Decisión nº 87 de Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de Zulia, de 17 de Septiembre de 2012

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE:

JUZGADO SUPERIOR EN LO CIVIL Y CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA

Expediente Nº 14.148

PARTE RECURRENTE: La ciudadana MAGDARY DE LOS Á.C.G., venezolana, mayor de edad, Médico Obstetra, Ginecólogo e Intensivista, titular de la cédula de identidad Nº 9.767.235, domiciliada en el Municipio Maracaibo del estado Zulia.

APODERADOS JUDICIALES DE LA RECURRENTE: Los abogados en ejercicio EUDO J.T.M. y GOELYS RINCÓN, venezolanos, mayores de edad, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado con los Nº 19.484 y 25.339 respectivamente, titulares de las cédulas de identidad Nº 5.163.707 y 7.611.239 respectivamente; carácter que se evidencia en poder judicial apud acta que riela el folio cincuenta y dos (52) y su vuelto de las actas procesales, otorgado en fecha 27 de abril de 2.011.

PARTE RECURRIDA: INSTITUTO VENEZOLANO DE LOS SEGUROS SOCIALES (I.V.S.S.) creado por Ley del Seguro Social Obligatorio, publicada en la Gaceta Oficial Extraordinaria de los Estados Unidos de Venezuela, el 24 de julio de 1.940, adoptada su actual denominación según Decreto Nº 239, publicado en la Gaceta Oficial de los Estados Unidos de Venezuela Nº 21.978 de fecha 06 de abril de 1.946; Instituto Autónomo con personalidad jurídica y patrimonio propio e independiente de la Nación.

APODERADO JUDICIAL DE LA RECURRIDA: El abogado en ejercicio J.R.A., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº 6.802.036, inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 31.224, domiciliado en el Municipio Maracaibo del Estado Zulia; carácter que se evidencia en instrumento poder autenticado por ante la Notaría Pública Octava del Municipio Libertador del Distrito Capital, en fecha 01 de julio de 2.011, anotado bajo el Nº 12, Tomo 90, de los Libros de Autenticaciones, que riela los folios sesenta y seis (66) y sesenta y siete (67) de las actas procesales.

ACTO ADMINISTRATIVO IMPUGNADO: Acto administrativo dictado por el Presidente del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales contenido en Resolución Nº 009777, de fecha 23 de diciembre de 2.010, por medio del cual se resolvió destituir a la ciudadana MAGDARY DE LOS Á.C.G.d. cargo de Médico Adjunto I, el cual fue notificado a la interesada por oficio DGRHAP Nº 009778, de fecha 23 de diciembre de 2.010, recibido por la interesada el día 27 de diciembre de 2.010.

Sustanciada como ha sido la causa, pasa la Juzgadora a analizar el fondo de la controversia en los siguientes términos:

PRETENSIONES DE LA RECURRENTE:

Alega la parte querellante que ingresó como funcionaria al servicio de la administración pública en el Hospital “Dr. A.P.” adscrito al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, con sede en la ciudad de Maracaibo, para ocupar el cargo de Médico Adjunto I, desde el día 01 de diciembre de 2.008 y prestó sus servicios de manera ininterrumpida hasta el día 23 de diciembre de 2.010, cuando fue destituida del cargo mediante acto administrativo dictado por el Presidente del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales contenido en Resolución Nº 009777, de fecha 23 de diciembre de 2.010, el cual fue notificado por oficio DGRHAP Nº 009778, de la misma fecha, recibido por la interesada el día 27 de diciembre de 2.010.

Que como funcionaria pública de carrera tiene derecho a la estabilidad en el cargo de conformidad con lo establecido en el artículo 146 de la Constitución Nacional, pero que el acto administrativo de su destitución estaba infectado de nulidad absoluta por contener los siguientes vicios:

1. Violación del derecho a la estabilidad previsto en el artículo 146 de la Constitución Nacional y 31 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, de conformidad con lo establecido en el artículo 25 de la Carta Magna.

2. Por haber sido dictado con abuso o exceso de poder.

3. Por violación del derecho al debido proceso toda vez que se violó el procedimiento establecido en la Ley del Estatuto de la Función Pública, por cuanto el procedimiento se inició con la orden de suspensión del cargo como Médico Adjunto Intensivista contenida en oficio de fecha 28 de junio de 2.010, emitido por el Dr. M.P. en su condición de Jefe del Servicio de Medicina Interna, pero la solicitud de inicio de la investigación disciplinaria con medida cautelar dirigida a la Directora General de Recursos Humanos en Caracas tiene la misma fecha, recibida el 01 de julio de 2.010.

4. Por estar infectado de falso supuesto de derecho.

En tal sentido arguye la parte quejosa que se celebró una reunión por la Comisión Técnica del Hospital “Dr. A.P.” en fecha 25 de junio de 2.010, donde se acordó iniciar la investigación disciplinaria en contra de la ciudadana MAGDARY DE LOS Á.C.G. e igualmente oficiar a la Comisión de Post Grado para verificar si la investigada culminó efectivamente la especialización como médico intensivista; pero consta en el expediente administrativo que en fecha 15 de junio de 2.010 la referida Comisión Técnica ya había oficiado a la Doctora Odimar Huerta, Coordinadora de Post Grado de Medicina Crítica de LUZ, con el Nº 376-10-D, para verificar la autenticidad de los documentos anexos a nombre de la Doctora MAGDARY DE LOS Á.C.G., de lo cual se demostraba claramente que el Instituto querellado ofició a la Coordinadora de Post Grado con antelación al levantamiento del Acta de Reunión, es decir, previa a la aprobación de la apertura de la investigación disciplinaria.

Que fue suspendida del cargo sin que motivaran las causas de la suspensión según consta en oficio Nº 049-2010, de fecha 07 de julio de 2.010, oportunidad donde se le ordenó dejar la Unidad de Cuidados Intensivos para ir a cumplir horario de trabajo en la Dirección del Hospital y además, la suspensión del cargo fue acordada por un órgano incompetente, ya que esa facultad le está atribuida por ley al Director General de Recursos Humanos.

Que el día 29 de junio de 2.010 fue suspendida médicamente por el Dr. G.C., Cirujano General del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, con reposo médico hasta el día 13 de julio de 2.010. Que posteriormente el día 14 de julio fue suspendida nuevamente por la Dra. A.B., por 24 horas, pero el certificado médico no fue aceptado por la Dirección de Recursos Humanos, de manera que los días 15, 16, 19 y 20 cumplió horario en la Dirección y se le prohibió firmar el Libro de Asistencia.

Que ante los atropellos afrontados acudió el día 02 de julio de 2.010 a la Fiscalía Vigésima Segunda con competencia en materia contencioso administrativo.

Que en el expediente administrativo sancionatorio no corre inserto el acto administrativo de suspensión del cargo, pues para los días 15 al 20 de junio de 2.010 aún no había sido notificada de la apertura del procedimiento disciplinario a pesar de estar iniciado desde el 23 del mismo mes y año.

En otro sentido manifestó la parte quejosa que la Administración Pública violó sus derechos constitucionales y legales por cuanto en el auto dictado por la Oficina de Recursos Humanos en fecha 06 de julio de 2.010, según oficio Nº 048-2010, resolvió otorgarle ocho (8) días continuos como término de la distancia, de conformidad con el artículo 205 del Código de Procedimiento Civil, pero ello no se cumplió y no pudo defenderse, por cuanto al hacer el cómputo de los días de término de la distancia, el I.V.S.S. incluyó los sábados y domingos pero no computó los días no hábiles decretados por ella misma (26, 27 y 28 de julio de 2.010) según consta en el folio 102 del expediente administrativo disciplinario. Que el periódico se agregó al expediente administrativo el día 23 de julio de 2.010 y a partir de allí se contó erróneamente el lapso del término de la distancia, violando el criterio de la Sala Constitucional de fecha 09 de marzo de 2.001, Nº 319.

Que tomando en cuenta el criterio de la Sala Constitucional y el auto dictado por la Oficina de Recursos Humanos, el acto de cargos debió haber sido el día viernes 06 de agosto de 2.010, fecha ésta en la que la quejosa se encontraba presente en la ciudad de Caracas y no el día viernes 10 de agosto de 2.010 como en efecto ocurrió.

Que el acto de cargos está viciado por inmotivación de conformidad con lo establecido en el artículo 9 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, por cuanto el órgano sustanciador no subsumió la falta presuntamente cometida por la querellante en el derecho.

Que los hechos en que se fundamentó la administración pública para destituirla son falsos de toda falsedad.

Alegó la prescripción de la acción disciplinaria toda vez que desde las fechas en que le imputan el retraso a su llegada del trabajo (16 de marzo de 2.009 y 03 de agosto de 2.009) hasta la fecha en que se ordenó la apertura de la investigación disciplinaria operó la prescripción de la acción disciplinaria de conformidad con lo establecido en el artículo 88 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

Que se invocó como causal de destitución (en el auto de cargos del 10 de agosto de 2.010) que presuntamente se encontraba incursa en las causales establecidas en los numerales 2 y 4 del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en concordancia con el artículo 33, numerales 1, 2 y 3, pero niega rotundamente el argumento por cuanto no ha incurrido en ninguna causal de destitución. Señala que es la propia administración pública con su desorden administrativo al emitir diversos memorando donde le comunica a los médicos intensivistas y al resto del personal, diferentes horarios a cumplir, lo cual trae como consecuencia confusión entre los mismos trabajadores, tal y como consta en memorando de fecha 21 de junio de 2.010, donde se recuerda al personal que el horario es de 7:00 a.m. a 3:00 p.m., pero tres días antes, es decir, el 18 de junio del mismo año, indican que el horario a cumplir es de 8:00 a.m. a 4:00 p.m.

Que en fecha 20 de junio de 2.010 recibió la guardia a las 12:00 m. cuando debió ocurrir a las 8:00 a.m. y que la administración pública no tomó en cuenta ese hecho.

Que en el supuesto de haber retraso de su parte, el artículo 33 de la Ley del Estatuto de la Función Pública establece en el ordinal 3° que la falta acarrea la amonestación escrita previo cumplimiento del procedimiento administrativo, pero no la sanción de destitución, por lo que se quebrantó el principio de la proporcionalidad.

Manifestó la querellante que era falso que hubiese negado el cupo de la Unidad de Terapia Intensiva a algún paciente en los términos denunciados por la Doctora M.T.P. e impugnó el documento privado dirigido a la Doctora N.C., por cuanto fue realizada en términos genéricos sin identificar quién era el supuesto paciente, no acompañó la historia clínica, ni la referencia.

Que ella no estaba autorizada para otorgar o negar cupos en la U.T.I. porque el cargo de Médico Adjunto I no comprende dentro de sus funciones tal facultad, sino que le ha sido atribuida al cargo de Jefe de Servicios de Medicina Interna, como podía verificarse en el Manual Descriptivo de Cargos del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales.

Que ella nunca le manifestó a la Dra. M.T.P. “que se presentara al día siguiente con un informe médico mejor elaborado porque en ese momento el cupo que tenía estaba comprometido”.

Que se violó la presunción de inocencia establecida en el artículo 49 de la Constitución Nacional y su derecho a la defensa por cuanto en el acta elaborada en su contra contenía imprecisiones en cuanto a los hechos, lo que limitó ostensiblemente su defensa.

Que los Protocolos de Pacientes Críticos son funciones de carácter administrativo y el cargo que ella ocupa como Médico Adjunto I es de tipo asistencial, por lo que mal podía ella realizar funciones que no le correspondían y en caso de delegación de funciones, debía hacerse en forma escrita.

Que la Coordinadora de la Unidad de Cuidados Intensivos envió una comunicación en fecha 17 de junio de 2.010, solicitando que respondiera por esa vía las razones por las cuales no había entregado a la fecha los protocolos de atención al p.c., pero no acompañó la solicitud donde supuestamente le habían comunicado que debía desempeñar la actividad de Coordinadora de Protocolos, todo con violación de los artículos 43 y 98 de la Ley Orgánica de la Administración Pública así como el artículo 17 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

Por todos los argumentos expuestos pide al Tribunal que acuerde la nulidad absoluta del acto administrativo por medio del cual fue destituida del cargo de Médico Adjunto I, antes identificado, que se acuerde su reincorporación al cargo o a otro de igual remuneración y jerarquía con el pago de todos los salarios caídos, aguinaldos, aumentos salariales y demás conceptos laborales a que hubiera lugar desde la fecha de su destitución hasta el día en que sea efectivamente reincorporada al cargo.

DEFENSA DE LA RECURRIDA:

Cumplidos los trámites de la citación, en la oportunidad procesal compareció el abogado J.R.A., actuando con el carácter de apoderado judicial del INSTITUTO VENEZOLANO DE LOS SEGUROS SOCIALES y procedió a contestar el fondo de la controversia en los siguientes términos:

Negó, rechazó y contradijo en todas y cada una de sus partes la querella funcionarial presentada en contra de su representada por carecer de veracidad.

Seguidamente admitió que entre su representado y la querellante existió una relación de empleo público que inició el 01 de diciembre de 2.008 cuando la quejosa ingresó para ocupar el cargo de Médico Adjunto I.

Que la verdad de los hechos era que en fecha 28 de junio de 2.010 su representado inició investigación administrativa disciplinaria en contra de la ciudadana MAGDARY DE LOS Á.C.G. por encontrarse incursa en las faltas establecidas en los ordinales 2°, 4° y 6° del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en concordancia con los numerales 2° y 3° del artículo 33 ejusdem y el artículo 24 de la Ley del Ejercicio de la Medicina, a fin de aplicar la sanción establecida en el artículo 82 de la Ley del Estatuto de la Función Pública y procurar el retiro de la funcionaria de conformidad con el artículo 78 ejusdem.

Así las cosas, alega que la Directora del Hospital “Dr. A.P.” remitió solicitud de inicio de la investigación a la Directora General de Recursos Humanos y Administración de Personal, de conformidad con el artículo 89 ordinal 1° de la Ley del Estatuto de la Función Pública, por lo que el acto de inicio fue solicitado por el órgano competente y además cumplía con todas las formalidades en atención de los artículos 7, 9 y 18 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos y no como lo entiende la quejosa que fue a través del Acta de la Comisión Técnica del Hospital “Dr. A.P.” de fecha 25 de junio de 2.010 y de la comunicación de fecha 28 de junio de 2.010 del Dr. M.P., pues no había argumento jurídico que prohíba a su representado celebrar reuniones o firmar actas o adoptar decisiones como en el caso concreto.

Que en el procedimiento administrativo se cumplieron todos y cada uno de los lapsos procesales establecidos en el artículo 89 de la Ley del Estatuto de la Función Pública y que el supuesto de nulidad previsto en el artículo 19, ordinal 1° era la omisión total y absoluta del procedimiento legalmente previsto, toda vez que en fecha 06 de agosto de 2.010 se dictó auto de apertura del procedimiento, que posteriormente se ordenó la notificación cartelaria en virtud que la funcionaria investigada se negó a firmar la notificación personal, de conformidad con el artículo 76 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, posteriormente se dictó auto que suspendió el procedimiento durante los días 26, 27 y 2 de julio de 2.010 y que esa suspensión se contó a favor de la querellante porque se prorrogó la oportunidad para el acto de cargos y que cada vez que intervino la quejosa se le respetó el término de la distancia, de manera que no hubo violación del derecho a la defensa.

Que una vez concluida la sustanciación del procedimiento se dictó opinión de la Consultoría Jurídica signada con el Nº 3424 de fecha 21 de diciembre de 2.010 y que el procedimiento concluyó con la Resolución DGRHAP-Nº 009778 de fecha 23 de diciembre de 2.010 donde se explican las razones que dieron lugar a la decisión de destitución.

Que de todo lo anterior se desvirtuaba el argumento de nulidad absoluta del acto impugnado por cuanto su representado cumplió con el procedimiento legalmente establecido y la investigada ejerció su derecho la defensa en la forma que consta en el expediente administrativo.

Que durante la sustanciación de la investigación disciplinaria se pudo constatar que la querellante en fecha 21 de marzo de 2.001 le negó el cupo de la Unidad de Terapia Intensiva del Hospital “Dr. A.P.” a una paciente con embarazo simple a término con diagnósticos de pre-eclampsia severa, puerperio inmediato complicado por insuficiencia respiratoria aguda y que estaba dentro de sus funciones otorgar el cupo por cuando el Médico Adjunto es el funcionario de mayor jerarquía y tiene entre sus funciones propias ingresar a la paciente a la Unidad de Terapia Intensiva en caso de emergencia, estando dentro de sus obligaciones el deber de asistir y evaluar el estado de los pacientes cuando concurran en las horas que se encuentren cumpliendo guardia y en cualquier otro momento que lo requieran, de acuerdo con las normas de deontología de la medicina.

Que durante la investigación disciplinaria se demostró además que la querellante incurrió en desobediencia a las órdenes impartidas al negarse a recibir comunicación de fecha 17 de junio de 2.010 mediante el cual se le solicitan los protocolos de atención a p.c., aludiendo la actora que no estaba en presencia de su abogado, siendo el caso que desde el día 15 de marzo de 2.010 había sido designada como Coordinadora de Protocolo de Adultos.

Que en el caso de la historia clínica Nº 010730 de la p.M.J.S.D.A. a quien en revista médica general se tomó la decisión de indicar un tratamiento médico (Voriconazol) como antifúngico, donde la actora expresó que no lo transcribiría en la Historia, contrariando e irrespetando la decisión y jerarquía de la Coordinadora Médica del área, por cuanto no estaba de acuerdo pero sin manifestar las razones.

Arguye el apoderado judicial del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales que en fecha 15 de junio de 2.010 se levantó acta por el personal médico y directivo del Hospital “Dr. A.P.” donde se deja constancia de un caso atendido por la Dra. MAGDARY DE LOS Á.C.G., historia clínica Nº 308854 el cual ingresó a la U.T.I. el día 14 de junio de 2.010 a las 10:00 p.m. a pesar de haber sido evaluado a las 4:00 p.m. (...) hechos que imponen el incumplimiento de las normas y procedimientos establecidos por la institución.

Que en fecha 22 de junio de 2.010 la ciudadana M.C., titular de la cédula de identidad Nº 10.410.787 emitió a su representado una carta donde expone los hechos relacionados con su hijo A.M.d. 18 años de edad, con diagnóstico de Síndrome de Hipertensión Endocraneana, post operatorio según historia clínica Nº 160593, donde pone de manifiesto las inobservancias de la querellante a la Ley de la Medicina y al Código de Deontología Médica.

Que además se habían producido hechos con la demandante donde descalifica e irrespeta la actividad superior, lo cual daba lugar a un ambiente de trabajo incómodo, de intolerancia, que afectaba la capacidad del instituto señalado, en las diversas actividades que se efectuaban diariamente en el Servicio de Medicina Interna, en la Unidad de Terapia Intensiva del Hospital “Dr. A.P.”, que cuenta don doce (12) cupos, no tomando en cuenta la demandante que en ese servicio se tratan pacientes en estado crítico (niños y adultos) que necesitan un ambiente armonioso y adecuado para su recuperación.

Que a la querellante se le estableció un horario de ocho horas diarias a dedicación exclusiva en la contratación, pero ese horario fue incumplido por la quejosa.

Que su representado basó su actuación en el principio de legalidad administrativa establecido en el artículo 137 de la Constitución Nacional, sin menoscabar las condiciones sociales, morales, psicológicas, emocionales y demás derechos humanos que le correspondían a la ciudadana MAGDARY DE LOS Á.C.G. y por ello el acto administrativo que destituyó a la querellante cumplió con las normas procedentes y así pide que se declare.

Por todo lo expuesto pide que se declare sin lugar la presente querella funcionarial y en consecuencia se confirme la decisión emitida en el procedimiento administrativo que dio lugar a la Resolución Nº 009777, de fecha 23 de diciembre de 2.010, dictada por el Presidente del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, por medio del cual se resolvió destituir a la ciudadana MAGDARY DE LOS Á.C.G.d. cargo de Médico Adjunto I, el cual fue notificado a la interesada por oficio DGRHAP Nº 009778, de fecha 23 de diciembre de 2.010, recibido por la interesada el día 27 de diciembre de 2.010.

VALORACIÓN DE LAS PRUEBAS:

En fecha 07 de noviembre de 2.011 se dio apertura al lapso de prueba por haberlo solicitado las partes en la Audiencia Preliminar, lapso durante el cual las partes promovieron los siguientes instrumentos:

- Pruebas promovidas por el apoderado judicial del INSTITUTO VENEZOLANO DE LOS SEGUROS SOCIALES:

1. Invocó el mérito favorable de las actas procesales.

2. De conformidad con el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil promovió copias certificadas de los siguientes documentos:

   2.1) Expediente administrativo disciplinario de destitución seguido por el I.V.S.S. en contra de la ciudadana MAGDARY DE LOS Á.C.G.;

   2.2) Organigrama Estructural del Hospital “Dr. A.P.”;

   2.3) Comunicación de fecha 08 de marzo de 2.010, suscrita por la Coordinadora de la Unidad de Terapia Intensiva del Hospital “Dr. A.P.” dirigida a la accionante y recibida en la misma fecha, donde le notifican la apertura de un procedimiento sancionatorio por sus comentarios escritos a la evaluación de su desempeño;

   2.4) Informe levantado por la Coordinación de la U.T.I. del Hospital “Dr. A.P.” sobre los comentarios que hiciera la ciudadana MAGDARY COLINA a la evaluación de su desempeño, donde consta que la funcionaria evaluada manifestó por escrito que la evaluación realizada por la Dra. N.C.L. era “mediocre, tan mediocre como quien realizó esta evaluación, es decir la coordinación de la U.C.I.”;

   2.5) Evaluación que hiciera la Coordinadora de la U.T.I. del Hospital Dr. A.P. a la querellante de fecha 31/12/2009;

   2.6) Escrito presentado por la funcionaria querellante de fecha 12 de marzo de 2.010 en el procedimiento administrativo de amonestación que se instruyó en su contra;

   2.7) Memorando de fecha 22 de marzo de 2.010 emitido por la Coordinadora de la Unidad de Terapia Intensiva del Hospital “Dr. A.P.” donde se resolvió imponerle amonestación escrita a la ciudadana MAGDARY DE LOS Á.C.G. relacionada con los comentarios efectuados por la querellante en su evaluación del lapso 01/07/2.009 al 31/12/2.009;

   2.8) Libro de Novedades donde se indica “Novedades UCI PONS 2.010” y registro de las novedades del día 21 de marzo de 2.010 en sus turnos de mañana, vespertino y nocturno donde consta las diferentes guardias así como el personal que efectúa la guardia, las camas ocupadas del día, identificación de cada paciente y descripción de la patología que presentaban;

   2.9) Comunicación de fecha 17 de junio de 2.010 dirigido a la Directora del Hospital “Dr. A.P.” suscrito por la Coordinadora de la U.T.I., la Secretaria de la U.T.I. y la Coordinadora de Enfermería de la U.T.I. donde se lee que la ciudadana MAGDARY DE LOS Á.C.G. había sido designada Coordinadora de Protocolos de Atención al P.C.A. en reunión del servicio de fecha 15/03/2010 mediante oficio publicado en la cartelera, y que la misma se negó a recibir el oficio de esa misma fecha por el que se le solicita la entrega de los Protocolos de Atención al P.C.A. sin autorización de su abogado;

   2.10) Organización y Normatización de la Unidad de Terapia Intensiva del Hospital “Dr. A.P.”.

   2.11) Libro de Actas donde se indican las novedades de U.T.I. 2010, del día 14 de junio de 2.010;

   2.12) Acta de fecha 17 de junio de 2.010 suscrita por la médico N.C.L. en su condición de Coordinadora de la U.T.I., por la ciudadana Marioth Paz en su condición de Secretaria de la U.T.I. y por la Licenciada Rosenda Calvo como Coordinadora de Enfermería de la U.T.I. donde consta que la Coordinadora de la U.T.I. se dirigió a la ciudadana Magdary Colina para pedirle verbalmente información sobre “una persona que recientemente se presentó ante la Dirección del Hospital, identificándose como su familiar, formulando denuncias de abuso de poder, vejación y humillación en contra de la Dra. Magdary Colina por parte de sus superiores como es el caso de la Dra. N.C. (Coordinadora Médica de la U.T.I.), el Dr. M.P. (Jefe del Servicio de Medicina Interna), el Dr. S.V. (Sub Director Médico) y la Dra. T.M. (Directora del Centro Hospitalario). Se lee en el acta que la Dra. N.C. dejó constancia que la Dra. Magdary Colina se dio la espalda y se rió “en forma cínica, descarada, burlona, en tono elevado y en franca actitud histérica”, así como de la “actitud histérica, desquiciada, irrespetuosa y absolutamente fuera de lugar” por lo que decidió “colocarla a disposición” de la Jefatura de Medicina Interna;

   2.13) Esquema de guardias de 24 horas del año 2.010 emitido por el Hospital “Dr. A.P.” del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (Dirección de Salud), donde se lee el total de horas laboradas en el año 2.010 por la accionante y los días que estuvo de guardia;

   2.14) Comunicación Interna relacionada con Asignación de Camas en el Hospital Dr. “A.P.” donde se expresa que la ciudadana MAGDARY COLINA era la Coordinadora de Sala durante los meses de septiembre, octubre y noviembre de 2.009;

   2.15) Dos folios de comunicaciones internas relacionadas con la Asignación de Camas en la Unidad de Medicina Crítica durante el mes de enero 2.009, febrero 2.009;

   2.16) Dos folios de comunicaciones internas relacionadas con la Asignación de Camas en el Hospital “Dr. A.P.”, correspondiente a los meses de junio y julio de 2.009 donde se lee que la Coordinadora de Sala era la Dra. Marhil Ferrer;

   2.17) Documento donde se lee “Tratamiento del Ictus Tiempo es Cerebro” constante de quince (15) folios útiles;

   2.18) Constante de seis (6) folios útiles, documento titulado “Protocolo de Actuación en Traumatismo Craneoencefálico Grave. Unidad de Cuidados Intensivos. Hospital Dr. A.P.” pero no aparece suscrito por ningún funcionario, ni tiene fecha, ni sello de la institución;

   2.19) Constante de cuatro (4) folios útiles, láminas impresas de presentación Power Point donde consta información sobre “Ventilación en Sirpa”;

3. De conformidad con lo establecido en el artículo 482 del Código de Procedimiento Civil promovió las siguientes pruebas testimoniales:

   3.1) La ciudadana N.C.L., Médico, titular de la cédula de identidad Nº 4.709.716. Sobre esta testimonial jurada el promovente solicitó que el Tribunal pusiera a la vista a los fines de su reconocimiento, los instrumentos que cursan en autos y que aparecen como suscritos por la testigo.

   3.2) La ciudadana A.M., Médico Intensivista, titular de la cédula de identidad Nº 11.283.346.

   3.3) La ciudadana N.C., Médico Internista-Intensivista, titular de la cédula de identidad Nº 4.519.282. Sobre esta testimonial jurada el promovente solicitó que el Tribunal pusiera a la vista, a los fines de su reconocimiento, los instrumentos que cursan en autos y que aparecen como suscritos por la testigo.

   3.4) El ciudadano M.P., Médico Intensivista, titular de la cédula de identidad Nº 4.522.637. Sobre esta testimonial jurada el promovente solicitó que el Tribunal pusiera a la vista a los fines de su reconocimiento, los instrumentos que cursan en autos y que aparecen como suscritos por el testigo.

   3.5) La ciudadana M.T.P.S., Médico Anestesiólogo, titular de la cédula de identidad Nº 5.036.826. Sobre esta testimonial jurada el promovente solicitó que el Tribunal pusiera a la vista a los fines de su reconocimiento, los instrumentos que cursan en autos y que aparecen como suscritos por la testigo.

   3.6) La ciudadana M.D.C.C., titular de la cédula de identidad Nº 10.410.787. Sobre esta testimonial jurada el promovente solicitó que el Tribunal pusiera a la vista a los fines de su reconocimiento, los instrumentos que cursan en autos y que aparecen como suscritos por la testigo. En la oportunidad fijada (08 de diciembre de 2.011) el acto quedó desierto por la incomparecencia de la testigo.

4. Promovió los artículos contenidos en el Capítulo IV de la Ley del Ejercicio de la Medicina y los artículos 1, 4, 11, 19, 45, 48, 119 y 121 del Código de Deontología Médica.

   - Pruebas promovidas por la ciudadana MAGDARY DE LOS Á.C.G.:

5. Reprodujo el mérito probatorio de los documentos que reposan en el expediente administrativo disciplinario instruido en su contra y transcribió los argumentos de defensa plasmados en la querella y en el escrito de descargos que interpuso en sede administrativa.

6. Promovió la testimonial jurada de los ciudadanos N.E.D.D., titular de la cédula de identidad Nº 18.831.529, C.P.A., titular de la cédula de identidad Nº 18.384.660, YAMERLY J.E., titular de la cédula de identidad Nº 9.751.283 y LISBHELLA J.W., titular de la cédula de identidad Nº 16.494.924. Esta promoción fue inadmitida por el Tribunal mediante auto de fecha 22 de noviembre de 2.011 que riela los folios cuatro (4) al seis (6) de la pieza dos (2) del expediente;

7. Promovió fotografías a color donde se demuestra que el área de aislamiento de la U.T.I. del Hospital Dr. A.P. para el momento en que su representada fuera destituida del cargo, estaba siendo ocupado como depósito de equipos. Esta promoción fue inadmitida por el Tribunal mediante auto de fecha 22 de noviembre de 2.011 que riela los folios cuatro (4) al seis (6) de la pieza dos (2) del expediente;

8. Copia fotostática de notificación escrita de parte de todos los Adjuntos Intensivistas y dirigida al Dr. M.P. (Jefe del Servicio de Medicina Interna) con atención a la Dra. N.C. (Coordinadora Médico de la U.T.I.) donde se manifiesta que previa reunión del personal médico adscrito a la U.T.I. se acordó brindarle exclusiva atención al paciente institucional en condiciones de estricta emergencia por cuanto desde el día 04 de marzo de 2.010 no se contaba con apoyo de rayos x;

9. Promovió y evacuó todas y cada una de las pruebas que fueron promovidas y evacuadas por la querellante ante la Dirección General de Recursos Humanos del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales y que corren insertos en el expediente administrativo que se le instruyó a la ciudadana MAGDARY COLINA a los fines de probar que no fueron tomados en cuenta por el órgano administrativo.

10. Promovió la prueba de Informes y en ese sentido solicitó que se oficie a la Dirección General de Recursos Humanos y a la Dirección de Personal del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales para que remitan el expediente administrativo disciplinario que fuera instruido en contra de la querellante.

11. Promovió y evacuó marcadas con la letra “B” documentos privados “que no están acompañados en el expediente administrativo disciplinario llevado en contra de mi representada pero que sirven de soporte y son pertinentes para crear conciencia en la Juzgadora y para ilustrarla aún más sobre la nulidad que debe decretarse sobre la medida de destitución sufrida por mi representada”. El Tribunal observa que esta promoción de pruebas documentales se hizo en forma genérica sin discriminar cuáles eran éstos documentos, no obstante se acompañó al escrito de promoción de pruebas un documento marcado con la letra “B” constituido por cuatro (4) folios que son copias fotostáticas de Actas manuscritas y firmadas por la ciudadana MAGDARY COLINA y por otros ciudadanos que firman ilegibles en condición de testigos, donde se lee que la ciudadana MAGDARY COLINA acudió a cumplir a jornada laboral los días 15, 16, 19 y 29 de julio de 2.010 pero no le permitieron firmar la lista de asistencia.

12. Ratificó todos y cada uno de los descargos realizados por la defensa de la querellante en el expediente disciplinario que se instruyó en su contra.

    Las pruebas señaladas como 2.1), 2.2), 2.8), 2.9), 2.10), 2.11), 2.12), 2.13), 2.14) y 8) son documentos administrativos, pues contienen declaraciones de voluntad, conocimiento, juicio y certeza, emanadas de un funcionario competente con arreglo a las formalidades legales del caso, y están destinadas a producir efectos jurídicos. Respecto a su valor probatorio, éstas constituyen una categoría intermedia entre los documentos públicos y los privados, equiparables al documento auténtico, el cual hace o da fe pública hasta prueba en contrario, pudiendo constituirse en plena prueba. Por todo lo expuesto el Tribunal les reconoce el valor probatorio y la eficacia jurídica prevista en el artículo 1.363 del Código Civil venezolano según el criterio establecido en la sentencia Nº 207 dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia y publicada el 1° de febrero de 2.000. Así se decide.

    Con fundamento en el artículo 509 del Código de Procedimiento Civil, éste Tribunal desecha el valor probatorio de las pruebas documentales identificadas en los particulares 2.3), 2.4), 2.5), 2.6) y 2.7), por cuanto están referidas a un procedimiento sancionatorio por amonestación que es anterior al que ha sido sometido a revisión jurisdiccional en el presente proceso y en consecuencia, a juicio de quien suscribe la decisión, no resultan idóneas para ofrecer ningún elemento de convicción en relación con la pretensión ni las defensas de las partes.

    Se desecha el valor probatorio de las pruebas documentales identificadas como 2.14), 2.15), 2.16), 2.17), 2.18) y 2.19), por cuanto los mismos son impertinentes al no guardar correspondencia con los hechos que se ventilan en esta causa ni con el objeto de la querella, cual es, la pretensión de nulidad del acto administrativo impugnado; menos aún cuando son anteriores a la fecha de ocurrencia de las supuestas faltas disciplinarias que se le imputaron a la querellante, todo de conformidad con lo establecido en el artículo 509 del Código de Procedimiento Civil. Así se decide.

    Se desecha el valor probatorio de las pruebas testimoniales identificadas como pruebas 3.1), 3.2), 3.3), 3.4) y 3.5) por cuanto una vez evacuadas las mismas, de su contenido se observa que el interrogatorio estuvo orientado a demostrar las supuestas faltas que se le imputaron a la ciudadana MAGDARY COLINA en el procedimiento administrativo cuya nulidad se pide. En tal sentido, es preciso destacar que no es en esta instancia judicial donde la Administración Pública debe demostrar la ocurrencia de hechos que pudieran considerarse faltas disciplinarias, por cuanto no le corresponde a ésta Juzgadora la aplicación de sanciones administrativas disciplinarias sino la revisión de la legalidad del acto administrativo definitivo y además, los documentos cuya ratificación se pretendió por ésta vía son documentos administrativos que gozan de presunción de veracidad salvo prueba en contrario. Así se decide.

    Se desecha igualmente la prueba testimonial identificada con el particular 3.6) por cuanto en la oportunidad fijada para su evacuación, quedó desierto el acto por la incomparecencia del testigo. Así se decide.

    En relación a las promociones de las pruebas identificadas como 4), 6), 7) y 11), las mismas no fueron admitidas por el Tribunal mediante auto de fecha 22 de noviembre de 2.011 y en consecuencia, huelga cualquier pronunciamiento al respecto.

    Asimismo el Tribunal niega las promociones de pruebas identificadas con los numerales 5), 9), 10) y 12) por ser superfluas o innecesarias, ya que el expediente administrativo sancionatorio que dio origen al acto impugnado corre inserto en las actas que conforman el presente expediente. Así se decide.

    Estando la presente causa en estado de dictar sentencia, pasa esta Juzgadora a pronunciarse sobre el fondo de la controversia, previa las siguientes consideraciones:

    CONSIDERACIONES PARA DECIDIR:

    Constituye un hecho no controvertido en la causa y suficientemente demostrado que la ciudadana MAGDARY DE LOS Á.C.G. ostentaba la condición de funcionaria pública al servicio del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, por ocupar desde el día 01 de diciembre de 2.008 el cargo de Médico Adjunto I, según nombramiento contenido en Memorando DGRHAPDDDRS Nº 012749, de fecha 25 de noviembre de 2.008, hasta el día 27 de diciembre de 2.010 cuando es notificada de su destitución.

    Si bien no se desprende de las actas procesales que para su ingreso la querellante hubiese aprobado el concurso público a que se refiere el artículo 146 de la Constitución Nacional y los artículos 40 y 41 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, ésta Juzgadora acoge el criterio establecido por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo de fecha 14 de agosto de 2008, expediente Nº AP42-R-2007-000731, con ponencia del Magistrado Alejandro Soto Villasmil, que estableció:

    Visto lo anteriormente expuesto, es importante destacar que la realización del concurso es una carga que reposa enteramente en cabeza de la Administración, de manera tal, que la falta de realización del mismo no debe constituir una razón válida para que los distintos órganos públicos decidan el egreso de los funcionarios, so pretexto de que éstos, al no haber adquirido la condición de funcionarios de carrera, dada la falta del referido concurso (cuya carga no es del particular, sino de la Administración).

    (...)

    De manera tal, que a los fines de lograr lo que igualmente nuestra Carta Magna propugna, la eficacia y la eficiencia de la Administración Pública, es necesario no sólo el concurso como única forma de ingreso a ésta, sino la procura de un cuerpo de funcionarios plenamente capacitados y contestes con los principios que nuestra N.F. le ha atribuido a la Administración Pública y ello se logra precisamente a través de la figura de la evaluación del desempeño de todos los funcionarios públicos al servicio de los distintos órganos de la Administración, circunstancia ésta que se encuentra regulada en los artículos 57 y siguientes de la Ley del Estatuto de la Función Pública, dentro del capítulo IV (Evaluación del Desempeño) del título V (Sistema de Administración de Personal), constituyendo ello un mandato legal de obligatorio acatamiento para la Administración Pública. De acuerdo a las consideraciones planteadas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo concluye:

    PRIMERO: Que el Estado Social de Derecho y de Justicia propugna la protección estatal de determinados grupos de la población del país, a quienes se reconoce no están en igualdad de condiciones (en este caso, los funcionarios públicos) con las otras personas con quienes se relacionan en una específica actividad (en este caso, los distintos órganos que componen la Administración Pública), disminuyendo en lo posible la existencia de discriminaciones a los débiles jurídicos dentro de la sociedad o un determinado grupo;

    SEGUNDO: Que el personal que labora actualmente en las distintas administraciones públicas tiene la confianza o expectativa legítima de acceder a la función pública y de hacer carrera administrativa, y que, en consecuencia, les sea respetada la estabilidad absoluta consecuencia de ello;

    TERCERO: Que el Juez Contencioso Administrativo tiene la potestad de restablecer las situaciones jurídicas infringidas como consecuencia de la actividad administrativa lesiva, aunque ello implique ir más allá de lo que ha sido planteado por las partes;

    Como corolario de lo anterior, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo establece como criterio que el funcionario que, una vez entrada en vigencia la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, haya ingresado a la Administración Pública -mediante designación o nombramiento- a un cargo calificado como de carrera, sin la realización previamente del debido concurso público, gozarán de estabilidad provisional o transitoria en sus cargos, hasta tanto la Administración decida proveer definitivamente dicho cargo mediante el correspondiente concurso público. Este derecho a la estabilidad provisional nacerá una vez superado el período de prueba.

    Esta estabilidad provisional supone, en criterio de esta Corte, que aquel funcionario que se encuentre en la aludida situación de transitoriedad no podrá ser removido, ni retirado de su cargo por causa distinta a las contempladas en la Ley del Estatuto de la Función Pública (artículo 78), hasta tanto el cargo que ocupa temporalmente sea provisto mediante el correspondiente concurso público.

    (…)

    Ahora bien, aquel funcionario que se encuentre en la situación de provisionalidad aquí descrita tendrá derecho a participar en el concurso público que convoque la Administración para proveer definitivamente el cargo que ocupa, siempre y cuando cumpla con los requisitos exigidos para ocupar el respectivo cargo, en cuyo caso la Administración deberá tomar en consideración el tiempo de servicio y el desempeño que éste tuvo en el ejercicio del cargo.

    Una vez expuesto lo anterior, esta Corte debe dejar establecido que el criterio de la estabilidad provisional o transitoria expuesto supra tiene su ámbito de aplicación exclusivamente dentro del marco de aplicación de la Ley del Estatuto de la Función Pública…

    (Negrillas del Tribunal).

    Siguiendo el criterio expuesto y toda vez que la relación de empleo público que unió a las partes superó el lapso de seis (6) meses, concluye ésta Juzgadora que la ciudadana MAGDARY DE LOS A.C. no es funcionaria pública de carrera, pero en virtud de haber desempeñado funciones en un cargo considerado de carrera en el Hospital Dr. A.P., adscrito al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, sin que causas imputables a ésta impidieran que su ingreso se hiciera mediante la aprobación de un concurso público, bajo un horario normal y sometido a dependencia jerárquica, habiéndose mantenido la prestación de servicios en forma permanente e ininterrumpida por un periodo de tiempo que superó el periodo de prueba, se encontraba revestida provisionalmente del derecho a la estabilidad en el ejercicio de esas funciones como MÉDICO ADJUNTO I y sólo podía ser retirada por las causas establecidas en la Ley del Estatuto de la Función Pública, previo el cumplimiento del procedimiento establecido en el artículo 89 ejusdem. Así se declara.

    Alega la quejosa que fue destituida del cargo en referencia mediante acto administrativo dictado por el Presidente del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales contenido en Resolución Nº 009777, de fecha 23 de diciembre de 2.010, notificado por oficio DGRHAP Nº 009778, de fecha 23 de diciembre de 2.010, recibido por el día 27 de diciembre de 2.010 y que ese acto se encuentra viciado de nulidad absoluta por violación de su derecho a la estabilidad, por abuso de poder, por violación del derecho al debido procedimiento y por falso supuesto.

    Para resolver el Tribunal observa que riela las actas procesales el expediente administrativo disciplinario instruido en contra de la querellante, del cual se desprende que la destitución de la ciudadana MAGDARY DE LOS A.C.G. estuvo fundamentada en los numerales 2° y 4° del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, referidas al “incumplimiento reiterado de los deberes inherentes al cargo o funciones encomendadas” y por “desobediencia a las órdenes e instrucciones del supervisor o supervisora inmediato, emitidas por éste en el ejercicio de sus competencias, referidas a tareas del funcionario o funcionaria público, salvo que constituyan una infracción manifiesta, clara y terminante de un precepto constitucional o legal”. Se lee que el ente querellado consideró verificados los supuestos de la norma por lo siguiente:

    ...toda vez que la referida ciudadana el día 21 de marzo de 2.010, le negó la entrada (cupo) a un paciente con diagnóstico post-operatorio complicado con insuficiencia respiratoria aguda, por cuanto manifestó que el cupo existente en ese momento en la Unidad de Terapia Intensiva (UTI) del indicado nasocomio estaba comprometido, hecho este denunciado por la ciudadana M.T.P., Médico Adjunto del Servicio de Anestesiología y posteriormente investigado por la Directora, el Sub-Director Médico y la Coordinadora Médica de la referida Unidad, todos adscritos al Hospital Dr. A.P., llegando a la conclusión de que en ese momento sí había cupo para atender al paciente, es decir, no existieron causales justificadas para que le fuera negado el acceso a la U.T.I. Asimismo por incumplir supuestamente de manera reiterada su horario de trabajo. De igual forma, por haberse negado a recibir comunicación de fecha 17 de junio de 2.010, mediante la cual se le solicitaba la remisión de los protocolos de atención a p.c., aludiendo que no estaba en presencia de su abogado.

    Efectuado el resumen del procedimiento administrativo, el órgano competente concluyó:

    En lo concerniente al primer punto, observó este órgano de consulta que la ciudadana investigada infirió que no estaba dentro de sus funciones el otorgar cupo en la Unidad de Terapia Intensiva (UTI), en virtud de que esa función le corresponde solamente al Jefe del Servicio de Medicina Interna, situación ésta que si bien fue alegada, nunca fue demostrada por la funcionaria objeto de la investigación, razón por la cual se desestima el fundamento antes aludido. En cuanto a la segunda de las faltas invocadas, se pudo apreciar que durante la oportunidad legal correspondiente, la Apoderada Judicial de la funcionaria in comento no demostró el cumplimiento por parte de la misma del horario laboral establecido, señalando al respecto que la Administración en su propio desorden notificó a la ciudadana MAGDARY DE LOS A.C. a través de dos memorandum sobre el horario a ser cumplido, expresando en el primero de ellos que la llegada debía ser a las ocho de la mañana (8:00 am) y, en el segundo, que la misma debía ser a la una de la tarde (1:00 pm), argumento éste que a consideración de este despacho carece de validez desde el punto de vista legal, toda vez que los funcionarios tienen la obligación de cumplir con el horario de trabajo establecido, en función de la carga horaria que les es asignada al momento de su nombramiento (...). En lo que respecta al tercer punto señalado por la Administración se pudo apreciar que riela al folio sesenta y tres (63) Comunicación suscrita por la Dra. N.C., en su carácter de Jefe de la Unidad, donde se evidenció que la funcionaria MAGDARY DE LOS Á.C.G., fue designada como Coordinadora de Protocolos de Adultos, a partir del día 15 de marzo de 2.010, hecho éste que desvirtúa lo alegado por ella en su escrito de descargos, por cuanto señaló que no existía documento que sustentara tales funciones.

    Con fundamento en el análisis supra citado, la Administración Pública consideró demostradas las causales de destitución y en consecuencia, procedió a aplicar la sanción a la querellante.

    Ahora bien, a criterio de ésta Juzgadora, durante la sustanciación del procedimiento no quedó debidamente probado el incumplimiento del horario por parte de la querellante, toda vez que existen diversas comunicaciones emitidas por la Directora, el Sub Director Médico, la sub Directora de Personal y la Coordinadora de la Unidad de Cuidados Intensivos del Hospital Dr. A.P., de fechas 21/06/2010, 17/06/2010, 18/02/2010, 10/02/2010, 19/03/2010, 18/06/2010 y 21/06/2010, es decir, dentro del mismo periodo y dirigida a los médicos adjuntos del servicio, donde se les indican diferentes horarios de trabajo y que corren insertos a los folios 140, 142, 144, 145, 228, 229 y 230 de las actas procesales. Muy especialmente las comunicaciones de fecha 18 y 21 de junio de 2.010 que rielan los folios 229 y 230, dirigidas a la Dra. Magdary Colina, en donde se le dice que debe asistir en el horario de 8:00 a.m. a 4:00 p.m. y luego que debe asistir de7:00 a.m. a 3:00 p.m., comunicaciones que traen confusión, no sólo para el personal que labora adscrito a esa dependencia administrativa, sino también para ésta Juzgadora en relación a cuál debía ser el horario a cumplir.

    En el mismo sentido, corren insertos a los folios 146, 147 y 148, la lista de asistencia diaria del personal médico que labora en el Hospital Dr. A.P.d.I.V. de los Seguros Sociales (IVSS), correspondiente a los días 10, 27 y 28 de mayo de 2.010, fechas en que presuntamente la querellante llegó retrasada a su jornada laboral, pero de tales documentos se puede apreciar que de los siete médicos que suscriben la lista de asistencia, sólo el día 10 de mayo de 2.010 la médico IRAYMA MELÉNDEZ, titular de la cédula de identidad Nº 11.8666.776, llegó a las siete de la mañana; el resto del personal ingresó después de esa hora hasta las diez y treinta de la mañana (10:30 a.m.), haciendo la observación en ocasiones que el retraso estaba justificado en el cumplimiento de guardia de 24 horas. De manera que no hay certeza sobre cuál es el horario que debía cumplir la querellante.

    Aunado a ello, se desprende de la prueba 2.12) que riela al folio 345 de las actas procesales, contentivo de la relación de guardias y jornadas laborales de la doctora Magdary colina en el año 2.010, que el día 10 de mayo de 2.010 a la querellante le correspondió el cumplimiento de una guardia nocturna. Consta asimismo en ese documento administrativo que el día 27 de mayo de 2.010 a la querellante le correspondía el cumplimiento de una jornada laboral de 8 horas diurnas, pero que el día anterior (26 de mayo) había cumplido una guardia de 24 horas, hechos éstos que no fueron considerados por la autoridad administrativa en la motivación del acto de destitución.

    Las máximas de experiencia permiten a ésta Juzgadora afirmar que el cumplimiento del deber por parte de los funcionarios médicos adscritos a los hospitales de la Nación se ve frecuentemente afectado por las naturaleza propia de su desempeño, toda vez que la jornada ordinaria es alternada con guardias de 24 horas y en ocasiones, éstos médicos deben acudir al centro hospitalario para la atención de emergencias de acuerdo a su especialidad. Así las cosas, se lee en la lista de asistencia del día 10 de mayo de 2.010, que la Doctora MAGDARY COLINA se incorporó al trabajo a las 8:05 a.m. posterior al cumplimiento de guardia de 24 horas; asimismo se lee que el día 27 de mayo de 2.010 ingresó a las 8:20 a.m. y que el día 28 de mayo de 2.010 se presentó a trabajar a las 8:15 a.m., dejando constancia en las observaciones de ambas fecha la palabra “UCI”, de manera que en el supuesto de existir retraso en su llegada, la Administración Pública debió valorar las circunstancias que justificaron o no el mismo a fin de evaluar si el retraso era o no justificado y en el peor de los casos, no aplicar la sanción más severa de destitución, sino una sanción de amonestación a tenor de lo establecido en el ordinal 1 del artículo 83 de la Ley del estatuto de la Función Pública, en concordancia con el artículo 33 ordinal 3° ejusdem.

    Al omitir el análisis antes referido, la Administración Pública violó el principio de proporcionalidad de la sanción y con ello afectó el derecho a la estabilidad relativa que amparaba a la querellante en el ejercicio de sus funciones. Se destaca que el ente querellado se limitó a manifestar que la funcionaria no había demostrado el cumplimiento del horario, sin delimitar claramente cuál debía ser el horario a cumplir y tratándose de procedimientos ablatorios donde se aplicó la sanción disciplinaria más grave, quien soportaba la carga de la prueba era la Administración Pública por cuanto la investigada se encontraba revestida de la presunción de inocencia establecida en el artículo 49 de la Constitución Nacional. Así se dio como demostrada la falta, cuando en realidad no lo estaba, incurriéndose en una errónea apreciación de los hechos o en falso supuesto de hecho.

    En relación al acontecimiento imputado a la quejosa y supuestamente ocurrido el día 21 de marzo de 2.010, denunciado por la Médico Adjunto del Servicio de Anestesiología del Hospital Dr. Adolso Pons, ciudadana M.T.P., mediante escrito dirigido a la Jefa de la U.T.I. de la misma institución donde manifiesta que ese día se presentó con una referencia del Hospital Central Dr. Urquinaona de paciente con diagnóstico de post operatorio complicado en insuficiencia respiratoria aguda, a quien la querellante supuestamente le negó el cupo existiendo más de dos cupos disponibles; el Tribunal observa que la denuncia se hizo en forma genérica sin indicar quién era el supuesto paciente, ni el número de historia médica. Así las cosas y por cuanto la querellante negó que el hecho hubiese ocurrido, la Administración Pública debió investigar mediante el interrogatorio de la denunciante a fin de delimitar mejor las circunstancias del hecho y para permitirle a la quejosa el ejercicio eficaz de su derecho a la defensa. Sin embargo la Administración Pública se limitó a afirmar que el hecho “fue investigado por la Directora” pero esa supuesta “investigación” fue realizada con anterioridad a la apertura del procedimiento administrativo, lo cual es válido a los fines de verificar de manera preliminar la necesidad de un procedimiento sancionatorio, pero que no puede invocarse como único fundamento para considerar demostrados los hechos por cuanto el funcionario tiene derecho a participar en la actividad probatoria, ejerciendo el control de la prueba a través de la repregunta de los testigos, la impugnación de los documentos y demás medios de defensa que la ley le confiere.

    Así las cosas, no se desprende del acto administrativo objeto de éste recurso cuáles fueron esos elementos de convicción que le permitieron a la Directora del Hospital Dr. A.P. ni al Presidente del IVSS corroborar que efectivamente en fecha 21 de marzo de 2.010 se presentó un paciente, el cual nunca estuvo identificado, ni siquiera se hace mención a historia clínica, ni aparece agregado al expediente la presunta orden de referencia del Hospital Dr. Urquinaona, y por ello concluye ésta Juzgadora que la Administración Pública incurrió en violación del derecho a la defensa de la quejosa y en errónea apreciación de los hechos.

    Por otra parte, tratándose de un supuesto paciente referido de otra institución pública, la Administración Pública omitió absolutamente el análisis de la comunicación suscrita en fecha 15 de marzo de 2.010 por los médicos adjuntos del Servicio de Medicina Interna y dirigida al Jefe del Servicio del Hospital Dr. A.P., en el que participan que se veían en la necesidad de brindar exclusivamente atención al paciente institucional en condiciones de estricta emergencia ya que todo p.c. con frecuencia se encuentra conectado a ventilación asistida y en el que se realizan procedimientos invasivos que ameritan constantes monitoreos a través de Rayos X y desde el 04 de marzo de 2.010 la Unidad de Terapia Intensiva no contaba con apoyo de RX (Equipos Dañados), ello a fin de minimizar los riesgos y complicaciones que en ocasiones pueden llegar a ser mortales o definitivos.

    No consta tampoco los días ni la forma en que la querellante supuestamente faltó el respeto a pacientes, a superiores o a sus compañeros de trabajo, con excepción de sus comentarios a la evaluación de desempeño que ocasionó la imposición de la sanción de amonestación, pero tan circunstancia no podía ni debía ser traída a éste caso por cuanto una persona no puede ser objeto de dos sanciones por los mismos hechos, so pena de incurrir en violación de la garantía constitucional del debido procedimiento establecida en el artículo 49 de la Constitución Nacional.

    En relación a los escritos de denuncias supuestamente presentados en fechas 10 de mayo de 2.010 y el 22 de junio de 2.010 por supuestos familiares de pacientes, que rielan los folios 95 al 98, tales escritos no fueron ratificados mediante la prueba testimonial en el procedimiento administrativo sancionatorio y toda vez que se trata de comunicaciones privadas, no podían ser apreciados como pruebas a tenor de lo establecido en el artículo 431 del Código de Procedimiento Civil. En conclusión, no debía considerarse como demostrada ésta causal de destitución, lo que vicia de falso supuesto el acto administrativo que destituyó a la quejosa. Así se declara.

    Finalmente, la administración pública le imputó a la quejosa la falta establecida en los numerales 2 y 4 del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en concordancia con lo dispuesto en los numerales 1, 2 y 3 del artículo 33 ejusdem, por cuanto se negó a recibir la comunicación de fecha 17 de junio de 2.010, mediante la cual se le solicitaba la remisión de los Protocolos de Atención al P.C.. Sobre el particular el Tribunal observa que la funcionaria fundamentó su negativa en la circunstancia que no había sido notificada de la supuesta designación como Coordinadora de Protocolos de Adulto y en efecto, éste hecho no consta en el expediente administrativo ya que no existe acta de reunión ni nombramiento en el cual los órganos competentes hubiesen decidido la designación en cuestión, ni consta que la Dra. MAGDARY COLINA hubiese sido notificada del mismo en los términos a que se refieren los artículos 73 y 74 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos; por tal razón, mal podía exigírsele la entrega de los documentos inherentes al cargo. De manera pues que a criterio de la Juzgadora la funcionaria actuó legítimamente cuando se negó a recibir la comunicación ya que no estaba notificada del nombramiento por el que supuestamente se le atribuía la responsabilidad de elaborar y remitir los protocolos de atención al p.c.; todo de conformidad con los artículos 43 y 98 de la Ley Orgánica de la Administración Pública así como el artículo 17 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos y en consecuencia, la conducta no constituía falta disciplinaria como erróneamente concluyó el ente sancionador.

    Por todos los argumentos expuestos éste Tribunal Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia considera que el acto administrativo donde se decidió la destitución de la ciudadana MAGDARY DE LOS Á.C.G. se encuentra viciada de nulidad absoluta, toda vez que el ente emisor incurrió en errónea valoración de los hechos (FALSO SUPUESTO) y violación de los derechos constitucionales a la defensa, a la presunción de inocencia y a la estabilidad en el ejercicio de su cargo público, previstos en los artículos 49 y 146 de la Constitución Nacional, lo cual trae como consecuencia la nulidad absoluta del acto impugnado a tenor de lo establecido en el artículo 25 de la Carta Fundamental en concordancia con el numeral 1 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. Así se declara.

    Como consecuencia de lo anterior, se acuerda la reincorporación de la querellante al cargo de Médico Adjunto I, o a otro de igual remuneración y jerarquía en el Hospital Dr. A.P., adscrito al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales. Así se decide.

    A título de indemnización, se ordena al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales el pago de todos los salarios dejados de percibir desde el día 27 de diciembre de 2.010 hasta el día en que se ordene el cumplimiento voluntario de la sentencia, tomando en cuenta los aumentos salariales y demás conceptos laborales a que hubiera lugar. Así se decide.

    Se niega la pretensión de la ciudadana MAGDARY DE LOS Á.C. en relación al pago de los aguinaldos por cuanto la referida remuneración requiere la prestación efectiva del servicio y ante la a.d.n. legal que imponga a la administración querellada el pago de éste beneficio en caso de litigio, es forzoso para el Tribunal declarar su improcedencia. Se niega asimismo que la indemnización de los salarios caídos se calcule ”hasta el día de su efectiva reincorporación” por cuanto ese hecho es futuro e incierto y en consecuencia, viciaría la sentencia por estar condicionada de conformidad con lo establecido en el artículo 244 del Código de Procedimiento Civil. Así se decide.

    En consecuencia, éste Tribunal Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia declara parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto. Así se decide.

    No hay pronunciamiento sobre el resto de las denuncias efectuadas por la quejosa en virtud de la naturaleza de los vicios declarados y del principio de economía procesal. Así se declara.

    DISPOSITIVO:

    Por los fundamentos expuestos, este Tribunal Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara:

Primero

PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de nulidad de acto administrativo interpuesto por la ciudadana MAGDARY DE LOS A.C. en contra del acto administrativo dictado por el Presidente del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales contenido en Resolución Nº 009777, de fecha 23 de diciembre de 2.010, por medio del cual se resolvió destituirla del cargo de Médico Adjunto I, el cual fue notificado a la interesada por oficio DGRHAP Nº 009778, de fecha 23 de diciembre de 2.010, recibido por la interesada el día 27 de diciembre de 2.010.

Segundo

Se acuerda la reincorporación de la querellante al cargo de Médico Adjunto I, o a otro de igual remuneración y jerarquía en el Hospital Dr. A.P., adscrito al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales.

Tercero

A título de indemnización, se ordena al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales el pago de todos los salarios caídos dejados de percibir, tomando en cuenta los aumentos salariales y demás conceptos laborales a que hubiera lugar, desde la fecha de su destitución hasta la fecha en que se acuerde el cumplimiento voluntario de la sentencia por auto del Tribunal.

Cuarto

Se niega la pretensión de la ciudadana MAGDARY DE LOS Á.C. en relación al pago de los aguinaldos por cuanto la referida remuneración requiere la prestación efectiva del servicio y ante la a.d.n. legal que imponga a la administración querellada el pago de éste beneficio en caso de litigio, es forzoso para el Tribunal declarar su improcedencia.

Quinto

Se niega que la indemnización ordenada se calcule ”hasta el día de su efectiva reincorporación” por cuanto ese hecho es futuro e incierto y en consecuencia, viciaría la sentencia por estar condicionada de conformidad con lo establecido en el artículo 244 del Código de Procedimiento Civil.

Sexto

NO HAY CONDENATORIA EN COSTAS por la naturaleza de la decisión de conformidad con lo establecido en el artículo 274 del Código de Procedimiento Civil y por gozar el ente querellado del privilegio procesal.

Séptimo

Se ordena la notificación de la Procuradora General de la República, de conformidad con lo establecido en el artículo 97 del Decreto con Rango Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República.

PUBLÍQUESE, REGISTRESE Y NOTIFÍQUESE. Déjese copia certificada por Secretaría del presente fallo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con lo establecido en el artículo 1.384 del Código Civil y a los fines legales previstos en los ordinales 3° y 9° del artículo 72 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Dada, firmada y sellada en la Sala del Despacho del JUZGADO SUPERIOR EN LO CIVIL Y CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, en Maracaibo a los diecisiete (17) días del mes de septiembre de dos mil doce (2.012). Años 202° de la Independencia y 153° de la Federación.

LA JUEZA,

DRA. G.U.D.M..

LA SECRETARIA,

ABOG. D.R.P.S..

En la misma fecha y siendo las nueve y quince minutos de la mañana (09:15 a.m.) se publicó el anterior fallo y quedó registrado con el Nº 87 en el Libro de Sentencias Definitivas llevado por el Tribunal.

LA SECRETARIA,

ABOG. D.R.P.S..

Exp. Nº 14.148

GUM/DRPS