Decisión nº KP02-N-2009-000937 de Juzgado Superior Civil Contencioso Administrativo de Lara, de 27 de Octubre de 2010

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

JUZGADO SUPERIOR EN LO CIVIL Y CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

DE LA REGIÓN CENTRO OCCIDENTAL

Exp. Nº KP02-N-2009-000937

En fecha 31 de agosto de 2009, se recibió ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos No Penal de Barquisimeto, escrito contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el abogado J.L.J.B., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el No. 90.207, actuando como apoderado judicial de la ciudadana M.R.H., titular de la cédula de identidad No. 12.040.704; contra la ALCALDÍA DEL MUNICIPIO TRUJILLO DEL ESTADO TRUJILLO.

En fecha 21 de septiembre de 2009, se recibió en este Juzgado el mencionado escrito y en fecha 30 de septiembre de 2009 se admitió a sustanciación, dejando salvo su apreciación en la definitiva y se ordenó la citación del Síndico Procurador Municipal del Municipio Trujillo del Estado Trujillo, así como la notificación del Alcalde del referido Municipio, las cuales fueron libradas el 04 de noviembre de ese mismo año.

En fecha 17 de febrero de 2010, se recibió escrito de contestación por parte de la abogada Belitza Carolina González Pineda, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el No. 122.290, actuando en su condición de Síndico Procuradora del Municipio Trujillo del Estado Trujillo.

Posteriormente, en fecha 19 de febrero de 2010, este Juzgado por medio de auto, dejó constancia del vencimiento del lapso fijado para la contestación, pautando al tercer (3º) día de despacho siguiente, la oportunidad para la celebración de la audiencia preliminar.

Así, en fecha 24 de febrero de 2010, siendo la oportunidad fijada para ello, se celebró la audiencia preliminar del presente asunto, encontrándose presente ambas partes. En la misma, se solicitó la apertura a pruebas, cuestión que fue acordada por este Juzgado.

En fecha 11 de marzo de 2010, la Jueza M.Q.B. se abocó al conocimiento de la presente causa y se acordó dejar transcurrir tres (03) días de despacho para que las partes ejerzan su derecho a la recusación.

En la misma fecha, 11 de marzo de 2010, se recibió escrito de promoción de pruebas de la parte querellante.

Por auto de fecha 20 de abril de 2010, se fijó oportunidad para la celebración de la audiencia definitiva, al cuarto (4º) día de despacho siguiente.

Así, en fecha 27 de abril de 2010, en la oportunidad fijada para ello, se celebró la audiencia definitiva en el presente asunto, con la presencia del apoderado judicial de la parte querellante. En la misma, se fijó un lapso de cinco (05) días de despacho para la publicación del dispositivo del fallo, vencido el cual se publicaría el correspondiente fallo in extenso.

En fecha 05 de mayo de 2010, se solicitó información a la Fiscalía Octava de Protección del Niño, Niña y Adolescente del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Trujillo.

Posteriormente, por auto de fecha 21 de septiembre de 2010, se dejó constancia del vencimiento del lapso otorgado para la consignación de lo solicitado, siendo recibido oficio y demás anexos de la Fiscalía Octava del Ministerio Público en el Sistema de Protección del Niño, Niña, Adolescentes, Civil, e Instituciones Familiares de la Circunscripción Judicial del Estado Trujillo.

Seguidamente, por auto de fecha 28 de septiembre de 2010, este Juzgado declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial incoado.

En fecha 14 de octubre de 2010, se difirió la publicación del fallo in extenso.

Finalmente, revisadas las actas procesales y llegada la oportunidad de dictar sentencia definitiva, este Órgano Jurisdiccional pasa a decidir previa las consideraciones siguientes:

I

DE LA COMPETENCIA

Cabe resaltar que el régimen jurídico de la función pública en Venezuela se encuentra contenido en la Ley del Estatuto de la Función Pública, publicada en la Gaceta Oficial Nº 37 482, de fecha 11 de julio del 2002. Esta Ley, además de regular el régimen de administración de personal y determinar los derechos y deberes de los funcionarios públicos, consagra en su título VIII todo un proceso dirigido a controlar en vía jurídica el acto, actuación, hecho u omisión de la Administración Pública en ejercicio de la función pública y otorgó la competencia a los órganos que integran la jurisdicción contenciosa administrativa para conocer de las acciones a través de las cuales los funcionarios pueden hacer valer sus derechos frente a la Administración Pública.

En efecto, la disposición transitoria primera de la Ley del Estatuto de la Función Pública, consagra que:

Mientras se dicte la ley que regule la jurisdicción contencioso administrativa, son competentes en primera instancia para conocer de las controversias a que se refiere el artículo 93 de esta Ley, los jueces o juezas superiores con competencia en lo contencioso administrativo en el lugar donde hubieren ocurrido los hechos, donde se hubiere dictado el acto administrativo, o donde funciones el órgano o ente de la Administración Pública que dio lugar a la controversia.

Ahora bien, mediante Gaceta Oficial Nº 39.447 de la República Bolivariana de Venezuela, publicada en fecha 16 de junio del 2010, entró en vigencia la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, concebida como un cuerpo normativo destinado a regular la organización, funcionamiento y competencia de los Tribunales que integran dicha Jurisdicción; por lo que en principio será a partir de las disposiciones de esta Ley, específicamente en su Título III; que se establecerá a qué Órgano Jurisdiccional corresponderá el conocimiento de determinado asunto.

Así, en virtud de la entrada en vigencia de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, se observa que en el caso de los Juzgados Superiores -artículo 25 numeral 6-, determinó entre sus competencias “(…) demandas de nulidad contra los actos administrativos de efectos particulares concernientes a la función pública (…)”.

No obstante lo anterior, no se puede obviar el principio de especialidad que reviste a ciertas leyes, lo que conlleva a que una determinada ley se aplique con preferencia a otra respecto a una especial materia, principio éste recogido en la novísima Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, cuando en su artículo 1 –ámbito de aplicación- hace alusión a “salvo lo previsto en leyes especiales” ; por lo que siendo la función pública una materia especial al encontrar su regulación en la Ley del Estatuto de la Función Pública, es que debe dársele aplicación preferente a dicha ley.

En este sentido, es menester resaltar que la competencia a que se refiere la Disposición Transitoria Primera de la Ley del Estatuto de la Función Pública, es la relativa al grado en que conocerán los Juzgados Superiores con competencia en lo contencioso administrativo, al señalar que “…son competentes en primera instancia para conocer de las controversias a que se refiere el artículo 93 de esta Ley…”, aspecto que no fue modificado por la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa y que se ratifica con lo dispuesto en su artículo 25 numeral 6.

Por lo tanto, se entiende lato sensu que las controversias a que se refiere el artículo 93 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, las siguen conociendo en primera instancia los Juzgados Superiores de lo Contencioso Administrativo, por ser el grado de jurisdicción lo que se encontraba regulado de manera transitoria, máxime que el conocimiento de aquellas acciones distintas a la prevista en el numeral 6 del artículo 25 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, no fue atribuida a otro Órgano Jurisdiccional, por lo que en el presente caso debe atenderse a la especial regulación e intención del legislador plasmada en la Ley del Estatuto de la Función Pública, esto es, la competencia de los Jueces Superiores Contenciosos Administrativos del lugar donde hubieren ocurridos los hechos, donde se hubiere dictado el acto administrativo, o donde funcione el órgano o ente de la Administración Pública que dio lugar a la controversia, todo lo cual en modo alguno no contraviene las disposiciones de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.

Por lo tanto, al constatarse de autos que la ciudadana M.R.H. mantuvo una relación de empleo público con la Alcaldía del Municipio Trujillo del Estado Trujillo, lo cual da origen a la interposición del presente recurso contencioso administrativo funcionarial por reclamación de prestaciones sociales y demás beneficios laborales, tal y como fuera apreciado precedentemente, se estima que se encuentran configurados los supuestos para que este Tribunal entre a conocer y decidir la presente causa.

Ad literam, quien aquí juzga verifica la competencia de este Juzgado para el conocimiento del recurso contencioso administrativo funcionarial que ha sido planteado por tratarse de una reclamación contra un Ente administrativo que se encuentra dentro de los límites de la competencia territorial atribuida a este Juzgado. Así se decide.

II

DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL

Mediante escrito recibido en fecha 31 de agosto de 2009, la parte querellante, ya identificada, interpuso recurso contencioso administrativo funcionarial con base a los siguientes alegatos:

Que “(…) en el año 2004, fue realizada convocatoria pública para el concurso de elección de los CONSEJEROS DE PROTECCIÓN DEL NIÑO Y DEL ADOLESCENTE DEL MUNICIPIO TRUJILLO ESTADO TRUJILLO, por intermedio del C.M.d.D. del Niño y del Adolescente del Municipio Trujillo de estado Trujillo, como lo ordena la ley. Previa postulación de los aspirantes, el concurso público de oposición, fue realizado el día 10 de Diciembre de 2004, resultando electos como Consejeros principales los ciudadanos: J.L.H.B., M.C.R.H. y E.C.V.R.. Asimismo, como lo prevé la Ley Orgánica para la protección del Niño y del Adolescente de entre los concursantes y atendiendo los mejores puntajes de calificación fueron elegidos como SUPLENTES al C.d.P., los ciudadanos GERLIANY J.V.M. (PRIMERA SUPLENTE), LEONARDO RIVERO (SEGUNDO SUPLENTE) y C.V.R. CANELONES (TERCERA SUPLENTE), como consta en copia de acta levantada por el C.M.d.D. del Niño y del Adolescente del Municipio Trujillo estado Trujillo (CMDNA-TRUJILLO), (…) y resolución de fecha 12 de Enero de 2005, emanada del despacho del alcalde para la época, (…)”.

Que el artículo 166 de la Ley Orgánica de Protección del Niño, Niña y Adolescente prevé que todo lo relativo al régimen de funcionamiento del C.d.P., número de Consejeros, remuneración, local, días y horario, se rige por lo previsto en la aludida Ley y en la Ordenanza Municipal para la Protección Integral del Niño, Niña y Adolescente de fecha 11 de diciembre de 2002.

Que su “(…) representada comenzó a prestar sus servicios personales en fecha Doce (12) de Enero de Dos mil cinco (2005), por cuenta ajena y bajo dependencia de la Alcaldía del Municipio Trujillo estado Trujillo, ejerciendo de conformidad con lo previsto en los artículos 159 y 165 de la LOPNA función pública de carrera como Consejera de Protección del C.d.p. del Niño y del Adolescente del Municipio Trujillo Estado Trujillo, (…) su horario de trabajo inicial fue de 08:00 am a 03:00 pm, de Lunes a Viernes, y adicionalmente laboro horas extraordinarias por guardias, en virtud de disponer el artículo 166 de la derogada Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente y de la vigente Ley Orgánica para la Protección de Niños, niñas y Adolescentes, que el C.d.P. debe cumplir con un sistema rotatorio de guardias permanentes entre los 3 consejeros que conforman el órgano, el cual incluye sábados, domingos y feriados, y desde el día 17 de abril de 2009 el horario de oficina le fue cambiado, siendo en lo sucesivo de 08:00 am a 12:00 m. y de 02:00 pm a 05:00 pm de Lunes a Viernes, mas las guardias correspondientes según lo explanado, así se demuestra en constancia de trabajo de fecha 20 de Mayo de 2009, emitida por la Dirección de Recursos Humanos de la Alcaldía del Municipio Trujillo estado Trujillo (…)”.

Que “Desde la entrada en vigencia de la LOPNA, ha constituido un hecho público y notorio la realización de guardias de los Consejeros de Protección, para atender las situaciones de emergencia, por amenaza o violación de derechos a los niños y adolescentes del municipio. No obstante, la remuneración de dichas guardias obligatorias correspondientes a [su] representada durante los años de servicio, no fue recibida, es decir, la Alcaldía (…) adeuda a la fecha la totalidad del pago de salario que corresponde por haber estado a disposición, no pudiendo disponer libremente de su actividad y bajo subordinación, en virtud del horario de guardias que mensualmente era comunicado (…)”.

Que “(…) con honestidad y a cabalidad [su] representada cumplió con sus labores, aun cuando la Alcaldía faltaba gravemente a la obligación que imponía la relación de trabajo, consistente en el pago oportuno de la remuneración que correspondía por la prestación de servicios extraordinarios al horario de oficina, durante los días correspondientes al horario de guardias, reteniendo hasta la actualidad la dicha remuneración, aún cuando [su] representada en diversas oportunidades reclamo el justo pago de las mismas, hasta el día 04 de junio de Dos mil nueve (2009), luego de 04 años 04 meses y 22 días de servicio interrumpidos (sic), renuncio al cargo de Consejera de Protección que venia desempeñando desde el día 12, de enero de 2005 (…)”

Que siendo hasta la fecha totalmente infructuosas todas las gestiones de tipo conciliatorias extrajudiciales y administrativas, solicita en esta instancia el pago por los conceptos de antigüedad e intereses sobre antigüedad conforme al artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, menos el anticipo de prestación de antigüedad recibido por la cantidad de seiscientos bolívares (Bs. 600,00); vacaciones y bono vacacional fraccionados 2009-2010 de conformidad a lo dispuesto en la cláusula 34 del Contrato Colectivo de Condiciones de Trabajo de los Empleados de la Alcaldía y el Concejo Municipal del Municipio Trujillo del Estado Trujillo vigente; utilidades fraccionadas del año 2009 en base a lo consagrado en el artículo 25 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, los “Salarios pendientes por Guardias” desde el 12 de enero de 2005 al 04 de junio de 2009, con fundamento a lo expuesto en el artículo 132 de la Ley Orgánica del Trabajo, 166 de la Ley Orgánica de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes (LOPNNA) en concordancia con el artículo 72 de la Ordenanza Municipal para la Protección Integral del Niño, Niña y Adolescente del Municipio Trujillo, además de los intereses moratorios así como la indexación judicial.

III

DE LA CONTESTACIÓN

Mediante escrito recibido en fecha 17 de febrero de 2010, la parte querellada, ya identificada, dio contestación al recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, con base a los siguientes alegatos:

Que admite como cierto que la querellante inició a prestar sus servicios en fecha 12 de enero de 2005, como personal de la Alcaldía del Municipio Trujillo del Estado Trujillo, que laboró tal cual como lo señala el artículo 166 de la Ley Orgánica de Protección del Niño, Niña y Adolescente, que la misma renuncia al cargo el día 04 de junio de 2009, que es cierto que la querellante envió comunicaciones solicitando el pago de sus prestaciones sociales. Y finalmente, que es cierto que la Alcaldía le adeuda a la querellante la fracción de aguinaldos en base a seis (06) meses laborados, para un total de mil seiscientos dos bolívares (Bs. 1.602,00), así como las vacaciones fraccionadas por la cantidad de ochocientos un bolívares (Bs. 801,00).

De modo que, niega y contradice que “(…) a la demandante le fue infructuosa todas las gestiones de tipo conciliatorio extrajudiciales y administrativas ante la Alcaldía (…) ya que en el Banco Occidental de Descuento (BOD) en su cuenta de ahorro nómina se encuentra la cantidad de Nueve Mil Ciento Treinta y Uno Bolívares con Cincuenta y Dos Céntimos (Bs. 9.131,52) por concepto de PAGO DE PRRESTACIONES (sic) SOCIALES ya que desde su fecha de ingreso se le han depositado cinco días de FIDEICOMISO, tal como se encuentra establecido en el Artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo; dicho dinero se encuentra disponible para su retiro la cual se le manifestó en varias oportunidades tanto a los miembros del Sindicato de Empleados como a sus Representantes Legales.”

Que niega y contradice que su “(…) representada le adeuda a la demandante los INTERESES DE ANTIGÜEDAD por conceptos de pago de prestaciones sociales, ya que la entidad bancaria se encarga de realizar los depósitos de estos intereses anualmente a los trabajadores (empleados u obreros) y los hacen efectivos en su cuenta nómina los primeros días del mes de Enero de cada Año.”

Que niega y contradice que “(…) se le adeuda (…) por conceptos de salarios pendientes por guardias ya que la demandante percibía un monto de Sesenta Bolívares (Bs 60) por conceptos de otros complementos incluido en su sueldo mensual para cubrir dichas guardias tal es importante destacar como lo reza el Artículo 165 y 166 de la Ley Orgánica de Protección del Niño, Niña y Adolescente que el monto de la remuneración de los consejeros de protección es incluida en la ordenanza municipal del presupuesto municipal (…) Las guardias son planificadas entre todos los consejeros por lo cual no son continuas, sin embargo, estas guardias no se dan con regularidad ya que no todos los días surgen emergencias.”

Finalmente, solicita sea declarada sin lugar la demanda interpuesta.

IV

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Corresponde a este Juzgado pronunciarse sobre el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el abogado J.L.J.B., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el No. 90.207, actuando como apoderado judicial de la ciudadana M.R.H., titular de la cédula de identidad No. 12.040.704; contra la Alcaldía del Municipio Trujillo del Estado Trujillo.

Así pues, una vez realizado el análisis exhaustivo de las actas procesales, esta Juzgadora para decidir observa que la querellante señala que ingresó a laborar para la Alcaldía del Municipio Trujillo del Estado Trujillo el 12 de enero de 2005 y egresó el 04 de junio de 2009. Pero es el caso, que no se le cancelaron sus prestaciones al egresar de la Administración, razón por la cual presentó el recurso contencioso administrativo funcionarial que aquí se decide, solicitando el pago de los conceptos de antigüedad e intereses sobre antigüedad conforme al artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, menos el anticipo de prestación de antigüedad recibido por la cantidad de seiscientos bolívares (Bs. 600,00); vacaciones y bono vacacional fraccionados 2009-2010 de conformidad a lo dispuesto en la cláusula 34 del Contrato Colectivo de Condiciones de Trabajo de los Empleados de la Alcaldía y el Concejo Municipal del Municipio Trujillo del Estado Trujillo vigente; utilidades fraccionadas del año 2009 en base a lo consagrado en el artículo 25 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, los “Salarios pendientes por Guardias” desde el 12 de enero de 2005 al 04 de junio de 2009, con fundamento a lo expuesto en el artículo 132 de la Ley Orgánica del Trabajo, 166 de la Ley Orgánica de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes (LOPNNA) en concordancia con el artículo 72 de la Ordenanza Municipal para la Protección Integral del Niño, Niña y Adolescente del Municipio Trujillo, además de los intereses moratorios e indexación judicial.

En efecto, considera esta Juzgadora que uno de lo derechos comunes que son relativos a todos los funcionarios públicos sometidos al régimen de la Ley del Estatuto de la Función Pública, cualquiera sea su condición, es el pago de sus prestaciones sociales al momento de retirarse o ser destituidos de sus cargos, en razón de ello, la Ley que rige la materia funcionarial ha establecido un puente normativo de acceso equiparativo hacia la legislación laboral que permite esa “laboralización del derecho funcionarial”, pues se han traído protecciones típicas de ese régimen laboral ordinario aplicables ahora por extensión a la labor pública.

Tal sería el caso de las aplicaciones extensivas contempladas en los artículos 28, 29 y 32 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, los cuales expresamente consagran que los funcionarios públicos gozarán de los mismos beneficios contemplados en la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, en la Ley Orgánica del Trabajo y en su reglamento, en los aspectos atinentes a la prestación de antigüedad, la protección integral a la maternidad, el derecho a sindicalizarse, a la convención colectiva y a la huelga.

Ahora bien, resulta conveniente aclarar que el pago de las prestaciones sociales se debe hacer a la querellante, porque la Constitución de 1.999 en su artículo 92, las asume como un derecho social para recompensar en este caso su antigüedad en el servicio y como un auxilio de cesantía de la relación de empleo público, garantías reconocidas por anticipado por la Ley del Estatuto de la Función Pública, que remite a la Ley Orgánica del Trabajo en su artículo 26, por ser un derecho social; que además las preveía en cuanto a su fundamento, primero que el propio texto constitucional; pero como lo señaló el autor De Pedro, esa remisión era únicamente referencial, “...pues para su pago o cancelación se debían utilizar principios y técnicas derivados de la condición estatutaria que vincula al funcionario con la Administración Pública...” (De P.F., Antonio. 1.997. Régimen Funcionarial de la Ley de Carrera Administrativa. Valencia-Caracas: Vadell Hermanos Editores. Página 130).

En consecuencia, el pago de prestaciones sociales es un derecho irrenunciable del cual gozan los trabajadores por la prestación de sus servicios a un patrono, en este caso a la Administración Pública constituyendo dicho pago un conjunto de beneficios adquiridos por el trabajador o funcionario que no es de naturaleza indemnizatoria como los sueldos dejados de percibir, sino un derecho que le corresponde al empleado al cesar la prestación de servicio, por lo que es importante resaltar que las prestaciones sociales constituyen deudas de exigibilidad inmediata al culminar la relación de empleo, y que forma parte de un sistema integral de justicia social que se encuentra sujeto a la n.C. prevista en el artículo 92 de la Constitución Nacional de la República Bolivariana de Venezuela, debiendo ser tal derecho garantizado por los operadores de justicia tal como lo ordena el artículo 19 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

En razón de las consideraciones señaladas, este Tribunal pasa a considerar lo siguiente en cuanto a los conceptos solicitados:

En el caso de autos, en cuanto a los conceptos de prestación de antigüedad y los intereses sobre prestación de antigüedad (fideicomiso), considera este Juzgado que aún cuando la parte querellada manifestó en el escrito de contestación consignado ante esta instancia no adeudarlos bajos los siguientes argumentos “(…) que en el Banco Occidental de Descuento (BOD) en [la] cuenta de ahorro nómina [de la demandante] se encuentra la cantidad de Nueve Mil Ciento Treinta y Uno Bolívares con Cincuenta y Dos Céntimos (Bs. 9.131,52) por concepto de PAGO DE PRRESTACIONES (sic) SOCIALES ya que desde su fecha de ingreso se le han depositado cinco días (…)” y que en cuanto al segundo de ellos, “(…) la entidad bancaria se encarga de realizar los depósitos de estos intereses anualmente a los trabajadores (empleados u obreros) y los hacen efectivos en su cuenta nómina los primeros días del mes de Enero de cada Año”; no consta en autos elemento de convicción o recibo alguno que acredite el pago por parte de la querellada de los prenombrados conceptos, de modo que no se verifica que la hoy querellante haya recibido y disfrutado del pago por prestación de antigüedad y de intereses sobre prestación de antigüedad (fideicomiso); en virtud de ello es forzoso para este Juzgado acordarlos conforme a lo previsto en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo por remisión expresa del artículo 28 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, partiendo del tiempo de servicio prestado por la querellante, vale decir desde el 12 de enero de 2005, hasta el 04 de junio de 2009, según se verifica del libelo de demanda y de la contestación realizada por la representación del ente demandado; así como del oficio Nº 318-2009 anexo al folio quince (15) y de la carta de renuncia anexa al folio treinta y tres (33) del expediente administrativo; tomando en cuenta para su cálculo, el anticipo de prestación de antigüedad recibido por la cantidad de seiscientos bolívares (Bs. 600,00) en el mes de mayo de 2007 según lo expuesto por la demandante en su escrito (Folio 04). Así se decide.

Con relación al pago de vacaciones y bono vacacional fraccionados 2009-2010, este Juzgado observa que existe aceptación por parte del ente querellado de los conceptos reclamados, sin embargo, se constata que existe divergencia en cuanto al monto, pues la parte demandante reclama la cantidad de seiscientos sesenta y siete bolívares con cincuenta céntimos (Bs. 667,50), mientras que la parte demandada acepta como deuda la cantidad de ochocientos un bolívares sin céntimos (Bs. 801,00) por vacaciones fraccionadas y dos mil setecientos cuarenta bolívares con cuarenta y nueve céntimos (Bs. 2.740,49) por “el disfrute de vacaciones que correspondería”; en efecto entendiendo que hubo la prestación efectiva del servicio durante ese período siendo la renuncia de fecha 04 de junio de 2009, debe forzosamente este Juzgado acordar el pago correspondiente a vacaciones y bono vacacional fraccionados 2009-2010, cuyo monto será el determinado por experticia complementaria del fallo, de conformidad con el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil. Así se decide.

Con relación al pago de utilidades 2009, este Juzgado observa que existe aceptación por parte del Ente querellado del concepto reclamado, sin embargo, se constata que existe divergencia en cuanto al monto, pues la parte demandante reclama la cantidad de Mil Quinientos Un Bolívares con Ochenta y Ocho Céntimos (Bs. 1.501,88), mientras que la parte demandada acepta como deuda la cantidad de Mil Seiscientos Dos Bolívares (Bs. 1.602,00); en efecto entendiendo que hubo la prestación efectiva del servicio durante ese período siendo la renuncia de fecha 04 de junio de 2009, debe forzosamente este Juzgado acordar el pago correspondiente a utilidades 2009 de conformidad con lo establecido en el artículo 25 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, cuyo monto será el determinado por experticia complementaria del fallo, de conformidad con el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil. Así se decide.

Con relación a los intereses de mora este Tribunal los acuerda de conformidad con la norma prevista en el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela que como se indicó debe ser garantizado por los operadores de justicia, tal como lo ordena el artículo 19 eiusdem, debido que los mismos forman parte de un derecho constitucional no disponible e irrenunciable, que el Órgano Jurisdiccional está llamado a tutelar, siendo que con el pago de tales intereses se pretende paliar, la demora en que incurre la Administración, al hacer efectivo el pago de las prestaciones sociales a los sujetos que de la misma egresan, en virtud de lo cual, se estima procedente el pago de intereses moratorios sobre las prestaciones sociales adeudadas, hasta tanto se hagan efectivas las mismas, los cuales se calcularán atendiendo a las tasas fijadas por el Banco Central de Venezuela de acuerdo con el artículo 108 literal “c” de la Ley Orgánica del Trabajo, con la advertencia que en el cálculo de los enunciados intereses de mora no operará el sistema de capitalización (de los propios intereses), según lo indicado en la sentencia dictada por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo Nº 2007-381, expediente N° AP42-N-2006-000465, de fecha 19 de marzo de 2007 (Caso: G.S.V.. Instituto De Cultura Del Estado Portuguesa). Así se decide.

Ahora bien, en lo que respecta a los “Salarios pendientes por Guardias” desde el 12 de enero de 2005 al 04 de junio de 2009, solicitados con fundamento a lo expuesto en el artículo 132 de la Ley Orgánica del Trabajo, 166 de la Ley Orgánica de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes (LOPNNA) en concordancia con el artículo 72 de la Ordenanza Municipal para la Protección Integral del Niño, Niña y Adolescente del Municipio Trujillo, es preciso observar en primer lugar, que el apoderado judicial de la ciudadana M.R.H., señaló que en fecha 12 de enero de 2005, su representada comenzó a prestar sus servicios personales para la Alcaldía del Municipio Trujillo del Estado Trujillo en el cargo de Consejera Principal del C.d.P., según consta en acta levantada por el C.M.d.D. del Niño y del Adolescente del Municipio Trujillo del Estado Trujillo y Resolución Nº 02, emitida por el Alcalde del Municipio Trujillo del Estado Trujillo, las cuales constata este Juzgado, cursan en el expediente judicial.

En este sentido, este Juzgado señala que los Consejos de Protección son órganos administrativos integrantes del Sistema de Protección del Niño y del Adolescente, que por mandato de la sociedad, se encargan de asegurar la protección en el ámbito municipal, en caso de amenaza o violación de los derechos y garantías de uno o varios niños y/o adolescentes, individualmente considerados. Estos consejos son permanentes y tienen autonomía funcional, de conformidad con la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescente, artículo 158.

Por su parte, el artículo 159 eiusdem señala que los “miembros de los Consejos de Protección ejercen función pública, forman parte de la estructura administrativa y presupuestaria de la respectiva Alcaldía, pero no están subordinados al Alcalde en sus decisiones”.

En ese mismo sentido se señala que éstos tienen entre sus atribuciones dictar las medidas de protección; interponer las acciones correspondientes ante el órgano judicial competente en caso de incumplimiento de sus decisiones; autorizar el traslado de niños y adolescentes dentro y fuera del territorio nacional cuando dicho traslado se realice sin compañía de sus padres, representantes o responsables o cuando haya desacuerdo entre estos últimos, en cuyo caso decidirá el juez; solicitar la fijación de la obligación alimentaria. Así, las medidas de protección de carácter inmediato contenidas en el artículo 296 eiusdem serán impuestas por el Consejo que esté de guardia.

Por otra parte, indica la Ley in comento que en cada municipio habrá un C.d.P. integrado, como mínimo, por tres miembros y sus respectivos suplentes, quienes tendrán la condición de Consejeros.

Ahora bien, en virtud de las atribuciones encomendadas por Ley a los Consejeros de Protección y la importancia que de ellas deriva, como es, entre otras, la de imponer de manera inmediata medidas de protección en salvaguarda de las garantías y derechos de los niños y adolescentes en caso de violación alguna, estos Consejeros prestan su servicio personal en jornadas y horarios que no corresponde, en principio, al régimen de trabajo ordinario, razón por la cual, -se reitera- dada la actividad que se involucra y la protección de los intereses del niño, niña y del adolescente que deben observarse en cualquier momento, deben prestar su servicio en jornadas los fines de semana, es decir los sábados y domingos, así como también durante la noche, pues como se ha señalado, dichos funcionarios públicos no prestan sus labores dentro de un régimen de trabajo ordinario pues las funciones que realizan no admiten interrupción, conforme el ordenamiento administrativo y laboral, por lo que se ajustan a un sistema de guardias que garantiza su efectivo descanso semanal, sin que necesariamente éste sea el día sábado o el domingo.

De allí que, el artículo 165 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes expresamente contempla que el ejercicio de la función de miembro de un C.d.P. es a dedicación exclusiva, quedando prohibido el desempeño de cualquier otro trabajo o ejercicio de actividad autónoma.

Por otra parte, deben observarse los Lineamientos para el Funcionamiento de los Consejeros de Protección del Niño y del Adolescente, publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 38.072, de fecha 24 de noviembre de 2004, emanados del C.N.d.D. del Niño y del Adolescente, los cuales son vinculantes para los Consejos de Protección. Así, su artículo 23 dispone lo siguiente:

Los días hábiles laborables de los Consejos de Protección serán todos los días de lunes a viernes, con la excepción de los días de fiesta estipulados en el calendario de la Alcaldía respectiva.

Parágrafo Primero: Cada Consejero de Protección realizará guardia cada 48 horas (…) en aquellos donde el número de Consejeros sea mayor la guardia será por ternas, a fin de garantizar la atención las 24 horas del día y los 365 días del año.

Parágrafo Segundo: El C.d.P. deberá estar en coordinación con las autoridades del municipio, entes públicos, privados e integrantes del Sistema de Protección, para lo cual enviará comunicación mensual que indique los días de guardias de cada consejero, el lugar de ubicación y su teléfono.

Parágrafo Tercero: Las guardias son con carácter remunerado, se regirán por la Ley vigente que regule la materia

.

En razón de lo anteriormente expuesto, resulta oportuno traer a colación la sentencia dictada por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 3 de noviembre de 2005, (caso: J.J.S. vs. Hotel Punta Palma) mediante la cual estableció lo siguiente:

Así las cosas, si bien es cierto que la Ley Orgánica del Trabajo expresamente establece el día domingo como un día feriado, durante el cual ´se suspenderán las labores y permanecerán cerradas para el público las empresas, explotaciones y establecimientos, sin que se pueda efectuar en ellos trabajos de ninguna especie´, no lo es menos que, igualmente deja a salvo las excepciones previstas en el mismo texto legal. Debe concluirse entonces que la regla general es que el día de descanso obligatorio debe ser preferentemente el día domingo, y la excepción está establecida en la norma contenida en el artículo 213 de la referida Ley, con la cual se flexibiliza la imposibilidad de que el trabajador labore ese día de la semana, en aquellos casos en que se trate de actividades que por causa de interés público o de naturaleza técnica no sean susceptibles de interrupción, casos en los cuales la determinación de la oportunidad para el descanso semanal obligatorio del trabajador deberá ser estipulada por las partes. Distinto es establecer dos días semanales de descanso, situación inmersa en otro supuesto totalmente diferente al planteado, previsto en el artículo 196 de la ley sustantiva laboral

.

Conforme a la parcialmente transcrita sentencia, cuando se trate de actividades o trabajos que no son susceptibles de interrupción, bien sea por razones de interés público, razones técnicas o por circunstancias eventuales, como lo establece el artículo 213 de la Ley Orgánica del Trabajo y los artículos 115, 116 y 117 de su Reglamento, el día de descanso semanal obligatorio puede ser otro distinto al día domingo, que es el día de descanso por regla general, pactado previo acuerdo por las partes, siendo éste un día hábil para el trabajo.

Teniendo en claro lo anterior, debe reiterarse que en el presente caso se pretende el pago de salarios pendientes en virtud de las guardias que alega la parte actora, fueron debidamente cumplidas.

Ante ello, se deben realizar otras precisiones, esto es, que las guardias pueden entenderse como la atención continuada y no como hora extraordinaria, siendo que si bien esas jornadas pueden exceder de la jornada anual, no necesariamente el exceso deba retribuirse como hora extra, pues en parte allí radica la diferencia entre guardias y horas extras.

Así, en principio, la hora de trabajo debe remunerarse como se retribuye la jornada efectiva de trabajo, y si está fuera de los límites legales o convencionales de la jornada, debe cancelarse como hora extraordinaria de trabajo, no obstante, señala igualmente la sentencia de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 21 de junio de 2004, que:

Por otra parte y como bien lo asienta el Tribunal de alzada debe distinguirse el estar a disposición previsto en la norma, antes referido, de la disponibilidad, ubicabilidad o localizabilidad como situación fáctica, en la cual el trabajador puede disponer de su tiempo libre, aunque debe estar presto para atender eventualidades que se presenten y por las cuales puede ser llamado a prestar servicio, caso en el cual tiene derecho a reclamar el pago como hora efectiva de trabajo, inclusive como hora extraordinaria si está por encima de los límites legales o convencionalmente establecidos, previa comprobación que realmente laboró o prestó servicios.

En tanto durante este período en que el trabajador debe ser ubicable o está disponible no hay prestación efectiva de servicios, el mismo no se remunera, salvo por acuerdo entre el patrono y los trabajadores o por uso o práctica del empleador, como en el caso bajo examen.

De conformidad con lo expuesto, debe considerarse que el tiempo en el cual los pilotos demandantes cumplieron sus guardias en la base del aeropuerto de Maiquetía debía remunerarse como horas efectivas de trabajo, inclusive como horas extraordinarias si ocurrieron en los supuestos indicados, pues en dichos momentos tenían una real y efectiva limitación de sus actividades; mientras que, si la guardia la cumplían en sus casas estando a disponibilidad del patrono para cualquier eventualidad, por no haber habido prestación de servicios, la remuneración con base en cincuenta mil bolívares (Bs. 50.000,00) está ajustada a Derecho, correspondiéndoles pago por jornada efectiva de trabajo sólo si eran efectiva y ciertamente convocados a prestar servicio y así lo hicieron

. (Negrillas de este Juzgado).

Mediante sentencia No. 111, de fecha 11 de marzo de 2005 (caso: A.R.M.R. contra I. B. M. de Venezuela, S.A.), la aludida Sala reiteró esa doctrina y señaló que en la jornada efectiva de trabajo el personal está a disposición del patrono y no puede disponer libremente de su tiempo ni realizar actividades personales.

En la sentencia No. 877 del 25 de mayo de 2006 (caso: S.D.P.G. contra Shell de Venezuela, S.A.), la mencionada Sala estableció que para acordar una pretensión referida a tiempo extra por estas razones, es necesario que el actor hubiere prestado efectivamente sus servicios en el horario que alega; que hubiese un acuerdo sobre tal disponibilidad y su pago; o que la naturaleza del servicio implicase que no podía el trabajador disponer a su arbitrio del tiempo libre, independientemente de que pudiera ser llamado eventualmente para atender alguna emergencia.

En ese sentido, esto es, a los efectos de aclarar lo correspondiente a las guardias y horas extras, cabe aludir a la sentencia No. 2010-192, dictada por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, de fecha 18 de febrero de 2010, en la cual se vislumbra la importancia de demostrar una u otra situación:

Ahora bien, conviene advertir que el punto controvertido en el presente asunto es el pago de las horas extra trabajadas por el ciudadano J.G., según sus dichos, por virtud de haber laborado unos días sábados, domingos y horarios nocturnos, así, conforme a la Inspección Judicial supra referida, el recurrente demostró haber prestado servicio los días y las horas por éste reclamados.

Sin embargo, y visto lo anterior, la Administración tenía la carga de probar, vista la jornada especialísima de trabajo que el recurrente desempeñaba, que esos días objeto de la presente controversia, el querellante se encontraba de guardia, lo cual no ocurrió, o al menos ello no se desprende de los autos, limitándose la representación del Municipio recurrido a sostener en la audiencia definitiva, según consta del folio 40 del expediente que las actividades desarrolladas por el querellante resultaban de interés público, por lo que no admitían interrupción alguna, motivo por el cual, éstos laboraban en una jornada de trabajo especialísima. Ello así, a juicio de esta Corte al querellante le es aplicable la Cláusula N° 80 de la II Convención Colectiva de los Empleados de la Alcaldía del Municipio Iribarren, por los trabajos realizados los días sábados y domingos de los años 2003 y 2004, toda vez que la Administración no demostró que esos días el ciudadano J.G., se encontraba de guardia por lo que resulta procedente el reclamo formulado por el referido ciudadano. Así se decide

.

En ese mismo sentido, merece señalarse la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, de fecha 23 de noviembre de 2000, la cual indica que:

La solución al problema nos viene explicitada en el propio artículo 35 del convenio colectivo cuando señala que tienen la consideración de horas de guardia todas las que se realizan fuera de la jornada pactada en el artículo 19; además se establece en el párrafo tercero que las guardias no entran a formar parte de la retribución de las vacaciones y las pagas extras; a lo anterior debe añadirse que existe una línea jurisprudencial consolidada que ya se manifiesta en la sentencia del Tribunal Supremo de 11-5-82 que considera las horas correspondientes a los servicios de urgencia como complementarias y no limitadas a la jornada máxima legal (criterio éste de la jornada máxima que habrá de ser revisado a la luz de la sentencia de 3-10-00 del TJCE) en el sentido de que no forman parte de la jornada ordinaria

.

Por otra parte, de conformidad con lo dispuesto en el articulado de la Ley Orgánica del Trabajo que regula el tema de la jornada, se comprenden varias situaciones, a saber, una jornada ordinaria de ocho (08) horas diurnas (artículo 195 eiusdem); como se constata en el caso de marras con un horario de ocho de la mañana (8:00 a.m.) a tres de la tarde (3:00 p.m.) y desde el 17 de abril de 2009, cambiado para adoptar el horario de ocho de la mañana (8:00 a.m.) a doce del mediodía (12:00 m.) y de dos de la tarde (2:00 p.m.) a cinco de la tarde (5:00 p.m.); y un conjunto de jornadas especiales, entre ellas, las previstas en el artículo 198 de la Ley Orgánica del Trabajo, a.e.l.s. No. 1183, de fecha 03 de julio de 2001, de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia. Esta jornada especial se hace depender de la naturaleza de las funciones que cumple el trabajador, lo cual constituye un punto que debe ser calificado por el Juez. En efecto dispone el artículo 198 eiusdem que:

No estarán sometidos a las limitaciones establecidas en los artículos precedentes, en la duración de su trabajo:

a) Los trabajadores de dirección y de confianza;

b) Los trabajadores de inspección y vigilancia cuya labor no requiera un esfuerzo continuo;

c) Los trabajadores que desempeñan labores que requieran la sola presencia, o labores discontinuas o esencialmente intermitentes que implican largos períodos de inacción durante los cuales las personas que las ejecutan no tienen que desplegar actividad material ni atención sostenida, y sólo permanecen en sus puestos para responder a llamadas eventuales; y

d) Los que desempeñen funciones que por su naturaleza no están sometidos a jornada. Los trabajadores a que se refiere este artículo no podrán permanecer más de once (11) horas diarias en su trabajo y tendrán derecho, dentro de esta jornada, a un descanso mínimo de una (1) hora

.

Considerando todo lo anterior, debe verificarse en el presente caso la naturaleza y condiciones de las guardias cumplidas por la hoy demandante. Ante ello cabe observar en primer lugar lo previsto en el artículo 166 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, el cual expresa lo siguiente:

Artículo 166. Funcionamiento. El número de miembros del C.d.P., el monto de su remuneración, así como lo relativo al local, días y horario de trabajo, se dispondrá por ordenanza municipal.

En todo caso, la respectiva ordenanza debe establecer un sistema rotatorio de guardia permanente de los Consejeros, el cual debe incluir sábados, domingos y días feriados

.

Por su parte, este Órgano Jurisdiccional observa que la Ordenanza para la Protección Integral del Niño, Niña y Adolescente (folio 54 y siguientes), de fecha 11 de diciembre de 2002, (normativa ésta señalada en la Resolución Nº 02 de designación de la ciudadana M.R. como Consejera); expresamente señala en el artículo 72 lo siguiente:

El C.d.P. del Niño, Niña y Adolescente del Municipio Trujillo del Estado Trujillo, presentará sus servicios de forma ordinaria dentro del calendario y horario oficial de las dependencias de la Alcaldía.

Fuera del calendario y horario oficial de la Alcaldía, se establece un régimen de guardería permanente de los miembros del C.d.P. del Niño, Niña y Adolescente, durante las veinticuatro (24) horas, todos los días del año, incluidos los sábados, domingos y feriados. Este régimen tendrá un carácter rotatorio de manera que cada guardería sea encomendada a un (1) miembro diferente del C.d.P. del Niño, Niña y Adolescente, conforme al orden de asignación que los miembros determinen el último día de cada mes.

Como ya fue señalado, es claro que el ejercicio de la función de miembro de un C.d.P. es a dedicación exclusiva, y queda prohibido el desempeño de cualquier otro trabajo o ejercicio de actividad autónoma, lineamiento estipulado por Ley, del cual tienen conocimientos desde un primer momento dichos miembros.

Ante ello, corresponde señalar que en el ámbito del proceso judicial las partes tienen el derecho de probar y el órgano jurisdiccional es el sujeto ante quien se prueba lo alegado, ya que es éste último a quien ha de convencerse sobre la legalidad contenida en la relación. Ello así, se hace preciso establecer a quién le corresponde la carga de la prueba en materia de salarios pendientes por horas extras derivadas de las guardias, ante lo cual cabe señalar la sentencia de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 08 de agosto de 2006, en la cual se evidencia ciertamente que la carga de la prueba le corresponde a la parte querellante.

Ahora bien, en esta instancia de los documentos que cursan en autos se evidencia que la parte actora presentó lo siguiente:

.- Oficio de la Fiscalía Octava del Ministerio Público en el Sistema de Protección del Niño, Niña, Adolescentes, Civil, e Instituciones Familiares de la Circunscripción Judicial del Estado Trujillo, donde hace constar que han recibido del C.d.P. consecutivamente desde su creación el 13 de enero de 2005, hasta la fecha del referido oficio, 01 de junio de 2009, calendarios de guardias rotativas. (Folios 87 y 163)

.- Oficio del Comandante del Departamento Policial Nº 10-Trujillo, donde hace constar que el C.d.P. ha emitido desde el 13 de enero de 2005, hasta la fecha del referido oficio, 27 de mayo de 2009, horarios de guardias. (Folios 88 y 164)

.-Copia certificada de los horarios de guardias correspondientes al año 2005 del C.d.P. del Niño y del Adolescente, debidamente suscritas por las Consejeras de Protección en las cuales “(…) se evidencia las guardias asignadas a [su] representada, las cuales fueron cumplidas por la misma y por ende generaron un pago de horas extras, el cual hasta la fecha no ha sido cancelado”. (Folios 110 al 121)

.-Copia certificada de los horarios de guardias correspondientes al año 2006 del C.d.P. del Niño y del Adolescente debidamente suscritas por las Consejeras de Protección en las cuales “(…) se evidencia las guardias asignadas a [su] representada, las cuales fueron cumplidas por la misma y por ende generaron un pago de horas extras, el cual hasta la fecha no ha sido cancelado”. (Folios 122 al 133)

.-Copia certificada de los horarios de guardias correspondientes al año 2007 del C.d.P. del Niño y del Adolescente debidamente suscritas por las Consejeras de Protección en las cuales “(…) se evidencia las guardias asignadas a [su] representada, las cuales fueron cumplidas por la misma y por ende generaron un pago de horas extras, el cual hasta la fecha no ha sido cancelado”. (Folios 123 al 145)

.-Copia certificada de los horarios de guardias correspondientes al año 2008 del C.d.P. del Niño y del Adolescente debidamente suscritas por las Consejeras de Protección en las cuales “(…) se evidencia las guardias asignadas a [su] representada, las cuales fueron cumplidas por la misma y por ende generaron un pago de horas extras, el cual hasta la fecha no ha sido cancelado”. (Folios 146 al 157)

.-Copia certificada de los horarios de guardias correspondientes al año 2009 del C.d.P. del Niño y del Adolescente debidamente suscritas por las Consejeras de Protección en las cuales “(…) se evidencia las guardias asignadas a [su] representada, las cuales fueron cumplidas por la misma y por ende generaron un pago de horas extras, el cual hasta la fecha no ha sido cancelado”. (Folios 158 al 162)

.-Oficio a través del cual le es remitido al Comisario Jefe del Departamento Policial Nº 10, el horario de guardia correspondiente al mes de febrero de 2006. (Folio 164)

.-Oficio a través del cual le es remitido al Comisario Jefe del Departamento Policial Nº 10, el horario de guardia correspondiente al mes de marzo de 2006. (Folio 165)

.-Oficio a través del cual le es remitido al Comisario Jefe del Departamento Policial Nº 10, el horario de guardia correspondiente al mes de abril de 2006. (Folio 166)

.-Oficio a través del cual se le remite al ciudadano Alcalde, el horario de guardia correspondiente al mes de octubre de 2006. (Folio 167)

.-Oficio a través del cual se le remite al ciudadano Alcalde, el horario de guardia correspondiente al mes de marzo de 2007. (Folio 168)

.-Oficio a través del cual se le comunica a la Fiscalía Octava del Ministerio Público en el Sistema de Protección del Niño, Niña, Adolescentes, Civil, e Instituciones Familiares de la Circunscripción Judicial del Estado Trujillo, el horario de guardia correspondiente al mes de marzo de 2007. (Folio 169)

.-Oficio a través del cual se le remite al ciudadano Alcalde, el horario de guardia correspondiente al mes de mayo de 2007. (Folio 170)

.-Oficio a través del cual se le remite al ciudadano Alcalde, el horario de guardia correspondiente al mes de agosto de 2007. (Folio 172)

.-Oficio a través del cual se le comunica a la Fiscalía Octava del Ministerio Público en el Sistema de Protección del Niño, Niña, Adolescentes, Civil, e Instituciones Familiares de la Circunscripción Judicial del Estado Trujillo, el horario de guardia correspondiente al mes de agosto de 2007. (Folio 174)

.-Oficio a través del cual se le remite al ciudadano Alcalde, el horario de guardia correspondiente al mes de septiembre de 2007. (Folio 175)

.-Oficio a través del cual se le remite al ciudadano Alcalde, el horario de guardia correspondiente al mes de octubre de 2007. (Folio 177)

.-Oficio a través del cual se le remite al ciudadano Alcalde, el horario de guardia correspondiente al mes de junio de 2008. (Folio 179)

.-Oficio a través del cual se le remite al ciudadano Alcalde, el horario de guardia correspondiente al mes de agosto de 2008. (Folio 181)

.-Oficio a través del cual se le remite al ciudadano Alcalde, el horario de guardia correspondiente al mes de marzo de 2008. (Folio 183)

.-Oficio a través del cual se le remite al ciudadano Alcalde, el horario de guardia correspondiente al mes de abril de 2008. (Folio 185)

.-Oficio a través del cual se le remite a la ciudadana Alcalde, el horario de guardia correspondiente al mes de enero de 2009. (Folio 186)

.-Oficio a través del cual se le remite a la ciudadana Alcalde, el horario de guardia correspondiente al mes de febrero de 2009. (Folio 187)

.-Oficio a través del cual se le remite a la ciudadana Alcalde, el horario de guardia correspondiente al mes de abril de 2009. (Folio 189)

.-Oficio a través del cual se le remite al ciudadano Alcalde, el horario de guardia correspondiente al mes de abril de 2009. (Folio 191)

Ahora bien, también riela en autos, oficio dirigido por la Fiscalía Octava del Ministerio Público en el Sistema de Protección del Niño, Niña, Adolescentes, Civil, e Instituciones Familiares de la Circunscripción Judicial del Estado Trujillo, a esta instancia en el cual remite “(…) calendarios rotativos de guardias cumplidas por sus integrantes”, de modo que anexa al mismo, horarios de guardias desde enero de 2005 al mes de mayo de 2009. Además se desprende de autos que estos cronogramas eran remitidos a diversos entes públicos mediante comunicaciones suscritas por los Consejeros de Protección, indicando los números telefónicos de cada Consejero a los fines de su ubicación.

Así, este Tribunal concluye que de dichos elementos probatorios no puede desprender que efectivamente haya la prestación del servicio, aunado a que se entiende que las guardias son cumplidas fuera del lugar habitual de trabajo estando a disponibilidad para cualquier eventualidad, lo cual se confirma en los Lineamientos para el Funcionamiento de los Consejeros de Protección del Niño y del Adolescente, donde se indica que deben señalar el lugar de ubicación y su número telefónico, entendiéndose entonces que existe una disponibilidad, ubicabilidad o localizabilidad como situación fáctica, en la cual el trabajador puede disponer de su tiempo libre.

Aun apartándonos de lo anterior, cabe señalar que son los mismos Consejeros quienes remiten los horarios de guardias mes a mes -a su decir- a cumplir y en la actualidad cumplidas, con base a los cronogramas de guardias elaborados por el propio C.d.P., avalados por sus propios miembros, esto es, los Consejeros de Protección, siendo que no se encuentran convalidadas por la Alcaldía querellada, lo que a su vez iría en contravención del principio de alteridad de la prueba, mediante el cual nadie puede crear una prueba a su favor, es decir, nadie puede procurarse unilateralmente una prueba favorable a su pretensión sin la intervención de un sujeto distinto de quien pretende aprovecharse del medio de prueba, la fuente de la prueba debe ser ajena a quien la promueve, (vid. Sentencia No. 1419 de fecha 6 de junio de 2006 de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia), por lo que no existe una prueba en autos que demuestre dicho cumplimiento efectivo que emane de un tercero o al menos para el presente caso, que se encuentre avalado por una autoridad o funcionario distinto a los consejeros de protección, pues lo remitido por terceros es avál de la remisión de los horarios pero en ningún modo de la prestación efectiva del servicio.

No obstante a ello, tampoco puede dejar de observarse que en cualquier caso la misma Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes establece el carácter permanente de estos Consejos de Protección, por lo que sus funciones resultan ser ininterrumpidas por mandato expreso de Ley, las 24 horas del día, los 365 días del año, de allí la necesidad de establecer un sistema de guardias rotativas, igualmente acogido por Ley, resultando ser una jornada de trabajo especialísima.

No así, si bien cuando no existe la prestación efectiva del servicio esta no se remunera, tampoco puede obviarse que de conformidad con los Lineamientos para el Funcionamiento de los Consejeros de Protección del Niño y del Adolescente, estas guardias deben ser remuneradas, sin embargo, para ello debe existir en autos los elementos probatorios suficientes que hagan entrever el cumplimiento de la prestación del servicio, lo cual no ocurrió en esta oportunidad conforme al análisis probatorio antes expuesto, por lo que debe rechazarse la pretensión de salarios pendientes por horas extras derivadas de las guardias laboradas. Así se decide.

Con relación al último concepto reclamado en el escrito del recurso interpuesto, correspondiente a la indexación o corrección monetaria, este Tribunal observa que la misma no es procedente ya que las deudas referidas a los funcionarios públicos como consecuencia de una relación de empleo público no son susceptibles de ser indexadas, en razón de que éstos mantienen un régimen estatutario en el cual no existe un dispositivo legal que ordene la corrección monetaria, tal como se desprende de la sentencia emanada de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, N° 2006-2314, de fecha 18 de julio de 2006, caso: A.R.U., y así se decide.

En mérito de las consideraciones explanadas, resulta forzoso para este Tribunal declarar Parcialmente Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial incoado por el abogado J.L.J.B. actuando como apoderado judicial de la ciudadana M.R.H., ambos ya identificados; contra la Alcaldía del Municipio Trujillo del Estado Trujillo, debiéndose ordenar la realización de una experticia complementaria del fallo, de conformidad con el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil a los efectos de determinar el monto a ser cancelado a la querellante por los conceptos que fueron acordados en la presente decisión. Así se decide.

V

DECISIÓN

Por las razones precedentes, este Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental, con sede en Barquisimeto, actuando en Sede Contenciosa Administrativa, en nombre de la República y por autoridad de la Ley declara:

PRIMERO

SU COMPETENCIA para conocer el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto en fecha 31 de agosto de 2009, por el abogado J.L.J.B. actuando como apoderado judicial de la ciudadana M.R.H., ambos ya identificados; contra la ALCALDÍA DEL MUNICIPIO TRUJILLO DEL ESTADO TRUJILLO.

SEGUNDO

PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto. En consecuencia:

2.1 Se ORDENA el pago de los conceptos de antigüedad, fideicomiso, vacaciones fraccionadas 2009-2010, bono vacacional fraccionado 2009-2010, utilidades 2009 e intereses moratorios.

2.2 Se NIEGA el pago por concepto de “Salarios Pendientes por Guardias” e indexación.

TERCERO

Se ordena la realización de una experticia complementaria del fallo, de conformidad con el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil, a los efectos de determinar el monto a ser cancelado a la querellante por los conceptos que fueron acordados en la presente decisión.

CUARTO

No se condena en costas por no haber vencimiento total en el presente asunto, conforme a lo establecido en el artículo 274 del Código de Procedimiento Civil.

Notifíquese al Síndico Procurador del Municipio Trujillo del Estado Trujillo de conformidad con el último aparte del artículo 152 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal. Para la práctica de la misma, se comisiona al Juzgado de los Municipios Trujillo, Pampán y Pampanito de la Circunscripción Judicial del Estado Trujillo. Se le otorga al notificado dos (02) días de despacho para la ida y dos (02) días de despacho para la vuelta, como término de distancia, de conformidad con el artículo 205 del Código de Procedimiento Civil

Publíquese, regístrese y déjese copia conforme lo establece el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil.

Dictada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental, en Barquisimeto, a los veintisiete (27) días del mes de octubre del año dos mil diez (2010). Años: 200º de la Independencia y 151º de la Federación.

La Jueza,

M.Q.B.L.S.A.,

Anthoanette K. Legisa H.

Publicada en su fecha a las 02:20 p.m.

Aklh.- La Secretaria Acc.,

L.S. Juez (fdo) M.Q.B.. La Secretaria Accidental (fdo) Anthoanette K. Legisa H. Publicada en su fecha a las 02:20 p.m. La Secretaria (fdo). La suscrita Secretaria Accidental del Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental, certifica que la presente copia es un traslado fiel y exacto de su original y se expide por mandato judicial, en Barquisimeto a los veintisiete (27) días del mes de octubre del año dos mil diez (2010) Años 200° y 151°.

La Secretaria Acc.,

Anthoanette K. Legisa H.