Decisión de Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo. de Caracas, de 14 de Noviembre de 2011

Fecha de Resolución14 de Noviembre de 2011
EmisorJuzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo.
PonenteFernando José Marín Mosquera
ProcedimientoQuerella

LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

EL JUZGADO SUPERIOR SEGUNDO EN LO CIVIL Y CONTENCIOSO

ADMINISTRATIVO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL

DE LA REGIÓN CAPITAL

Exp. No. 006906

En fecha 04 de mayo de 2011, la ciudadana J.M.G.S., venezolana, mayor de edad, de este domicilio, titular de la Cédula de Identidad Nº 13.968.483, debidamente asistida en este acto, por el abogado en ejercicio J.C., venezolano, mayor de edad, domiciliado en el Estado Vargas, titular de la Cédula de Identidad Nº V-5.577.874, inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 42.051, interpuso querella funcionarial contra el Instituto de Vivienda y Hábitat del Estado Miranda .

Por la parte querellada actuaron los abogados en ejercicio de este domicilio, O.F. Y R.M.M., inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros. 883 y 881, respectivamente en su carácter de apoderados judiciales del Instituto de Vivienda y Hábitat del Estado Miranda.

I

ALEGATOS DE LA QUERELLANTE

Que en fecha 03 de febrero de 2009 ingresó al Instituto de Vivienda y Hábitat del Estado Miranda en el cargo de Jefe de División de Crédito y Cobranzas, adscrita a la Gerencia de Servicios Administrativos.

Que en fecha 02 de marzo de 2009 fue trasladada dentro de la Gerencia de Servicios Administrativos en el ejercicio de su cargo y que percibía un sueldo mensual de Bs. 6.356.

Que en fecha 11 de febrero de 2011, fue notificada mediante P.A. Nº 001-2011, emanada de la Presidencia del Instituto de Vivienda y Hábitat del Estado Miranda, que se le removía del cargo, por ser un cargo de libre nombramiento y remoción.

Que la Administración reconoció su condición de funcionario de carrera y que una vez adquirida la condición jurídica de Funcionario de Carrera, ésta no se extingue sino en el único caso de la destitución, y que además el retiro de la administración está sujeto al principio de la legalidad, cuyo vértice regula los procedimientos mediante los cuales los funcionarios públicos pueden o no ser desincorporados de sus cargos.

Que le notificaron mediante oficio Nº 100075 que pasaba a retiro por no poder ser reubicada dentro de la Administración Pública.

Que se le violó el debido proceso y el derecho a la defensa por cuanto no se inició el procedimiento previo que otorga la Ley, ni se dan causales para la destitución ni para le retiro de la Administración Pública.

Que en virtud de que en fecha 21 de agosto de 2010 nació su hijo gozaba de protección especial por fuero maternal.

Que invoca el numeral 1 del artículo 9, el numeral 6 del artículo 25 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, para asumir que este Juzgado tiene la competencia para conocer de la presente demanda de nulidad del acto administrativo recurrido.

Solicita su reincorporación al cargo en las mismas condiciones en que se encontraba antes de su despido, que se ordene el pago de los sueldos dejados de percibir y que para determinar con precisión los salarios caídos, se tome en consideración los aumentos que puedan existir y se ordene una experticia complementaria del fallo.

II

ALEGATOS DEL ÓRGANO QUERELLADO

Que consta en el Organigrama y Manual de Organización del ente querellado que el cargo de Jefe de División de Control de Presupuesto, es un cargo de confianza y que esta cualidad igualmente la tenía la recurrente, por cuanto “estos funcionarios laboran en contacto personal y directo con el empleador o con el personal de dirección”.

Que los cargos de jefe de división desde el punto de vista de su nivel jerárquico y desempeño, son de gerencia media, los cuales fueron declarados como de alto nivel mediante Decreto Presidencial 211 de fecha 02 de julio de 1974, “instrumento que fue derogado cuando se promulgó la Ley del Estatuto de la Función Pública, por lo cual dichos cargos perdieron su carácter de alto nivel, no así su carácter de cargos de confianza”.

Que dicho cargo se encuentra ubicado en el cuarto nivel de la estructura organizativa del INVIHAMI.

Que la recurrente admite que por ser una funcionaria de carrera fue ubicada en situación de disponibilidad, a los fines de gestionarle dentro del lapso de un mes, su reubicación, como en efecto se hizo pero al resultar infructuosas dichas diligencias, la querellada procedió a su retiro.

Que “…el funcionario tendrá derecho a que se le gestione su reubicación y en un cargo de carrera para el cual reúna los requisitos, siempre y cuando lo hubiere vacante, ya que de lo contrario será retirado de la Administración”.

Que “la querellada cumplió el proceso legalmente establecido para garantizar la continuidad en la Administración a la querellante como lo pauta la Ley, pero no existiendo la posibilidad de reubicarla, por haber resultado infructuosas las gestiones realizadas con tal fin, procedió a cumplir con lo establecido en el artículo 88 del Reglamento (sic) de la Ley de Carrera Administrativa, es decir retirarla del Ente querellado. Lo anteriormente expuesto evidencia el cumplimiento del Debido Proceso…”

Que respecto a la protección derivada del fuero maternal observan “que no se debe confundir la estabilidad que se deriva de la cualidad de funcionaria de carrera, con la inamovilidad transitoria que le consagra a la mujer embarazada (…) es propicio aclarar que la mujer embarazada al servicio de la función pública no adquiere estabilidad por efecto de la maternidad, en todo caso la Ley le concede es una inamovilidad temporal y transitoria.”.

Que “los petitorios formulados por la querellante son improcedentes, por cuanto ello implicaría admitir la declaratoria de nulidad de los actos de Remoción y Retiro, los cuales no están afectados por ningún vicio.”

Que “En este caso lo único que quizás sería pertinente es el reconocimiento a la inamovilidad de un año consagrada en el artículo 384 citado, (…) en todo caso, no debe exceder de siete meses contados a partir de la fecha del retiro, pues a la fecha en que fue retirada habían transcurrido cinco (05) meses de haber parido…”.

III

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

El presente caso versa sobre la querella funcionarial interpuesta por la ciudadana J.M.G.S., asistida por el abogado J.C., contra los Actos Administrativos de remoción y retiro, de los cuales el primero cursa en P.A. Nº 001-2011 de fecha 11 de febrero de 2011 y el segundo, cursa bajo Oficio Nro. 100075 de fecha 11 de marzo de 2011; dictados por la ciudadana R.V.D.P., actuando en su carácter de Presidente del INSTITUTO DE VIVIENDA Y HÁBITAT DEL ESTADO MIRANDA (INVIHAMI); mediante los cuales se removió y retiró a la ciudadana mencionada.

Determinados así los actos administrativos impugnados, el Tribunal procede a efectuar las siguientes consideraciones:

En primer lugar, es fundamental para decidir la causa en autos pronunciarse conforme al alegato de la parte querellante que sostiene que los actos de remoción y retiro del cargo que ocupaba en INVIHAMI, fueron ejecutados en inobservancia de la Ley y la Justicia, por cuanto al efectuarse tales medidas no se tomó en consideración la protección denominada “Fuero Maternal” de la cual gozaba, por haber dado a luz en fecha 21 de agosto de 2010 a su hijo Á.M.E.G., que al momento de la ejecución de los actos de remoción y retiro aquí recurridos contaba con cinco meses y veinte días de edad; vulnerando por medio de las acciones mencionadas lo previsto en los artículos 75 y 76 de la Carta Magna, e invocó igualmente el artículo 18 de la Ley para la Protección de las Familias, la Maternidad y la Paternidad. Así mismo, hace referencia a los artículos 30 y 89 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, y al 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y como consecuencia de la característica descrita, la accionante gozaba de un (01) año de INAMOVILIDAD, contado a partir del momento del parto.

Alega la Administración “que no se debe confundir la estabilidad que se deriva de la cualidad de funcionaria de carrera, con la inamovilidad transitoria que le consagra a la mujer embarazada” y así mimo alega que “es propicio aclarar que la mujer embarazada al servicio de la función pública no adquiere estabilidad por efecto de la maternidad, en todo caso la Ley le concede es una inamovilidad temporal y transitoria”.

Ahora bien, el artículo 29 de la Ley del Estatuto de la Función Pública advierte que las funcionarias públicas en estado de gravidez gozan de la protección integral a la maternidad en los términos consagrados en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y de acuerdo con lo establecido en la Ley Orgánica del Trabajo y su Reglamento, remitiéndonos así en materia de fuero maternal, a lo dispuesto en la Carta Magna como norma suprema y en especial acatamiento a la Ley Orgánica del Trabajo; aclarando que los conflictos sobre esta materia a nivel funcionarial, son del conocimiento de los Tribunales con competencia en lo Contencioso Administrativo. En vista de lo expuesto, es importante señalar lo indicado en los artículos 75 y 76, respectivamente, de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela que respecto a los derechos sociales y de las familias nos refiere:

Artículo 75. El Estado protegerá a las familias como asociación natural de la sociedad y como el espacio fundamental para el desarrollo integral de las personas. Las relaciones familiares se basan en la igualdad de derechos y deberes, la solidaridad, el esfuerzo común, la comprensión mutua y el respeto recíproco entre sus integrantes. El Estado garantizará protección a la madre, al padre o a quienes ejerzan la jefatura de la familia.

Los niños, niñas y adolescentes tienen derecho a vivir, ser criados o criadas y a desarrollarse en el seno de su familia de origen. Cuando ello sea imposible o contrario a su interés superior, tendrán derecho a una familia sustituta, de conformidad con la ley. La adopción tiene efectos similares a la filiación y se establece siempre en beneficio del adoptado o la adoptada, de conformidad con la ley. La adopción internacional es subsidiaria de la nacional.

Artículo 76. La maternidad y la paternidad son protegidas integralmente, sea cual fuere el estado civil de la madre o del padre. Las parejas tienen derecho a decidir libre y responsablemente el número de hijos e hijas que deseen concebir y a disponer de la información y de los medios que les aseguren el ejercicio de este derecho. El Estado garantizará asistencia y protección integral a la maternidad, en general a partir del momento de la concepción, durante el embarazo, el parto y el puerperio, y asegurará servicios de planificación familiar integral basados en valores éticos y científicos.

El padre y la madre tienen el deber compartido e irrenunciable de criar, formar, educar, mantener y asistir a sus hijos e hijas, y éstos tienen el deber de asistirlos cuando aquél o aquella no puedan hacerlo por sí mismos. La ley establecerá las medidas necesarias y adecuadas para garantizar la efectividad de la obligación alimentaria.

De lo contemplado en las normas Constitucionales citadas, se entiende que la protección a la maternidad y a la familia tiene su fin en el logro del buen desarrollo de las personas, por constituir las familias el núcleo de desenvolvimiento y evolución personal, psíquica y emocional, por lo que se considera universalmente como el pilar fundamental de la sociedad donde se construirán los países guiados por la brújula de los pensamientos formados dentro del núcleo familiar, suficiente razón para estar amparada y protegida por las normas que conforman el marco legal de los países, y en este caso por nuestra Carta Magna. Igualmente, es menester para este Juzgado mencionar lo previsto en los artículos 379, 383 y 384, respectivamente, de la Ley Orgánica del Trabajo el cual reza lo siguiente:

Artículo 379. La mujer trabajadora gozará de todos los derechos garantizados en esta Ley y su reglamentación a los trabajadores en general y no podrá ser objeto de diferencias en cuanto a la remuneración y demás condiciones de trabajo.

Se exceptúan las normas dictadas específicamente para protegerla en su vida familiar, su salud, su embarazo y su maternidad.

Artículo 383. La trabajadora embarazada no podrá ser trasladada de su lugar de trabajo a menos que se requiera por razones de servicio y el traslado no perjudique su estado de gravidez, sin que pueda rebajarse su salario o desmejorarse sus condiciones por ese motivo.

Artículo 384. La mujer trabajadora en estado de gravidez gozará de inamovilidad durante el embarazo y hasta un (1) año después del parto.

Cuando incurra en alguna de las causas establecidas en el artículo 102 de esta Ley, para su despido será necesaria la calificación previa del Inspector del Trabajo mediante el procedimiento establecido en el Capítulo II del Título VII.

Parágrafo Único: La inamovilidad prevista en este artículo se aplicará a la trabajadora durante el período de suspensión previsto en el artículo siguiente, así como también durante el año siguiente a la adopción, si fuere el caso del artículo 387 de esta Ley.

En atención a las normas citadas, es importante determinar si la querellante se encontraba dentro del período de inamovilidad señalado por la Ley Orgánica del Trabajo, al momento de la ejecución de la remoción y el retiro por parte del ente querellado, para lo cual se observa que al folio veinte (20) del expediente judicial corre inserta el Acta de la Partida de Nacimiento de fecha veintitrés (23) de agosto de dos mil diez (2010), del ciudadano Á.M.E.G., el cual fue presentado por ante la Unidad Hospitalaria de Registro Civil de Nacimientos de la Policlínica La Arboleda por Á.E.E.I., venezolano, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad Nro. 12.172.437, quien se identificó como su padre e identificó como su madre a la recurrente; exponiendo que el referido hijo nació en fecha 21 de agosto de 2010. Determinado así, a través de las actas que forman los expedientes judicial la fecha de nacimiento del último hijo de la querellante, es necesaria confrontarla con la fecha de los actos de remoción y retiro de la accionante del cargo de Jefe de División que como ya se dijo anteriormente, dichos actos se ejecutaron en fechas 11 de febrero de 2011 y en fecha 11 de marzo de 2011, respectivamente; evidenciándose de este modo que al momento de la remoción de la querellante el hijo contaba con cinco meses y veinte días exactos, y al momento del acto de retiro contaba con seis meses y veinte días de nacido, por lo tanto, a través del análisis esgrimido en el presente párrafo por este Juzgador, se concluye que la querellante se encontraba dentro del año de inamovilidad laboral que otorga la Ley Orgánica del Trabajo y, en consideración con lo contemplado en la Ley del Estatuto de la Función Pública, denominado “Fuero Maternal” en resguardo y protección de los derechos de las familias. Así se decide.

Respecto con lo expuesto, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia ha sostenido en Sentencia Nº 1481, del 04 de noviembre de 2009 (caso: M.C.S.D.G.) en referencia al fuero maternal lo siguiente:

(…) la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela prevé en sus artículos 75 y 76 la garantía a la protección integral de la maternidad y de la familia como asociación natural de la sociedad y como el espacio fundamental para el desarrollo integral de las personas, el cual, establece como norma rectora que, dichos derechos serán protegidos independientemente del estado civil de la madre o del padre y, que lejos de extenderse a los intereses particulares de la mujer trabajadora, constituye una verdadera protección para el hijo menor, quien tiene derecho a vivir, a criarse y a desarrollarse dentro del seno de su familia de origen. Por su parte, el artículo 384 de la Ley Orgánica del Trabajo, establece: La mujer trabajadora en estado de gravidez gozará de inamovilidad durante el embarazo y hasta un (1) año después del parto.

(...). A tal efecto, considera esta Sala oportuno referir que la Ley Orgánica del Trabajo, garantiza la inamovilidad de la mujer trabajadora por el término de un (1) año, contado a partir del momento del parto o de la adopción si fuere el caso, a fin de evitar que la mano de obra femenina se vea afectada por decisiones en las que se vea comprometida su dignidad humana. En atención a la normativa expuesta, se observa que corre inserto al folio 16 del expediente copia certificada del acta de nacimiento de una niña, en la que se señala que es hija de la ciudadana W.C.G.V. (la accionante), cuyo nacimiento ocurrió el 11 de febrero de 2005, de lo que se desprende que la referida ciudadana se encontraba en el período de inamovilidad para el momento en que el ente agraviante la notificó del contenido del Decreto No. 2 de fecha 7 de octubre de 2005, en la que fue removida del cargo de Secretaria (el 10 de octubre de 2005), por lo que, en consecuencia, para el momento en que interpuso la acción de amparo constitucional, estaba amparada por la inamovilidad postnatal, al ser este un beneficio que goza de la protección que dispone dicha norma.

(…)Siendo ello así, esta Sala considera que la Dirección Ejecutiva de la Magistratura, debió aperturar un procedimiento administrativo si había causa justificada de despido, o de ser el caso dejar transcurrir el período de un (1) año establecido en la Ley Orgánica del Trabajo, para luego ponerle fin a la relación laboral, y siendo que en el caso de autos, se removió del cargo como Secretaria del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, a la accionante, sin haber expirado el tiempo citado, se le lesionaron sus derechos constitucionales señalados como infringidos, ya que tal proceder contraviene la protección a la maternidad, establecida en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y en lo dispuesto en el artículo 384 de la Ley Orgánica del Trabajo (…).

La sentencia parcialmente trascrita reitera, que la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela garantiza la protección integral a la mujer embarazada y que más allá de la protección a la mujer trabajadora constituye una protección para el hijo menor. Asimismo, señala que la Ley Orgánica del Trabajo, garantiza la inamovilidad de la mujer embarazada por el término de un año a partir del momento del parto o de la adopción si fuere el caso con el fin de evitar que se vea afectada por decisiones que comprometan su dignidad humana; por lo tanto, concluye este Órgano Jurisdiccional que el Instituto de Vivienda y Hábitat del Estado Bolivariano de Miranda (INVIHAMI), transgredió deliberadamente los derechos y garantías constitucionales y legales que amparaban a la querellante por encontrarse en un período de inamovilidad laboral derivada del fuero maternal, en el cual según la jurisprudencia, no podía ser removida, retirada, o trasladada, y en este sentido la Administración Pública debió proteger de forma integral la estabilidad de la mujer embarazada, la del hijo menor, y en consecuencia la estabilidad familiar; por ende el ente querellado no debió proceder a su remoción y retiro por ser su cargo de libre nombramiento y remoción, obviando el fuero maternal del cual gozaba. En consecuencia, tal proceder contraviene la protección a la maternidad, establecida en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y en lo dispuesto en el artículo 384 de la Ley Orgánica del Trabajo, afirmación que demuestra la configuración de la denuncia planteada. Así se decide.

En vista de los hechos analizados y la trasgresión de los derechos de la familia, este Juzgado en uso de sus facultades debe forzosa e inevitablemente declarar la nulidad de los actos recurridos y restituir el derecho lesionado de la accionante, de conformidad con el artículo 259 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en concordancia con el numeral 1 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, en consecuencia se ordena su reincorporación al cargo que venía ejerciendo denominado Jefe de División (de la División de Presupuesto) del Instituto recurrido, o en otro cargo de igual o mayor jerarquía dentro de un Organismo de la Administración Pública, con el consecuente pago integral de los salarios dejados de percibir desde su ilegal remoción y posterior retiro, hasta su efectiva reincorporación, con las variaciones que en el tiempo haya experimentado el salario del cargo asignado; del mismo modo se ordena el reconocimiento del tiempo transcurrido desde la ilegal remoción y retiro hasta la efectiva reincorporación, a efectos de antigüedad para el cómputo de prestaciones sociales, vacaciones, bono vacacional, bono de fin de año y demás beneficios económicos y sociales derivados de la relación de empleo público, que no ameriten la prestación efectiva del servicio. Así se decide.

Por último, a los fines de calcular los conceptos adeudados se ordena la práctica de la Experticia Complementaria del Fallo de conformidad con lo establecido en el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil, la cual se deberá realizar por un solo experto, que será designado por el Tribunal, al tercer día de despacho siguiente de haberse declarado definitivamente firme el presente fallo. Así se decide.

Una vez declarada la nulidad absoluta del acto impugnado, se hace inoficioso para este Juzgado conocer los otros vicios atribuidos al mismo. Así se decide.

IV

DECISIÓN

Por las razones antes expuestas, este Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley declara CON LUGAR la querella interpuesta por la ciudadana J.M.G.S., debidamente asistida por el abogado J.C., ya identificados, contra los Actos Administrativos de remoción y retiro, de los cuales el primero está contenido en la P.A. Nº 001-2011 de fecha 11 de febrero de 2011 y el segundo, en el Oficio Nro. 100075 de fecha 11 de marzo de 2011; dictados por la ciudadana R.V.D.P., actuando en su carácter de Presidente del INSTITUTO DE VIVIENDA Y HÁBITAT DEL ESTADO MIRANDA (INVIHAMI); mediante los cuales se removió y se retiró a la ciudadana mencionada; en consecuencia:

PRIMERO

SE DECLARAN NULOS los actos administrativos de remoción y retiro contenidos en la P.A. Nº 001-2011 de fecha 11 de febrero de 2011 y en el Oficio Nro. 100075 de fecha 11 de marzo de 2011; respectivamente, mediante los cuales la querellante fue removida y retirada de su cargo, por los razonamientos expuestos en la parte motiva de la presente decisión.

SEGUNDO

SE ORDENA la reincorporación de la querellante al cargo de Jefe de División del Instituto Municipal de Vivienda y Hábitat del Estado Miranda (INVIHAMI); o en otro cargo de igual o superior jerarquía dentro de un Organismo de la Administración Pública.

TERCERO

SE ORDENA el pago integral de los salarios dejados de percibir desde su ilegal remoción y retiro, hasta su efectiva reincorporación al cargo que venía desempeñando, con las variaciones que en el tiempo haya experimentado el sueldo del cargo asignado.

CUARTO

SE ORDENA el reconocimiento del tiempo transcurrido desde la ilegal remoción y retiro hasta la efectiva reincorporación, a efectos de antigüedad para el cómputo de prestaciones sociales, vacaciones, bono vacacional, bono de fin de año y demás beneficios económicos y sociales derivados de la relación de empleo público; así como cualquier otra bonificación que no amerite la prestación efectiva del servicio.

QUINTO

SE ORDENA a los efectos de calcular los conceptos adeudados efectuar experticia complementaria del fallo, de conformidad con lo establecido en el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil.

PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE y NOTIFÍQUESE.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital. Caracas, a los catorce (14) días del mes de Noviembre del año dos mil once

EL JUEZ PROVISORIO,

F.M.M.

EL SECRETARIO,

L.A.S.M.

En esta misma fecha, siendo las diez y treinta minutos de la mañana (11:00 a.m.), se publicó y registró la anterior sentencia.

EL SECRETARIO,

L.A.S.M.

Exp. Nro. 006906.-

FMM/ylsi*

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