Decisión de Juzgado Cuarto Superior Del Trabajo de Caracas, de 28 de Octubre de 2014

Previa distribución realizada por la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) del Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas, correspondió el conocimiento del presente asunto a este Tribunal Superior a los efectos de decidir el recurso de apelación, oído en ambos efectos, interpuesto por los abogados V.B. y C.B., en su condición de apoderados judiciales de la parte actora y demandada, respectivamente, contra la decisión de fecha 23 de julio de 2014, emanada del Juzgado Décimo Cuarto de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, mediante la cual declaró parcialmente con lugar la demanda interpuesta por la ciudadana M.J.S.P. contra el Municipio Sucre del Estado Bolivariano de Miranda “Alcaldía del Municipio Sucre del Estado Bolivariano de Miranda”.

Por auto de fecha 23 de septiembre de 2014 se dio por recibido el expediente correspondiendo el quinto día hábil en fecha 30 de septiembre de 2014 para dictar auto fijando la celebración de la audiencia oral y pública de apelación, dentro del lapso de Ley, fijándose para el 21 de octubre de 2014 a las 11:00 AM, oportunidad en la cual se dio la lectura del dispositivo oral. En tal sentido, encontrándose esta Alzada dentro de la oportunidad prevista para la publicación íntegra del contenido de esa decisión, pasa a hacerlo con base a las siguientes consideraciones:

III

DE LOS ALEGATOS ESGRIMIDOS

EN LA AUDIENCIA ORAL Y PÚBLICA DE APELACION

En la oportunidad prevista por esta Alzada para la celebración de la audiencia Oral y Pública de Apelación, la representación judicial de la parte actora y demandada recurrente, exponen como fundamento de dicho recurso, lo siguiente:

La representación judicial de la parte actora expuso como fundamentos del recurso de apelación que apelamos de la sentencia de fecha 23-07-2014, en virtud que el Tribunal de Instancia en su sentencia nos negó las vacaciones en el período comprendido en el 2009-2010, 2010-2011 y 2011-2012, así como los bonos vacacionales y el beneficio de Cesta Ticket y declaró improcedente la indexación solicitada, razón por la que consideramos que en la sentencia el Juez de Instancia incurre en error de juzgamiento por cuanto ella manifiesta que su representada estaba incapacitada por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (I.V.S.S) y por ello como no prestaba efectivamente servicio no era beneficiaria de las vacaciones, ni al bono vacacional y mucho menos al beneficio de cesta tickets.

Por otra parte alega la representante de la actora recurrente que esta sentencia, además de tener un error de juzgamiento es contradictoria, porque aunado al requerimiento antes descrito solicitamos que la Alcaldía del Municipio Sucre reintegre las cuotas que por concepto de Seguro Social le venía descontando en virtud que su representada se encontraba pensionada por vejez, por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (I.V.S.S), al momento de negarlo el Tribunal de Instancia manifiesta que la trabajadora estaba prestando efectivamente servicio, es decir, cuando nos niegan las vacaciones y el bono vacacional y el Cesta Tickets nos dicen que estaba de reposo prolongado por mas de 52 semanas y cuando nos niega el reintegro de las cuotas del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (I.V.S.S) nos dicen que efectivamente estaba prestando servicios, es decir, allí hay una contradicción por parte del sentenciador porque o estaba prestando efectivamente servicio o había una suspensión de la jornada laboral.

Asimismo, alega que en la cláusula treinta y seis (36) de la Convención Colectiva que ampara la relación patrono laboral se dispone que, en el caso que un trabajador asistencial independientemente del tiempo de servicio prestado, quede incapacitado o inhabilitado por razones de enfermedad física o mental para desarrollar sus actividades laborales, el Municipio se obliga a reconocer sus mismos beneficios socioeconómicos y privilegios de los trabajadores activos, es decir, independientemente que el trabajador esté incapacitado o no, o que resulte incapacitado, esta cláusula obliga al Municipio a cancelarle todos los beneficios que tiene un trabajador activo, aunado a ello, manifiestan que en el debate probatorio aportaron recibos de pago que la Alcaldía del Municipio Sucre le entregaba a su representada, en cuyos conceptos salariales estaba establecido que le cancelaba bonos por pasajes, es decir le pagaba los pasajes, y se preguntan ¿Cómo es que la trabajadora no iba a trabajar o estaba suspendida y el Municipio le paga los pasajes para que asistiera a sus labores?.

Seguidamente, afirma que la cláusula 10 de esa Convención Colectiva dispone lo siguiente: El Municipio conviene en pagar a los trabajadores asistenciales que residan en jurisdicciones del Municipio la cantidad de Bs. 65,00 diarios, es decir, si un trabajador no va a trabajar, no asiste ¿cómo es que el patrono le paga su bono de pasajes? También se le paga un concepto ahí que fue reconocido por el Tribunal de Instancia pero que al momento de la sentencia no fue valorado, que es pago de bono asistencial, bono por asistencia perdón, pero se le dice te niego las vacaciones porque no vas a trabajar, ¿cómo es eso que no va a trabajar si le estas pagando un bono por asistencia?.

En tal sentido, afirma que su representada a pesar que estaba incapacitada en un 65 % nunca dejó de acudir a su sitio de trabajo, siempre fue a trabajar por cuanto desde el año 2009 hasta el año 2013 transcurrieron 4 años sin que la administración procediera a concederle el beneficio de la jubilación, han podido haberle otorgado suspensión por incapacidad en el año 2009 y no lo hizo, sino que obligó a la trabajadora a asistir su sitio de trabajo; en vista que la trabajadora si cumplía rigurosamente con su horario de trabajo ha debido el Municipio cancelar su beneficio de Alimentación, su Ticket Alimentación, sin embargo tampoco lo hizo, tal es el caso que su la administración niega el pago de ese beneficio y ellos argumentan de que no se los pagan porque había una suspensión de la relación laboral, es por lo que consideramos que la administración obvió o desconoció los derechos laborales de mi representada.

Por último, hizo mención a la indexación, y en tal sentido solicitaron en la audiencia de juicio que los montos adeudados a su representada le fuera acordada la indexación por cuanto según sentencia N° 391 de la sala constitucional del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 14-05-2014 con ponencia del magistrado Juan José Mendoza, dejó sentado que la indexación resulta de obligatoria aplicación tanto para los funcionarios públicos como para los trabajadores del sector privado, razón por la que solicita al Tribunal que revoque la sentencia dictada por el Tribunal de Instancia en lo referido a la negativa de otorgar a su representada el bono vacacional, las vacaciones y el ticket alimentación y la indexación.

Por su parte la representación judicial de la parte demandada expuso como fundamentos del recurso de apelación que en primer lugar denuncian el vicio por error de interpretación, puesto que la Juez de Instancia aun cuando toma la norma correcta falla en la interpretación que le da a la misma, en este sentido, la Juez tomó la cláusula N° 14 en la cual establece que se le deben de pagar dos (02) días de salario por cada día de retraso en el pago de las Prestaciones Sociales, el problema surge cuando la Convención Colectiva no distingue si es salario normal o integral, por lo tanto según sus dichos, afirman que el cálculo imputado por retraso en el pago de las Prestaciones Sociales se debe de realizar con base al salario normal, porque haciendo una interpretación literal de la norma, la Convención Colectiva no distinguir entre salario integral y normal por lo que debe entenderse por interpretación literal es el salario normal y es así ha estado establecido por la sala de Casación Social la cual ha dejado por sentado que en caso de las Convenciones Colectivas cuando hablamos de salario debemos entender el salario como salario normal mas no como salario integral; por otro lado también estamos denunciando el vicio de suposición falsa ese vicio viene dado cuando la Juez en su sentencia que hoy estamos recurriendo estableció que tuvo una falsa apreciación de la realidad puesto que aquí la ciudadana querellante estableció o consignó el certificado de solvencia electrónica de la declaración jurada de patrimonio de manera extemporánea, por tanto el cómputo de los intereses moratorios no se deben realizar al término de la relación laboral sino al momento en que la consigna de forma efectiva el certificado o la declaración jurada de patrimonio.

Por otro lado, también denuncian el vicio de incongruencia negativa, este vicio se produce porque la Juez de Instancia no se basó en todo lo alegado y en todo lo que se probó en los autos puesto que hizo referencia a la cláusula 14 en la cual como lo dije antes establece que por cada día de retraso en el pago de las Prestaciones se deben imputar dos (02) días de salario debe ser salario normal, en este sentido la Juez estableció en su sentencia que esa cláusula es inconstitucional porque establece un doble pago por cada día de retraso, razón por la cual en la parte dispositiva del fallo la Juez no tomó en cuenta esa situación a pesar que ya lo había asumida a lo largo de la sentencia y por tanto mi representada quedó condenada a cancelar los dos (02) días de salarios por cada día de retraso, tal cual como lo estableció la Convención Colectiva, afirmando que esa cláusula ya de por sí es inconstitucional.

Por último es importante destacar que, no solamente fue condenada al pago tal como lo estipula la Convención Colectiva en su Cláusula N° 14 sino que también fue condenada a cancelar el pago de los intereses moratorios y eso estaría generando una clara vulneración del Principio Non bis in idem, que no se puede castigar al patrono dos veces por el mismo hecho; por último se le solicita a este Tribunal que la sentencia sea revocada y la siguiente apelación sea declarada con lugar.

Durante la oportunidad concedida a las partes por esta Alzada para hacer uso de su derecho a réplica y contrarréplica, la representante de la parte actora expuso que pretende la representación del Municipio que el lapso para pagar los salarios los dos (02) días de salario a mi representada sea a partir de la presentación de la Declaración Jurada de Patrimonio, eso contradice lo previsto en la Convención Colectiva y lo previsto en la Constitución Nacional que ordena que las prestaciones Sociales son de exigibilidad inmediata, lo previsto en la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadoras y Trabajadores (LOTTT) que establece que las Prestaciones Sociales deben pagarse en un lapso de cinco (05) días y contradice lo que dispone la cláusula N° 14, literal A, de la Convención Colectiva que ampara a los trabajadores que establece que ese pago debe hacerse en un lapso no mayor de cuarenta (40)días, no condiciona ninguna de estas tres normas a la presentación de la Declaración Jurada de Patrimonio para hacer el pago, el Art. 40 de la Ley Contra la Corrupción es claro, la administración no podrá hacer efectivo el pago del trabajador si no se presenta la Declaración Jurada de Patrimonio, esto no consta que el patrono al día siguiente que se rompa la relación laboral les haga el cálculo correspondiente y le gire su cheque y le comunique al trabajador, ciudadano trabajador aquí está su cheque a su disposición, cuando usted me traiga la declaración jurada yo le hago entrega del cheque, eso no ocurrió, mi representada fue jubilada el 31-03-2013 los cuarenta (40) días se vencieron el 10-05-2013 y es hasta el día 06-09-2013 que la administración le cancela sus Prestaciones Sociales, por ello si le corresponde a mi representada los dos (02) días de salarios previstos en la cláusula 14 literal A de la Convención Colectiva.

Por su parte, la representación judicial de la parte demandada haciendo uso a su derecho a contrarréplica expuso que el Art. 40 de la Ley contra la Corrupción le impide a mi representada realizar cualquier tipo de pago a alguna persona por cualquier concepto que esté reclamando y por ende no pueden porque si no su representada puede caer en responsabilidad; por otro lado con respecta al pago de las vacaciones y los cesta tickets esos conceptos el fundamento o la naturaleza de esos conceptos es que exista una prestación efectiva del servicio y aquí como ya se probó en los autos corren en el expediente pruebas donde la ciudadana querellante se encontraba durante todo ese tiempo de reposo.

IV

ANALISIS DE LOS FUNDAMENTOS DE APELACION

ALEGADOS EN LA AUDIENCIA

Expuestos los argumentos de apelación de la parte recurrente, este Tribunal Superior, en estricta observancia del principio de la prohibición de la reformatio in peius el cual está íntimamente ligado al principio tantum devollutum, quantum apellatum, los cuales imponen a los jueces el deber de ceñirse rigurosamente al fuero de conocimiento atribuido en razón del recurso de apelación ejercido y en la medida del agravio sufrido en la sentencia de primer grado, pasa a decidir el recurso interpuesto, estimándose de fundamental importancia descender al estudio de las actas del expediente y en ese sentido observa que, la parte actora en su libelo de la demanda alega que comenzó a prestar servicios para a favor de la parte demandada en fecha 16 de junio de 1990, desempeñando el cargo de camarera (obrera) al servicio exclusivo de la Dirección de Salud, desde las 7 a.m. hasta la 1 p.m., devengando un último salario diario de Bs. 90,27 e integral de Bs. 3.821,49 y diario de Bs.127,38, hasta el 31 de marzo de 2013, fecha en la cual se le otorga el beneficio de jubilación, para un tiempo de servicios de 22 años, 11 meses y 15 días.

Que la demandada le canceló la cantidad de Bs. 97.252,07, en fecha 06 de septiembre de 2013 por concepto de pago de sus prestaciones sociales y otros conceptos laborales, luego de haber transcurrido 156 días de haber culminado la relación laboral, por lo que el Municipio incumplió con la obligación establecida en la cláusula 14 parágrafo A. de la Convención Colectiva de Trabajo de los Obreros Asistenciales del Municipio Sucre del Estado Miranda que dispone “ El Municipio conviene en pagar las prestaciones Sociales, en un lapso no mayor de cuarenta (40) días, queda entendido que vencido este plazo, el trabajador le corresponderá dos días (29 de salario Integral por cada día de demora”. Que la Alcaldía tenía hasta el 10 de mayo de 2013, para cancelar las prestaciones sociales, y no lo hizo sino fue hasta el 06 de septiembre de 2013, por lo que reclama Bs. 30.061,68, por los 236 días que le corresponden por el retardo en el pago de las prestaciones sociales por los 118 días que transcurren desde el 10 de mayo de 2013 hasta el 6 de septiembre de 2013, conforme al parágrafo “a” de la cláusula Nº 14 de la Convención Colectiva, que establece que el Municipio dispone de un lapso no mayor de 40 días para el pago de las prestaciones sociales y vencido el mismo, le corresponde al trabajador el pago de 2 días de salario integral por cada día de demora y a razón del último salario integral diario de Bs. 127,38 utilizado por la demandada en la liquidación de prestaciones sociales.

Indica que la demandada le otorgó la jubilación con base a un salario de Bs. 2.708,14, según oficio S/N, de fecha 19 de marzo de 2013, suscrito por la directora de Recurso Humanos de la Alcaldía del Municipio Sucre del Estado Miranda, que la cláusula Nº 37 de la Convención Colectiva establece un 100% del último salario mensual integral devengado, dicho salario ascendía a la cantidad de Bs. 3.821,49, por lo que existe una diferencia entre el monto otorgado por concepto de jubilación, por lo que solicita su ajuste, así como el pago de Bs. 10.020,15, por sus diferencias a razón de Bs. 1.113,35 mensuales desde el 1 de mayo de 2013 hasta el 31 de diciembre de 2013, ambas fechas inclusive y las que se sigan causando.

Asimismo, señala que se le adeudan Bs. 3.340,05 por diferencias en el pago de aguinaldos 2013. Que la alcaldía le adeuda a su representada las vacaciones vencidas y el Bono Vacacional de los periodos 2009-2010, 2010-2011 y 2011-2012, por cuanto nunca les fueron cancelados conforme a la cláusulas Nº 17 de la Convención Colectiva que establece que los trabajadores asistenciales gozaran de veinticinco (25) días hábiles de disfrute con el pago de 60 días de salario integral, por lo que se le adeuda por concepto de vacaciones vencidas 180 días x el salario integral Bs. 127,38, es igual a Bs. 22.928,40, y por concepto de Bono Vacacional 63 días x el salario integral Bs. 127,38, es igual Bs. 8.024,94.

Que el patrono no le canceló el Beneficio de Alimentación previsto en la Cláusula 16 de la Convención Colectiva y en la Ley de Alimentación para los trabajadores y trabajadoras, desde el 1 de marzo de 2010 hasta el 31 de marzo de 2013 a razón de 0,5% de la Unidad Tributaria, para un total de Bs. 41.837,00.

Que se encuentra pensionada por el seguro social, desde el año 2006 y la administración continuó descontándole la cuota del seguro social, cuando ya esta no estaba obligada a seguir cotizando para dicha institución del estado Venezolano, que mediante escrito de fecha 13 de julio de 2010, dirigido a la Dirección de Personal de la Alcaldía del Municipio Sucre del Estado Bolivariana de Miranda, su representada le manifiesta que desde hace 4 años esta pensionado con el fin que la administración, no continuara haciendo el descuento de las cotizaciones del seguro social, pero a pesar de ello, continuaron descontando por lo que se le debe reintegrar la cantidad de Bs. 9.429,74, desde 01 julio de 2006 hasta 31 de marzo de 2013. Finalmente, reclama los intereses de mora y la indexación o corrección monetaria.

Por su parte la demandada en su escrito de contestación reconoce la prestación del servicio, las fechas de inicio y terminación, haber otorgado el beneficio de jubilación en fecha 01 de abril de 2013, con un salario de Bs. 2.708,14; que en fecha 09 de septiembre de 2013, la trabajadora retiro de la Dirección de Tesorería en la Alcaldía del Municipio Sucre del Estado Miranda, el pago de sus prestaciones sociales mediante la entrega del cheque de fecha 15 de agosto de 2013, por la cantidad de Bs. 97.252,07.

Aduce que canceló a la demandante las prestaciones sociales cuando contó con la disponibilidad presupuestaria correspondiente y en el orden del volumen de trabajo que le permitió realizar los cálculos y el respectivo pago. Señala que el parágrafo “a” de la cláusula Nº 14 indica que los días de salario por retraso en el pago de las prestaciones sociales deben calcularse a salario normal y no integral como pretende la parte actora e indica que conforme al criterio reiterado de los Juzgados Superiores de lo Contencioso Administrativo es inconstitucional la aplicación de la referida cláusula, pues genera un pago doble por concepto de mora, asimismo indico que el pago de tales salarios por el retraso en el pago de las prestaciones sociales, a la demandante generaría un gravamen irreparable en la esfera patrimonial.

Asimismo afirma que de considerar procedente el Tribunal de los salarios de mora, considera que los mismos deben calcularse no desde el 31 de mayo de 2013 cuando finaliza la relación laboral, sino desde el día 31 de mayo de 2013 cuando la demandante consignó el certificado electrónico de recepción de declaración jurada del patrimonio ante la Contraloría General de la Republica por el cese de sus funciones, lo cual es una obligación conforme al artículo 40 de la Ley Contra la Corrupción y que impide a la Administración Pública entregar u ordenar los pagos por prestaciones sociales hasta el cumplimiento de la obligación, por lo que es a partir de allí que comenzara a calcularse el vencimiento de lapso indicado en la Convención Colectiva.

Por otra parte, niega, rechaza y contradice adeudar pago alguno por diferencias de pensión de jubilación, pues le fue otorgada sobre la base del 100% del último salario integral devengado entendido como la totalidad recibida en el mes calendario.

Niega, rechaza y contradice adeudar diferencias de aguinaldo 2013, pues no especifica el quantum de la supuesta obligación, o su base de cálculo, ni el por qué tiene derecho a esas diferencias, lo que le genera indefensión por indeterminada., no obstante a la parte actora se le canceló la bonificación de fin de año, por lo que solicita sea declarado improcedente.

Niega, rechaza y contradice adeudar vacaciones, bono vacacional y beneficio de alimentación, pues la demandante se encontraba de reposo prolongado el cual fue superior a 52 semanas ya que la comisión Nacional de Incapacidad Residual del Seguro Social en fecha 25 de junio de 2009, decretó su incapacidad laboral, por lo que a la referida trabajadora no le corresponde el derecho del disfrute y el pago de vacaciones y bono vacacional por los periodos reclamados.

Asimismo, indica que en cuento al reintegro de las cuotas descontadas por concepto de cotizaciones al seguro social, alega la prescripción de la obligación en concordancia con el artículo 55 del Código Orgánica Tributario de 2001, y el artículo 110 de la Ley del Seguro Social las cuales resulta aplicable para un tiempo determinado durante el lapso que alego la demandante, por lo que el reintegro que solicita la demandante desde julio 2006 hasta enero de 2009, se encuentra prescripta.

Así, determinado la forma como ha quedado trabada la litis, advierte esta Alzada que el Tribunal de la Primera Instancia declaró PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda, en consecuencia, condenó a la demandada a cancelar al actor los días que le corresponden por el retardo en el pago de las prestaciones sociales, lo cual es objeto de apelación por la demandada y, diferencia de pensión de jubilación conforme el salario integral lo cual no fue objeto de apelación por lo que se confirma la sentencia en este aspecto. Asimismo, negó la procedencia de las Vacaciones vencidas y el Bono Vacacional, reclamadas por la parte actora en su escrito libelar correspondiente a los periodos 2009-2010, 2010-2011 y 2011-2012 así como el Cesta Ticket desde marzo 2010 al 31 de marzo de 2013 y la indexación judicial, lo cual es objeto de apelación por el actor, y declara improcedente el reintegro de las cotizaciones del seguros social aspecto éste que no fue objeto de apelación por lo que se confirma la sentencia en este punto.

Ahora bien, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 72 y 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, relacionados a los términos en que la parte demandada debe contestar la demanda en materia laboral y el establecimiento de la carga de la prueba; esta juzgadora determina que el presente caso corresponde determinar la procedencia o no de los conceptos demandados a la luz de la interpretación conforme a derecho sobre las cláusulas de la convención colectiva de trabajo y la Ley Orgánica del Trabajo los Trabajadores y las Trabajadoras aplicables para el caso de autos, para lo cual estima conveniente esta Alzada proceder de seguidas con el examen de las pruebas de autos valoradas conforme a la sana crítica y principio de la comunidad de la prueba:

PRUEBAS DE LA PARTE ACTORA:

A los folios 40 al 42 del expediente cursa copia simple de Gaceta Municipal del Estado Miranda, Municipio Sucre, consignada por la demandada al folio 141 y 141 por lo que se le otorga valor probatorio, donde se evidencia que el ciudadano Alcalde del Municipio Sucre del Estado Bolivariano de M.R.: otorgar el beneficio de jubilación a la ciudadana M.S. por la cantidad de Bs. 2.708,14 mensuales equivalente al 100% de su salario integral, a partir del primero de abril de 2013, (…) Considerando. Que el ordenamiento jurídico que le aplica dado el cargo desempeñado, es el establecido en la Convención Colectiva de los Trabajadores y Trabajadoras, Asistenciales, del cual en su cláusula 37 señala: “El Municipio conviene en jubilar a los trabajadores Asistenciales, con veinte (20) años de servicio independiente de la edad con un por ciento (100%) del último sueldo mensual integral devengado, previa solicitud del interesado o de oficio, Queda entendido que para hacerse acreedor al derecho de la jubilación, el trabajador debe haber laborado los últimos (10) años ininterrumpidos al servicio del Municipio Autónomo Sucre”. ASI SE ESTABLECE.

A los folios 43 al 49, del expediente cursa impresión de variaciones de sueldo o salarios y cálculos de prestaciones sociales; este Tribunal observa que igualmente fue promovida por la parte demandada la cual cursa a los folios 103 al 115, por lo que se le otorga valor probatorio, se desprenden los salarios devengados mes a mes siendo el último salario la cantidad de Bs. 2.708,14 mensuales. ASI SE ESTABLECE.

Al folio 50 del expediente cursa original Liquidación de prestaciones sociales de fecha 18 de junio de 2013 emitida por la parte demandada a favor de la demandante, no siendo desconocido por lo que se le otorga valor probatorio, donde se desprenden el salario básico mensual Bs. 2.708,14 y diario Bs. 87,06, salario integral diario Bs. 104,96, y salario mensual integral Bs. 3.821,49, así como la cancelación de la antigüedad, vacaciones, bono vacacional y bonificación de fin de año fraccionadas, intereses de prestaciones sociales y compensación por transferencias percibidas por el trabajador, por la cantidad de Bs. 97.252,07. ASI SE ESTABLECE.

Al folio 51 del expediente cursa copia simple de la Cédula de Identidad, así como carta misiva dirigida a Lic. Melvis Baldes, suscrita por la trabajadora M.S., la misma no fue desconocida por la parte contra quien se le opone, por lo que se le otorga valor probatorio, recibida en fecha 26 de julio de 2010 por la Dirección de Personal de la Alcaldía del Municipio Sucre Estado Miranda, donde la trabajadora les comunica que hace 4 años esta pensionada por el Seguro Social, y por dicho motivo solicita que no se le debería descontar de su salario. ASI SE ESTABLECE.

A los folios 52 al 61 del expediente cursan recibos de pagos a favor de la ciudadana M.S., correspondiente a los periodos desde julio a diciembre de 2012, y desde enero a marzo 2013, y la primera y segunda quincena de abril 2013, no impugnados por lo que se les otorga valor probatorio, donde se desprende el salario devengado por la parte actora así como otros conceptos percibido, tales como primas por antigüedad, prima por hogar, bono vacacional, bono de asistencial, pasaje, así como las deducciones correspondiente a SSO, Cuota Ostramasem SPF, Aporte de Caja de Ahorro, siendo su último salario normal la cantidad de Bs. 2.708,14. ASI SE ESTABLECE.

PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDADA:

A los folios 68 al 96 cursan recibos de pagos a favor de la ciudadana M.S., correspondiente a los periodos desde enero a diciembre de 2012, y desde enero a marzo 2013 por salarios, y la primera y segunda quincena de abril 2013 hasta febrero de 2014 por pensiones de jubilación, no impugnados por lo que se les otorga valor probatorio, donde se desprende el salario devengado por la parte actora así como otros conceptos percibido, tales como primas por antigüedad, prima por hogar, bono vacacional, bono de asistencial, pasaje, así como las deducciones correspondiente a SSO, Cuota Ostramasem SPF, Aporte de Caja de Ahorro, siendo su último salario normal y pensión de jubilación la cantidad de Bs. 2.708,14. ASI SE ESTABLECE.

A los folios 97 al 425 cursa copia certificada del expediente administrativo de la trabajadora M.S., se le confiere valor probatorio y de su contenido se evidencia liquidación de prestaciones sociales y orden de pago de liquidación por la cantidad de Bs. 97.252,07 recibido por la trabajadora el 06 de septiembre de 2013; certificado electrónico de la Declaración Jurada de Patrimonio por el cese de la prestación del servicio donde se certifica la recepción vía internet en fecha 31 de mayo de 2013; Acta del 23 de junio de 2009 suscrita por junta médica de la Dirección de Salud por la cual diagnostica a la trabajadora la cual tiene más de 52 semanas de reposo ininterrumpidos por lo que se sugiere se otorgue incapacidad total y definitiva; oficio N° CN-0898-09-E de fecha 25 de junio de 2009, emanado de la Dirección Nacional de Rehabilitación y Salud en el Trabajo Presidente de la Comisión Nacional de Incapacidad Residual, mediante la cual se informa el resultado de la evaluación de incapacidad de la ciudadana M.S., del 67% aplicado en el artículo 13 de la Ley del Seguro Social; oficio N° 2822, de fecha 31 de octubre de 2012, dirigido a la ciudadana M.S. emanada de la Directora de Recursos Humanos, mediante la cual informa los motivos por el cual no han sido cancelados los cesta ticket, en virtud de que ha superado 12 meses por incapacidad, por tales motivos le fue suspendido el beneficio de alimentación, y que se verificarán los pagos pendientes de bono vacacional. ASI SE ESTABLECE.

A los folios 456 al 498 cursa copia de convención colectiva Trabajo de los Trabajadores Asistenciales al Servicio de la Alcaldía del Municipio Autónomo Sucre, Estado M.d.M. 2001, consignada por la parte actora en la oportunidad de la Audiencia de Juicio la cual será analizado su contenido. ASI SE ESTABLECE.

Terminado el análisis probatorio se observa que la parte actora demanda diferencia de prestaciones sociales con motivo a su prestación de servicios a favor de la parte demandada desde el 16 de junio de 1990, desempeñando el cargo de camarera (obrera) al servicio exclusivo de la Dirección de Salud, hasta el 1º de abril de 2013, fecha en la cual se le otorga el beneficio de jubilación según Resolución N° ’72-13-19-03-2013, dictada por el ciudadano Alcalde del Municipio Sucre del Estado Bolivariano de Miranda, publicada en Gaceta Oficial Municipal Extraordinaria de fecha 05 de abril de 2013, habiendo recibido su liquidación en fecha 06 de septiembre de 2013 por concepto de pago de sus prestaciones sociales y otros conceptos laborales.

En tal sentido, uno de los conceptos demandados son los salarios por demora en el pago de las prestaciones sociales dado que el Municipio incumplió con la obligación establecida en la cláusula 14 parágrafo A. de la Convención Colectiva de Trabajo de los Obreros Asistenciales del Municipio Sucre del Estado Miranda que dispone “El Municipio conviene en pagar las prestaciones Sociales, en un lapso no mayor de cuarenta (40) días, queda entendido que vencido este plazo, el trabajador le corresponderá dos días de salarios por cada día de demora”. Por lo que, la Alcaldía tenía hasta el 10 de mayo de 2013, para cancelar las prestaciones sociales, y no lo hizo sino hasta el 06 de septiembre de 2013, en tal sentido, reclama retardo en el pago de las prestaciones sociales desde el 10 de mayo de 2013 hasta el 06 de septiembre de 2013, a razón de 2 días de salario integral por cada día de demora y a razón del último salario integral diario de Bs. 127,38 utilizado por la demandada en la liquidación de prestaciones sociales.

Al respecto, la parte demandada niega la procedencia del pago por demora de las prestaciones sociales bajo el fundamento que las mismas fueron canceladas cuando contó con la disponibilidad presupuestaria correspondiente y que, en todo caso los días de salario por retraso en el pago de las prestaciones sociales deben calcularse a salario normal y no integral como pretende la parte actora, al tiempo que aduce que esta cláusula es inconstitucional pues genera un pago doble por concepto de mora y que a todo evento de resultar procedente y que, de considerar procedente el Tribunal de los salarios de mora, considera que los mismos deben calcularse desde el día 1 de mayo de 2013 cuando la demandante consignó el certificado electrónico de recepción de declaración jurada del patrimonio ante la Contraloría General de la Republica por el cese de sus funciones.

En cuanto a este reclamo el a quo lo consideró procedente el pago por demora de las prestaciones sociales y con base al salario integral, lo cual es objeto de recurso de apelación por la demandada, se lee de la decisión apelada:

“Ahora bien, de la cláusula anteriormente transcripta se observa, que el Municipio convino en pagar las prestaciones sociales en un lapso no mayor de cuarenta (40) días, que vencido este plazo, el trabajador le corresponderá dos (2) días de salarios por cada día de demora, entendiendo quien decide que el mismo debe ser cancelado con base al salario que se utilizó para el pago de las prestaciones sociales, esto es con base al salario integral, dado que si bien es cierto, la Convención colectiva de trabajo define en su cláusula N° 1, el Salario Integral y el Salario Básico mensual, mas no así el salario al que hace referencia el parágrafo “a” de la cláusula Nº 14, por lo que esta sentenciadora en virtud del principio in dubio por ser la interpretación más favorable para el trabajador conforme al properario establecido en el artículo 89 de la Constitución Nacional, el mismo debe ser conforme al salario integral. Así se establece.”

Observa esta alzada que la normativa convencional supra transcrita expresa claramente que el Municipio demandada deberá pagar al trabajador que deje de prestar servicios para ésta, en un lapso no mayor de cuarenta (40) días, sus prestaciones sociales, ya que de lo contrario, es decir, sino cancela dentro del tiempo antes indicado, deberá pagar a ese trabajador a titulo de indemnización dos (2) días de “salarios” por cada día de retardo en el pago de dichas prestaciones sociales.

En el asunto que nos ocupa, tal y como quedó establecido precedentemente el 1º de abril de 2013, se le otorga el beneficio de jubilación a la accionante según Resolución N° ’72-13-19-03-2013, dictada por el ciudadano Alcalde del Municipio Sucre del Estado Bolivariano de Miranda, de modo que desde ese entonces el Municipio debía gestionar el pago de las prestaciones al dársela ruptura definitiva del vínculo laboral.

Sin embargo, transcurrido el tiempo de cuarenta (40) días la parte demandada no dio cumplimiento a lo ordenando en dicha cláusula los cuales vencieron el 10 de mayo de 2013, sino hasta el 06 de septiembre de 2013, es que la accionante recibe su liquidación, y no se observa interés de la demandada en notificar a la accionante para que retirara el pago antes del vencimiento de dicho lapso lo que resultó en el retardo en el pago de las prestaciones sociales y con ello la aplicación de la cláusula 14 parágrafo “a” de la convención colectiva de trabajo, la cual es perfectamente válida y de obligatorio cumplimiento y cuya inconstitucionalidad solicitada por la demandada no es está dada declararla a esta alzada sino por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia no despidiéndose de autos su declaratoria siendo la convención colectiva del año 2001, por lo que debe aplicarse la sanción que contiene la aludida cláusula, una vez transcurrido el lapso que en ella se prevé para tal fin.

De modo que, a criterio de esta Alzada, la única condición que se exige para que proceda el pago de los salarios establecidos en la tantas veces mencionada cláusula 14, es que culmine el vínculo laboral y el Municipio, dentro del plazo indicado, no pague las acreencias laborales al trabajador lo cual ocurrió en el presente caso.

Sostiene la parte demandada que dicha cláusula debe calcularse desde el día 1 de mayo de 2013 cuando la demandante consignó el certificado electrónico de recepción de declaración jurada del patrimonio ante la Contraloría General de la Republica por el cese de sus funciones, lo cual no es apegado a derecho, dado que la relación de trabajo ya había culminado al habérsele otorgado al actor el beneficio de jubilación el 1 de abril de 2013 lo cual genera el pago de las prestaciones sociales que según la convención colectiva se estableció el plazo de 40 días a favor del mismo Municipio para que no entre en mora con el trabajador, sin embargo, a pesar del plazo establecido en su favor no dio cumplimiento efectivo al pago de las prestaciones sociales generándose como lo estableció el a quo el pago por mora de dar cumplimiento a su obligación de pagar las prestaciones sociales.

En razón de todo lo antes expuesto, concluye esta Alzada que sí resulta procedente el pago de la indemnización contenida en la cláusula Nº 14 de la Convención Colectiva de Trabajo antes transcrita, dada la mora en que incurrió la demandada en no cancelar oportunamente al demandante sus prestaciones sociales, a la finalización de la relación laboral, en razón de lo cual la indemnización adeudada debe cancelarse desde el vencimiento de los 40 días de plazo, esto es, 10 de mayo de 2013 hasta la fecha en que el actor recibió su liquidación, esto es, 06 de septiembre de 2013, por lo que este Tribunal Superior en vista de tal contumacia del patrono y de conformidad con la cláusula Nº 14 de la mencionada Convención Colectiva de Trabajo, condena a la empresa antes mencionada al pago de dos (1) día de salario normal, por cada día de atraso en el pago de las prestaciones sociales que le corresponden al actor, por lo que la apelación de la demandada en este aspecto resulta en improcedente. ASÍ SE DECIDE.

Ahora bien, se observa que el accionante así como el a quo acordaron la procedencia del pago por demora de las prestaciones sociales de conformidad con la cláusula Nº 14 parágrafo “a” de la mencionada Convención Colectiva de Trabajo, calculadas, a razón del último salario integral devengado por el demandante, que se utilizó para el pago de las prestaciones sociales, esto es con base al salario integral.

Ahora bien, el artículo 104 de la Ley Orgánica del Trabajo los Trabajadores y las Trabajadoras define al salario como la remuneración, provecho o ventaja, cualquiera fuere su denominación o método de cálculo, siempre que pueda evaluarse en moneda de curso legal, que corresponda al trabajador o trabajadora por la prestación de su servicio y, entre otros, comprende las comisiones, primas, gratificaciones, participación en los beneficios o utilidades, sobresueldos, bono vacacional, así como recargos por días feriados, horas extraordinarias o trabajo nocturno, alimentación y vivienda.

El Parágrafo Segundo establece que se entiende por salario normal, la remuneración devengada por el trabajador o trabajadora en forma regular y permanente por la prestación de su servicio. Quedan por tanto excluidos del mismo las percepciones de carácter accidental, las derivadas de la prestaciones sociales y las que esta Ley considere que no tienen carácter salarial. Para la estimación del salario normal ninguno de los conceptos que lo conforman producirá efectos sobre sí mismo.

El concepto de salario normal ha sido tratado, ampliamente, en diversas decisiones, entre otras, en sentencia de fecha 30 de julio de 2003, caso F.B.d.H. contra Banco Mercantil, C.A. S.A.C.A., en la que de conformidad con lo establecido en los fallos de esta Sala del 10 de mayo de 2000 y 17 de mayo de 2001, se estableció que salario normal es todo lo que percibe el trabajador de manera habitual, es decir, con carácter regular y permanente, por la prestación de sus servicios, salvo las percepciones de carácter accidental y las que la ley considere que no tienen carácter salarial, entendiéndose por “regular y permanente” todo aquel ingreso percibido en forma periódica por el trabajador, aunque se paguen en lapsos de tiempo mayores a la nómina de pago cotidianamente efectiva, pero en forma reiterada y segura.

Se observa que el a quo acordó el pago con el salario integral con lo cual se les estaría agregando las alícuotas de vacaciones y bono vacacional, lo cual no comparte esta Juzgadora, ni cree sea esta la intención en este tipo de cláusulas donde ante la mora en la liquidación de prestaciones sociales, a manera de sanción, se le debe seguir cancelando los salarios que normalmente venía devengando el trabajador como si no se hubiera dado la ruptura de la relación laboral, de modo que el salario a que alude dicha norma debe ser entendido como el salario normal devengado para el momento en que el Municipio debía cancelar las prestaciones sociales y demás conceptos laborales en Bs. 2.708,14 mensual y no el salario que utilizó para cancelar las prestaciones sociales a que alude el artículo 142 de la Ley Orgánica del Trabajo los Trabajadores y las Trabajadoras, lo cual impone declarar con lugar la apelación de la parte demandada modificándose la sentencia apelada en este aspecto. ASI SE DECIDE.

En consecuencia quien decide, ordena la cancelación del pago por demora de las prestaciones sociales de conformidad con la cláusula Nº 14 parágrafo “a” de la Convención Colectiva de Trabajo, calculadas, a razón del último salario normal devengado por el demandante de Bs. 2.708,14 mensual y diario de Bs. 90,27 como se refleja en la planilla de liquidación de prestaciones sociales por los 236 días que le corresponde por los 118 días que transcurren desde el 10 de mayo 2013 hasta el 06 de septiembre de 2013, ambas fechas inclusive, lo cual arroja el monto de Bs. 21.304,03 a cancelar la demandada. ASÍ SE DECIDE.

Por otra parte el actor reclama vacaciones vencidas y bono vacacional de los periodos 2009-2010, 2010-2011 y 2011-2012, por cuanto nunca les fueron cancelados conforme a la cláusula Nº 17 de la Convención Colectiva de Trabajo, así como el pago de beneficio de alimentación previsto en la Cláusula 16 de la Convención Colectiva y en la Ley de Alimentación para los trabajadores y trabajadoras, reclamando su pago desde el 1º de marzo de 2010 hasta el 31 de marzo de 2013, lo cual fue negada su procedencia por la demandada sosteniendo que la demandante se encontraba de reposo prolongado el cual fue superior a 52 semanas ya que la comisión Nacional de Incapacidad Residual del Seguro Social en fecha 25 de junio de 2009, decretó su incapacidad laboral.

En la decisión apelada el a quo negó la procedencia de tales conceptos bajo el siguiente fundamento:

Visto lo anterior siendo que en el presente caso opero la suspensión de la relación de trabajo por razón de enfermedad, como se evidencia de los certificados de incapacidad, expedidos por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, consignados por la por la demandada los cuales no fueron desconocidos por la representación judicial de la parte actora, asimismo se evidencia que a la ciudadana M.S., le fue otorgado la incapacidad según oficio N° CN.0898-09-E, de fecha 25 de julio de 2009, e igualmente cursa a los folios 168 al 169, oficio N° 2822, de fecha 31 de octubre de 2012, mediante la cual la Alcaldía del Municipio Sucre, de la Dirección de Recurso Humanos, donde se le a la ciudadana M.S. , los motivos por el cual no se canceló los cesta ticket y los bono vacacional. Ahora bien, advierte quien decide que para la procedencia de cada uno de estos conceptos la legislación laboral requiere la prestación efectiva de labores, verbigracia, en el caso de las vacaciones y bono vacacional, utilidades, Cesta ticket, lo dispone la normativa regulada de la ley sustantiva laboral, respectivamente, A tal efecto la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia ha establecido que en los casos en que ha quedado establecido que el actor, por la enfermedad padecida, estuvo de reposo, en forma sucesiva, pues ha sido suspendido por el seguro social (sic) según se desprende del certificado de incapacidad No. 155295 de fecha 30 de octubre de 2006, y durante todas estas suspensiones transcurrieron en exceso las 52 semanas a que se refiere el Contrato Colectivo Petrolero en su cláusula 29 letra “C”, y se dice que -transcurrió en exceso- (sic), toda vez que la suspensión duró un total de 104 días, lo que conllevó a la suspension-de-la-relacion-laboral-se-considera-que-ha-terminado-la-relacion-laboral después-que-el-trabajador-tiene-mas-de-52 Semanas de reposo. En razón de lo anterior debe señalarse que resulta improcedente el pago de los siguientes conceptos reclamados: vacaciones, bono vacacional, y Cesta ticket por cuanto para la fecha reclamada la relación de trabajo se encontraba suspendida, por cuanto le fue otorgado la incapacidad según oficio N° CN.0898-09-E, de fecha 25 de julio de 2009, en virtud de lo cual no se generaban dichos conceptos donde se requiere labores en meses completos de servicio.- Así se decide.”

En este contexto, resulta procedente citar el contenido de los artículos 71, 72, 73 y 75 de la Ley Orgánica del Trabajo los Trabajadores y las Trabajadoras y el artículo 34 de su Reglamento, que disponen:

Artículo 71. La suspensión de la relación de trabajo no pone fin a la vinculación jurídica laboral existente entre el patrono o patrona y el trabajador o trabajadora.

Artículo 72. La suspensión de la relación de trabajo procede en los siguientes casos:

omissis

a) La enfermedad ocupacional o accidente de trabajo que incapacite al trabajador o trabajadora para la prestación del servicio durante un período que no exceda de doce meses.

b) La enfermedad o accidente común no ocupacional que incapacite al trabajador o trabajadora para la prestación del servicio durante un período que no exceda los doce meses.

Artículo 73. Durante el tiempo que dure la suspensión, el trabajador o trabajadora no estará obligado u obligada a prestar el servicio ni el patrono o la patrona a pagar el salario.

En los casos de los literales a) y b) del artículo anterior, el patrono o la patrona pagará al trabajador o trabajadora la diferencia entre su salario y lo que pague el ente con competencia en materia de seguridad social. En caso que el trabajador o trabajadora no se encuentre afiliado o afiliada a la seguridad social por responsabilidad del patrono o de la patrona, éste o ésta pagará la totalidad del salario.

El tiempo de la suspensión se computará para la antigüedad del trabajador o trabajadora.

El patrono o la patrona deberá continuar cumpliendo con las obligaciones relativas a:

a) La dotación de vivienda y alimentación del trabajador o trabajadora, en cuanto fuera procedente.(…)

Artículo 75. Cesada la suspensión, el trabajador o trabajadora tendrá derecho a continuar prestando servicios en las mismas condiciones existentes para la fecha en que ocurrió aquella, salvo que:

a) Por circunstancias de accidente de trabajo, enfermedad ocupacional o accidente o enfermedad común, resultare discapacitado o discapacitada para desempeñar las funciones inherentes a su puesto de trabajo.

b) Otros casos especiales.

En estos casos el trabajador o la trabajadora será reubicado o reubicada por el patrono o patrona en un puesto de trabajo adecuado a la nueva situación.

Artículo 34. Durante la suspensión de la relación de trabajo, el trabajador o trabajadora y el patrono o patrona quedarán exonerados de prestar el servicio y pagar el salario.

De acuerdo con las normas supra en ese tiempo de suspensión quedarán exonerados de prestar el servicio y pagar el salario y, en caso se enfermedad que incapacite al trabajador para la prestación del servicio se entiende suspendida la relación durante un período que no exceda de doce meses y el tiempo de la suspensión sólo se computará para la antigüedad del trabajador. De forma que, cesada la suspensión, el trabajador tendrá derecho a continuar prestando servicios en las mismas condiciones existentes salvo que resultare discapacitado para desempeñar las funciones inherentes a su puesto de trabajo.

En el presente caso, existe certeza procesal de operó la suspensión de la relación de trabajo por razón de enfermedad, como se evidencia de los certificados de incapacidad, expedidos por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, consignados por la por la demandada los cuales no fueron desconocidos por la representación judicial de la parte actora, asimismo se evidencia que a la ciudadana M.S., le fue otorgado la incapacidad según oficio N° CN.0898-09-E, de fecha 25 de julio de 2009 lo que produjo una inasistencia de la trabajadora a su lugar de labores por prescripción médica, con lo cual el vínculo de trabajo se encontraba suspendido y al cesar la suspensión de doce meses la trabajadora no podía continuar prestando sus servicios dada la incapacidad.

Ahora bien, los artículos 190 y 192 ejusdem en cuanto a la procedencia de las vacaciones y bono vacacional establecen:

Artículo 190. Cuando el trabajador o la trabajadora cumpla un año de trabajo ininterrumpido para un patrono o una patrona, disfrutará de un período de vacaciones remuneradas de quince días hábiles. Los años sucesivos tendrá derecho además a un día adicional remunerado por cada año de servicio, hasta un máximo de quince días hábiles.

Las vacaciones que se interrumpan por hechos no imputables al trabajador o a la trabajadora, se reactivarán al cesar esas circunstancias.

Durante el periodo de vacaciones el trabajador o la trabajadora tendrá derecho a percibir el beneficio de alimentación, conforme a las previsiones establecidas en la ley que regula la materia.

Durante el periodo de vacaciones no podrá intentarse ni iniciarse algún procedimiento para despido, traslado o desmejora contra el trabajador o la trabajadora.

El servicio de un trabajador o una trabajadora no se considerará interrumpido por sus vacaciones anuales, a los fines del pago de cotizaciones, contribuciones a la Seguridad Social o cualquiera otra análoga pagadera en su interés mientras preste sus servicios.

Artículo 192. Los patronos y las patronas pagarán al trabajador o a la trabajadora en la oportunidad de sus vacaciones, además del salario correspondiente, una bonificación especial para su disfrute equivalente a un mínimo de quince días de salario normal más un día por cada año de servicios hasta un total de treinta días de salario normal. Este bono vacacional tiene carácter salarial.

En tal sentido, para la procedencia del pago de vacaciones se requiere que el trabajador cumpla un año de trabajo ininterrumpido para un patrono y se cancelará una bonificación especial para su disfrute por cada año de servicios, lo cual no puede tener aplicación al presente caso dado que la accionante no prestó servicios en los periodos 2009-2010, 2010-2011 y 2011-2012, por lo que no nace a su favor el derecho a devengar vacaciones no canceladas ni bono vacacional. En razón de lo anterior debe señalarse que resulta improcedente el pago de los conceptos reclamados por vacaciones, bono vacacional y utilidades, en virtud de lo cual no se generaban dichos conceptos donde se requiere labores en meses completos de servicio, resultando sin lugar la apelación del actor en este punto. ASÍ SE DECIDE.

En cuanto al beneficio de alimentación se evidencia que a la ciudadana M.S., le fue otorgado la incapacidad según oficio N° CN.0898-09-E, de fecha 25 de junio de 2009 y mediante comunicación suscrita por la accionante de fecha 2 de julio de 2010 ésta manifiesta la suspensión del beneficio por eso reclama su pago desde el 1º de marzo de 2010, a lo cual la demandada procedió a darle respuesta el 31 de octubre de 2012 indicando que había superado los 12 meses de suspensión por lo que no estaba obligada en cancelar dicho beneficio.

Si bien el artículo invocado por la demandada 6 de la Ley de Alimentación establece que en caso que la jornada no sea cumplida por motivo de incapacidad por enfermedad ello no será motivo de suspensión del otorgamiento del beneficio de alimentación, salvo que la incapacidad misma exceda de los 12 meses, en tal sentido, si le fue otorgado la incapacidad según oficio N° CN.0898-09-E, de fecha 25 de junio de 2009 recibido por la demandada el 07 de octubre de 2009 los 12 meses se cumplieron en octubre de 2010 por lo que la demandada no debió suprimirle el beneficio en los meses de marzo, abril, mayo, junio, julio y octubre de 2010, aunado a lo establecido en la nueva Ley Orgánica del Trabajo los Trabajadores y las Trabajadoras dispone el artículo 73 citado supra que durante el tiempo de suspensión el patrono deberá continuar cumpliendo con las obligaciones relativas a la alimentación del trabajador. Y, en cuanto el tiempo restante reclamado por beneficio de alimentación hasta marzo de 2013 al entrar en vigencia la Ley Orgánica del Trabajo los Trabajadores y las Trabajadoras y establecer la procedencia del cesta ticket incluso durante el periodo de vacaciones, desprende este Jugadora que la intención del legislador fue proteger al trabajador de percibir tal beneficio inclusive si no hay prestación efectiva de servicios y dado como el presente caso donde el patrono continuó con la cancelación de los salarios a la accionante incluso al observarse de los recibos de pago cursantes a los folios 84 al 95 la cancelación por la demandada de bono alimentario a la nómina quincenal de jubilados en Bs. 125,00 quincenal desde el mes de abril de 2013, todo lo cual impone acordar la procedencia del beneficio de alimentación, resultando con lugar la apelación del actor modificándose la sentencia en este punto. ASI SE DECIDE.

Por otra parte, observa quien suscribe la presente actuación jurisdiccional que la parte actora reclama en su demanda la indexación o corrección monetaria de los conceptos demandados, la cual fue negada su procedencia por el a quo al tratarse de cantidades de dinero al cual fue condenado el Municipio lo cual dejarían inoperante la gestión del Municipio e impediría al Municipio contar con los recursos necesarios para la atención de los asuntos de su competencia.

Sin embargo, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia reciente N° 391 del 14 de mayo de 2014 (caso M.D.C.C.Z. contra la DIRECCIÓN EJECUTIVA DE LA MAGISTRATURA), en cuanto a la indexación en el ámbito de la Función Pública sentó:

Asimismo, esta Sala considera que la negativa a aplicar la indexación monetaria en el ámbito de la Función Pública, en virtud que los conceptos que se ordenan cancelar derivan de una relación estatutaria, no siendo éstos susceptibles de ser indexados por ser una deuda de valor, en el cual, además, no existe un dispositivo legal que ordene la corrección monetaria, no puede ser justificación para no ser aplicada a los funcionarios, por cuanto dicha indexación es la consecuencia de un hecho: pérdida del valor adquisitivo de la moneda en el tiempo y el objetivo de ésta es alcanzar el mayor grado de justicia social posible, garantizar un nivel de v.d. para todos por igual, promover el trabajo como el medio más idóneo para el desarrollo de los individuos y de sus familiares.

De igual manera, esta Sala considera, contrario a lo señalado por la Corte Segunda Accidental en la sentencia objeto de revisión, que existe una diferencia conceptual entre los llamados interés moratorios y la indexación o corrección monetaria, por cuanto los primeros se consideran una penalización o sanción al empleador que no paga oportunamente, mientras que lo segundo, es una actualización del valor de la moneda, que pudiese haberse visto disminuida producto del fenómeno de la inflación, por tanto sería erróneo afirmar que en el caso de ordenarse el pago de ambos, se estaría acordando un pago doble, en virtud que las dos figuras inciden en el principio de la exigibilidad inmediata de las prestaciones sociales, establecido en la Constitución, el cual debe prevalecer sobre cualquier interpretación.

En consecuencia, con el objeto de garantizar la uniformidad de la interpretación de las normas y principios constitucionales, en protección del derecho a la tutela judicial efectiva que la Constitución garantiza a todos los justiciables y respetando los criterios jurisprudenciales, conforme a los principios de igualdad y no discriminación, con fundamento en el orden público y en la irrenunciabilidad de las disposiciones y normas que favorezcan al trabajador e igualmente la cancelación de las prestaciones sociales de los trabajadores, resultaba también materia de orden público social, esta Sala declara ha lugar la solicitud de revisión conforme a lo dispuesto en el artículo 25, numeral, 10 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia - y conforme al supuesto contenido en la sentencia n.° n.° 163, del 26 de marzo de 2013, y en consecuencia, se declara ha lugar la solicitud de revisión presentada por los abogados los abogados R.A.A.C. y M.A.G.Y.a.e. su carácter de apoderados judiciales de la ciudadana M.d.C.C.Z., de la sentencia 15 de octubre de 2013 dictada por la Corte Segunda Accidental de lo Contencioso Administrativo, que declaró sin lugar el recurso de apelación interpuesto por la abogada de la hoy solicitante, argumentado para ello la improcedencia de la indexación solicitada. Así se decide.

Dicho lo anterior, esta Sala Constitucional, en aras de garantizar la tutela judicial eficaz del trabajador y hacer prevalecer la justicia, en atención a la potestad que le atribuye el artículo 35 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, y tratándose el presente caso de un asunto de mero derecho que no requiere de actividad probatoria adicional -en el sentido de que el error de la Corte Segunda Accidental de lo Contencioso Administrativo, se centra únicamente en lo relativo a la indexación- ,considera que no es necesario un pronunciamiento que ordene el reenvío del expediente a la referida Corte para subsanar el vicio advertido, toda vez que sería una dilación inútil reponer la causa para que se indique a los expertos con respecto a la corrección monetaria, que ésta deberá ser calculada desde la fecha de admisión de la demanda hasta la fecha de ejecución de la sentencia, entendida como la fecha del efectivo pago, excluyendo únicamente el lapso en que el proceso haya estado suspendido por acuerdo de las partes o haya estado paralizado por motivos no imputables a ellas, es decir, caso fortuito o fuerza mayor, para lo cual el tribunal de la causa deberá en la oportunidad de la ejecución, solicitar al Banco Central de Venezuela un informe sobre el índice inflacionario acaecido en el país entre dicho lapso, a fin de que este índice se aplique sobre el monto que en definitiva corresponda pagar a la ciudadana M.d.C.C.Z. por concepto de indexación.

De acuerdo con la sentencia supra el concepto de indexación es la consecuencia de la pérdida del valor adquisitivo de la moneda en el tiempo y el objetivo de ésta es alcanzar el mayor grado de justicia social posible, garantizar un nivel de v.d. para todos por igual, promover el trabajo como el medio más idóneo para el desarrollo de los individuos y de sus familiares. De forma, que la indexación es una actualización del valor de la moneda, que pudiese haberse visto disminuida producto del fenómeno de la inflación.

En el presente caso a pesar de estar demandado un Municipio a través de su Alcaldía y tratarse la demandante de una obrera al servicio de la Administración de Salud considera esta Juzgadora aplicable la referida sentencia al caso de autos, en consecuencia de lo cual se acuerda la corrección monetaria de los conceptos condenados a pagar derivados de la relación laboral, desde la notificación de la parte demanda de autos, con excepción de las pensiones de jubilación y los cesta ticket, con base al índice nacional de precios al consumidor conforme a los respectivos boletines emitidos por el Banco Central de Venezuela, hasta la ejecución del fallo, excluyendo el lapso en que el proceso haya estado suspendido por acuerdo de las partes, o paralizado por motivos no imputables a ellas, resultando con lugar la apelación de la parte actora modificándose la sentencia apelada en este aspecto. ASI DE DECIDE.

Ahora bien, la parte demandada interpone apelación en cuanto a la condenatoria de intereses de mora condenados sobre el concepto de retardo en el pago de las prestaciones sociales a que alude la cláusula 14 de la convención colectiva de trabajo, pues el a quo estableció los mismos desde la fecha en que fue notificada la parte actora que había sido jubilado del cargo ejercido dentro del Municipio el 1º de abril de 2013, hasta la ejecución del fallo, lo cual a decir del demandado al acordarse los intereses de mora se estaría castigando el dos veces por el mismo hecho.

Dicho lo anterior, se observa que el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, establece lo siguiente:

Artículo 92. Todos los trabajadores y trabajadoras tienen derecho a prestaciones sociales que les recompensen la antigüedad en el servicio y los amparen en caso de cesantía. El salario y las prestaciones sociales son créditos laborales de exigibilidad inmediata. Toda mora en su pago genera intereses, los cuales constituyen deudas de valor y gozarán de los mismos privilegios y garantías de la deuda principal.

Al respecto, observa esta Juzgadora que lo adeudado por concepto de salario y prestaciones sociales de conformidad con el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, son créditos de exigibilidad inmediata que no pueden sujetarse a la determinación de acontecimientos futuros e inciertos, además, toda mora en el pago genera intereses, los cuales constituyen deudas de valor, que gozan de los mismos privilegios y garantías de la deuda principal. De manera que los intereses de mora se consideran una penalización o sanción al empleador que no paga oportunamente.

En el presente caso al actor le correspondía en derecho la indemnización contenida en la cláusula Nº 14 de la Convención Colectiva de Trabajo, dada la mora en que incurrió la demandada en no cancelar oportunamente al actor sus prestaciones sociales, de lo cual se estableció para ello el plazo de 40 días que vencieron el 10 de mayo de 2013, por lo que a partir de esa fecha es que comienza a computarse el pago de la referida indemnización, por lo que siendo dicho concepto de la naturaleza sancionatoría de la referida disposición contractual excluye por sustitución, la aplicación de lo previsto en el referido artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y se impone declarar improcedente los intereses de mora sobre la indemnización de mora en el pago de las prestaciones sociales. ASÍ SE DECIDE.

De esta forma pasa esta Alzada a indicar los conceptos que debe cancelar la demandada y que resultan deber a la accionante, cconsiderando que el proceso es un instrumento para la realización de la justicia con lo cual no puede conllevar a que se declararen con lugar pretensiones que sean improcedentes o contrarias a derecho, toda vez, que tal situación constituiría un quebrantamiento del orden jurídico aplicable al caso sub-examine, debiéndose en consecuencia ordenarse el cálculo de los conceptos debidos por el patrono, de la siguiente manera:

Se ordena la cancelación del pago por demora de las prestaciones sociales de conformidad con la cláusula Nº 14 parágrafo “a” de la Convención Colectiva de Trabajo, calculadas, a razón del último salario normal devengado por el demandante de Bs. 2.708,14 mensual y diario de Bs. 90,27 como se refleja en la planilla de liquidación de prestaciones sociales por los 236 días que le corresponde por los 118 días que transcurren desde el 10 de mayo 2013 hasta el 06 de septiembre de 2013, ambas fechas inclusive, lo cual arroja el monto de Bs. 21.304,03 a cancelar la demandada. ASÍ SE DECIDE.

En cuanto a al reclamo por diferencias de pensión de jubilación, la parte actora señala que fue jubilada con un salario de Bs. 2.708,14 según oficio s/n de fecha 19 de marzo de 2013, suscrito por la ciudadana Directora de Recurso Humanos de la Alcaldía del Municipio Sucre del Estado Miranda, siendo que debió ser jubilada con base al Salario Integral en la cantidad de Bs. 3.821,49, conforme a lo previsto en la cláusula Nº 37 de la Convención Colectiva. Por su parte la demandada niega dicha afirmación ya que como se ve reflejado en la Gaceta Municipal, Nro. 096-04/2013, de fecha 05 de abril de 2013, ya que a la trabajadora se le jubilo acorde a la Convención Colectiva, y se le otorgo el beneficio de la jubilación con base al 100% del último salario integral devengado por la trabajadora, por lo que su representada cumplió en jubilar a la trabajadora con base al salario integral en concordancia con lo establecido en la convención colectiva del trabajo.

De las pruebas aportadas al proceso observa esta sentenciadora cursante a los folios a los folios 40 al 42 del expediente, Resolución N° 72-13-19-03-2013, dictada por el ciudadano Alcalde del Municipio Sucre del Estado Bolivariano de Miranda, publicada en Gaceta Oficial Municipal Extraordinaria de fecha 05 de abril de 2013 donde se resuelve conceder el beneficio de jubilación a la ciudadana M.S., a partir del primero (01) de abril de 2013, por la cantidad de Bs. 2.708,14, mensuales equivalente a 100% de su sueldo integral, no obstante considera quien decide que dicha cantidad resulta deficiente toda vez que se observa de los propios elementos probatorio traídos por la parte demandada en especial la relación de salario de la trabajadora así como de la planilla de liquidación de prestaciones sociales último salario integral mensual es de Bs. 3.821,4, por lo que se acuerda el pago de las diferencias que surgen a favor de la parte actor por este concepto, así como las que se causan a partir del 1 de mayo de 2014 por la homologación de las pensiones al monto del salarios mínimo de Bs. 4.251,40 decretado por el Ejecutivo Nacional, todo esto conforme al artículo 80 de la Constitución Nacional y el criterio pacifico y reiterado de las Salas de M.T. de la Republica, en consecuencia y a los efectos del cálculo de las diferencias acordadas, se ordena la práctica de una experticia complementaria del fallo, el experto deberá servirse de los Decretos de fijación del salario mínimo urbano que hubiere dictado el Poder Ejecutivo todo ello conforme a la sentencia Nº 1.170, de fecha 7 de julio de 2006, emanada de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo. ASÍ SE DECIDE.

Sobre el beneficio de alimentación corresponde su pago a partir del desde el 1º de marzo de 2010 hasta el 31 de marzo de 2013, correspondiendo en 763 días justificados por reposo médico, no desvirtuados a los autos, excluyendo los sábados y domingos y días de fiesta nacional, a razón de 0,25 de la unidad tributaria vigente de Bs. 127,00, de lo cual se obtiene Bs. 31,75 por cada día laborado que multiplicados por los 763 días arroja el monto de Bs. 24.225,25 a pagar al accionante por concepto de beneficio de alimentación. ASÍ SE ESTABLECE.

Por último, este Juzgado Superior, acuerda la corrección monetaria de los conceptos condenados a pagar derivados de la relación laboral, desde la notificación de la parte demanda de autos, con excepción de las pensiones de jubilación y los cesta ticket al acordarse conforme la unidad tributaria vigente al momento en que se verifique su cumplimiento, lo que presupone la actualización de la obligación, razón por la que dicho concepto no está sujeto a indexación, con base al índice nacional de precios al consumidor conforme a los respectivos boletines emitidos por el Banco Central de Venezuela, hasta la ejecución del fallo, excluyendo el lapso en que el proceso haya estado suspendido por acuerdo de las partes, o paralizado por motivos no imputables a ellas. En caso de incumplimiento por la parte condenada se ordena la corrección monetaria del monto que resulte total a pagar, contado a partir de la fecha del decreto de ejecución hasta la oportunidad del pago efectivo, de conformidad con lo establecido en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, a ser cuantificados por experticia complementaria. ASÍ SE DECIDE.

Asimismo, se condena a la demandada al pago de los intereses de mora de acuerdo con el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por los conceptos de diferencia de pensión de jubilación y beneficio de alimentación, desde la fecha en la cual fue notificado la parte actora, que había sido jubilado del cargo ejercido dentro del Municipio 1º de abril de 2013, hasta la ejecución del fallo, con base a las tasas de interés fijadas por el Banco Central de Venezuela para el pago de la prestación de antigüedad, conforme lo establece el párrafo 4° del artículo 143 de la Ley Orgánica del Trabajo los Trabajadores y las Trabajadoras, lo cual se calcularán por experticia complementaria del fallo. Dichos intereses no serán objeto de capitalización. No se excluye la aplicación posterior del contenido del artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. ASÍ SE DECIDE.

V

DISPOSITIVA

Por las razones anteriormente expuestas, este Juzgado Cuarto Superior del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: