Decisión nº 198-12 de Juzgado Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de Caracas, de 5 de Diciembre de 2012

Fecha de Resolución 5 de Diciembre de 2012
EmisorJuzgado Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo
PonenteAli Alberto Gamboa
ProcedimientoQuerella Funcionarial

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

TRIBUNAL SUPERIOR DÉCIMO DE LO

CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

DE LA REGIÓN CAPITAL

Exp. Nº 1933-11

El 15 de noviembre de 2011, el abogado M.E.R., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nro. 110.620, actuando en su carácter de apoderado judicial de la ciudadana SCARLYN M.V.M., titular de la cédula de identidad Nº V- 16.598.456, consignó ante el Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, actuando como Tribunal Distribuidor, escrito contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial incoado contra el INSTITUTO AUTÓNOMO DE POLICÍA MUNICIPAL DEL MUNICIPIO CHACAO DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MIRANDA.

Previa distribución efectuada el 17 de noviembre de 2011, al ser asignada dicha causa a este Tribunal, esta fue recibida en la misma fecha.

Mediante auto del 1º de febrero del 2012, la causa fue admitida y se ordenó las notificaciones del Presidente del Instituto Autónomo de Policía Municipal del municipio Chacao, el Alcalde y el Síndico Procurador del mencionado municipio.

Vista la designación por la Comisión Judicial del Tribunal Supremo de Justicia al abogado A.A.G.G., como Juez Temporal de este Tribunal Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, el mismo se abocó al conocimiento de la presente causa por auto de fecha 19 de marzo de 2012, en el estado procesal en que se encontraba, es decir para dar contestación en la presente querella.

En la misma fecha se ordenó librar las notificaciones dirigidas al Alcalde, al Sindico Procurador y al Presidente del Instituto Autónomo de Policía Municipal del municipio Chacao del estado Bolivariano de Miranda, así como boleta de notificación a la ciudadana Scarlyn M.V.M., antes identificada, las cuales fueron consignadas por el Alguacil el 26 de junio de 2012.

Mediante auto de fecha 6 de agosto de 2012, se fijó la audiencia preliminar, la cual tuvo lugar el 13 del mismo mes y año. Se dejó constancia de la no comparecencia de la representación judicial del órgano querellado. Igualmente se expresó que la parte querellante no solicitó apertura del lapso probatorio.

Mediante auto de fecha 14 de agosto de 2012, se fijó la audiencia definitiva, la cual tuvo lugar el 24 de septiembre de 2012. Se dejó constancia de la solicitud del expediente administrativo, vista la importancia del mismo a los fines emitir pronunciamiento sobre el fondo de la presente causa.

En la referida fecha, se ordenó librar oficio al Presidente del Instituto Autónomo de Policía Municipal del municipio Chacao del estado Bolivariano de Miranda, solicitando el referido expediente administrativo para que fuese remitido dentro de los 10 días hábiles siguientes que conste en autos la notificación del mismo, las cual fue consignada por el Alguacil en fecha 1º de noviembre de 2012.

En fecha 8 de noviembre de 2012, la parte querellada consignó el expediente administrativo, constante de doscientos veintisiete (227) folios.

Realizado el estudio de las actas procesales pasa este Órgano Jurisdiccional a decidir, sobre la base de las siguientes consideraciones:

II

DE LA QUERELLA

La apoderada judicial de la parte actora fundamentó la querella interpuesta sobre la base de los siguientes argumentos de hecho y de derecho:

Narró que desde el 17 de julio de 2005 su representada prestaba servicios en el Instituto Autónomo de Policía Municipal del municipio Chacao del estado Bolivariano de Miranda, con el cargo de Agente Patrullero. Señaló que mediante Resolución Nro. 013/2011 fue notificada el 15 de agosto de 2011, de la medida disciplinaria de destitución dictada por el Director General (E) del referido Instituto.

Explicó que se inicio un procedimiento disciplinario de destitución a su representada, con fundamento en que no cumplió con los mecanismos establecidos por la Institución, referente a informar de sus inasistencias al lugar de trabajo dentro de los tres (3) días inmediatos a las mismas, así como por no haber consignado justificativo alguno por haberse ausentado los días 24 de febrero, 12 y 13 de marzo y 18 de abril del año 2011.

Alegó que la Administración admitió que no pudo probar las supuestas ausencias laborales, esgrimiendo solo que su representada faltó el 18 de abril de 2011, sin avisar a su supervisor inmediato, y además el órgano querellado reconoció, que su representada desvirtuó todas las imputaciones sobre las ausencias a sus labores de servicio.

Indicó que la Administración incurrió en el vicio de falso supuesto de hecho y de derecho “…en virtud de que confunde de manera equivoca las ordenes e instrucciones del supervisor o supervisora inmediato, emitida por este en el Ejercicio de su competencia, referidas a las tareas del funcionario, con el cumplimiento de los trámites administrativos en referencia a los permisos y licencias concedidas a los funcionarios públicos toda vez que como alega la administración esta supuesta desobediencia esta contenida en una ‘CIRCULAR’ Nro. DDRRHH/01-2010, emitida por la Sra. Ybette S.C., Directora de Recursos Humanos del INSTITUTO AUTÓNOMO DE POLICIA MUNICIPAL DEL MUNICIPIO CHACAO…”.

Denunció que el Director General (E) del Instituto Autónomo de Policía Municipal del municipio Chacao, quebrantó el artículo 12 de la Ley de Orgánica de Procedimientos Administrativos al dictar el acto impugnado cuyo contenido considera que es totalmente desproporcionada en virtud que confunde las órdenes e instrucciones del supervisor inmediato con el cumplimiento de trámites administrativos referentes a los permisos y licencias para los funcionarios públicos, toda vez que su representada es funcionaria policial y esas tareas inherentes a dicho cargo era que se pudiera configurar la falta calificada como causal de destitución.

Explicó que “… mi representada figura como un ‘estorbo’ para la Institución de la Policía Municipal del Municipio Chacao, debido a que tiene un hijo enfermo y debe ausentarse del trabajo cada vez que el niño se encuentra grave, es sólo por esta causal que se ausenta. Hubo un nuevo Director en la Institución policial, y éste quiso sacar personal, entre los motivos, aparte de las inasistencias, es que el (sic) circular emitido al personal de fecha 07 de enero de 2010, expresa que todo reposo otorgado por médicos particulares, debe ser presentado personalmente por el trabajador en el Servicio Médico para su convalidación, dentro de las 72 horas siguientes a la fecha de emisión, y mi representada sólo lo presentó extemporáneamente, pero las presentó”.

Por todo lo antes expuesto solicitó que sea declarada con lugar la querella interpuesta.

II

DE LA CONTESTACIÓN

De la revisión de las actas procesales se pudo constatar que en el presente caso la parte recurrida no dio contestación a la querella, por tal motivo se entiende la misma contradicha en todas y cada una de las partes, de conformidad con lo previsto en el artículo 102 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en concordancia con lo establecido en el artículo 154 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, en atención al privilegio procesal del que goza el ente municipal.

III

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Corresponde a este Tribunal Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, pronunciarse sobre la querella interpuesta por el abogado M.E.R., actuando en su carácter de apoderado judicial de la ciudadana Scarlyn M.V.M., ya identificados, contra el Instituto Autónomo de Policía Municipal del municipio Chacao del estado Bolivariano de Miranda, cuya pretensión es obtener la nulidad del acto administrativo contenido en la Resolución Nro. 013/2011 del 9 de agosto de 2011, notificada en fecha 15 de agosto de 2011, mediante el cual fue destituida del cargo de “Agente Patrullero” que desempeñaba en dicho Instituto, por encontrarse supuestamente incursa en el supuesto normativo previsto en el artículo 97, numerales 7 y 10 de la Ley del Estatuto de la Función Policial, así como en el artículo 86, numeral 4 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

De las actas procesales se desprende que la pretensión de la parte querellante se dirige, principalmente, a obtener la nulidad del acto administrativo de destitución contenido en la Resolución Nro. 013-2011 de fecha 9 de agosto de 2011, suscrita por el Director General del Instituto Autónomo de Policía Municipal del municipio Chacao, toda vez que alegó que el acto objeto de impugnación adolece de los vicios de: i) falso supuesto de hecho y de derecho y ii) violación del principio de proporcionalidad, por lo que solicitó su reincorporación efectiva al cargo de Oficial que tenía al momento de su destitución, así como solicitó el pago de los salarios caídos como indemnización por la actuación de la Administración.

Ahora bien, de la lectura del acto administrativo impugnado, se desprende que la destitución de la parte actora se fundamentó en las presuntas ausencias injustificadas al trabajo durante los días 24/02/2011, 12/03/2011, 13/03/2011 y 18/04/2011, por no haber dado cumplimiento a los mecanismos establecidos por la Institución para dar aviso de su inasistencia dentro de los tres (3) días inmediatos, ni haber consignado justificativo alguno.

Al respecto, este Tribunal observa lo siguiente:

i) Del vicio de falso supuesto de hecho y de derecho.

La parte actora denuncia que el acto administrativo impugnado está afectado por el vicio de falso supuesto de hecho, toda vez que -a su juicio- “(…) confunde de manera equivoca las ordenes e instrucciones del supervisor o supervisora inmediato, emitida por este en el ejercicio de su competencia, referidas a las tareas del funcionario, con el cumplimiento de los trámites administrativos en referencia a los permisos y licencias concedidas a los funcionarios públicos toda vez que como alega la administración esta supuesta desobediencia esta contenida en una ‘CIRCULAR’ Nro. DRRHH/01-2010, emitida por la Sra. Ybette S.C., Directora de Recursos Humanos del INSTITUTO AUTÓNOMO DE POLICIA MUNICIPAL DEL MUNICIPIO CHACAO (…)”.

En este sentido, debe señalarse que el vicio de falso supuesto de hecho al igual que el falso supuesto de derecho, afecta la causa del acto administrativo y acarrea su nulidad, por lo que es necesario examinar si los fundamentos de la Resolución impugnada se adecúa a las circunstancias de hecho y de derecho afirmadas probadas en el expediente y, además, si se dictó de manera que guarde la debida correspondencia con el supuesto previsto en la norma legal. (Vid. Sentencias Nros. 02189 del 5 de octubre de 2006, 00504 de 30 de abril de 2008, 01392 del 26 de octubre de 2011, entre otras).

Ahora bien, a los fines de resolver el alegato esgrimido por la parte actora, debe este Tribunal transcribir el texto del acto objeto de impugnación, el cual es del siguiente tenor:

(…) RESOLUCION Nº 013-2011

El ciudadano Director General (E) del INSTITUTO AUTÓNOMO POLICIA MUNICIPAL DE CHACAO, J.G.P., carácter que consta en Resolución Nº 034-11, publicada en Gaceta Municipal Número Ordinario 413 de fecha 11 de marzo de 2011, en ejercicio de las atribuciones legales que le confiere el ordinal 1º del artículo 15 de la Ordenanza de la Policía Municipal, publicada en Gaceta Municipal Extraordinaria Número 022 de fecha 12 de marzo de 1993 y el artículo 101 de la Ley del Estatuto de la Función Policial, publicada en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Número Extraordinario 5.840 de fecha 7 de diciembre de 2009, actuando en este acto debidamente autorizado por el C.D.d.P. en sesión celebrada en fecha 9 de agosto de 2011, de conformidad con lo establecido en los artículos 25 y el aparte segundo del artículo 26 de la Resolución Nº 136 relativa a las Normas sobre la Integración Organización y Funcionamiento de los Consejos Disciplinarios del Cuerpo de Policía Nacional Bolivariana y demás Cuerpos de Policía Estadales y Municipales, publicada en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela No. 39.415 del 3 de mayo de 2010, dicta la presente resolución, en el expediente administrativo signado con el No. OCAP-04-2011-209, instruido por la Oficina de Control de actuación Policial en contra de la Funcionaria Detective (Oficial) SCARLYN M.V., titular de la cédula de identidad Nº V- 16.598.458, código Nº 1581, por presuntamente estar incursa en las causales de destitución a las cuales aluden los numerales 7 y 10 del artículo 97 de la Ley del Estatuto de la Función Policial y el numeral 4 del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

(…)

CAPITULO III

MOTIVACIÓN

(…) Asimismo observa este Órgano Decisor que en la averiguación instaurada constan suficientes y concordantes elementos probatorios que comprometen la responsabilidad de la funcionaria SACARLYN M.V.M. en la causal de destitución establecida en el artículo 86, numeral 4 de la Ley del estatuto de la Función Pública, que dispone esa sanción a la “Desobediencia de órdenes e instrucciones del supervisor o supervisora inmediato, emitidas por este en el ejercicio de su competencia, referidas a tareas del funcionario o funcionaria público…”, ya que esta , aun cuando estaba en conocimiento de la forma como debía proceder de acuerdo a las órdenes e instrucciones que le han sido impartidas en caso de requerir permiso para no asistir a laborar a causa de enfermedad, es decir, notificar a su supervisor jerárquico de su situación dentro de los tres días inmediatos de inasistencia y al reintegrarse a sus funciones justificar por escrito la inasistencia presentando los documentos o recaudos correspondientes, tomó la decisión de no asistir a trabajar el 18 de abril de 2011 sin avisar a su supervisor inmediato de su situación ni justificar su inasistencia al reintegrarse a las labores de servicio que tenia asignadas mediante la consignación de alguna constancia médica o certificado de reposo a los fines de su convalidación por parte del Servicio Ocupacional, Rehabilitación y Fisioterapia, constituyendo prueba del reiterado desacato a las ordenes que le han sido impartidas a la investigada respecto a la forma como debía proceder en una situación como la expuesta de dos reposos médicos emitidos por parte del Dr. Á.R.D., galeno adscrito al referido Servicio de Salud, posterior a esta presentar el 27/04/2011 ante dicha dependencia una c.d.I.V. de los Seguros Sociales en la cual se le indicó permiso por cuidados maternos desde el 05/04/2011 hasta el 15/04/2011 y al consignar el 30/06/2011 la constancia que le había sido expedida el 24-02-2011 por la Dra. B.L.d.C., médico pediatra y puericultura, para la validación respectiva, lo cual hizo extemporáneamente, circunstancia que fue señalada expresamente por el prenombrado médico en el último de los reposos que expidiera al asentar la nota de que los recaudos fueron entregados 124 días después del tiempo estipulado.

(…) Así, en el caso que nos ocupa, el hecho de no presentarse a laborar por causa de enfermedad implica para el funcionario la obligación de notificar a su supervisor inmediato de su situación dentro de los tres (3) días inmediatos de inasistencia consignando posteriormente el respectivo justificativo escrito junto con los documentos y recaudos correspondientes y en caso de encontrarse de reposo presentar ante el Servicio de S.O., Rehabilitación y Fisioterapia el correspondiente justificativo emitido por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales debidamente acompañado de los informes y exámenes complementarios realizados, personalmente y dentro de las 72 horas siguientes a su emisión a los efectos del otorgamiento del respectivo permiso, quedando a salvo los casos de fuerza mayor en los que su presentación puede ser realizada por familiares o terceras personas.

(…) Vistas las razones de hecho y de derecho antes expuestas, es por lo que se considera que de la averiguación administrativa in comento se desprenden suficientes y concordantes elementos probatorios que demuestran sin lugar a dudas que la conducta asumida por la funcionaria SCARLYN M.V.M. configura de manera clara e inequívoca el supuesto al cual alude el numeral 4 del artículo 86 de la Ley del estatuto de la Función Pública, que textualmente dispone como causal de aplicación de la medida de destitución establecida en el artículo 96 de la Ley del Estatuto de la Función Policial, la ‘4 desobediencia a las ordenes e instrucciones del supervisor o supervisora inmediato, emitidas por éste en el ejercicio de sus competencias, referidas a tareas del funcionario o funcionaria público (…)’.”

CAPITULO IV

DECISIÓN

Con fundamento en las razones de hecho y de derecho esgrimidas, esta Dirección General, en ejercicio de sus atribuciones legales RESUELVE imponer a la funcionaria detective (Oficial) SACARLYN M.V.M., suficientemente identificada en autos, la medida de DESTITUCIÓN prevista en el artículo 96 de la Ley del estatuto de la Función Policial en virtud de haber incurrido en la causal referida a la DESOBEDIENCIA DE ORDENES E INSTRUCCIONES DE SUS SUPERVISORES INMEDIATOS EMITIDAS POR ESTE EN EL EJERCICIO DE SU COMPETENCIA, REFERIDAS A LAS TAREAS DEL FUNCIONARIO, supuesto de derecho contemplado en el artículo 86, numeral 4, de la Ley del estatuto de la Función Pública.”

Del acto parcialmente transcrito se evidencia que el procedimiento administrativo disciplinario, fue iniciado porque la recurrente presuntamente se encuentra incursa en las causales de destitución previstas en los artículos 97 numerales 7 y 10 de la Ley del Estatuto de la Función Policial, en concordancia con lo establecido en el articulo 86 numeral 4 Ley del Estatuto de la Función Pública.

En este sentido, el mencionado artículo 97 establece en sus numerales 7 y 10 lo siguiente:

Artículo 97.- Son causales de aplicación de la medida de destitución:

(…)

7.- Inasistencia injustificada al trabajo durante tres días hábiles dentro de un lapso de treinta días continuos, o abandono del trabajo.

10.- Cualquier otra falta prevista en la Ley del estatuto de la Función Pública como causal de destitución

.

En consonancia con la norma antes transcrita, el artículo 86 numeral 4 de la Ley del Estatuto de la Función Pública establece lo siguiente:

Articulo 86.- Serán causales de destitución (…)

4.- La desobediencia a las ordenes e instrucciones del supervisor o supervisora inmediato, emitida por este en el ejercicio de su competencia, referidas a las tareas del funcionario…

De la lectura de las actas procesales que conforman el expediente administrativo se observa los siguientes elementos probatorios:

.- Al folio 2, copia fotostática del “Acta de Apertura del Procedimiento Disciplinario” de la averiguación disciplinaria a la ciudadana Scarlyn M.V., hoy querellante, de fecha 27 de abril de 2011 suscrita por el Director de la Oficina de Control de Actuación Policial.

.- Al folio 3, copia fotostática del “Acta Disciplinaria” de fecha 28 de abril de 2011 levantada en la Oficina de Control de Actuación Policial, con la finalidad de agregar al expediente reportes de retrasos e inasistencias referentes al sistema de patrullaje de la funcionaria Scarlyn M.V., para las fechas 24/02/2011, 12/03/2011 y 13/03/2011, 07/04/2011, 08/04/2011, 11/04/2011, 13/04/2011, 14/04/2011 y 18/04/201.

.- A los folios 13, 15, 17 y 19, copias fotostáticas de las Actas de fecha 29 de abril de 2011 dictadas por la “Oficina de Control de Actuación Policial” mediante las cuales acuerda solicitar i) información al Servicio Médico para constatar si la funcionaria Scarlyn M.V., consignó constancia de reposo médico que justifique la ausencia de sus labores se servicio durante los días 24/02/2011, 12/03/2011 y 13/03/2011, 07/04/2011, 08/04/2011, 11/04/2011, 13/04/2011, 14/04/2011 y 18/04/201, ii) informe a la Oficina de Recursos Humanos en el cual se indique si la funcionaria investigada se encontraba de reposo médico, vacaciones, permiso potestativo u obligatorio para los días antes citados, y iii) informe a la División de Armamento con el objeto de verificar si durante los días antes indicados la investigada retiró armas para cumplir con sus labores de servicio, librándose en consecuencia las comunicaciones respectivas.

.- Al folio 24, copia fotostática de Memorando SM/056-2011 de fecha 3 de mayo de 2011 emanado del Servicio Médico del Instituto Autónomo Policía Municipal de Chacao y dirigido a la Oficina de Control de Actuación Policial, en respuesta al requerimiento de esta última respecto a si la querellante consignó constancia de reposos medico que justificara su ausencia los días 24/02/2011, 12/03/2011, 13/03/2011, 07/04/2011, 08/04/2011, 11/04/2011, 13/04/2011, 14/04/2011 y 18/04/2011. Al respecto, informó que no fue consignado ante el Servicio Médico reposo medico o constancia medica alguna por parte de la funcionaria para los días 24/02/2011, 12/03/2011, 13/03/2011 y 18/04/2011. Sin embargo, se puede apreciar para los días 07/04/2011, 08/04/2011, 11/04/2011, 13/04/2011 y 14/04/2011 dicha funcionaria contaba con un permiso por cuidados maternos, tal como se evidencia a los folios 25 y 26.

.- Al folio 25, copia fotostática de reposo médico otorgado por el Instituto Autónomo Policía Municipal de Chacao referente a cuidados maternos, validado por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (I.V.S.S.) el cual que corre inserto al folio 26, con vigencia desde el 05/04/2011 hasta el 15/04/2011, debiendo reincorporarse a sus labores los días 16/04/2011.

.- Al folio 28, copia fotostática del Memorando Nro. DA/2011/04/191 de fecha 3 de mayo de 2011 emanado de la División de Armamento y dirigido a la Oficina de Control de Actuación Policial, donde se informa que la querellante no retiró el arma de reglamento para prestar servicio los días 24/02/2011, 12/03/2011, 13/03/2011 y 18/04/2011.

.- Al folio 30, copia fotostática de Memorando Nro. OSTI/Nº0103/2011 emanado de la Oficina de Sistemas y Tecnologías de la Información y dirigido a la Oficina de Control de Actuación Policial, en respuesta al requerimiento de esta última respecto al reporte de marcajes, de entradas y salidas de la querellante para los días 24/02/2011, 12/03/2011, 13/03/2011 y del 07/04/2011 al 18/04/2011, de donde se verifica a los folios 31, 32 y 33 que la ciudadana Scarly M.V.M., antes identificada, no hizo ningún registro de marcaje de entradas y salidas para los indicados días.

.- Al folio 35, copia fotostática de Memorando Nro. RRHH-640 del 09/05/2011, suscrito por la Coordinadora de Recursos Humanos y dirigido a la Oficina de Control de Actuación Policial, en respuesta al requerimiento de esta última respecto a un informe detallado de reposos, permisos o vacaciones consignados por la querellante, y a tales efectos indicó que de la revisión realizada en el Sistema de personal y expediente de la funcionaria investigada no se encontraron reposos, permisos, ni vacaciones para las fechas indicadas.

.- Al folio 41, copia fotostática de la “plantillas de patrullaje” de fecha 24 de febrero de 2011, de donde se verifica que la querellante esta incluida como personal faltante.

.- Al folio 43 vlto., copia fotostática de la “plantillas de patrullaje” de fecha 12 de marzo de 2011, de donde se verifica que la querellante esta incluida como personal faltante.

.- Al folio 46 vlto., copia fotostática de la “plantillas de patrullaje” de fecha 13 de febrero de 2011, de donde se verifica que la querellante esta incluida como personal faltante.

.- Al folio 51, copia fotostática de la “plantillas de patrullaje” de fecha 7 de abril de 2011, de donde se verifica que la querellante esta incluida como personal faltante.

.- Al folio 55, copia fotostática de la “plantillas de patrullaje” de fecha 8 de abril de 2011, de donde se verifica que la querellante esta incluida como personal faltante.

.- Al folio 58 vlto., copia fotostática de la “plantillas de patrullaje” de fecha 11 de abril de 2011, de donde se verifica que la querellante esta incluida como personal faltante.

.- Al folio 62 vlto., copia fotostática de la “plantillas de patrullaje” de fecha 13 de abril de 2011, de donde se verifica que la querellante esta incluida como personal faltante.

.- Al folio 66 vlto., copia fotostática de la “plantillas de patrullaje” de fecha 14 de abril de 2011, de donde se verifica que la querellante esta incluida como personal faltante.

.- Al folio 71, copia fotostática de la “plantillas de patrullaje” de fecha 18 de abril de 2011, de donde se verifica que la querellante esta incluida como personal faltante.

.- Al folio 72, copia fotostática del “Acta Disciplinaria” de fecha 20/05/2011, emanada de la “Oficina de Control de Actuación Policial”, a los fines de agregar al expediente Circular del 7 de mayo de 2010, referida a las ordenes e instrucciones impartidas al personal policial sobre el procedimiento a seguir para la convalidación de reposos médicos ante el Servicio Médico, según la cual, estos deben ser consignados dentro de las 72 horas siguientes a su emisión y estar acompañados del correspondiente certificado de incapacidad del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales o presentar constancia de haber tomado cita por ante el citado organismo para su validación, conjuntamente con el informe médico y los exámenes complementarios practicados.

.- A los folios 79, 80, 81 y sus respectivos vueltos, copia fotostática de las actas con las declaraciones testimoniales de los ciudadanos: W.E.L.C. C.I. V-6.254.126 y P.S.G.A. C.I. V- 10.865.311, los cuales fueron contestes al señalar que la querellante no consignó alguna constancia o justificativo por sus faltas los días 24/02/2011, 12 y 13/03/2011 y 18/04/2011.

.- A los folios 85 al 88, copia fotostática del escrito de formulación de cargos contra la ciudadana Scarlyn M.V.M., antes identificada, de fecha 21 de junio de 2011.

.- A los folios 146 al 170, copia fotostática de Proyecto de Recomendación de fecha 18 de julio de 2011, emanado del Consultor Jurídico del Instituto Autónomo Policía Municipal de Chacao para el Director General del referido Instituto, por medio del cual informa su opinión sobre la procedencia de la Destitución de la ciudadana Scarlyn M.V.M., antes identificada.

Precisados los elementos probatorios antes mencionados, este Tribunal debe indicar que en resguardo del principio de tipicidad de la sanción y del derecho de presunción de inocencia, la exigencia de cohesión entre el hecho cometido y el supuesto previsto en la norma debe ser absoluta, en el sentido que la conducta ejercida por el funcionario debe subsumirse plenamente en la falta tipificada en la Ley.

Igualmente, debe reiterarse que en materia disciplinaria, la exigencia de identidad entre el hecho y el tipo considerado como falta, ha de ser plena, y en el caso que no se produzca la subsunción de la conducta en el tipo normativo no puede la Administración dictar el acto respectivo, con la consecuencia de viciar al acto de nulidad por violación del derecho a la defensa.

En el caso de autos, se evidencia de las actas procesales señaladas anteriormente, que forman parte del expediente administrativo que efectivamente la querellante se ausentó injustificadamente de su trabajo los días 24/02/2011, 12/03/2011, 13/03/2011 y 18/04/2011, tal como quedó demostrado en el procedimiento disciplinario que llevó la Administración a cabo, del que además se desprende que no presentó oportunamente justificativo alguno para ausentarse de la jornada de trabajo durante las mencionadas fechas, en el sentido que no presentó dentro del lapso de 72 horas siguientes a su emisión, el correspondiente certificado de incapacidad expedido por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, o al menos haber presentado constancia de solicitud de cita ante el citado organismo para su posterior validación, conjuntamente con el informe médico y los exámenes complementarios respectivos.

De acuerdo a lo expuesto, considera este Tribunal que lo narrado se subsume en el tipo sancionatorio disciplinario previsto en el numeral 7 del articulo 97 de la Ley del Estatuto de la Función Policial, en concordancia con lo establecido en el numeral 4 del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, por cuanto se verificó de los folios 31 y 41 que la funcionaria efectivamente no asistió el día 24 de febrero de 2011 al cumplimiento de sus labores y tampoco lo justifico dentro de las 72 horas posteriores a la falta. De igual manera se constató de los folios 32, 43 y 46 vltos., que respecto a los días 12 y 13 de marzo de 2011, la funcionaria no se presentó a las guardias programadas para tal fecha, y no presentó ninguna justificación dentro del lapso legal para tal fin. Asimismo se comprobó a los folios 33 y 7, que respecto al día 18 de abril de 2011 la funcionaria no acudió a su lugar de trabajo, faltó a sus deberes al no justificar dentro del lapso legal establecido para ello en la Circular Nro. DRRHH/01-2010 de fecha 7 de enero de 2010, suscrita por la Directora de Recursos Humanos del referido Instituto que cursa al folio 62 del expediente judicial, y la cual fue ratificada el 7 de mayo de 2010 por el Director Presidente (E) del Instituto Autónomo Policial Municipal de Chacao, la cual cursa al folio 73 del expediente administrativo.

En este orden de ideas, este Órgano Jurisdiccional considera pertinente acotar que la causal de destitución contenida en el mencionado artículo 86, numeral 4 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, referida a la “(…) desobediencia a las órdenes e instrucciones del supervisor o supervisora inmediato, emitidas por éste en el ejercicio de sus competencias, referidas a tareas del funcionario o funcionaria público, salvo que constituyan una infracción manifiesta, clara y terminante de un precepto constitucional o legal (…)”, se encuentra estrechamente vinculada al deber de obediencia que dimana del principio de jerarquía que rige la organización administrativa y que obliga al subordinado a cumplir la orden impartida por su superior en el ámbito de sus competencias.

Aunado a lo antes expuesto, observa este Tribunal que la querellante no promovió prueba alguna en esta instancia judicial tendente a desvirtuar la actuación de la Administración, tal como se evidencia del Acta que contiene la audiencia preliminar celebrada el 13 de agosto de 2012 que cursa al folio 24 del expediente judicial.

Por tanto, considera este Tribunal que el órgano querellado aplicó correctamente el supuesto normativo en el que se subsumen los hechos controvertidos, al considerar que la querellante se encuentra incursa en la causal de destitución prevista en el numeral 4 del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, al no informar a través de ningún medio a su superior jerárquico, la causa de las ausencias a sus labores como Agente Patrullero dentro de los tres (3) días inmediatos de inasistencia al trabajo, no justificando por escrito su inasistencia en la oportunidad de reintegrarse a sus funciones acompañada de los documentos o recaudos pertinentes al caso.

Aunado a lo antes expuesto, debe tomarse en cuenta que al tratarse de un cuerpo policial, específicamente de seguridad ciudadana, en el cual se asignan guardias de patrullaje a los agentes activos, debe entenderse que tal responsabilidad conlleva al establecimiento de una relación de subordinación y obediencia al Superior que imparte tales asignaciones de eminente orden público, razón por la cual se hace necesario dar cumplimiento a las instrucciones impartidas, siendo la asistencia a la jornada de trabajo el principal de los deberes de todo funcionario público.

Por lo antes expuesto, considera este Tribunal que el acto impugnado no incurrió en una errada apreciación de los hechos y que las normas aplicadas se subsumen en la situación fáctica resuelta en el acto objeto de impugnación, razón por la cual debe este Tribunal desechar el vicio de falso supuesto de hecho y de derecho denunciado por la actora. Así se decide.

ii) De la violación al principio de proporcionalidad.

En cuanto a la denuncia del accionante de la inobservancia del artículo 12 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, referido al principio de proporcionalidad de las sanciones, cabe señalar que aún en los casos en que opere cierta discrecionalidad por parte de la Administración, se debe respetar la debida proporcionalidad entre el supuesto de hecho que dio lugar al acto administrativo y la finalidad de la norma, a objeto de alcanzar un equilibrio en el cumplimiento de los fines de la Administración Pública (Vid. sentencias de la Sala Político Administrativa Nros. 02137 y 02498 de fechas 21 de abril de 2005 y 9 de noviembre de 2006, respectivamente).

En el presente caso, las normas sancionatorias aplicadas por la Administración contenidas en el artículo 97 numerales 7 y 10 de Ley del Estatuto de la Función Policial, según las cuales la inasistencia injustificada al trabajo durante tres (3) días hábiles dentro de un lapso de treinta (30) días continuos, o el abandono del trabajo, son causales de destitución. En este mismo sentido, consideró el órgano que la desobediencia a las órdenes e instrucciones del supervisor inmediato referidos a las tareas del funcionario también constituyen causales de destitución, de conformidad con lo establecido en el numeral 4 del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

Ahora bien, como quiera que la querellante considera que la sanción impuesta lesiona el principio de proporcionalidad, este Tribunal considera pertinente analizar el contenido del artículo 12 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, que establece lo siguiente:

Artículo 12.- Aún cuando una disposición legal o reglamentaria deje alguna medida o providencia a juicio de la autoridad competente, dicha medida o providencia deberá mantener la debida proporcionalidad y adecuación con el supuesto de hecho y con los fines de la norma, y cumplir los trámites, requisitos y formalidades necesarios para su validez y eficacia

.

La disposición transcrita establece que cuando una norma faculte a la autoridad competente para imponer una sanción, esto tiene la obligación de hacerlo mediante la debida adecuación entre la gravedad del hecho constitutivo de la infracción y la sanción aplicada (Vid. Sentencias de la Sala Político Administrativa Nros. 00262, 00385 y 01107 de fechas 24 de marzo y 5 de mayo de 2010 y, 2 de octubre de 2012).

Considera oportuno este Órgano Jurisdiccional destacar que el principio de proporcionalidad de la actividad administrativa, conforme a la cual las decisiones adoptadas por los órganos que la ejercen deba guardar correspondencia entre el caso planteado que la motiva y la norma que lo faculta para imponer la sanción; guarda relación con el poder discrecional que otorga el legislador a través de la norma a la Administración cuando la Ley deja a criterio de ésta la aplicación de una u otra medida disciplinaria, o selección entre dos rangos (mínimo y máximo), oportunidades en las cuales el órgano podrá analizar la gravedad del supuesto fáctico que la origina, y el correctivo que considera que se debe imponer.

En este sentido, en el presente fallo quedó establecido que la parte actora no logró desvirtuar la actuación de la Administración, respecto a la falta de presentación oportuna de los justificativos que respaldan la ausencia a su jornada de trabajo los días: 24 de febrero de 2011, 12 y 13 de marzo de 2011 y, 18 de abril de 2011, razón por la que el órgano querellado inició el procedimiento disciplinario respectivo, y posteriormente destituyó a la ciudadana Sacarlyn M.V.M., antes identificada.

Ahora bien, las disposiciones antes mencionadas establecen como consecuencia jurídica a la verificación del supuesto normativo que las regula, la destitución del funcionario que haya circunscrito su conducta en el tipo sancionatorio, razón por la cual considera este Tribunal que en este caso el legislador predeterminó la potestad sancionatoria de la Administración, de forma reglada y no discrecional por lo que el órgano querellado estaba impedido de atenuar o modificar la consecuencia de la norma (la destitución), so pena de infringir el principio de legalidad.

De esta manera, considera quien aquí decide que le estaba vedado a la Administración sopesar las circunstancias observadas para imponer otro tipo de sanción que no fuese la destitución de la ciudadana Scarlyn M.V.M., antes identificada.

Siendo ello así, y como quiera que la querellante fue sancionada de acuerdo al supuesto normativo previsto de acuerdo a los hechos antes expuestos, este Tribunal desestima el alegato de violación del principio de proporcionalidad. Así se declara.

Sobre la base de las motivaciones antes expuestas y encontrándose el acto administrativo impugnado ajustado a derecho, este Tribunal verifica que los efectos del mismo deben conservarse, por lo que resulta improcedente la pretensión de la querellante de obtener la nulidad del mismo y las pretensiones que se derivan de ello, como la reincorporación y los salarios dejados de percibir, razón por la cual confirma el contenido del mismo. Así se declara.

Desestimados como han sido los alegatos esgrimidos por la querellante, este Tribunal declara sin lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial incoado por el abogado M.E.R., actuando su carácter de apoderado judicial de la ciudadana Scarlyn M.V.M., ya identificados, contra el acto administrativo de destitución, contenido en la Resolución Nro. 013/2011 de fecha 9 de agosto de 2011, emanado del Instituto Autónomo de Policía Municipal del municipio Chacao del estado Bolivariano de Miranda. Así se decide.

IV

DECISIÓN

Por las razones expuestas, este Tribunal Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, se confirma el acto impugnado y declara SIN LUGAR la querella interpuesta.

Publíquese, regístrese y notifíquese.

Dada, firmada y sellada en el Despacho del Tribunal Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital con sede en Caracas, a los seis (6) días del mes de diciembre del año dos mil doce (2012). Año 202° de la Independencia y 153° de la Federación.-.

EL JUEZ,

A.A.G.G.

LA SECRETARIA

GISELLE BOHORQUEZ

En misma fecha, siendo las tres y treinta minutos post meridiem (3:30 p.m.), se publicó y registró la anterior sentencia, bajo el Nº 198-12.-.

LA SECRETARIA

GISELLE BOHORQUEZ

Exp. Nº 1933-11

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