga el artículo 20 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en concordancia con su artículo 21, no obedeciendo a razones de oportunidad y de conveniencia propias de actos de esta naturaleza, sino con el preconcebido propósito de tomar represalias en contra de su persona, como respuesta a su apego a las previsiones de ley, a la observancia de los trámites, requisitos y formas técnicas, normativamente requeridos para el registro de los hechos económicos y financieros de la Alcaldía y así adecuar su conducta a las exigencias del Código de Ética del Funcionario Público.

Alega la querellante, que al regresar de vacaciones en fecha 05 de enero de 2009, se le manifestó que se había decidido prescindir de sus servicios, prescindiendo de la notificación personal del acto de remoción contemplada en el artículo 75 de la Ley Orgánica de procedimientos Administrativos, a los fines de recurrir al medio subsidiario del cartel, no permitiéndosele entregar formalmente el cargo.

Continúa señalando, que la Administración Municipal ejerció la potestad de remoción como mecanismo de retaliación en su contra, por estar en desacuerdo con la conducta por ella desarrollada en el ejercicio del cargo de “Gerente de Contabilidad”, el cual la obligaba a requerir el cumplimiento de trámites y requisitos técnicos exigidos por la ley para el registro de los hechos económicos y financieros originados en esa Administración, así como el respeto a los principios constitucionales de legalidad, transparencia, honestidad, eficiencia y responsabilidad, a los fines de obtener un fin distinto y contrario a lo dispuesto en la ley, incurriendo en desviación de poder; razón por la cual, solicita la nulidad del acto de remoción, por haber utilizado el autor del acto facultades conferidas por la norma atributiva de competencia para fines ilegítimos y preconcebidos, respondiendo a una finalidad distinta a la requerida por la ley, como fue la de separarla del cargo que desempeñaba como medida retaliativa, por ajustar su conducta como funcionaria, en el ejercicio de las funciones inherentes al mismo y no acomodaticiamente a su proceder arbitrario.

Adicionalmente señala la nulidad del acto de retiro, por no haber agotado a su decir, las gestiones de reubicación, incurriendo así, en la violación de los artículos 84 al 89 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa; el artículo 76 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, al desconocer el derecho a la reincorporación que tiene todo funcionario público de carrera en ejercicio de un cargo de libre nombramiento y remoción, al ser separado del cargo que ejerce, infringiendo además, el artículo 30 ejusdem, relativo a la estabilidad al impedírsele ser reincorporada a un cargo de carrera de igual o superior jerarquía y remuneración al que desempeñaba, por no agotarse adecuadamente la gestión reubicatoria.

Por último, solicita la nulidad de los actos de Remoción S/N de fecha 05 de enero d e2009, notificado por cartel públicado en fecha 09 de enero de 2009, así como el de Retiro Nº OA.0163.2009 de fecha 02 de marzo de 2009, públicado en fecha 09 de marzo del mismo año. Asimismo solicita se restablezca su situación jurídica subjetiva lesionada, de conformidad con lo establecido en los artículos 259 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia y 95 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, solicitando a) su reincorporación al cargo que desempeñaba como Gerente de Contabilidad del Ejecutivo Municipal, o a uno de igual o similar nivel y remuneración, b) el pago a título de indemnización de los sueldos dejados de percibir, desde la fecha en que se dictó el acto de remoción hasta la fecha en que sea efectivamente reincorporada, con los aumentos y beneficios que sean acordados al cargo que desempeñaba, a través de una experticia complementaria del fallo, d) que le sean computable como de servicios prestados, todo el tiempo transcurrido durante la tramitación y decisión de la presente querella.

Adicionalmente, solicita como pretensión subsidiaria, el pago de las prestaciones sociales que le corresponden por todo el tiempo de servicio prestado en la Alcaldía, así como los intereses correspondientes al fideicomiso y el pago de trece (13) vacaciones vencidas y no disfrutadas durante el tiempo que presto sus servicios en la Administración.

Por su parte la representación judicial del ente querellado niega rechaza y contradice todos y cada uno de los alegatos de la querellante como fundamento de su pretensión.

Señala, en cuanto a la supuesta invalidez del acto de remoción alegado por la querellante, en el sentido que el cargo de Gerente de Contabilidad es un cargo de carrera, que si bien la ciudadana M.D. ostentaba la condición de funcionaria de carrera, la misma se encontraba ejerciendo un cargo de libre nombramiento y remoción de conformidad con el artículo 21 de la Ley del estatuto de la Función Pública, de allí la razón por parte de la Administración de realizar las gestiones reubicatorias.

Indica igualmente la representación judicial del ente querellado, que el cargo de Gerente de Contabilidad es un cargo de confianza y por lo tanto de libre nombramiento y remoción tal y como se desprende del Registro de Información del Cargo, por cuanto del mismo se desprende a su decir, que la información manejada por la Gerente de Contabilidad es de carácter confidencial y que por ser un cargo de libre nombramiento y remoción se encuentra adscrito a la “nomina alta”. Asimismo señala, que del Registro de Información de Cargos firmados por la querellante, quedan claras las funciones que ésta ejercía y las cuales implicaban un alto grado de confidencialidad, lo que aunado a las funciones del Gerente de Contabilidad en el mismo R.I.C, se deriva la indefectible conclusión de que el cargo de Gerente de Contabilidad es un cargo de confianza.

Explana, lo absurdo del alegato de la querellante al pretender indicar que el cargo de Gerente de Contabilidad “no coordina ni controla ni toma decisiones”, por cuanto el tantas veces citado Registro de Información de Cargos establece en la “complejidad del cargo” que para su unidad de trabajo este gerente de Contabilidad organiza, coordina y controla. Igualmente señala lo errado de la parte actora al indicar que su cargo “no realiza tareas que puedan conformar la política social y económica de la Alcaldía”, demostrando un desconocimiento de las obligaciones y funciones inherentes al cargo por ella desempeñado.

En cuanto al alegato de la querellante, al señalar que el “acto de remoción desconoció su condición de funcionaria de carrera”, y que “se violó su derecho a la defensa y debido proceso”, expone la representación judicial del ente querellado, que de la simple lectura del acto se evidencia que se encuentra ajustado a derecho, que reconoce y respeta la condición de funcionaria de carrera, al indicársele expresamente a la hoy querellante que pasará a situación de disponibilidad, mientras se realizan las gestiones reubicatorias, las cuales efectivamente se realizaron. Asimismo señala en cuanto a la violación del derecho a la defensa y al debido proceso alegado por la querellante, que el mismo resulta inaceptable, por cuanto el acto de remoción los salvaguarda de manera expresa.

Arguye, en cuanto a la supuesta desviación de poder alegada por la querellante, que el acto de remoción y su posterior retiro se enmarca dentro de la ley resultando totalmente incierto tal alegato, señala igualmente la representación judicial del ente querellado, que si bien los supuestos narrados por la querellante, en modo alguno pueden ser considerados como pruebas del vicio alegado, el cargo de Gerente de Contabilidad es de confianza y por ende de libre nombramiento y remoción de conformidad con lo establecido en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

Indica en cuanto a la supuesta nulidad del acto de retiro alegado por la querellante, que ha quedado demostrado que a la ciudadana M.D. se le respetó y salvaguardó su condición de funcionaria de carrera, en ejercicio de un cargo de libre nombramiento y remoción, así como también de todas las gestiones reubicatorias, por lo que el referido acto se ajusta totalmente al ordenamiento legal vigente, siendo absolutamente falso el argumento que afirma que las gestiones reubicatoria se realizaron extemporáneamente.

Alega en cuanto a la violación del artículo 76 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, señalado por la parte actora por cuanto a su decir, la Administración desconoció el derecho a la reincorporación que tiene todo funcionario, obviando que la citada norma condiciona la reincorporación en un cargo de carrera del mismo nivel al que tenía en el momento de separarse del mismo, a las circunstancias de que el cargo éste vacante; que la querellante con tal argumento está reconociendo que el cargo por ella desempeñado del cual fue removida es un cargo de confianza, por lo que procedía su reincorporación a otro cargo de carrera, siempre y cuando el mismo se encontrara vacante como lo establece la citada norma. Asimismo, señala la representación judicial del ente querellante que al realizar todas las gestiones reubicatorias pertinentes, está plenamente ajustado a derecho el acto de retiro, razón por la cual solicita sean desestimados los alegatos esgrimidos por la querellante y sea declarada sin lugar la presente querella.

Así pues, en razón de los argumentos antes expuestos observa este Juzgador que el interés principal de la presente querella tal y como se expuso precedentemente radica en que se le reconozca la condición de funcionaria pública de carrera a la hoy querellante en contraposición al calificativo impuesto por la Administración al señalar que el cargo de Gerente de Contabilidad desempeñado, era un cargo de los catalogadas como de confianza y por ende de libre nombramiento y remoción, de conformidad con lo establecido en los artículos 20 y 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

A este respecto, observa éste Tribunal que la P.A. Nº OA.0006.01.2009, de fecha 05 de enero de 2009, debidamente suscrita por el ciudadano E.G., en su carácter de Alcalde de la Alcaldía del Municipio Chacao del Estado Miranda, el cual riela al folio (135) de expediente administrativo, señala textualmente lo siguiente:

“(…) me dirijo a usted en la oportunidad de informarle que este Despacho ha decidido removerla del cargo de Gerente de Contabilidad, adscrito a la Dirección de Administración y Servicios de la Alcaldía del Municipio Chacao, de conformidad con lo establecido en el Artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública (…) en lo que se refiere a cargos de confianza, cuyas funciones requieren un alto grado de confidencialidad.

Asimismo, le informo que a partir del recibo de la presente notificación pasa usted a situación de disponibilidad, período en el cual la Dirección de Recursos Humanos de esta Alcaldía se encargará de realizar las gestiones reubicatorias, de conformidad con lo establecido en los Artículos 84 y 86 del Reglamento de la Ley de Carrera Administrativa. (…) razón por la cual de considerarse lesionada en sus derechos e intereses legítimos podrá ejercer el Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial, dentro de los tres (3) meses siguientes a la fecha en que le sea notificado el presente acto, ante los Tribunales competentes, de conformidad con lo establecido en el Artículo 94 y Disposiciones Transitorias de la mencionada Ley. (…).

Del contenido Acto Administrativo recurrido, transcrito ut supra, se desprende que ciertamente la Administración motivó su decisión de remoción, partiendo del hecho de que la hoy querellante ejerce un cargo de confianza y por ende de libre nombramiento y remoción, no encontrándose investida de la estabilidad propia de los funcionarios de carrera.

A tal efecto, conviene aclarar que en la clasificación de los cargos de libre nombramiento y remoción deben distinguirse dos categorías de funcionarios de confianza a saber: (i) los de alto nivel, que atienden a su ubicación en la estructura organizativa contemplada en el artículo 20 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, y (ii) los de confianza, representado por aquellos que ejercen funciones principalmente de alta confidencialidad con respecto al personal calificado como de alto nivel, vale decir, lo califica la naturaleza de las funciones que desempeñan, también se considera funcionario de confianza aquel que ejerce funciones de Seguridad de Estado, de fiscalización e inspección, rentas, aduanas, control de extranjeros y fronteras.

Siendo ello así, no basta que un cargo determinado sea catalogado como de alto nivel o de confianza, sino que la Administración debe demostrar objetivamente tal condición, refiriéndose a un cargo cuyo nivel de jerarquía dentro de la organización administrativa o cuyas funciones según sea el caso, determinen que al cargo se le pueda atribuir dicha naturaleza; pues no es suficiente para clasificar un cargo como de Alto Nivel o de Confianza, la sola calificación como tal, ni que sea considerado como de “grado 99”, toda vez que dicha mención no determina que sea efectivamente de libre nombramiento y remoción.

Del mismo modo es menester señalar que el propio Texto Constitucional prevé la carrera administrativa como la regla en los cargos de la Administración Pública, mientras que la excepción a la regla está prevista en cuanto se refiere a los funcionarios de libre nombramiento y remoción, así como al personal obrero y contratado, los cuales deben considerarse, en principio, ajenos a la función pública. Siendo entonces que, los cargos de libre nombramiento y remoción constituyen una excepción a los cargos de carrera tal y como se expuso precedentemente, no pudiendo aplicarse sobre los mismos interpretación extensiva alguna, sino al contrario, la interpretación debe ser restrictiva o en el mejor de los casos, taxativa y en tal sentido, debe determinarse a ciencia cierta, la clase de cargo que se ostenta en la norma que lo considera como de libre nombramiento y remoción.

En este sentido, el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública como norma general para la función pública, señala:

Artículo 21: Los cargos de confianza serán aquellos cuyas funciones requieren un alto grado de confidencialidad en los despachos de las máximas autoridades de la Administración Pública, de los viceministros o viceministras, de los directores o directoras generales y de los directores o directoras o sus equivalentes. También se considerarán cargos de confianza aquellos cuyas funciones comprendan principalmente actividades de seguridad del estado, de fiscalización e inspección, rentas, aduanas, control de extranjeros y fronteras, sin perjuicio de lo establecido en la ley.

Como se observa, la redacción del artículo 21 de la referida ley, a diferencia del artículo 20 ejusdem, constituye una enunciación de las funciones que debe desempeñar el funcionario para que el cargo que ocupe sea considerado como de confianza, en cuyo caso, aparte del desarrollo reglamentario, requiere igualmente que dichas funciones sean comprobadas en cada caso particular, dado que, cuando se refiere a cargos de confianza por tratarse de una limitación al derecho a la estabilidad, la Administración debe determinar de forma específica, clara y precisa todas las funciones que realiza quien detente dicho cargo, debiendo ésta demostrar que efectivamente las funciones ejercidas por el funcionario afectado por la calificación de su cargo como de confianza, requieren un alto grado de confidencialidad, o se encuentren dentro de las especificadas en la norma que le sirvió de fundamento para dictar el acto, por lo que no basta entonces señalar de manera genérica que el funcionario ejercía funciones consideradas por la Administración como de confianza, sin establecer en qué consiste tal confidencialidad.

No obstante lo anterior, dicha presunción no es suficiente para excluir la carrera administrativa y por ende la estabilidad, sino que efectivamente deben analizarse las funciones desplegadas por la funcionaria a los efectos de determinar su verdadera y justa naturaleza. Ahora bien, visto que el medio idóneo para demostrar las funciones atribuidas a ésta, es en principio el Registro de Información del Cargo (RIC), de conformidad con el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, pasa quien decide a analizar las funciones descritas en el Registro de Información de Cargos, cursante a los folios 42 al 46 del expediente judicial, el cual es del siguiente tenor:

PROPOSITO GENERAL DEL CARGO:

Planificar, coordinar y controlar la elaboración, análisis y presentación de la situación financiera del Fisco Municipal, mediante la formulación del balance general de la hacienda pública municipal, a fin de garantizar que todas las operaciones financieras y presupuestarias se encuentren registradas y documentadas en forma correcta y oportuna.

DESCRIPCIÓN DE ACTIVIDADES/FINALIDADES

• Supervisar las actividades de registro y revisión de la documentación contable de la Alcaldía, mediante el análisis, confirmación y archivo de los soportes de las operaciones efectuadas por todas las dependencias, a fin de velar por la aplicación de las normas y procedimientos administrativos aprobados para los movimientos financieros y económicos de la Institución.

• Velar por las conciliaciones, análisis y evaluaciones de las diferentes cuentas del Balance General de la Alcaldía, mediante la producción de los informes sobre los asientos, ajustes, modificaciones y recomendaciones, a fin de mantener el respaldo veraz, eficaz y correcto de las operaciones del Fisco Municipal y que sean objeto de registro contable.

• Evaluar y validad las conciliaciones de las cuentas bancarias de la alcaldía, mediante la obtención, análisis, ajustes y recomendaciones sobre las operaciones efectuadas, a fin de controlar y resguardar los intereses económicos de la Institución.

• Supervisar los procesos de asientos contables de la Alcaldía, mediante la revisión de los registros de las operaciones en los libros diario y mayor y la apertura y control de los expedientes por conceptos de compras de bienes inmuebles para la Alcaldía, a fin de respaldar los montos correspondientes que configuran los estados financieros de la entidad.

• Controlar los registros y asientos de los inventarios de bienes de la Alcaldía, mediante la constatación física, identificación, determinación de sus valuaciones y depreciaciones, a fin de resguardar los activos fijos de la Institución.

• Coordinar el diseño, desarrollo, uso y evaluación de los sistemas computarizados de registro contables de la Alcaldía, mediante el estudio, análisis de ventajas, eficiencia y costos de opciones y formulación de recomendaciones, a fin de disponer con mecanismos ágiles y confiables para los registros financieros ajustados a las leyes, normas y procedimientos empleados por la Alcaldía.

• Conforma y aprueba la preparación de los estados financieros de la Hacienda Pública Municipal, mediante el registro y de las cuentas del tesoro, de la hacienda, del presupuesto y de las elaboraciones y presentación de los balances generales, estados de ganancias y pérdidas, informes contables periódicos y resúmenes contables, a fin de cumplir con los ordenamientos legales y financieros exigidos por la leyes y las normas sobre actividades económicas y financieras a nivel nacional y local.

• Participar en la formulación y seguimiento del Plan Operativo y Presupuesto Anual de la Dirección, mediante la definición de objetivos, metas y gastos, con el fin de asegurar su continuidad operativa y contribuir al logro de los objetivos de la Alcaldía.

• Velar por las condiciones de trabajo del personal a su cargo, mediante la identificación de necesidades de adiestramiento, la evaluación de desempeño, reclasificación, vacaciones, y beneficios, con el fin de propiciar su óptima productividad.

De donde se desprende con meridiana claridad, que la querellante manejaba información confidencial, relacionada entre otras cosas, con el control y resguardo de los intereses económicos de la institución, el análisis y evaluaciones de las diferentes cuentas del Balance General de la Alcaldía, mediante la producción de los informes sobre los asientos, ajustes, modificaciones y recomendaciones, a fin de mantener el respaldo veraz, eficaz y correcto de las operaciones del Fisco Municipal y que sean objeto de registro contable; conformaba y aprobaba la preparación de los estados financieros de la Hacienda Pública Municipal, mediante el registro de las cuentas del tesoro, de la hacienda, del presupuesto y de las elaboraciones y presentación de los balances generales, estados de ganancias y pérdidas, informes contables periódicos y resúmenes contables, a fin de cumplir con los ordenamientos legales y financieros exigidos por la leyes y las normas sobre actividades económicas y financieras a nivel nacional y local; así como supervisar las actividades de registro y revisión de la documentación contable de la Alcaldía, entre otros, por lo que sus funciones requieren a juicio de quien decide un alto grado de confidencialidad, que viene dado por la naturaleza de las funciones que le competen a la Alcaldía del Municipio Chacao del Estado Miranda, de donde se evidencia que efectivamente el cargo que ostentaba la hoy querellante, tiene atribuidas funciones propias de personal de confianza y por ende de libre nombramiento y remoción.

Adicionalmente a ello, se observa al folio (44) del expediente judicial, que la hoy querellante ejercía la supervisión directa de los ciudadanos J.L., A.M.M., M.M., Y.A. y G.L., desprendiéndose de las documentales cursante a los folios (86 al 98) del expediente judicial, copias de las planillas de vacaciones de los funcionarios J.L.L. y Y.A., en las cuales se evidencia específicamente a los folios (87, 90, 92, 93, 95 y 97) del expediente judicial, la firma de la ciudadana M.D.G., quien actuando en su carácter de Gerente de Contabilidad, autorizó a dichos funcionarios para el disfrute de sus vacaciones, por cuanto los mismos se encontraban bajo su supervisión directa, tal y como se señaló en líneas precedentes, por lo que mal puede señalar la hoy querellante, que sus funciones como Gerente de Contabilidad estaban circunscritas solamente al área de contabilidad siendo las mismas de estricto carácter técnico, por cuanto se evidencia del Registro de Información de Cargos (RIC) que la hoy querellante estaba en la obligación de: “velar por las condiciones de trabajo del personal a su cargo, mediante la identificación de necesidades de adiestramiento, la evaluación de desempeño, reclasificación, vacaciones, y beneficios, con el fin de propiciar su óptima productividad”; lo que sin lugar a dudas demuestra que el cargo ejercido por la parte actora, genera un alto grado de responsabilidad, dejando claro que efectivamente el desempeño de las funciones inherentes al cargo bajo análisis implican un alto grado de confianza y confidencialidad que deposita el ente municipal, toda vez que delega en ella la materialización de la situación financiera del Fisco, y de cuyo ejercicio depende en gran parte la sostenibilidad de los gastos del Municipio, y por ende el cumplimiento de los planes sociales desarrollados por éste, en consecuencia debe concluirse que el cargo ostentado por la parte actora, tiene atribuidas las funciones que por sus connotaciones para el ente deben ser consideradas como de confianza y por ende de libre nombramiento y remoción, y así se declara.-

Con respecto al vicio de desviación de poder alegado por la querellante el cual se fundamenta en que la Administración no cumplió con el propósito y razón de la norma que aplicó, sino que utilizó el poder atributivo de competencia otorgado en los artículos 20 y 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, no obedeciendo a razones de oportunidad y de conveniencia, sino con el preconcebido propósito de tomar represalias en su contra, la jurisprudencia reiterada ha señalado que el vicio de desviación de poder se materializa cuando el acto aun siendo formal y sustancialmente acorde con la ley, sin embargo no lo es desde el punto de vista teleológico por cuanto la Administración al dictarlo no persigue con ello el fin a cuyo logro le fue acordada la facultad para hacerlo, sino un fin distinto que es por sí mismo contrario a derecho.

De donde se colige que dicho vicio pretende controlar la intención de la Administración, algo que va más allá del simple examen de la apariencia del acto para permitir que se escudriñe en los motivos reales y concretos que tuvo el autor para dictar el acto sometido a control. Es claro que para que se tipifique la desviación de poder, no se requiere que el fin distinto perseguido por el acto sea contrario a la ley, basta que sea contrario al objetivo que con el acto que se dicta se trata de conseguir. Es un vicio que afecta el fin del acto, dice Alibert "es el hecho del agente administrativo que realizando un acto de su competencia y respetando las formas impuestas por la legislación, abusa de su poder en casos, por motivos y para fines distintos de aquellos en vista de los cuales este poder le ha sido conferido" (Citado por la extinta Corte Suprema de Justicia –Sala Político Administrativa, en Sentencia de fecha 2-11-82).

Así pues, la denuncia del vicio de desviación de poder, requiere que se indique de manera precisa cual es la norma cuyo espíritu, propósito y razón haya sido alterada por la Administración, es decir, debe señalarse concretamente cuál es el espíritu de la norma, además de la necesidad de señalar y probar cuáles eran los fines distintos pretendidos por quien dictó el acto, no bastarán apreciaciones subjetivas o suspicaces de quien invoque la desviación, deben presentarse hechos concretos que conduzcan a su plena comprobación.

Partiendo de lo anterior, observa este Juzgador que el vicio señalado no se encuentra acreditado en autos, toda vez que la parte actora no demostrando dicho alegato, ni mucho menos trajo a los autos probanza alguna que deje ver la existencia de tal circunstancia, lo que hace forzoso para quien decide desestimar el alegato esgrimido al efecto, y así se declara.

Ahora bien en cuanto a la nulidad del acto de retiro alegado por la querellante, toda vez que la Administración incurrió en la violación de los artículos 84 al 89 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, por no haber agotado las gestiones reubicatorias, violándosele el derecho a la estabilidad en concordancia con lo establecido en el artículo 76 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, al desconocer el derecho a la reincorporación que tiene como funcionario público de carrera en ejercicio de un cargo de libre nombramiento y remoción, al respecto observa quien decide, que el artículo 84 del Reglamento General de la Ley de carrera Administrativa, reza:

Artículo 84. Se entiende por disponibilidad la situación en que se encuentran los funcionarios de carrera afectados por una reducción de personal o que fueren removidos de un cargo de libre nombramiento y remoción. El período de disponibilidad tendrá una duración de un mes contado a partir de la fecha de notificación, la cual deberá constar por escrito.

No obstante lo anterior, es preciso aclarar que con la entrada en vigencia de la Ley del Estatuto de la Función Pública, la normativa contenida en el Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, por no haberse dictado nuevo instrumento que lo sustituya, queda en vigencia en tanto y en cuanto no colida con el texto de la Ley. Así pues, el artículo 76 de la Ley del Estatuto de la Función Pública al regular el supuesto de un funcionario de carrera que se encuentra en un cargo de libre nombramiento y remoción, señala textualmente lo siguiente:

Artículo 76. El funcionario o funcionaria público de carrera que sea nombrado para ocupar un cargo de alto nivel, tendrá derecho a su reincorporación en un cargo de carrera del mismo nivel al que tenía en el momento de separarse del mismo, si el cargo estuviere vacante.

De donde se colige, que es deber de la administración únicamente verificar si en la nómina que posee el último cargo de carrera que ésta ocupaba o uno de similar jerarquía se encuentra disponible, sin que exija dicha norma que se le otorgue el mes de disponibilidad, al cual se exige de conformidad con lo establecido en el artículo 78 último aparte de la Ley del Estatuto de la Función Pública, únicamente en aquellos casos que se este en presencia de una reducción de personal.

En consecuencia, aún cuando el artículo 84 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa exige la realización de dichas gestiones, dicha norma se hace de imposible aplicación a la luz de la Ley del Estatuto de la Función Pública, razón por la cual este Tribunal desaplica su contenido y así se declara.-

No obstante lo anterior, observa quien decide que la Administración Municipal, pese a lo expuestos en líneas precedentes cumplió con el debido procedimiento de reubicación de la ciudadana M.D.G., y a tales efectos tenemos:

Al folio (135) del expediente administrativo corre inserto comunicación Nº OA.0006.01.2009, de fecha 05 de enero de 2009, emanada de la Alcaldía del Municipio Chacao, mediante la cual se decidió remover del cargo de Gerente de Contabilidad a la ciudadana M.D.G., de conformidad con lo establecido en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, de la cual se desprende que la hoy querellante pasó a situación de disponibilidad a partir de su notificación y que la Alcaldía iniciará las gestiones reubicatorias a los fines de su reubicación de conformidad con lo dispuesto en loa artículos 84 y 86 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa.

Ello así, tenemos que cursa a los folios (118 al 127) del expediente administrativo, comunicación Nros. OA.0122.02.2009, OA.0112.02.2009, OA.0106.02.2009, OA.0108.02.2009, OA.0120.02.2009, OA.0110.02.2009, OA.0125.02.2009, OA.0116.02.2009, OA.0114.02.2009 y OA.0119.02.2009 de fechas 11 de febrero de 2009, dirigidas al Viceministro de Planificación y Desarrollo Institucional de la Dirección General de Desarrollo de los Sistemas d Personal del Ministerio de Planificación y Desarrollo, al Alcalde Metropolitano de Caracas, al Alcalde del Municipio Baruta del Estado Miranda, al Alcalde del Municipio Sucre del Estado Miranda, al Alcalde del Municipio Libertador, a la Alcaldesa del Municipio El Hatillo del Estado Miranda, al Presidente de Cooperación y Atención a la S.M.C., al Presidente del Instituto Autónomo de Policía Municipio Chacao, al Presidente del Instituto Autónomo de Tránsito, Transporte y Circulación Municipio Chacao, y al Presidente del Instituto de Protección Civil Autónomo de Policía Municipio Chacao, respectivamente, mediante las cuales solicita le informen a la brevedad posible si en esas dependencias existe alguna vacante para proceder a la reubicación en un cargo de carrera de similar nivel y remuneración al que ocupaba antes de ser removida la ciudadana M.D.G., y a los folios (113 al 117) delexpediente administrativo consta respuesta de la solicitud realizada, de fechas 16 y 20 de febrero y 02 de marzo de 2009, mediante las cuales las entidades Municipales anteriormente mencionadas, le comunican al Alcalde del Municipio Chacao que para ese momento no disponían de cargos vacantes para proceder a la reubicación de la ciudadana M.D.G..

Asimismo, cursa al folio (112) del expediente administrativo comunicación Nº OA.0163.A.03.2009 de fecha 02 de marzo de 2009, suscrita por el ciudadano E.G. en su carácter de Alcalde del Municipio Chacao del Estado Miranda, dirigida a la ciudadana M.D.G., mediante la cual le comunican que por haber resultado infructuosas las gestiones reubicatorias realizadas por la Dirección de Recursos Humanos, se procedía a retirarla en forma definitiva del cargo de Gerente de Contabilidad adscrito a la Dirección de Administración y Servicios.

De lo anterior se puede observar claramente, que la Alcaldía del Municipio Chacao del Estado Miranda realizó las gestiones reubicatorias a que se contraen los artículos 84, 85, 86, 87, 88 y 89 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, por lo que, al haber resultado infructuosas las gestiones reubicatorias realizadas, se procedió al retiro de la actora tal como lo mandan las normas anteriormente mencionadas, razón por la cual este Juzgado rechaza la denuncia presentada, y así se declara.

Previo el análisis precedente, este Sentenciador concluye que el cargo de Gerente de Contabilidad, adscrito a la Dirección de Administración y Servicios de la alcaldía del Municipio Chacao, es un cargo de confianza y por ende de libre nombramiento y remoción, razón por lo cual no le era exigible a la Administración desplegar ningún tipo de conducta adicional a la desplegada para efectuar su remoción y posterior retiro, y así se decide.-

En cuanto a la demanda por prestaciones sociales solicitada en forma subsidiaria por la querellante correspondiente al tiempo de servicio prestado en la Alcaldía, observa quien decide, que cursa a los folios (410 y 411) del expediente judicial, Memorándum Nº 2092, emanado de la Dirección General de Recursos Humanos Gerencia de Relaciones Laborales debidamente recibido por la Sindicatura Municipal de la Alcaldía de Chacao en fecha 10 de septiembre de 2009, mediante la cual hace de su conocimiento que la ciudadana M.D.G., no ha consignado ante dicha Dirección el Certificado de Declaración Jurada de Patrimonio, documento de obligatoria presentación para el trámite del pago de las prestaciones sociales de conformidad con lo establecido en el artículo 33 numerales 7 y artículo 40 de la Ley Contra la Corrupción.

Al respecto señala el artículo 33 ordinal 7 de la Ley Contra la corrupción lo siguiente:

Artículo 33. Independientemente de la responsabilidad civil, penal, administrativa o disciplinaria, serán sancionados, con multa de cincuenta (50) a quinientas unidades tributarias (500 U.T.).

(…) omissis

7. Los funcionario públicos que ordenen la cancelación de prestaciones sociales u otros conceptos con motivo de cese en el ejercicio de funciones públicas por renuncia, destitución o porque se les conceda el beneficio de jubilación a funcionarios sin antes haber exigido copia del comprobante donde consta la presentación de la declaración jurada del patrimonio”.

Asimismo, el artículo 40 de la Ley Contra la Corrupción, señala:

Artículo 40. Los funcionarios públicos que cesen en el ejercicio de sus funciones públicas por renuncia, destitución, o porque se les conceda el beneficio de jubilación, no podrán retirar los pagos que le corresponden por cualquier concepto hasta tanto presenten la declaración jurada de patrimonio correspondiente al cese de sus funciones.

En efecto de las normas supra tranquitas, se evidencia como requisito indispensable para el cobro de las prestaciones sociales, la declaración jurada de patrimonio correspondiente al cese de sus funciones, ahora bien observa quien decide, que no consta en el expediente judicial ni administrativo la declaración jurada de patrimonio de la ciudadana M.D.G., así como tampoco consta el calculo de prestaciones sociales, ni recibo de pago emitido por la Alcaldía del Municipio Chacao del Estado Miranda a nombre de la hoy querellante. En tal sentido, se evidencia, que al no constar en el expediente judicial ni administrativo que a la hoy querellante se le hayan cancelado sus prestaciones sociales, este Juzgado debe ordenar a la Alcaldía del Municipio Chacao del Miranda, el pago de la prestaciones sociales, así como los intereses sobre la prestaciones sociales, de conformidad con lo establecido en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, acorde con el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana, y así se decide.-

En consecuencia, es forzoso para este Tribunal declarar PARCIALMENTE CON LUGAR, el presente Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial, y así se decide.-

II

DECISIÓN

Por las consideraciones de hecho y de derecho precedentemente expuesta, este Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, se declara PARCIALMENTE CON LUGAR la querella interpuesta por la ciudadana M.D.G., mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad Nº V- 9.967.842, debidamente asistida por la abogado M.G., contra LA ALCALDÍA DEL MUNICIPIO CHACAO DEL ESTADO MIRANDA; y en consecuencia:

PRIMERO

Se ordena a la ALCALDÍA DEL MINICIPIO CHACAO DEL ESTADO MIRNDA, realizar el pago de las prestaciones sociales a la ciudadana M.D.G., por el tiempo de servicio prestado en la ya citada Alcaldía, así como los intereses generados sobre las prestaciones sociales, de conformidad con lo establecido en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, en concordancia con lo estipulado en el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

SEGUNDO

SE ORDENA a la Alcaldía querellada pagarle a la actora los intereses moratorios producidos desde el día dos (02) de marzo de 2009 (fecha en la cual fue retirada del cargo de Gerente de Contabilidad), hasta el día en que la Alcaldía del Municipio Chacao del Estado Miranda, cumpla con el pago efectivo de las prestaciones sociales, intereses estos que serán calculados tomando la tasa establecida por el Banco Central de Venezuela, conforme a lo establecido en el literal “c” del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo sobre la base de lo que resulte como monto de lo adeudado por prestaciones sociales efectivamente calculadas.

TERCERO

A los efectos de realizar el cálculo respectivo se ordena practicar la experticia complementaria del fallo de conformidad con el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil.

CUARTO

De conformidad con la motiva del presente fallo, se NIEGA el resto de las pretensiones.

QUINTO

SE ORDENA La publicación del presente fallo en la página web del Tribunal Supremo de Justicia.

PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE Y NOTIFÍQUESE.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, en Caracas, a los doce (12) días del mes de febrero del año dos mil diez (2010). Años 198° de la Independencia y 150° de la Federación.

DR. A.G.

EL JUEZ

ABG. HERLEY PAREDES

LA SECRETARIA

En la misma fecha, siendo las ______________ se publicó y registró la anterior decisión en el asiento número ________ dando cumplimiento a lo ordenado.

ABG. HERLEY PAREDES

SECRETARIA

EXP. No. 06201.

AG/EM/nico.-