Decisión de Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo. de Caracas, de 16 de Julio de 2009

Fecha de Resolución16 de Julio de 2009
EmisorJuzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo.
PonenteAlejandro José Gómez Mercado
ProcedimientoRecurso Contencioso Administrativo Funcionarial

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

JUZGADO SUPERIOR CUARTO EN LO CIVIL Y CONTENCIOSO

ADMINISTRATIVO DE LA REGIÓN CAPITAL

Exp. No. 06103

Mediante escrito presentado en fecha treinta y uno (31) de octubre de dos mil ocho (2008), ante el Juzgado Superior de lo Contencioso Administrativo (Distribuidor) y recibido por este Juzgado en fecha seis (06) de noviembre del mismo año, los abogados ALEXIS PINTO D’ASCOLI y G.U.T., inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los números 12.322 y 19.591, respectivamente, actuando en su condición de apoderados judiciales de la ciudadana M.E.P., titular de la cédula de identidad Nº V-2.955.479, civilmente hábil, domiciliada en la ciudad de caracas, interpuso recurso contencioso administrativo funcionarial, contra el MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA LAS OBRAS PÚBLICAS Y VIVIENDA.

En fecha doce (12) de noviembre de dos mil ocho (2.008), este Juzgado admitió la presente querella cuanto ha lugar en derecho, de conformidad con lo establecido en el artículo 98 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, ordenando en fecha diecisiete (17) del mismo mes y año, emplazar al Presidente de la Junta Liquidadora del Fondo Nacional de Desarrollo Urbano (FONDUR), para que proceda a dar contestación al presente recurso, y solicitar la remisión de los antecedentes administrativos relacionados con el caso. Igualmente, se ordenó notificar la Procuradora General de la República.

Cumplida las fases procesales, y celebrada la audiencia definitiva en fecha siete (07) de mayo del año dos mil nueve (2009), la causa entra en estado de sentencia de conformidad con lo dispuesto en el artículo 107 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, la cual será dictada sin narrativa por exigirlo así el artículo 108 eiusdem.

I

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Siendo la oportunidad para dictar sentencia, corresponde a este Juzgado pronunciarse sobre el fondo del asunto planteado y a tal efecto observa, que el objeto de la presente querella es obtener la nulidad del acto administrativo s/n de fecha 31 de julio de 2008, mediante el cual le fue otorgada la jubilación especial, en lo que concierne al monto de la pensión de jubilación. Igualmente, solicita se condene al ente querellado al reconocimiento de todos los beneficios socioeconómicos consagrados en el Instructivo Interno de Jubilaciones y Pensiones, aprobado por la Junta Liquidadora del Fondo Nacional de Desarrollo Urbano en su sesión Nº 020-2006 de fecha 07 de diciembre de 2006, respecto a los cuales mantenía una expectativa plausible de disfrutarlos una vez obtenida su jubilación, y en consecuencia sea recalculado la jubilación de acuerdo a los parámetros contenidos en el mencionado Instructivo Interno de Jubilaciones y Pensiones y que, en general, tome todas las medidas necesarias a fin de garantizarle el efectivo disfrute de los beneficios a que tiene derecho. Asimismo, solicita se condene al organismo querellado, a titulo indemnizatorio y a fin de restituir la situación jurídica infringida, a pagarle las sumas de dinero que dejó de percibir desde su incorporación a la nómina de jubilados del Ministerio del Poder Popular de la Vivienda y Hábitat, como consecuencia de haberle desconocido los beneficios a que tenía derecho hasta la fecha de la ejecución de la sentencia, con la correspondiente actualización monetaria, para lo que debe practicarse una experticia complementaria del fallo.

A tal efecto comienza la parte querellante señalando, que prestó sus servicios a la Administración Pública durante varios años, siendo su último cargo el de Profesional Universitario III, en el Fondo Nacional de Desarrollo Urbano (FONDUR), donde disfrutaba de todos los beneficios socioeconómicos que las autoridades de FONDUR habían aprobado, en ejercicio de las facultades que tenían legalmente atribuidas.

Expone, que FONDUR fue sometido a un proceso de liquidación y supresión que culmino recientemente y que tuvo su origen en la Ley de Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat.

Menciona, que el mismo día de la supresión de FONDUR, el 31 de julio de 2008, le fue notificada a ala querellante que había sido aprobada su jubilación especial con un monto de Dos Mil Setecientos Setenta y Seis Bolívares con Treinta y Un Céntimos (Bs. 2.776,31), efectiva a partir del 1 de agosto de 2008, fecha en la que pasaría a formar parte de la Nómina de Personal Jubilado del Ministerio del Poder Popular de la Vivienda y Hábitat.

Expresa, que por esa nueva adscripción se ha producido en desmedro de prácticamente todos los beneficios socio-económicos que el personal jubilado y pensionado de FONDUR había venido disfrutando y tiene derecho a disfrutar, de conformidad con las diferentes Resoluciones adoptadas por las autoridades competentes de FONDUR a favor de su personal activo y jubilado, los cuales fueron sistematizados y unificados en forma definitiva mediante Resolución de fecha 7 de diciembre de 2006.

Alega, que la perdida de los beneficios se produce como consecuencia de la decisión de la Junta Liquidadora mediante la P.a. Nº 066 de fecha 02 de mayo de 2008 y que de cuya existencia y contenido no se pudo enterar sino en fecha posterior a la supresión del Fondo, dado que nunca fue publicada ni divulgada en forma alguna.

Explica, que la Providencia Nº 066 establece sobre los beneficios socioeconómicos que se otorgaran a trabajadores de FONDUR con ocasión al Decreto de Supresión y Liquidación y que la misma se limita a determinar cual es la escala aplicable para el calculo del monto de las jubilaciones, escala que va del 55% de sueldo aplicable a quienes tengan 15 años de antigüedad hasta 80% del sueldo a quienes hayan cumplido 25 años o más de antigüedad ese porcentaje se aplica al sueldo promedio de los 24 meses en el caso de los empleados, se trata de una regla contraria a la del ochenta por ciento (80%) aplicable al sueldo del último mes trabajado contemplada en el instructivo interno de jubilaciones y pensiones de 2006 y que venia siendo aplicada desde marzo de 2002.

Aduce, que los principios constitucionales consagrados en los artículos 19, 80, 82 y 86 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, resultan especialmente relevantes en momentos en los que se produce un cambio radical en la organización administrativa que afecta un ente del cual dependen funcionarios jubilados y pensionados o funcionarios activos con expectativas fundadas de llegar a serlo, como ocurrió en FONDUR, tales principios impiden en términos generales que el derecho a la jubilación y los beneficios sociales económicos que de ella se derivan se vean desmejorados, dado su carácter intangible, cualquier circunstancia sobrevenida podrá mejorar esa situación jurídica, en virtud del principio de progresividad, pero en ningún caso podría disminuirla, perjudicarla o menoscabarla, pues resulta incuestionable que en nuestro ordenamiento jurídico se encuentra consagrado el derecho a la conservación de la situación adquirida por los jubilados, tal y como ha señalado el Tribunal Supremo de Justicia.

Arguye, que el carácter progresivo e intangible de los beneficios socioeconómicos asociados a la jubilación en el Fondo de Desarrollo Urbano, el derecho de los jubilados especiales de FONDUR a obtener los beneficios socioeconómicos preexistentes.

Indica, beneficios recibidos tanto mensual como anualmente, si como los beneficios recibidos en forma permanente, a saber: i) el bono de producción, mediante Resolución de la Junta Administradora Nº SG-5.569 de fecha 16 de julio de 1998, para todo el personal del fondo aunque con montos diferenciados según categoría; ii) el denominado incremento salarial o incremento de sueldos, para el personal de alto nivel, mediante Resolución de la Junta Administradora Nº SG-6.177 de fecha 15 de febrero de 2001; iii) el denominado otras primas, por el monto equivalente al doce por ciento (12%) sobre el sueldo básico, compensaciones e incremento de sueldos, para todas las categorías del personal, mediante Resolución de la Junta Administradora Nº SG-6.808 de fecha 05 de septiembre de 2002.

Esgrime, que mediante ese proceso progresivo, FONDUR también tomó en cuenta la situación de sus jubilados y pensionados, traduciéndose en la aprobación mediante Resolución de la Junta Administradora Nº SG-5.569 de fecha 16 de julio de 1998, de una asignación especial mensual por un monto para ese momento de Treinta Mil Bolívares sin Céntimos (Bs. 30.000,00), hoy Treinta Bolívares sin Céntimos (Bs. 30,00), posteriormente incrementado, empero el mayor beneficio consistió en elevar al ochenta por ciento (80%) el indicador para el pago de las jubilaciones de oficio a otorgarse a partir del 2002, así como establecer como base de cálculo para las jubilaciones la remuneración correspondiente al sueldo del mes inmediato anterior a la jubilación, incluyendo para el personal de alto nivel el incremento de sueldo, como análogo a las compensaciones, todo ello aprobado mediante Resolución de la Junta Administradora Nº SG-6477 de fecha 12 de marzo de 2002, el incremento para las jubilaciones especiales fue al setenta y cinco por ciento (75%) del último sueldo devengado, aprobado mediante Resolución de la Junta Administradora Nº SG-6476 de fecha 12 de marzo de 2002, y finalmente a los pensionados les fue hecho extensivo este último beneficio del setenta y cinco por ciento (75%) sobre el último sueldo, mediante Resolución N SG-6740 de fecha 08 de agosto de 2002.

Igualmente, indica que fue aprobado el mantenimiento y garantía de todos los beneficios internos para todos los tipos de jubilados, tales como: Bono Único Extraordinario, Bonificación Especial Anual y Bonificación de Fin de Año, Pólizas de HOSPITALIZACIÓN CIRUGÍA Y MATERNIDAD, Accidentes Personales, Vida y Gastos Funerarios, Caja de Ahorros, Asignación Especial Mensual, Servicio de Comedor, Ticket de Alimentación, Dotación Anual de Juguetes, Servicio Médico Odontológico, Factor 1:50 para cálculo de Bonos y Plan de Vivienda.

Denuncia, que le fue desconocida su expectativa plausible de obtener una jubilación especial con las mismas condiciones y beneficios socioeconómicos a que tienen derecho todos los jubilados, incluyendo los jubilados especiales de FONDUR, lo que constituye una violación de la norma contenida en la Disposición Transitoria Quinta del Decreto Nº 5.750 con Fuerza, Valor y Rango de Ley de Reforma Parcial de la Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat, de fecha 27 de diciembre de 2007.

Por su parte, la representación judicial del ente querellado rechaza y contradice tanto en forma genérica como en todas y cada una de sus partes la querella funcionarial interpuesta, por basarse en falsos hechos y no existir la violación de los derechos esgrimidos fundamentándose en que el Ministerio del Poder Popular con competencia en materia de vivienda y hábitat u otro Órgano o ente de la Administración Pública Nacional asumiría las obligaciones como en efecto lo ha estado haciendo, de cancelar y pagar los pasivos laborales que se hayan generado a favor de los funcionarios públicos que sean reubicados o reubicadas, de conformidad con el artículo 11 del Decreto Nº 5910.

Esgrime, que la característica de jubilación especial concedida a la querellante deviene de la necesidad por mandato legal de suprimir y liquidar a FONDUR, razón por la cual se le otorgó la mencionada jubilación especial.

Niega, rechaza y contradice los argumentos expuestos por la parte querellante, donde señala que la Junta Liquidadora hizo caso omiso a un conjunto de beneficios económicos y sociales que supuestamente eran derechos adquiridos existentes e irrenunciables al momento de conceder la jubilación especial a la querellante.

Niega, rechaza y contradice que se haya violado el beneficio de hospitalización, cirugía, maternidad, vida accidentes personales y póliza de seguros funerarios, por cuanto como lo indica claramente la querellante, hasta el 31 de diciembre de 2008, se mantuvo el beneficio es decir que a la fecha de introducción del presente recurso se estaba cumpliendo en las mismas condiciones que lo había venido disfrutando, por lo que mal puede demandarse el cumplimiento de una obligación por parte del estado, cuando se esta cumpliendo de manera adecuada.

Argumenta, en cuanto al proceso posterior al 31 de diciembre 2008, que es el Ministerio del Poder Popular para la Vivienda y hábitat quien debe asumir la obligación y contratación de la citada póliza en las condiciones en las cuales ella contrata su póliza a su personal activo.

Con relación al reconocimiento de todos los beneficios solicitado por la recurrente, los mismos no pueden ser reconocidos con base a ese instructivo, toda vez que el mismo fue dictado con prescindencia del fundamento legal que se requería para dictarse, conforme a la obligación prevista en la disposición transitoria primera de la Ley de Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat, es decir, se hizo con prescindencia de la Ley Especial de Supresión y Liquidación del Fondo de Desarrollo Urbano, instrumento legal clave para dictarse este tipo de beneficios.

Referente al recalculo solicitado, menciona que el mismo es improcedente por cuanto se cumplió con todos los requisitos para el cálculo de la pensión concedida y el instrumento sobre el cual se solicita el cálculo, no es el instrumento legal que establece las condiciones para la supresión y la liquidación.

Siendo la oportunidad para decidir este Tribunal previas las consideraciones que se exponen, dicta sentencia en los siguientes términos:

Se advierte, que se solicita en la presente causa la nulidad de diferentes actos administrativos, a saber: (i) De la P.A.N.. 066, de fecha 2 de mayo de 2008, dictada por la Junta Liquidadora del Fondo Nacional de Desarrollo Urbano, mediante el cual se establecieron los beneficios socio-económicos a ser otorgados a los funcionarios del Fondo Nacional de Desarrollo Urbano, con ocasión del Decreto de Supresión y Liquidación del Organismo; (ii) De la decisión contenida en el Punto de Cuenta de Agenda No. 43 de fecha 18 de julio de 2008, presentado por el Presidente de la Junta Liquidadora del Fondo Nacional de Desarrollo Urbano, a tenor del cual se solicita al ciudadano Ministro del Poder Popular para la Vivienda y Hábitat hoy Ministro del Poder Popular para las Obras Públicas y Vivienda, la permanencia de los beneficios socioeconómicos alcanzados por el personal pensionado y jubilado del referido fondo; y (iii) La nulidad parcial del acto administrativo de fecha 31 de julio de 2008, suscrito por el Presidente de la Junta Liquidadora del Fondo Nacional de Desarrollo Urbano mediante el cual le fue otorgada la jubilación especial únicamente en lo que concierne al monto de dicha Jubilación.

Partiendo de esa premisa, observa quien decide que existen dos pretensiones, el control de la legalidad del acto de jubilación y el pronunciamiento sobre la extensión de los beneficios socio-económicos del personal activo al personal jubilado o pensionado.

Así las cosas, debe como primera premisa revisarse lo referente al acto administrativo que otorgó la jubilación especial a la ciudadana querellante, el cual como se expresó en líneas precedentes se encuentra contenido en el acto de fecha 31 de julio de 2008, y al respecto se observa lo siguiente:

Sobre La Jubilación Especial:

No es asunto controvertido la condición de jubilada de la querellante. De los documentos aportados en el expediente, riela a los folios treinta y cinco (35) y treinta y seis (36) del expediente judicial copia del oficio s/n de fecha 31 de julio de 2008, sucrito por el Presidente de la Junta Liquidadora del Fondo Nacional de Desarrollo Urbano (FONDUR), del cual se evidencia que se le otorgó el beneficio de jubilación especial a partir del la fecha 01 de agosto de 2008, con el cargo de Profesional Universitario III, adscrito al Fondo Nacional de Desarrollo Urbano, siendo el monto de la pensión de jubilación la cantidad de Dos Mil Setecientos Setenta y Seis Bolívares con Treinta y Un Céntimos (Bs. 2.776,31).

Ello así, y siendo el asunto controvertido la necesidad de que este Juzgador determine, si a la actora le asiste o no el derecho al reclamo conforme a los fines pretendidos que hace, es importante señalar, que las jubilaciones y pensiones de los funcionarios públicos forman parte del derecho que tienen las personas a la seguridad social, derecho de carácter constitucional que incluye la protección integral a la ancianidad. Tal cuestión de previsión social, constituye un derecho del funcionario a vivir una v.d. en razón de los años de trabajo y servicios prestados al Estado y que por lo tanto éste está obligado a garantizar, proporcionándoles un ingreso periódico, durante su vejez o incapacidad, tendiente a cubrir sus gastos de subsistencia, que eleven y aseguren su calidad de vida.

En este sentido, es importante destacar que la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, considera que los ancianos merecen una protección especial a los fines de garantizarles su dignidad humana, su autonomía y atención integral, así como los beneficios de la seguridad social que eleven y aseguren su calidad de vida, lo que implica un compromiso del Estado de brindarles protección integral, que incluye un sistema de jubilaciones y pensiones acorde con tales fines, por lo cual la propia Constitución estableció que no puede en ningún caso otorgarse una pensión inferior al salario mínimo urbano.

Así, conforme a la vigente Constitución es un principio fundamental del Estado moderno de Derecho y de Justicia, el derecho a la seguridad social, y en tal sentido, debe el Tribunal reiterar una vez más el criterio pacífico de la jurisprudencia de los tribunales con competencia contencioso funcionarial, en el sentido que disposiciones contenidas en los artículos 80 y 86 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, consagran no solamente el derecho a obtener pensiones y jubilaciones, sino que éstas aseguren un nivel de vida acorde con la dignidad humana, de allí que siendo la base de cálculo del beneficio de jubilación, un porcentaje previamente determinado sobre la remuneración asignada al cargo, por principio de justicia social, el mismo debe ser mantenido incólume, de tal forma que la persona jubilada pueda mantener un determinado nivel de vida, acorde con el sostenido durante su vida activa, de manera que, cuando se acuerde un aumento al sueldo que sirve de base a la jubilación, debe igualmente ajustarse el monto de la jubilación para que no se vea afectada la calidad de vida ni el poder adquisitivo de aquellas personas que dedicaron gran parte de su vida útil laborando para el Estado, lo cual es consecuencia natural y lógica del derecho consagrado en el citado artículo 80 Constitucional.

Sin embargo, se observa que a la ciudadana querellante le fue otorgada la jubilación especial, figura que puede considerarse en principio como una dádiva de la Administración, ya que, la misma no se encuentra obligada a otorgarla; no obstante, es evidente que en el caso de marras dicho beneficio le fue concedido en virtud de la supresión y liquidación del Fondo de Desarrollo Urbano (FONDUR), tal y como lo establece el artículo 8 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Supresión y Liquidación del Fondo Nacional de Desarrollo Urbano, pues en dicho texto normativo le fue otorgado a la Administración la facultad de “(…) otorgar jubilaciones especiales a los trabajadores y trabajadoras del Fondo Nacional de Desarrollo Urbano, si ello fuere procedente.”.

De allí, que no le cabe duda a este Juzgador de la procedencia del derecho reclamado por la actora, pues la propia Constitución de la República lo establece como un derecho enmarcado dentro de la seguridad social, y que el Estado está llamado a garantizar, tal y como se expuso en líneas precedentes.

Aclarado lo anterior, considera oportuno quien decide señalar, que el numeral 32° del artículo 156 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, establece como competencia del Poder Público Nacional, la regulación entre otras materias de todo lo relacionado con el trabajo, la previsión y la seguridad social; ello implica que el Constituyente quiso reservar para el Poder Nacional constituido la potestad regulatoria en tales áreas cuestión que se explica por su profundo contenido social. Es decir, que solo podrán normarse tales ámbitos de la realidad social a través de leyes emanadas de la Asamblea Nacional, quien representa el Poder Legislativo Nacional.

Al respecto, la Sentencia Nº 1452 emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 3 de agosto de 2004, caso J.R.H. contra el Municipio Libertador del Distrito Capital, precisó lo siguiente:

De acuerdo con lo antes expuesto, resulta evidente que, en el presente caso, el entonces Concejo Municipal del Distrito Federal invadió el ámbito de competencias exclusivas del Poder Legislativo Nacional al sancionar la Ordenanza Modificatoria de la Ordenanza sobre Pensiones y Jubilaciones para los Funcionarios y Empleados al servicio de la Municipalidad del Distrito Federal, incurriendo así en una usurpación de funciones, lo que lleva a esta Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia a declarar la nulidad por inconstitucionalidad de la citada Ordenanza, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 138 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y así se decide.(…) Omissis (…)

De lo anteriormente transcrito se evidencia que la norma rectora en materia de pensiones y jubilaciones no es otra que la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones para los Funcionarios y Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios, Publicada en Gaceta Oficial No. 38.426 de fecha 28 de abril de 2006.

Tal afirmación no implica una imposibilidad para que los Estados y Municipios dicten sus propias normas en materia de Jubilaciones y Pensiones, pero sí constituye una limitación en cuanto a la regulación de los aspectos fundamentales de dichas Instituciones, quiere decir entonces que esas normas entrarán en vigencia siempre y cuando no colidan con la Ley Nacional que establece los principios sobre los cuales descansa la regulación de las mismas.

En similares condiciones se encuentran las normas fijadas al respecto para la Administración Pública a través de convenciones colectivas, las cuales a criterio de quien decide, conservarán su vigencia siempre y cuando no colidan con la norma rectora, y su suscripción haya sido acordada con la autorización del Ejecutivo Nacional (Vid. Sentencia Sala Accidental del Tribunal Supremo de Justicia, con Ponencia del Magistrado Levis Ignacio Zerpa, Exp. Nº 2005-5473, de fecha 26 de mayo de 2009).

A este tenor, es evidente que a los efectos de ejercer el control sobre el acto administrativo recurrido en la presente causa antes identificado, es necesario examinarlo a la luz de las disposiciones contenidas en la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones para los Funcionarios y Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios, normativa que de conformidad con lo explicado no debería contrariarse por su contenido, encontrando que la misma expresa entre otras cosas lo siguiente:

Artículo 13: El monto de la jubilación podrá ser revisado periódicamente, tomando en cuenta el nivel de remuneración que para el momento de la revisión tenga el último cargo que desempeñó el jubilado. Los ajustes que resulten de esta revisión se publicarán en la Gaceta Oficial de la República de Venezuela

.

Razón por la cual considera este Órgano Jurisdiccional, que el legislador al establecer la revisión de la pensión de jubilación, está otorgándole a la Administración la posibilidad de actuar con discrecionalidad, actuando siempre apegado a la justicia y a la equidad. Siendo ello así, cabe destacar que el cuerpo normativo aplicable para tales efectos es aquel establecido en la Ley, tal y como se expuso precedentemente, por ser esta competencia del Poder Público Nacional.

A este tenor, se observa que la Convención Colectiva Marco de la Administración Pública Nacional del período 2003-2005, aún vigente, en su cláusula vigésima séptima establece que “La Administración Pública continuará ajustando los montos de las pensiones y jubilaciones cada vez que ocurran modificaciones en las escalas de sueldo…”. Ello así, debe advertirse que tal obligación también se encuentra en la Ley del Estatuto Sobre Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios y Empleados al Servicio de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios, por lo que tal disposición no viola la reserva legal.

Así las cosas, debe advertirse que la inconformidad del monto de la pensión de jubilación de la querellante surge igualmente del contenido de la P.A. Nº 066 de fecha 02 de mayo de 2008, dictada por la Junta Liquidadora del Fondo de Desarrollo Urbano, la cual riela a los folios veinticinco (25) al veintinueve (29) del expediente judicial, pues en la misma se expresa la escala para determinar los porcentajes a ser otorgados a los beneficiarios de la jubilación especial, en el cual se observa que la pensión de jubilación correspondiente a dieciocho (18) años de servicios (computados por la querellante), equivale al sesenta y dos punto cinco por ciento (62,5%), del último salario devengado. Asimismo, cursa a los folios ciento noventa y dos (192) y ciento noventa y tres (193) del expediente administrativo, planilla de liquidación de las prestaciones sociales de la actora, de la cual se desprende que la misma ingresó en fecha 01 de noviembre de 1990 y egresó el 31 de julio de 2008, es decir, que prestó sus servicios al Fondo de Desarrollo Urbano por diecisiete (17) años y ocho (08) meses, lo que equivale a dieciocho (18) años de antigüedad.

Ello así, se observa que la Ley del Estatuto Sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Empleados y Funcionarios al Servicio de la Administración Pública de los Estados y de los Municipios, establece en su articulado lo siguiente:

Artículo 6.- El Presidente de la República podrá acordar jubilaciones especiales a funcionarios o empleados con más de quince años de servicios, que no reúnan los requisitos de edad y tiempo de servicios establecidos en el artículo anterior, cuando circunstancias excepcionales así lo justifiquen. Estas jubilaciones se calcularán en la forma indicada en el artículo 9 y se otorgarán mediante Resolución motivada que se publicará en la Gaceta Oficial de la República de Venezuela. (Resaltado del Tribunal).

Artículo 9.- El monto de la jubilación que corresponda al funcionario o empleado será el resultado de aplicar al sueldo base, el porcentaje que resulte de multiplicar los años de servicio por un coeficiente de 2,5.

La jubilación no podrá exceder del 80 por ciento del sueldo base.

(Énfasis de este Tribunal).

De las normas supra transcritas se evidencia, que el ochenta por ciento (80%) solicitado por la actora es un límite establecido por la Ley de la materia, es decir, es el tope para el cálculo de la pensión de jubilación, para los funcionarios que gocen dicho beneficio teniendo los años de servicios que establece dicha Ley en el literal b del artículo 3 eiusdem. Así pues, debe aclararse que la Administración no está obligada a otorgar el ochenta por ciento (80%) en materia de pensión de jubilación en todos los casos, pues cada uno de estos es único y equivale a los años de servicio prestados a la misma, siendo ello así y estableciéndose como se establece en el acto administrativo contenido en la P.A. Nº 066 de fecha 02 de mayo de 2008, emanada de la Junta Liquidadora del Fondo de Desarrollo Urbano, la escala para determinar los porcentajes otorgados para la jubilación especial, de sesenta y dos punto cinco por ciento (62,5%), del último salario como pensión de jubilación para los funcionarios que hayan prestado sus servicios a la Administración por dieciocho (18) años, surge la necesidad conforme a lo expuesto anteriormente de realizar las siguientes consideraciones:

A tono con lo antes expuesto y en virtud del principio de reserva legal ya explicado en el presente fallo, debe observarse que según la fórmula establecida en el artículo 9 de la Ley del Estatuto Sobre Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios y Empleados al Servicio de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios, deben multiplicarse los años de servicio del funcionario que disfruta del beneficio de la jubilación por dos punto cinco (2,5) para obtener el porcentaje que se va a aplicar para calcular el monto de la pensión de jubilación, es decir, a la ciudadana querellante le corresponde el cuarenta y cinco por ciento (45%) y no el sesenta y dos punto cinco por ciento (62,5%), como lo dispone la ya mencionada P.I., pues la Administración al legislar sobre esta materia no puede excederse de lo establecido en la Ley Nacional.

Ahora bien, dado que la presente interpretación pone en tela de juicio las jubilaciones otorgadas por el ente querellado a tenor de las disposiciones contenidas en el Instructivo de Jubilaciones analizado en las líneas precedentes, quien aquí decide trae a colación el criterio de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia Nº 1452 de fecha 3 de agosto de 2004, caso J.R.H. contra el Municipio Libertador del Distrito Capital, en el cual se precisó sobre este punto lo siguiente:

Declarado lo anterior, esta Sala Constitucional, de acuerdo con lo establecido en el artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, debe determinar los efectos en el tiempo de las decisiones anulatorias de normas, para tal fin, se observa que, en el presente caso, en el supuesto de fijarse los efectos del presente fallo hacia el pasado, es decir, ex tunc, traería como consecuencia, que algunos funcionarios públicos que ya hubiesen obtenido el beneficio de jubilación o pensión, de conformidad con lo dispuesto en la Ley local impugnada, se verían en la obligación, en caso de no cumplir con los requisitos señalados en la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios, de reincorporarse como personal activo, así como de reintegrar los pagos obtenidos por concepto de jubilación o pensión. Asimismo, la administración municipal por su parte, estaría en la obligación de reincorporar y pagar los sueldos dejados de percibir por aquellos funcionarios que se encontrasen en la situación descrita anteriormente, lo cual, obviamente, ocasionaría una inseguridad jurídica y un descontrol presupuestario sin precedentes.

Siendo ello así, esta Sala, por razones de seguridad jurídica y en resguardo de los derechos de los beneficiados por la ley local, fija los efectos de esta decisión a partir de la publicación de este fallo en Gaceta Oficial, es decir, le otorga efectos ex nunc, sin que ello prejuzgue sobre la responsabilidad en que pudieren estar incursos los legisladores municipales al haber dictado una ordenanza en flagrante usurpación de funciones del Poder Legislativo Nacional y violando de esta manera el principio de reserva legal nacional contenido en la Constitución. Así se decide.

Y en consecuencia, establece que previendo el desorden jurídico que generaría la adopción de la presente interpretación hacia el pasado, fija sus efectos hacia el futuro, ello sin perjuicio de las responsabilidades que a título personal se generen como consecuencia de la usurpación de funciones del Poder Legislativo Nacional y su aplicación evidente por parte de las autoridades administrativas, por lo que acogiendo el criterio este Juzgador de nuestro M.T. debe reconocerse en el presente procedimiento, el monto de la pensión de la ciudadana querellante en los términos otorgada por la Administración, en razón del resguardo a la seguridad jurídica y de los derechos de los beneficiados por el referido acto normativo, de igual forma debe negarse el alegato circunscrito al ajuste del ochenta por ciento (80%), y así se declara.-

Extensión de los beneficios socio-económicos:

Con respecto al disfrute de beneficios económicos, considera oportuno resaltar que el artículo 7 de la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Pensiones y Jubilaciones de los Funcionarios y Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios, señala lo siguiente:

Artículo 7.- A los efectos de la presente Ley, se entiende por sueldo mensual del funcionario o funcionaria, empleado o empleada, el integrado por el sueldo básico y las compensaciones por antigüedad y servicio eficiente. En el Reglamento de ésta Ley se podrán establecer otros elementos de sueldo, según las características del organismo o empleo.

(Resaltado del Tribunal).

De donde, además del sueldo básico, representado por el salario base promedio devengado por el funcionario durante los últimos veinticuatro (24) meses de servicio, se incluye aquellas compensaciones que reciba bien sea por concepto de “antigüedad” bien sea por concepto de “servicio eficiente”. De allí que, a los efectos de dicho cálculo han debido computarse además del salario básico, los conceptos devengados por el trabajador que tengan relación con los años y la calidad del servicio prestado por éste.

Aclarado lo anterior, pasa este Sentenciador a analizar a la luz de la aludida Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios y Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios, acto recurrido, dictado en fecha 31 de julio de 2008, y suscrito por el Presidente de la Junta Liquidadora del Fondo Nacional de Desarrollo Urbano, el cual establece textualmente lo siguiente:

(…) le fue otorgada La (sic) JUBILACIÓN ESPECIAL por cumplir con los parámetros establecidos en la Ley, por sus 57 años de edad y por el Servicio Prestado en la Administración Pública Nacional, durante el lapso de 20 años desempeñando el cargo de Profesional Universitario III (PIII) en el Instituto Autónomo Nacional de Desarrollo Urbano.

El monto de la Jubilación es de DOS MIL SETECIENTOS SETENTA Y SEIS BOLÍVARES FUERTES CON TREINTA Y UN CÉNTIMOS (Bs. 2.776,31) efectiva a partir del primero (01) de agosto de 2008, el cual será incluido en la Nómina de Personal Jubilado del Ministerio del Poder Popular para la Vivienda y el Hábitat (…)

De donde con meridiana claridad se evidencia, que la Administración no determinó en su texto a ciencia cierta cuáles fueron los conceptos que se tomaron en consideración a los efectos de fijar el monto de la jubilación, simplemente realizó su cálculo y señaló a la hoy querellante que se encontraría adscrita a partir del momento de su jubilación a la nómina del Ministerio del Poder Popular para la Vivienda y el Hábitat, hoy Ministerio del Poder Popular para las Obras Públicas y Vivienda, situación esa que a su decir se produce en desmedro de los derechos adquiridos para el personal jubilado del Fondo Nacional de Desarrollo Urbano, los cuales se fueron compilando en el “Instructivo Interno de Jubilaciones y Pensiones en el Organismo y Ajustes a las Pensiones y Jubilaciones del Personal Jubilado y Pensionado”; que obra inserto a los folios veintidós (22) al veinticuatro (24) del expediente judicial, dictado el 7 de diciembre de 2006, cuya aplicación invoca bajo el principio de la expectativa plausible.

Ahora bien, dado que el otorgamiento de la jubilación especial a favor de la hoy querellante, fue consecuencia de una situación atípica, como lo es el sometimiento del ente a un proceso de supresión y liquidación, el cual per se constituye el mecanismo legal para que el Estado garantice el cumplimiento de las obligaciones legítimamente contraídas por dicho ente antes de su extinción definitiva, entre las cuales se encuentran las obligaciones que se derivan de las relaciones de empleo público que éste sostuvo durante su vida, es claro que esa especial circunstancia hace necesario que el Legislador o normatista defina quién va a quedar encargado de cumplir con los compromisos adquiridos y no liquidados del ente después de su total supresión y consecuentemente liquidación, pues no le es dado dejar a los acreedores en el limbo que se genera como consecuencia de la extinción jurídica del ente administrativo, cuestión que se ve regulada en el Decreto Ley que ordenó la Supresión y Liquidación del Fondo Nacional de Desarrollo Rural (FONDUR), cuando en su artículo 11 señala que es el hoy Ministerio del Poder Popular para las Obras Públicas y Vivienda, quien asumirá las obligaciones derivadas no solo del otorgamiento de pensiones y jubilaciones, sino de aquellos pasivos que se generaron con ocasión del proceso de supresión y liquidación.

Partiendo de esa premisa, es claro que cuando el Decreto de Supresión y Liquidación del Fondo Nacional de Desarrollo Urbano preceptúa que el Ministerio del ramo asumirá los pasivos laborales pendientes, está haciendo referencia a aquellas obligaciones que hayan sido legalmente contraídas, hecho que en materia de beneficios económicos para los jubilados, excluye cualquier compromiso adquirido en franca contravención a las disposiciones constitucionales y de la ley respectiva; e impone al órgano sustituto el deber de asumir además de las cargas impuestas por ley, aquellas que devengan de pactos válidamente celebrados.

Así las cosas, tal como se señaló en las líneas precedentes, invoca la querellante la aplicación en su favor del Instructivo de Pensiones y Jubilaciones del Fondo Nacional de Desarrollo Urbano dictado en fecha 7 de diciembre de 2006 por la Junta Liquidadora, cuyo texto preceptúa la inclusión de los siguientes conceptos como beneficios socio - económicos: (1) Homologación de Pensionados y Jubilados en un 80% del monto de los conceptos salariales del cargo del cual egresó, fijando como salario el monto total de la remuneración percibida durante el mes inmediato siguiente a aquel del cual egresó (punto que ya fue resuelto en líneas precedentes); (2) Inclusión adicional además del monto actual del sueldo básico, lo correspondiente por (i)Bono de producción, (ii) Incremento Salarial para el caso de egresados de alto nivel o de confianza; (iii) Otras Primas; (iv) Prima de Antigüedad; y (v) P.P.; (3) Bono Único extraordinario; (4) Bonificación Especial Anual; (5) Bonificación Especial de Fin de Año; (6) Asignación Especial Mensual; (7) Factor 1:50 para cálculo de bonos; así mismo preceptúa el referido Instructivo el disfrute de los siguientes beneficios sociales para el personal jubilado: (1) Pólizas de Hospitalización Cirugía y Maternidad, (2) Pólizas de Accidentes Personales, (3)Seguro de Vida y Gastos Funerarios; (4) Caja de Ahorros; (5)Servicios de Comedor; (6) Ticket de Alimentación; (7) Dotación anual de juguetes; (8) Servicio Médico Odontológico; (9) Caja de Ahorros; y (9) Plan de Vivienda (Tasa preferencial 4%).

A los fines de resolver el fondo del asunto planteado, advierte quien decide que pasaremos primeramente a analizar los beneficios económicos cuya aplicación consagra el referido instructivo, los cuales por ningún motivo pueden colidir con las disposiciones contenidas en la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios y Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios, por ser materia de reserva legal de conformidad con lo esbozado en las líneas anteriores en el presente fallo

Así pues, se desprende del escrito recursivo que reclama la querellante la inclusión para la base de cálculo del salario de los siguientes conceptos: (i) Bono de producción, (ii) Incremento Salarial para el caso de egresados de alto nivel o de confianza; (iii) Otras Primas; (iv) Prima de Antigüedad; y (v) P.P..

Sobre el Bono de Producción, Prima de Antigüedad y P.d.P.:

Observa quien decide que el tantas veces citado artículo 7 de la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios y Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios, establece que los adicionales al salario que pueden incluirse para el cálculo del monto de la jubilación, son únicamente aquellos que tienen su origen en la antigüedad o la prestación eficiente del servicio. En consecuencia, este Sentenciador advierte que la Prima por Antigüedad, al igual que el bono de producción y la prima por profesionalización, debieron computarse en el caso de marras al momento de efectuar el cálculo, por encontrarse las tres íntimamente relacionadas con los conceptos antes mencionados (Vid. Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, Sentencia Número 2007-1556, de fecha 14 de agosto de 2007, caso: C.J.G.V.. Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria); no obstante lo anterior, de la simple revisión tanto de las probanzas como de las actas que conforman la presente causa, se evidencia que la querellante no acreditó suficientemente que dichos montos le hubiesen sido excluidos de la base de cálculo utilizada por la Administración para dictar el acto recurrido, lo que hace forzoso para quien decide desechar el argumento presentado al efecto. Y así se declara.-

Sobre el Incremento Salarial para funcionarios egresados de Alto Nivel o de Confianza:

Se advierte que el mismo es fijado con ocasión a la jerarquía del cargo del cual se egresó, vale decir representa una especie de prima por jerarquía que no va aparejada a los conceptos de antigüedad y servicio eficiente, razón por la cual al haber el Instructivo bajo análisis preceptuado su inclusión en el salario base para el cálculo, violenta el contenido del artículo 7 de la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios y Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios, norma rectora en materia de pensiones y jubilaciones para el caso de funcionarios y empleados de la Administración Pública, toda vez que dicha prima se obtiene al ostentar un cargo de alto nivel o de confianza, ello sin perjuicio que la ciudadana querellante no comprobó el carácter de Alto Nivel o De Confianza que presuntamente posee el último cargo que ostentaba y del cual fue jubilada, razón por la cual este Sentenciador niega lo solicitado, y así se declara.-

Otras Primas:

Considera quien aquí decide, que dada la limitación que comporta a los efectos de la determinación del monto de la jubilación, el precitado artículo 7 ejusdem, la inclusión de dicha categoría para el cálculo, por ser manifiestamente genérica y al no constar en el expediente administrativo ni en el expediente judicial, cuál de estas es la reclamada, para cotejar su naturaleza con los conceptos de antigüedad y eficiencia, dejan clara la imposibilidad de realizar su inclusión en el salario base para el cálculo, ya que existe una deficiencia probatoria que hace imposible a quien decide reconocer que existe el error denunciado en el referido cálculo, razón por la cual es forzoso desechar el argumento esgrimido al efecto, y así se declara.-

Sobre el Bono Único Extraordinario, Bonificación Especial Anual, Asignación Especial Mensual, Factor 1:50 para cálculo de bono reclamados, servicios de comedores, provisión de comidas y alimentos, guarderías infantiles y dotación anual de juguetes:

Se advierte, que de la revisión del Instructivo Interno de Jubilaciones y Pensiones, de fecha 07 de diciembre de 2006, se desprende que los reclamados beneficios forman parte de un conjunto de “beneficios internos” reconocidos al personal activo del ente suprimido, cuyo disfrute fue extendido al personal jubilado según dicho acto administrativo. Así pues, es claro que suprimido como se encuentra el Fondo Nacional de Desarrollo Urbano, no puede pretenderse que en el futuro se cumpla con el pago de bonificaciones cualquiera sea su naturaleza, pues su otorgamiento dependerá de la disponibilidad presupuestaria del órgano sustituto del ente suprimido, el cual ciertamente no tiene en la práctica la misma disponibilidad presupuestaria con la que podía contar el referido Fondo; lo que hace forzoso reconocer que dicha obligación por ser un beneficio económico adicional a los establecidos en la Ley y a los reconocidos por el Estado a través de la suscripción del Contrato Colectivo Marco de la Administración Pública o en otro de tal naturaleza, feneció al extinguirse su titular, así como los beneficios que no están representados en numerario sino en bienes y servicios (servicios de comedores, provisión de comidas y alimentos, guarderías infantiles y juguetes para los hijos), ya que, tal como lo señaló la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en Sentencia de fecha 09 de mayo de 2006: “(…) por más que el Estado tenga el interés y la obligación de proteger a los trabajadores no puede hacerlo al punto de reconocer propuestas absurdas, inviables en la práctica, como sería mantener trabajadores sin empleador(…)”; o en criterio de quien decide sostener un cúmulo de beneficios que forman parte de la pensión respectiva a favor de los funcionarios en situación de jubilados imponiendo al órgano sustituto de la relación estatutaria una carga injustificada que a todas luces implicaría beneficiar a unos en perjuicio de otros y en desmedro claro del derecho al trato que asiste al personal pasivo del hoy Ministerio del Poder Popular para las Obras Públicas y Vivienda, lo que hace necesario declarar Improcedente lo solicitado. Así se declara.-

Sobre la Bonificación Especial de Fin de Año:

Es necesario hacer especial mención respecto a la reclamada Bonificación Especial de Fin de Año, cuyo disfrute es reconocido a los jubilados según se desprende de la Convención Colectiva Marco de la Administración Pública, específicamente de su Cláusula Vigésima que reza:

CLÁUSULA VIGÉSIMA SÉPTIMA: BENEFICIOS A LOS JUBILADOS Y PENSIONADOS.

LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA NACIONAL CONTINUARÁ AJUSTANDO LOS MONTOS DE LAS PENSIONES Y JUBILACIONES CADA VEZ QUE OCURRAN MODIFICACIONES EN LAS ESCALAS DE SUELDOS. IGUALMENTE LE CONCEDERÁ A LOS JUBILADOS Y PENSIONADOS EN LOS MISMOS TÉRMINOS QUE SE ACUERDA A LOS FUNCIONARIOS ACTIVOS, LA BONIFICACIÓN DE FIN DE AÑO, LOS SERVICIOS FUNERARIOS Y LOS SERVICIOS DE HOSPITALIZACIÓN, CIRUGÍA Y MATERNIDAD.

(Énfasis del Tribunal).

Razón por la cual, no entiende quien decide que exista una exclusión para la querellante en relación al disfrute del monto reclamado, lo que hace forzoso desechar el alegato esgrimido al respecto. Y así se declara.-

De lo anteriormente expuesto se desprende, que los conceptos cuyo reconocimiento solicita la querellante, preceptuados todos en el Instructivo de Pensionados y Jubilados del Fondo Nacional de Desarrollo Urbano, y analizados hasta ahora, violentan el principio de reserva legal que prevé el numeral 32 del artículo 156 de la Carta Magna lo que hace forzoso para quien decide reconocer que las reclamadas obligaciones nacieron cubiertas de la ilicitud que genera el haber pretendido establecer regulaciones en materia de estricta reserva legal, por lo que debe entenderse que no fueron legítimamente contraídas, razón por la cual no está obligada la Administración a observar sus disposiciones en su totalidad. Y así se declara.-

Sobre el beneficio de la Caja de Ahorros:

Ahora bien con relación al beneficio de Caja de Ahorros solicitado, cuyo disfrute aparece negado según se desprende del Punto de Información de fecha 22 de julio de 2008, que obra inserto al folio treinta y uno (31) del expediente judicial, se indica que dicho beneficio constituye un beneficio que pretende incentivar el ahorro del personal con el objeto de asegurar el mejoramiento de la economía familiar, al respecto el Contrato Macro de la Administración Pública al efectuar su regulación en la Cláusula Vigésima Tercera de la Convención Colectiva Marco de la Administración Pública, señaló expresamente como derecho a cotizar caja de ahorros, para los funcionarios públicos in género, vale decir no distingue entre los activos y los pensionados o jubilados.

En este orden de ideas, es de suponerse que con la supresión y liquidación del Fondo Nacional de Desarrollo Urbano, debió consecuencialmente iniciarse el proceso de liquidación de la Caja de Ahorros adscrita a dicho ente, ello en atención al contenido del artículo 142 de la Ley de Cajas de Ahorros y Fondos de Ahorro, publicada en la Gaceta Oficial Nº 38.477 de fecha 12 de julio de 2006, que al regular las causales de extinción de las cajas de ahorro, señala que las mismas se disuelven o liquidan “(…) • Por extinción o cesación de la empresa u organismo donde presten sus servicios los asociados”; en consecuencia, al pasar la nómina de jubilados de FONDUR al Ministerio del Poder Popular para las Obras Públicas y Vivienda, es potestativo de los jubilados del ente suprimido asociarse o no a la Caja de Ahorros de preferencia según el caso de dicho Ministerio, cuestión que de la revisión exhaustiva de las actas procesales no aparece les haya sido negada. Ello así, es claro que la hoy querellante posee en ejercicio de su libre arbitrio el derecho de afiliarse o no a esa Caja, afiliación que hará en los mismos términos y condiciones en que lo hace el personal adscrito al Ministerio del Poder Popular para las Obras Públicas y Vivienda, sin que dicha circunstancia deje ver la ocurrencia de violación en su esfera jurídica de derechos, lo que hace forzoso negar lo solicitado. Así se declara.-

Sobre el beneficio de Plan de Vivienda:

En relación al reclamado beneficio, se advierte que dicho Plan comporta el otorgamiento de un crédito para la adquisición de vivienda, para cuyo pago se preceptúa la aplicación de una tasa preferencial de interés, al respecto existen dos situaciones posibles que regular en este caso: La primera, es aquella que nace como consecuencia de la jubilación de funcionarios que ya a la fecha del otorgamiento de su jubilación, hubiesen gozado de dicho beneficio, caso en el cual por interpretación extensiva del artículo 11 del Decreto que acuerda la Supresión y Liquidación del Fondo Nacional de Desarrollo Urbano, el cual instituye como sucesor en las obligaciones de dicho ente al Ministerio de adscripción, vale decir al hoy Ministerio del Poder Popular para las Obras Públicas y Vivienda, deberán hacerse los pagos de las cantidades adeudadas por este concepto a dicho órgano o en su defecto al Banco de Vivienda y Hábitat (BANAVIH), por su propia naturaleza, quienes a su vez según sea el caso fungirán a criterio de quien decide como un simple recaudador, mientras el Ejecutivo Nacional como Administrador de la Hacienda Pública Nacional establece mediante Decreto el destino de tales recursos. Es importante dejar claro, que la obligación contractual suscrita deberá cumplirse en los mismos términos en que fue pactada, pues la supresión y liquidación del ente como circunstancia sobrevenida al contrato suscrito, no es capaz de afectarla.

El segundo supuesto al que se hacía referencia, es el relacionado con aquellos funcionarios que una vez jubilados pretendan hacer uso de ese beneficio, en este caso es claro que al haberse suprimido y liquidado el ente que pactó su otorgamiento, no puede imponérsele al sucesor de dicho Fondo, la obligación de conceder el beneficio a sus expensas, pues eso implicaría generarle a éste una carga que no le es atribuible, en este caso la extinción del ente suprime ciertamente la obligación. De tal forma que se está en presencia de dos personas jurídicas distintas e independientes, donde si bien es cierto una sucede a la otra, no es menos cierto que son distintas, y que los jubilados de la primera se van a subrogar en los derechos que otorga el Ministerio del Poder Popular para las Obras Públicas y Vivienda a sus propios jubilados, en las mismas condiciones en las que se encuentran estos o en atención a aquellas válidamente pactadas por la Junta Liquidadora en ejercicio de las facultades que al efecto le otorgó el Decreto de Supresión y Liquidación del Fondo Nacional de Desarrollo Urbano.

Así pues, en el caso de marras no aparece acreditado que dicha Junta hubiese reconocido a los jubilados el disfrute de dicho beneficio, ni mucho menos que la hoy querellante se encuentre incursa en el primero de los supuestos antes narrados, vale decir que ya haya disfrutado del crédito en los términos en que lo otorgaba el suprimido ente, razón por la cual debe entenderse que tiene la expectativa de gozar de dicho beneficio con posterioridad a la jubilación, cuestión que ciertamente dada la supresión y liquidación del empleador, es improcedente conforme a los términos pretendidos y así se declara.-

Sobre el Servicio Médico Odontológico:

Dadas las especiales circunstancias que en este caso forzaron la transmisión de la nómina de jubilados a la nómina del Ministerio del Poder Popular para las Obras Públicas y Vivienda, consistentes en la supresión y liquidación de su empleador natural, se observa que es claro como se expuso en líneas anteriores, que el órgano sustituto del ente descentralizado y suprimido no puede ser obligado a absorber las cargas de éste último, en las mismas condiciones en que las venía otorgando el mismo en su totalidad; pretender ello implicaría generar un desorden jurídico dentro de la plantilla de jubilados del Ministerio, pues instituiría dos categorías de personal pasivo o jubilado, donde unos tendrían mejores beneficios que otros, circunstancias que dada la identidad del órgano que soporta la carga de cumplir con las obligaciones que derivan del beneficio de jubilación, podría atentar contra el derecho de igualdad que los asiste, situación que no es cónsona con el espíritu, propósito y razón de la ley que acordó la supresión del ente de conformidad con el artículo 11 del Decreto de Supresión y Liquidación del Fondo Nacional de Desarrollo Urbano, el cual establece que dicho Ministerio absorberá las obligaciones que se deriven del otorgamiento de las jubilaciones acordadas en los términos fijados por el referido Decreto, los cuales en modo alguno deberán ser inferiores a los establecidos en la ley.

Aunado a lo anteriormente expuesto, observa quien decide que el convenio marco de la Administración Pública, al referirse a los beneficios de servicio médico odontológico no extiende su disfrute a los funcionarios jubilados, y al no constar en autos que el hoy Ministerio del Poder Popular para las Obras Públicas y Vivienda haya pactado su disfrute para los empleados que forman parte de la plantilla de jubilados de dicho órgano, es claro que el mismo debe declararse improcedente. Así se establece.-

Sobre el beneficio de Seguro de Hospitalización, Cirugía y Maternidad:

Se advierte que su contratación fue aprobada por el Ministro del Poder Popular para la Vivienda y Hábitat hoy Obras Públicas y Vivienda, hasta el 31 de Diciembre del año 2008, (ver folio treinta (30) del expediente judicial), la cual por no traducirse en remuneración alguna, constituye un beneficio social que pretende asegurar la asistencia en materia de salud para el personal jubilado, y cuyo disfrute en un Estado Social como el proclamado Estado Venezolano, representa una necesidad inminente ante un sistema de salud pública que si bien ha ido en progreso social, por máximas de experiencia se sabe que aún no es capaz de soportar la carga poblacionaria de la República, lo que ha originado la necesidad de asegurar su sostenimiento de forma integrada con el sistema de salud privada, cuestión que ha venido desarrollándose a través de la contratación de Pólizas de Seguro a favor de los empleados, tanto del sector público como privado.

Ese beneficio social conquistado según el contenido de la Cláusula Vigésima Quinta de la Convención Colectiva del Contrato Marco de la Administración Pública, y cuyo disfrute fue aprobado por el ciudadano Ministro según se desprende de comunicación inserta al folio treinta (30) del expediente judicial, ante la inminente existencia de una amenaza de serle retirado o desmejorado a partir de dicha fecha, por tratarse de la ejecución directa del derecho a la Salud, derecho humano de obligatoria observancia para el Estado Venezolano, según lo establecido en el artículo 80 de la Carta Magna, lo que implica necesariamente que la interpretación de las normas correspondientes y cualquier revisión judicial que lo involucre debe realizarse de manera más favorable al ejercicio y goce de los derechos y, además, conforme al principio de la no discriminación, y considerando que la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en Sentencia No 1154 de 29 de junio de 2001 indicó que debe realizarse: "(…) una adecuación del ordenamiento jurídico para asegurar la efectividad de dichos derechos, no siendo posible la excusa de la inexistencia o no idoneidad de los recursos consagrados en el orden interno para la protección y aplicación de los mismos"; de donde deviene un mandamiento proteccionista y propio de una nueva geopolítica de un Estado Moderno, hacen forzoso para quien decide asumir una postura garantista de los derechos humanos, por lo que en ausencia de probanzas capaces de llevar a la convicción de quien aquí decide que se mantiene a favor de la querellante a la fecha dicho beneficio, acuerda de conformidad con lo solicitado, y por ende ordena al hoy Ministerio del Poder Popular para las Obras Públicas y Vivienda que mantenga la Póliza de Seguros a favor de la querellante en los mismos términos y condiciones en las que dejó que la disfrutara en el momento en que se acordó otorgarle la jubilación especial. Y así se decide.-

Con respecto a la Póliza de Servicios Funerarios:

Observa quien decide que su contratación fue pactada por el ente suprimido y su disfrute es reconocido a los funcionarios y empleados de la Administración Pública según el contenido de la Cláusula Décimo Quinta del Contrato Colectivo Marco de la Administración Pública, exigiéndose para su disfrute únicamente que los beneficiarios deben estar debida y oportunamente registrados ante las respectivas oficinas de Recursos Humanos de cada órgano o ente. En consecuencia, al ser el hoy Ministerio del Poder Popular para las Obras Públicas y Vivienda un órgano adscrito a la Administración Pública Nacional, y al constar en el expediente específicamente al folio 30 del expediente judicial, que el disfrute de dicho beneficio fue acordado hasta el 31 de diciembre de 2008, es forzoso para quien decide reconocer que dicho órgano Ministerial se encuentra en la obligación de proporcionar el disfrute de dicho beneficio a la hoy querellante, lo que hace forzoso declarar procedente lo solicitado. Así se decide.-

Sobre el beneficio al Bono de Alimentación o Cesta Ticket:

Se advierte que el mismo encuentra su regulación en la Ley de Alimentación de los Trabajadores, y constituye si bien en principio un beneficio de carácter social distinto a la pensión jubilatoria, cuyo disfrute depende directamente del cumplimiento por parte del beneficiario de la jornada efectiva de trabajo y no genera incidencias directas en el ámbito salarial; la extensión de su otorgamiento al personal jubilado, dada la indicada naturaleza del beneficio y por no colidir con el espíritu, propósito y razón del constituyente y de la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios y Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios, puede acordarse previa aprobación por la autoridad competente.

Ello así, no escapa de la vista de este Sentenciador que la Sala Constitucional del Tribunal Supremos de Justicia, en sentencia de fecha 16 de mayo de 2008, refiriéndose a la extensión del beneficio del cesta ticket al personal jubilado de la Administración Pública Nacional, expresó lo siguiente:

“(…) se aprecia que dicho beneficio es consustancial al derecho constitucional a la seguridad social que reconoce el artículo 86 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, como pensión de vejez que le corresponde a la persona que cumplió con los requisitos de edad y años de servicios para que sea acreedora de tal beneficio de orden social, pues su espíritu es, precisamente, garantizar la calidad de vida del trabajador o funcionario público una vez que es jubilado.

Así, el prenombrado beneficio de jubilación deviene como retribución, previo cumplimiento de los requisitos establecidos en la ley o en el convenio colectivo correspondiente, como un logro a la dedicación que se prestó durante años al servicio de una institución. Así, se ha entendido que el objetivo de la jubilación es que su acreedor -que cesó en sus labores diarias de trabajo- mantenga la misma o una mayor calidad de vida a la que tenía, producto de los ingresos que ahora provienen de la pensión por este concepto. (Cfr. Sentencia de esta Sala N° 3.476 del 11 de diciembre de 2003, caso: “Hugo Romero Quintero”).

En consecuencia, aprecia preliminarmente esta Sala que la disminución o restricción del beneficio de alimentación a los jubilados de las Fuerzas Armadas Nacional, como producto de la entrada en vigencia de la Directiva impugnada, aparentemente menoscaba de manera flagrante los derechos sociales de los oficiales en situación de retiro, por cuanto venían disfrutando del beneficio de alimentación y de manera intempestiva éste fue dejado de cancelar, daño el cual de no acordarse la presente medida, podría devenir en su irreparabilidad por la merma en la capacidad para cubrir gastos alimentarios.(…Omissis…). (Énfasis de este Tribunal).

Determinado lo anterior y apegándose este Juzgador al criterio explanado por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, debe entenderse que el disfrute del beneficio de alimentación o cesta ticket por su naturaleza puede ser extensivo al personal pasivo de la Administración Pública, por ser un beneficio consustancial al derecho a la seguridad social, en aras de la protección misma que el Estado brinda al hecho del trabajo y su garantía de otorgarle calidad de vida al trabajador una vez retirado por efecto de pensión de vejez, donde al haberse otorgado y venirse disfrutado de dicho beneficio y ser desconocido de manera intempestiva, atentaría sin duda alguna contra la esfera jurídica del administrado.

Así las cosas, se desprende del folio treinta (30) del expediente judicial que fue concedido a los jubilados como una conversión del Cesta Ticket, y bajo la figura de “Ayuda Económico Social”, un monto equivalente a Cuatrocientos Ochenta y Tres Bolívares (Bs. 483,00). Ello así, éste Tribunal sin cuestionarse acerca de la legalidad o ilegalidad de dicha conversión, advierte que la misma implica el reconocimiento que el analizado beneficio venía percibiéndose por parte del personal jubilado del ente liquidado, y que su disfrute fue acordado, por lo que a tenor de lo anteriormente expuesto dicho beneficio debe seguir siendo disfrutado por el personal jubilado del extinto Fondo de Desarrollo Urbano (FONDUR), de la misma manera que lo venía disfrutando, y así se decide.-

En consecuencia, se ordena a la Administración otorgar el disfrute de los beneficios de la Póliza de Seguro de Hospitalización, Cirugía y Maternidad (H.C.M.), póliza de servicios funerarios y el bono de alimentación o cestatickets, negando así las demás peticiones, ello de conformidad con lo establecido en la motiva del presente fallo. Así se establece.-

Por todo lo antes expuesto, es por lo que este Tribunal declara PARCIALMENTE CON LUGAR el presente recurso.

II

DECISIÓN

Por las consideraciones de hecho y de derecho precedentemente expuestas, este Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por los abogados ALEXIS PINTO D’ASCOLI y G.U.T., antes identificados, actuando en su condición de apoderados judiciales de la ciudadana M.E.P., titular de la cédula de identidad Nº V-2.955.476, contra el MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA LAS OBRAS PÚBLICA Y VIVIENDA, y en consecuencia:

  1. - SE ORDENA: Al Ministerio del Poder Popular para las Obras Públicas y Vivienda otorgar la continuidad de la Póliza de Hospitalización Cirugía y Maternidad, de la Póliza De Gastos Fúnebres y del Bono De Alimentación o Cestatickets, en los términos que disfrutaba la ciudadana M.E.P., titular de la cédula de identidad Nº V-2.955.476, para el momento en que le fue otorgada su jubilación.

  2. - SE NIEGA: El resto de las peticiones solicitadas de conformidad con la parte motiva de la presente decisión.

  3. - SE ORDENA: publicar la presente decisión en la página web del Tribunal Supremo de Justicia.

PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE Y NOTIFÍQUESE

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, en Caracas, a los dieciséis (16) días del mes de julio del año dos mil nueve (2009). Años 199° de la Independencia y 150° de la Federación.

DR. A.G.

EL JUEZ

ABG. E.M.

SECRETARIO

En la misma fecha, siendo las____________ se publicó y registró la anterior decisión en el asiento Nº _______ dando cumplimiento a lo ordenado.

ABG. E.M.

SECRETARIO

Exp. No. 06103

AG/EM/nfg.

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