Decisión de Tribunal Superior Octavo de lo Contencioso Administrativo de Caracas, de 26 de Junio de 2012

Fecha de Resolución26 de Junio de 2012
EmisorTribunal Superior Octavo de lo Contencioso Administrativo
PonenteJosé Valentin Torres Ramírez
ProcedimientoRecurso Contencioso Administrativo Funcionarial

Mediante escrito presentado ante el Tribunal Superior Segundo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital (en Sede distribuidora), en fecha 04 de marzo de 2011, por la ciudadana M.J.D.A., titular de la cédula de identidad Nº V-6.166.002, asistida por el abogado F.L., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nro. 39.093 interpuso Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial contra el acto administrativo Nº DDPG-2010-0238 de fecha 07 de diciembre de 2010, dictado por la DIRECCIÓN DE LA DEFENSA PÚBLICA, mediante el cual fue removida del cargo de Defensora Pública Provisoria Septuagésima Octava (78º) del Área Metropolitana de Caracas.

El 10 de marzo de 2011, previa distribución, correspondió conocer a este Tribunal Superior, quien lo recibió el día 16 del mismo mes y año, se le asignó el Nº 1594, nomenclatura de este Órgano Jurisdiccional.

Por auto de fecha 22 de marzo de 2011, se admitió el recurso, ordenando practicar la citación y notificaciones correspondientes.

Llegada la oportunidad para dar contestación al presente recurso, en fecha 08 de agosto de 2011 comparecieron los abogados D.S.C.M., C.R.D.M., J.E.L. y J.I.A., inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 47.303, 95.567, 110.597 y 119.037, respectivamente actuando en sus carácter de sustitutos de la Procuraduría General de la República y consignaron escrito contaste de once (11) folios útiles e instrumento poder que acreditó su representación.

El 27 de septiembre de 2011 se fijó la Audiencia Preliminar para el 5to día de despacho siguiente. El día 06 de octubre de 2011 se llevó a cabo la Audiencia compareciendo la representación judicial del Ente querellado, la cual no solicitó la apertura del lapso probatorio.

El 21 de octubre de 2011 se fijó la Audiencia Definitiva para el 5to día de despacho siguiente. El día 1º de noviembre del mismo año tuvo lugar el acto asistiendo la representación judicial de ambas partes, se dejó constancia que dentro de los cinco (5) días de despacho siguiente tendría lugar el dispositivo del fallo.

Por auto dictado en fecha 20 de abril de 2012, se solicitó al Ente querellado el expediente administrativo de la parte recurrente, el cual fue consignado en fecha 21 de mayo del presente año.

En fecha 29 de Junio de 2012 se dictó el dispositivo del fallo, en el cual se declaró Sin Lugar el presente recurso.

De seguida, para este Tribunal Superior a dictar sentencia en los siguientes términos:

I

DEL ESCRITO LIBELAR

Indicó la parte recurrente que es funcionaria de carrera desde el año 1999 cuando fue designada en el mes de julio del referido año como defensora pública provisoria, y que en fecha 15 de diciembre de 2010 fue removida del cargo de Defensora Pública Provisoria Septuagésima Octava (78º), adscrita a la Unidad Regional de la Defensa Pública del Área Metropolitana de Caracas, siendo retirada en fecha 14 de enero de 2011, a través de Oficio Nº DDPG-2011-0024.

Consideró que la actuación de la Administración fue totalmente arbitraria y por demás desviada, además de incurrir en falso supuesto de hecho y de derecho y violación a la estabilidad de los funcionarios públicos de carrera, al removerla sin ninguna razón que las señaladas en el acto administrativo de remoción y que son las competencias legales para dictar el acto.

Que además el referido acto administrativo es ilegal e inconstitucional por haberse fundamentado en el artículo 3 de la Ley Orgánica de la Defensa Pública y en ejercicio de las atribuciones establecidas en el artículo 14, numerales 1 y 11 eiusdem, pero que esa misma Ley no señala expresamente quienes son los funcionarios de libre nombramiento y remoción por ser de confianza y de alto nivel, por lo tanto consideró que si la remoción no está fundamentada en uno de los cargos señalados específicamente en alguno de los artículos de esa Ley Orgánica devendría en un acto ilegal por encontrarse fundamentado en hechos inexistentes, razón por la cual incurrió en falso supuesto de hecho.

Para concluir, indicó que por vía subsidiaria demandaba a la Defensa Pública, al pago de las prestaciones sociales y otros conceptos que le correspondan derivados de la relación funcionarial, así como los intereses de mora legales, establecidos en el artículo 1.277 del Código Civil, así como la consecuente corrección monetaria.

II

DEL ESCRITO DE CONTESTACION

Indicaron los sustitutos de la Procuraduría General de la República que, niegan, rechazan y contradicen todos y cada uno de los alegatos plasmados en la querella funcionarial y que es improcedente la petición de nulidad del acto administrativo recurrido, la solicitud de reincorporación de la querellante, el consecuente pago de sueldos dejados de percibir, así como otros beneficios, remuneraciones especiales y cualquier otro que se pretendiere.

Que en cuanto al vicio de falso supuesto anunciado, consideraron imperiosa la necesidad de hacer referencia a la naturaleza del cargo de Defensor Público que la recurrente ostentaba, el cual es considerado un cargo de libre nombramiento y remoción, en virtud de la Resolución Nº 2002-0002 emanada del Tribunal Supremo de Justicia en Sala Plena en fecha 05 de julio de 2002, por lo tanto la querellante tenía pleno conocimiento de tal situación, aunado al hecho de que para el momento en que ingresó la ciudadana M.J.D.Á. como Defensora Pública en fecha 16 de julio de 1999 tenía pleno conocimiento de la condición de provisoriedad del cargo para el cual fue designada, tal y como puede corroborarse de la Resolución Nº 97 emanada del Consejo de la Judicatura y en consecuencia la remoción de la hoy querellante constituye una potestad de la Administración la cual recae sobre la máxima autoridad de la Defensa Pública.

Arguyeron que en cuanto al alcance y naturaleza de la facultad de remover discrecionalmente a un funcionario de carácter provisorio o temporal, se ha pronunciado el Tribunal Supremo de Justicia en diversas oportunidades en Sala Constitucional, destacando entre otras la decisión Nº 2.414 de fecha 20 de diciembre de 2007.

Que en cuanto al alegato relativo a la fundamentación del acto administrativo en los artículos 3 y 14 numeral 1 y 11 de la Ley Orgánica de la Defensa Pública, yerra la querellante al considerar que dichos artículos constituyen las razones de derecho que dieron lugar a la decisión, toda vez que dichas disposiciones legales prevén las atribuciones de la Defensora Pública General.

Manifestaron que en cuanto a la presunta violación a la estabilidad de los funcionarios públicos de carrera, es necesario precisar que la querellante ostento la condición de funcionaria de carrera antes de desempeñar el cargo de libre nombramiento y remoción, como asistente de Tribunal II, adscrita al Juzgado Cuadragésimo Primero de Primera Instancia en lo Penal y de Salvaguarda del Patrimonio Público del Distrito federal desde el 1º de abril de 1984 hasta el 31 de enero de 1990, y que en atención a la Sentencia Nº 2011-0141 de fecha 08 de febrero de 2011 y con base al artículo 84 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, se le otorgó el mes de disponibilidad llevándose a cabo dichas gestiones reubicatorias en fecha 17 de diciembre del año 2010.

Que en cuanto a la violación del debido proceso, al cual adujo la recurrente alegando que el cargo de defensor público es un cargo de carrera y que por ende el acto administrativo recurrido violó la seguridad jurídica y la confianza legítima al desconocer la estabilidad de dichos cargos, oponen su defensa en consonancia con lo establecido en la Sentencia Nº 2007-381 de fecha 19 de marzo de 2007 emanada de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, la cual prevé: “(…) PRIMERA: quedan excluidos del derecho a la estabilidad provisional o transitoria a que se ha hecho alusión aquellos funcionarios que desempeñen cargos de libre nombramiento y remoción (alto nivel o de confianza) …”.

III

MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

El presente caso gravita entorno a la pretensión de la ciudadana M.J.D.A., de que se declare la nulidad de el acto administrativo Nº DDPG-2010-0238 de fecha 07 de diciembre de 2010, dictado por la DIRECCIÓN DE LA DEFENSA PÚBLICA, mediante el cual fue removida del cargo de Defensora Pública Provisoria Septuagésima Octava (78º) del Área Metropolitana de Caracas.

Asimismo, señaló la querellante en su escrito libelar que los artículos 111 y 112 de la Ley Orgánica de la Defensa Pública, prevén clara y expresamente la Carrera de los Defensores Públicos y que siendo así una funcionario de carrera y no existiendo hechos que dieran origen a su remoción, no pudo la Administración proceder a ellos y a su posterior retiro.

Por su parte, frente a los mencionados alegatos de la querellante, los sustitutos de la Procuraduría General de la República, manifestaron entre otras cosas que al haber sido designada la recurrente como Defensor Público en fecha 16 de julio de 1999 tenía pleno conocimiento de la condición de provisoriedad del cargo para el cual fue designada, tal y como puede corroborarse de la Resolución Nº 97 emanada del Consejo de la Judicatura y en consecuencia la remoción de la hoy querellante constituye una potestad de la Administración la cual recayó sobre la máxima autoridad de la Defensa Pública, ostentando para el momento de su remoción la condición de funcionaria de libre nombramiento y remoción.

Frente a la situación planteada, debe este Sentenciador precisar que en el presente caso la ciudadana M.J.D.Á., pretende hacer valer el desempeño en el cargo que ejerció en la DEFENSA PÚBLICA, que según sus alegatos no era de confianza o de libre nombramiento y remoción por no establecerse en la Ley Orgánica de la Defensa Pública expresamente quienes son los funcionarios de libre nombramiento y remoción por ser de confianza y de alto nivel y en consecuencia directa de ello ostentaba la condición de funcionaria de carrera, condición esta que sin embargo fue aceptada y ratificada por el Ente querellado pero expresamente para el momento en que ingresó en la Administración Pública desempeñando el cargo de Asistente de Tribunal, específicamente desde el 1º de abril de 1984 hasta el 31 de enero de 1990, y que en atención a la Sentencia Nº 2011-0141 de fecha 08 de febrero de 2011 y con base al artículo 84 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, se le otorgó el mes de disponibilidad llevándose a cabo dichas gestiones reubicatorias en fecha 17 de diciembre del año 2010, las cuales resultaron infructuosas, tal y como se desprende del expediente administrativo.

En este sentido al haberle otorgado la Administración un (1) mes de disponibilidad para haber sido reubicada en un cargo de igual o superior jerarquía al que ocupaba al momento de su remoción como “Defensora Pública”, para así hacer ver que gozaba de una Estabilidad Provisional conforme a lo establecido en los artículos 19 y 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

Siendo esto así, considera oportuno quien aquí decide traer a colación los artículos 19 y 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, los cuales expresamente disponen lo siguiente:

Artículo 19. Los funcionarios o funcionarias de la Administración Pública serán de carrera o de libre nombramiento y remoción.

Serán funcionarios o funcionarias de carrera, quienes habiendo ganado el concurso público, superado el período de prueba y en virtud de nombramiento, presten servicios remunerado y con carácter permanente.

Serán funcionarios o funcionarias de libre nombramiento y remoción aquellos que son nombrados y removidos libremente de sus cargos sin otras limitaciones que las establecidas en esta Ley.

(Cursiva, Negrilla y Subrayado añadido).

Artículo 21. Los cargos de confianza serán aquellos cuyas funciones requieren un alto grado de confidencialidad en los despachos de las máximas autoridades de la Administración Pública, de los viceministros o viceministras, de los directores o directoras generales y de los directores o directoras o sus equivalentes. También se considerarán cargos de confianza aquellos cuyas funciones comprendan principalmente actividades de seguridad del estado, de fiscalización e inspección, rentas, aduanas, control de extranjeros y fronteras, sin perjuicio de lo establecido en la ley.

(Cursiva, Negrilla y Subrayado añadido)

Por su parte, con respecto a lo establecido en el artículo 19 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, y con la intención de ahondar en la calificación de los funcionarios públicos de carrera y de libre nombramiento y remoción, este Juzgado Superior considera menester hacer referencia a la Sentencia Nro. 2149, expediente Nro. 061851 de fecha 14 de noviembre de 2007, emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, Magistrada Ponente Luisa Estella Morales Lamuño, la cual reza lo siguiente:

En consecuencia, aprecia esta Sala que en virtud de los considerandos expuestos, deben los órganos jurisdiccionales al momento de decidir las querellas funcionariales, atender al momento y la forma de ingreso a la Administración Pública, en virtud que si el ingreso fue realizado con anterioridad a la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el querellante poseía la cualidad de funcionario de carrera debe el órgano administrativo previo al dictamen de los actos de remoción o retiro atender a tal condición y, en consecuencia, proceder a efectuar las gestiones reubicatorias.

Si por el contrario, el querellante ingresó a la Administración Pública con anterioridad a la entrada en vigencia de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y no poseía la cualidad de funcionario de carrera puede el órgano administrativo, si no se ha efectuado un concurso público proceder a la remoción del mismo.

En atención a lo dispuesto, debe aclararse que a partir de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela -30 de diciembre de 1999-, la única forma de ingreso a la carrera administrativa será, exclusivamente, si el funcionario ha cumplido con los requisitos establecidos en el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y en las leyes respectivas. (Vgr. Artículo 19 de la Ley del Estatuto de la Función Pública).

En consecuencia, salvo que exista una exclusión del ámbito de aplicación de esta Ley, conforme a las excepciones establecidas en el Parágrafo Único del artículo 1 de la mencionada Ley, y en cuyo caso, se deberá atender al régimen especial (Cfr. Ley Orgánica de la Defensoría del PuebloGaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 37.995 del 5 de agosto de 2004- y Normas de Personal de la Defensoría del Pueblo -Gaceta Oficial N° 37.780 del 22 de septiembre de 2003-), se debe destacar que el funcionario público aun cuando no sea de carrera administrativa, debe cumplir con las formalidades de egreso, según la condición que ostente.

En conclusión esta Sala advierte que: i) debe la Administración, de conformidad con lo establecido en el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, llamar a concurso público los cargos de funcionarios que sean de carrera administrativa, en aras de proteger el derecho a la estabilidad que ampara a dichos funcionarios; ii) debe la Administración realizar los respectivos nombramientos conforme a los requisitos establecidos en la ley, siempre y cuando se cumplan previamente todas las condiciones de eligibilidad.

En caso contrario, podrán los funcionarios que ocupen dichos cargos que no ostenten tal condición, en virtud de haber ingresado a la Administración Pública con posterioridad a la entrada en vigencia del Texto Constitucional, ejercer las acciones judiciales que tengan a bien interponer para solventar la omisión en la convocatoria de un concurso público a dicho cargo, con la finalidad de regularizar la relación de empleo público de una manera eficaz e idónea en protección de los derechos constitucionales de los funcionarios.

En consecuencia, observa esta Sala que la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo no a.e.e.f.o. de revisión el acervo probatorio en el presente caso y, no consta en la presente solicitud de revisión, la fecha de ingreso a la Administración Pública de la ciudadana R.Z.O.S., en razón de lo cual, debió la referida Corte Primera de lo Contencioso Administrativo atender a lo establecido en el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y no limitarse a calificar el cargo según las funciones desempeñadas por la querellante, sin tomar en cuenta que el ingreso a la carrera administrativa debe ser realizado mediante concurso público, según lo dispuesto en el referido artículo, razón por la cual, esta Sala reitera el contenido del principio rector establecido en la norma constitucional, el cual deberá ser atendido y objeto de aplicación por los Tribunales que integran la jurisdicción contencioso administrativa.

(Cursiva, Negrilla y Subrayado añadido)

Considera importante resaltar, este Juzgador que la clasificación de los funcionarios viene dada en observancia directa del artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que establece lo siguiente:

Artículo 146: Los cargos de los órganos de la Administración Pública son de carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los contratados y contratadas, los obreros y las obreras al servicio de la Administración Pública y los demás que determine la Ley. El ingreso de los funcionarios públicos y las funcionarias públicas a los cargos de carrera serán por concurso público, fundamentado en los principios de honestidad, idoneidad y eficacia. El ascenso estará sometido a métodos científicos basados en el sistema de méritos, y el traslado, suspensión o retiro será de acuerdo con su desempeño

. (Cursiva, Negrilla y Subrayado añadido).

El dispositivo de rango constitucional parcialmente trascrito señala que los cargos de los órganos de la Administración Pública son de carrera, estableciendo una excepción con respecto a los funcionarios de libre nombramiento y remoción, indicando la misma norma, que el ingreso de los funcionarios públicos a los cargos de carrera será por concurso público.

Así pues, se establece una clara clasificación de los funcionarios públicos, los cuales pueden ser de carrera o de libre nombramiento y remoción, conceptualizando en la norma de la Ley del Estatuto de la Función Pública al primer grupo aquellos que hayan ganado el concurso público, superado el período de prueba así como también, presten servicios remunerados y con carácter permanente en virtud del nombramiento, así como aquellos que habiendo ingresado en la Administración antes de entrar en vigencia la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en el año 1999, serán considerados como funcionarios de carrera y con respecto a los funcionarios públicos de libre nombramiento y remoción, prevé la referida norma que son aquellos que pueden ser nombrados y removidos libremente de los cargos que ocupen sin otras limitaciones que las establecidas en la Ley.

Ahora bien, en virtud de los razonamientos anteriormente expuestos, observa este Órgano Jurisdiccional que se evidencia en autos así como en el Expediente Administrativo de la querellante, que la ciudadana M.J.D.Á. ingresó a la Administración Pública en fecha 1º de abril de 1984 hasta el 31 de enero de 1990 como “Asistente de Tribunal” siendo calificada como un funcionario público de carrera, en virtud de que la clasificación antes mencionada viene dada en observancia directa del artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que establece lo siguiente:

Artículo 146: Los cargos de los órganos de la Administración Pública son de carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los contratados y contratadas, los obreros y las obreras al servicio de la Administración Pública y los demás que determine la Ley. El ingreso de los funcionarios públicos y las funcionarias públicas a los cargos de carrera serán por concurso público, fundamentado en los principios de honestidad, idoneidad y eficacia. El ascenso estará sometido a métodos científicos basados en el sistema de méritos, y el traslado, suspensión o retiro será de acuerdo con su desempeño

. (Cursiva, Negrilla y Subrayado añadido).

El dispositivo de rango constitucional parcialmente trascrito señala que los cargos de los órganos de la Administración Pública son de carrera, estableciendo una excepción con respecto a los funcionarios de libre nombramiento y remoción, indicando la misma norma, que el ingreso de los funcionarios públicos a los cargos de carrera será por concurso público.

Al respecto, considera relevante este Juzgador revisar el criterio Jurisprudencial emanado de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, Exp. AP42-R-2008-000928, Juez Ponente: Emilio Ramos González, que establece lo siguiente:

“(…) Por su parte el iudex a quo llego a la conclusión que “(…) No habiéndose acreditado el ingreso a la carrera administrativa, sino mas bien el desempeño de una actividad administrativa en cargos que son destinados a ser ocupados por Funcionarios de Libre Nombramiento y remoción, en atención a las funciones desempeñadas, debe este Tribunal examinar el acto impugnado y al efecto observa que se trata de un acto dictado por el directorio del Instituto Nacional de Cooperación Educativa, que es un acto de remoción y que se encuentra motivado y soportado en la cualidad de funcionario de Libre Nombramiento y Remoción de la recurrente, con expresión de las funciones que realiza, las cuales evidentemente son de confianza, por lo que al ser un acto dictado por la autoridad competente y debidamente motivado, cumpliendo además la finalidad para la cual fue dictado, es un acto que está ajustado a los requisitos de validez y de eficacia de los actos administrativos, razón por la cual debe declararse sin lugar el recurso intentado y así se declara. (…)”.

Frente a la situación planteada, debe esta Corte precisar que en el presente caso la ciudadana I.M.R.M., pretende hacer valer el desempeño en cargos al servicio de la administración pública, que según sus alegatos eran de carrera y en consecuencia ello ostentaba la condición de funcionario de carrera, para así hacer ver que era un funcionario de carrera en el desempeño de un cargo de libre nombramiento y remoción.

Siendo esto así, considera oportuno esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo traer a colación el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual expresamente dispone lo siguiente:

Artículo 146: Los cargos de los órganos de la Administración Pública son de carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los contratados y contratadas, los obreros y las obreras al servicio de la Administración Pública y los demás que determine la Ley. El ingreso de los funcionarios públicos y las funcionarias públicas a los cargos de carrera serán por concurso público, fundamentado en los principios de honestidad, idoneidad y eficacia. El ascenso estará sometido a métodos científicos basados en el sistema de méritos, y el traslado, suspensión o retiro será de acuerdo con su desempeño

. (Resaltado de esta Corte).

En la norma señalada ut supra, se establece un principio general y rector de las relaciones de empleo público, conforme al cual, los cargos de los órganos de la Administración Pública son de carrera, salvo los de libre nombramiento y remoción, los contratados, los obreros al servicio de la Administración Pública y los demás que determine la Ley y el ingreso a la Administración sólo será mediante concurso público.

De esta manera, se impone que para el ingreso en cualquier Órgano o Ente de la Administración Pública Nacional, Estadal o Municipal, es necesario que la titularidad del cargo haya sido obtenida llenando los requisitos establecidos en la Carta Magna; es decir mediante concurso público y de oposición, al respecto es oportuno señalar lo siguiente: “(…) el orden constitucional vigente a partir del año 1999, propugna como exigencia fundamental para el ingreso a la función pública la presentación y aprobación por parte del aspirante del correspondiente concurso público de oposición (…)”.

Al respecto la Ley del Estatuto de la Función Pública establece en su artículo 40 que:

Artículo 40: El proceso de selección de personal tendrá como objeto garantizar el ingreso de los aspirantes a los cargos de carrera en la Administración Pública, con base en las aptitudes, actitudes y competencias, mediante la realización de concursos públicos que permitan la participación, en igualdad de condiciones, de quienes posean los requisitos exigidos para desempeñar los cargos, sin discriminaciones de ninguna índole.

Serán absolutamente nulos los actos de nombramiento de funcionarios o funcionarias públicos de carrera, cuando no se hubiesen realizado los respectivos concursos de ingreso, de conformidad con esta Ley

. (Resaltado de esta Corte).

Dentro de este contexto, concluye este Órgano Jurisdiccional que tanto la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, como la Ley del Estatuto de la Función Pública, establecen el concurso público de oposición como única vía para ingresar a la carrera administrativa.

Ello se debe, tal como lo señaló esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo mediante la decisión número 2008-1596, de fecha 14 de agosto de 2008 (caso: O.A.E.Z. vs. Cabildo Metropolitano de Caracas) a que:

“(…) la carrera administrativa en sí misma no es solamente un derecho del servidor público y una obligación para el Estado de ineludible acatamiento (dado su rango constitucional), sino que es, principalmente, una condición para alcanzar la eficacia y eficiencia en la gestión pública, tal como lo preconiza el artículo 141 Constitucional, que establece que:

La Administración Pública está al servicio de los ciudadanos y ciudadanas y se fundamenta en los principios de honestidad, participación, celeridad, eficacia, eficiencia, transparencia, rendición de cuentas y responsabilidad en el ejercicio de la función pública, con sometimiento pleno a la ley y al derecho

. (Negritas de esta Corte)

Se trae a colación el contenido de la referida norma constitucional por cuanto la carrera administrativa no es sólo el mero reconocimiento de la estabilidad para el funcionario, pues, contrario a lo que sucede en el campo del Derecho Laboral, sino que la función pública también constituye un mecanismo para que la Administración se haga de un cuerpo de funcionarios que presten sus servicios para los objetivos del Estado, que no son otros que, en resumen, la procura del bienestar colectivo.”

Ahora bien, en cuanto a lo señalado por la parte querellante en su escrito de fundamentación al recurso de apelación incoado que “(…) el Tribunal a quo, yerra en su interpretación o análisis de los recaudos procesales para dictar sentencia, obvia la existencia comprobada del expediente administrativo Funcionarial de [su] mandante en la Contraloría General del Estado Monagas, así mismo desconoce su condición de FUNCIONARIO DE CARRERA al laborar con antelación y por varios años a cargo del ESTADO VENEZOLANO (…)”. (Resaltado del original) [Corchetes de esta Corte].

(…OMISSIS…)

De lo anterior, únicamente se desprende que la ciudadana I.M.R.M., prestó servicio en la “empresa Línea Aeropostal Venezolana”, sin que de ello se evidencie que por haber ocupado el cargo de Administrador III, en la referida sociedad mercantil ostentara la condición de funcionario público de carrera, pues a criterio de esta Corte dicho documento no demuestra vinculación alguna de la mencionada ciudadana, con la Administración pública en condición de funcionario de carrera. Así se declara.

(…OMISSIS…)

De lo anterior se desprende que la ciudadana I.M.R.M., se desempeñó en el cargo de Audito II, en la Contraloría General del Estado Monagas, y que fue reincorporada como consecuencia de la “Sentencia dictada por el Juzgado Superior Quinto Agrario, Civil-Bienes de la Circunscripción Judicial del Estado Monagas y Resolución CG-67 el 01/08/2001(sic)”, no obstante, y a pesar de lo anterior esta Corte no observa que reposa en autos la Resolución CG-67 de fecha 1º de agosto de 2001, ni la “Sentencia”, que habría ordenado su reincorporación, por lo que resulta imposible para esta Corte saber en qué condiciones fue reincorporada la querellante a la referida Contraloría, en todo caso la anterior constancia no demuestra la condición de funcionaria de carrera de la mencionada ciudadana, sólo demuestra una relación de empleo con la administración lo cual no necesariamente debe tenerse como un ingreso a la Administración Pública en condición de funcionario de carrera. Así se declara.

(…OMISSIS…)

Realizadas las anteriores consideraciones al caso de autos, aprecia esta Corte que la recurrente ciudadana I.M.R.M., no adquirió la condición de funcionario de carrera, toda vez que para ello no cumplió con el debido concurso público, único medio por el cual, conforme a lo establecido en el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, podía adquirir la condición de funcionario de carrera; por cuanto como se puede observar de los medios probatorios cursante en autos, no logró demostrar la condición antes referida. Así se declara.

(…OMISSIS…)

Advierte esta Instancia Jurisdiccional, que entre las funciones que le correspondía desempeñar a la recurrente en el ejercicio de su cargo como Jefe de División, se encontraba la de supervisar las actividades desempeñadas por las oficinas adscritas a la División de la cual era Jefe. Así las cosas, aprecia esta Corte que, de acuerdo con el Diccionario de la Real Academia Española la voz Supervisar tiene la siguiente acepción: “Ejercer la inspección superior en trabajos realizados por otros”. Vemos pues que la función de supervisar supone sustancialmente la labor de inspeccionar la cual se encuentra comprendida en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública dentro de las funciones que deben desplegar los funcionarios que ocupan cargos de confianza.

Aunado a todo lo anterior esta corte advierte que la querellante no refutó que las funciones anteriormente descrita, ni desconoció de forma directa o indirecta que el cargo de “Jefe de División de la División de Administración de la Gerencia Regional INCE”, no fuera de libre nombramiento y remoción, y siendo que como quedó establecido en el presente fallo la ciudadana I.M.R.M., no logró probar su condición de funcionaria de carrera administrativa; por tanto esta Corte debe declarar sin lugar el recurso de apelación interpuesto por la ciudadana I.M.R.M., contra el fallo proferido por el Juzgado Superior Quinto Agrario y Civil-Bienes de la Circunscripción Judicial del Estado Monagas con competencia en lo Contencioso Administrativo de la Región Sur Oriental de fecha 22 de octubre de 2007 que declaró sin lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por la mencionada ciudadana, en consecuencia confirma el fallo en referencia. Ase se decide. (…)” (Cursiva, Negrilla y Subrayado añadido).

Visto el criterio Jurisprudencial ut supra, advierte este Órgano Jurisprudencial que evidentemente, tal como se desprende del artículo 146 de la Constitución, y por reserva legal, del artículo 19 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, que para el ingreso en cualquier Órgano de la Administración Pública Nacional, Estadal o Municipal, es necesario que la titularidad del cargo haya sido obtenida conforme a los requisitos establecidos en la Carta Magna; es decir mediante concurso público y de oposición, en virtud de lo cual, no pueden considerarse funcionarios de carrera, aquellos que no hayan ingresado a través de concurso público.

Ahora bien, vale resaltar que el extinto Servicio de Defensa Pública Penal, a tenor de lo previsto en el artículo 17 de la derogada Ley Orgánica del Consejo de la Judicatura, era un ente desconcentrado (Servicio Autónomo) con dependencia jerárquica y funcional del extinto Consejo de la Judicatura y en segundo lugar debe precisarse que la referida Ley Orgánica le otorgó, al Consejo de la Judicatura, una potestad reglamentaria para disponer lo conducente en cuanto al “desarrollo de la carrera del cargo de defensor público”.

Así, y en ejecución directa de dicha potestad reglamentaria, el extinto Consejo de la Judicatura dictó la Resolución Nº 86 de fecha 16 de julio de 1999, donde resolvió lo siguiente:

CONSIDERANDO

Que el reglamento previsto por la Ley Orgánica del Consejo de la Judicatura, en su artículo 17, no ha sido dictado y que el servicio de defensa pública es esencial al funcionamiento del sistema penal,

RESUELVE

Artículo 1. Se suprimen todas las Defensorías Públicas de Presos de las Circunscripciones Judiciales.

Artículo 2. En cada Circuito Judicial Penal de la República funcionará una Unidad de Defensoría Pública Penal, la cual será adscrita al Servicio Autónomo de Defensoría Pública Penal.

Artículo 3. Los Defensores Públicos designados para cada Unida de Defensoría Pública Penal, serán titulares o provisorios, según la situación que tenían como Defensores Públicos de Presos.

Tendrá carácter provisorio hasta la celebración de los concursos previstos en la Ley, la designación de quienes no ejercían la función de Defensores Públicos de Presos…

.

Del extracto in finne se infiere que la designación de los defensores nombrados desde la fecha de la referida Resolución (16/07/1999), tendrían carácter provisorio hasta que ocurriere la celebración de los concursos públicos previstos en la Ley, siendo que la querellante fue designada como Defensora Pública Provisoria mediante Resolución Nº 97 (Fecha 16 de julio de 1999) -emanada del extinto Consejo de la Judicatura- donde se señaló expresamente el “carácter provisorio [de la designación]”.

En relación a ello, resulta importante citar la Resolución No. 2002-0002 de fecha 5 de julio de 2002, emanada de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia y publicada en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 37.509, de fecha 20 de agosto de 2002, la cual declaró de libre nombramiento y remoción a todos los cargos de Defensores Públicos, hasta tanto, los funcionarios que ocupaban dichos cargos fuesen sustituidos o ratificados por efecto de los resultados de los concursos y la promulgación de la Ley Orgánica de la Defensa, sustentado dicha conclusión en lo establecido en la Sentencia No. 2007-381 del 19 de marzo de 2007 de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo en concordancia con lo establecido en la sentencia de la No. 00774, dictada en fecha de julio de 2008, por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia.

Ahora bien, en lo que respecta a la referida Resolución emanada de la Sala Plena de nuestro M.T., ha sido criterio de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo en fecha 09 de mayo de 2012, señalar lo siguiente:

“(…) Ahora bien, como se ha explanado a lo largo de las presentes consideraciones, el ingreso de la parte actora en la Administración recurrida ocurrió durante la vigencia de la Resolución Nº 2002-0002 emanada del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 5 de julio de 2002, y que para el momento de su egreso se encontraba vigente la Ley Orgánica de la Defensa Pública; por lo que, esta Corte estima menester traer a colación lo manifestado por el autor español L.M.D.-Picazo en torno a la ultraactividad de la ley, el cual expresa que: “(…) La ultraactividad consiste, por tanto en el fenómeno de que una ley derogada regule válidamente todavía algunas situaciones. La ultraactividad en sentido propio, así entendida, tan sólo se produce en los casos de ausencia de efectos retroactivos de la ley derogatoria (…)” (Vid. DIEZ-PICAZO, L.M. “La Derogación de las Leyes”. Edit. Civitas. España (1990); p.221).

Asimismo, manifiesta el aludido autor lo siguiente:

(…) el conflicto que ineludiblemente –salvo casos en verdad raros- surge en toda sucesión temporal de leyes que regulan una misma materia sólo puede resolverse, en ausencia de específicas disposiciones transitorias, mediante el recurso a una de estas dos reglas: la retroactividad de la ley derogatoria o la ultraactividad de la ley derogada. Ambas reglas son de signo inverso y se excluyen mutuamente, de manera que o hay retroactividad o hay ultraactividad. Es más: el espacio normativo que no es cubierto por una viene necesariamente ocupado por la otra. Esto quiere decir que, si la ley derogatoria carece pura y simplemente de efectos retroactivos, la única norma de conflicto será la ultraactividad de la ley derogada, la cual continuará regulando todas las situaciones –y sus efectos- nacidas bajo su vigencia. Pero significa también que, si la ley derogatoria es sólo parcialmente retroactiva –es decir, si no posee efecto retroactivo en grado máximo-, las situaciones y sus efectos no afectados por la retroactividad caerán dentro del ámbito de la ultraactividad. El juego combinado de ambas reglas, retroactividad y ultraactividad, abarca –siempre en la ausencia de específicas disposiciones transitorias- la totalidad de las situaciones conflictuales. Por ello, donde no llega una llega la otra y habrá ultraactividad en la medida precisa que no haya retroactividad. Únicamente los supuestos subsumibles en la anterior proposición son de auténtica ultraactividad (…)

(Vid. Ob. Cit. p. 221).

Además, como refiere Diez-Picazo “(…) la esencia de la derogación no consiste en hacer desaparecer todos los efectos de la ley –por más que, a veces, pueda hacerlo-, sino en delimitar la eficacia o aplicabilidad de las leyes en el tiempo, estableciendo una ordenada sucesión de las mismas”, lo cual bellamente explica dicho autor parafraseando a Luzzati de la siguiente manera: “(…) El símil de las estrellas es hermoso y probablemente aproximado: al igual que aquellas continúan haciendo sentir su luz mucho después que su energía se ha extinguido, también las leyes despliegan efectos una vez que su vigencia ha cesado (…)”; por lo que debe entenderse que el hecho que una Ley sea derogada por otra no implica que la Ley derogada pierda totalmente su eficacia y validez en el tiempo (Vid. Ob. Cit. págs. 234 y 235).

En atención a lo antes expuesto y tras examinar este Órgano Jurisdiccional el tenor de la Ley Orgánica de la Defensa Pública, publicada en la Gaceta Oficial Nº 39.021 de fecha 22 de septiembre de 2008, advierte que el legislador dentro de las disposiciones transitorias no incorporó ninguna norma que rigiera de forma retroactiva la situación jurídica de aquellos funcionarios que fueron designados como defensores públicos bajo la vigencia de la Resolución Nº 2002-0002 emanada del Tribunal Supremo de Justicia –supra mencionada-, la cual como abundantemente se ha dicho a lo largo de las presentes motivaciones, establecía que debían considerarse como de libre nombramiento y remoción a los funcionarios que ocupasen los cargos de defensores públicos hasta tanto se celebraran los respectivos concursos mediante los cuales se sustituirían o ratificarían a dichos funcionarios en tales cargos.

Por ende, considera esta Corte que en a.d.n. expresa en la Ley Orgánica de la Defensa Pública que dé cobertura de forma retroactiva al supuesto de hecho que establecía la referida Resolución, en virtud del principio de la ultraactividad de la Ley y, por cuanto en el caso de autos el ingreso de la ciudadana L.F.R.L., obedeció a una designación o nombramiento que fue dictada y materializada por la sola voluntad unilateral de la autoridad jerárquica con competencia para ello, sin que conste en autos que dicha designación se haya efectuado a través de un concurso público o que posteriormente a su nombramiento en el cargo de defensora pública haya participado en algún concurso mediante el cual se ratificase en el cargo y pudiera establecerse que ingresó al mismo como funcionaria de carrera, debe considerarse que la recurrente fue removida de un cargo de libre nombramiento y remoción, como lo preveía la Resolución Nº 2002-0002 emanada del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 5 de julio de 2002 y que debía estimarse como tal hasta la oportunidad en que participase en un concurso público, que vendría a ser el requisito indispensable para poder conferirle la condición de funcionaria de carrera. Así se decide.

Como corolario de lo anterior, entiende esta Instancia Jurisdiccional que la ciudadana L.F.R.L. al momento de su remoción ostentaba la condición de funcionario de libre nombramiento y remoción, por lo que podía ser removida del cargo de “Defensora Pública Novena en materia de Responsabilidad Penal del Adolescente”, sin mayor motivación que la manifestación de voluntad de la Administración. Así se declara. (…)”

Ahora bien, precisado el carácter provisorio de las designaciones, vale acotar que sobre el carácter de los Defensores Públicos Provisorios, la Sala Político Administrativa (Sentencia N° 01417 de fecha 6 de noviembre de 2008, ponencia de la Magistrada Yolanda Jaimes Guerrero. Caso: F.G.C.M.V.. Comisión Judicial del Tribunal Supremo de Justicia) asume el criterio desarrollado por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, sobre la naturaleza de los cargos provisorios, y en ese sentido precisó que:

“…Corre inserta a los folios 65 al 67 del expediente judicial copia simple de la Resolución N° 965 de fecha 5 de noviembre de 1996, dictada por el extinto Consejo de la Judicatura, en la cual se designó al recurrente en el cargo de Primer Suplente de la Defensoría Pública Tercera de Presos de la referida Circunscripción Judicial, determinándose que “la presente designación tiene carácter provisorio hasta tanto se proceda a la provisión definitiva del cargo conforme a la Ley”.

(…)

En cuanto al alcance y naturaleza de la facultad de remover directamente a un funcionario de carácter provisorio o temporal, así como los requisitos que condicionan la estabilidad en el cargo, la Sala Constitucional a través de sentencia N° 2.414 del 20 de diciembre de 2007, a propósito de la revisión de oficio de la decisión N° 1.415 del 7 de agosto de 2007, dictada por esta Sala sobre un caso análogo al presente que fue declarado con lugar, señaló lo que a continuación se transcribe:

Sin duda, hay una distinción entre jueces de carrera y jueces provisorios: Los primeros adquieren titularidad luego de la aprobación del concurso; en cambio, los jueces y juezas provisorios se designan de manera discrecional, previo análisis de credenciales. Los jueces y juezas de carrera gozan de estabilidad y sólo pueden ser sancionados o destituidos de sus cargos si se demuestra, en el curso de una audiencia oral y pública con garantías de defensa, y regulado por el Reglamento de la Comisión de Funcionamiento y Reestructuración del Sistema Judicial (publicado en la Gaceta Oficial N° 38.317, del 18 de noviembre de 2005) que han resultado incursos en faltas disciplinarias previstas en la Ley Orgánica del Consejo de la Judicatura y la Ley de Carrera Judicial, no así los jueces y juezas provisorios, que son susceptibles de ser separados del cargo de la misma manera como fueron designados: discrecionalmente.

Una interpretación objetiva del referido criterio permite concluir que aquellos funcionarios que hubieren obtenido la calificación “de carrera” por el cumplimiento de las formalidades previstas en la ley -entre éstas, el concurso- gozan de estabilidad en el desempeño de sus cargos, y sólo podrán ser sancionados o destituidos tras la consecución de un procedimiento administrativo donde se les compruebe la ejecución de la falta increpada; no así en el caso de los funcionarios que han sido designados en forma provisoria, cuya remoción está sujeta a la voluntad discrecional del ente, quien puede separarles de sus cargos sin la consecución de un procedimiento administrativo de índole disciplinario. Además de lo anterior vale destacar que el referido criterio, a pesar de haber sido dictado en un caso relacionado con un juez designado con carácter provisorio, también resulta aplicable a aquellos funcionarios que fueron designados para ejercer funciones públicas de manera temporal o provisional, sin que haya mediado el correspondiente concurso, entre ellos, los Defensores Públicos Provisorios.

En razón de esto mal puede la querellante pretender arrogarse el derecho a la estabilidad -propio de los funcionarios de carrera- por haber ostentado el cargo de Defensor Público Provisorio, cuando su designación siempre fue de carácter provisorio o temporal.

Así pues, se evidencia del expediente administrativo anexo que la recurrente no ingresó a la DIRECCIÓN DE LA DEFENSA PÚBLICA mediante concurso público, por lo cual habiendo ostentado su condición de funcionaria de carrera en razón de haber adquirido dicha clasificación con anterioridad a la entrada en vigencia de la Constitución Nacional de la República Bolivariana de Venezuela de 1.999 , se le concedió el mes de disponibilidad para su reubicación resultando infructuosa, mas sin embargo es un hecho público y notorio que ejerciendo funciones de “Defensora Pública” su condición para el momento de la remoción era de funcionario de libre nombramiento y remoción.

En este contexto y con la intención de ahondar en la calificación de los funcionarios públicos de carrera y de libre nombramiento y remoción, este Juzgado Superior considera menester hacer referencia a la Sentencia Nro. 2149, expediente Nro. 061851 de fecha 14 de noviembre de 2007, emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, Magistrada Ponente Luisa Estella Morales Lamuño, la cual reza lo siguiente:

En consecuencia, aprecia esta Sala que en virtud de los considerandos expuestos, deben los órganos jurisdiccionales al momento de decidir las querellas funcionariales, atender al momento y la forma de ingreso a la Administración Pública, en virtud que si el ingreso fue realizado con anterioridad a la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el querellante poseía la cualidad de funcionario de carrera debe el órgano administrativo previo al dictamen de los actos de remoción o retiro atender a tal condición y, en consecuencia, proceder a efectuar las gestiones reubicatorias.

Si por el contrario, el querellante ingresó a la Administración Pública con anterioridad a la entrada en vigencia de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y no poseía la cualidad de funcionario de carrera puede el órgano administrativo, si no se ha efectuado un concurso público proceder a la remoción del mismo.

En atención a lo dispuesto, debe aclararse que a partir de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela -30 de diciembre de 1999-, la única forma de ingreso a la carrera administrativa será, exclusivamente, si el funcionario ha cumplido con los requisitos establecidos en el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y en las leyes respectivas. (Vgr. Artículo 19 de la Ley del Estatuto de la Función Pública).

En consecuencia, salvo que exista una exclusión del ámbito de aplicación de esta Ley, conforme a las excepciones establecidas en el Parágrafo Único del artículo 1 de la mencionada Ley, y en cuyo caso, se deberá atender al régimen especial (Cfr. Ley Orgánica de la Defensoría del PuebloGaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 37.995 del 5 de agosto de 2004- y Normas de Personal de la Defensoría del Pueblo -Gaceta Oficial N° 37.780 del 22 de septiembre de 2003-), se debe destacar que el funcionario público aun cuando no sea de carrera administrativa, debe cumplir con las formalidades de egreso, según la condición que ostente.

En conclusión esta Sala advierte que: i) debe la Administración, de conformidad con lo establecido en el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, llamar a concurso público los cargos de funcionarios que sean de carrera administrativa, en aras de proteger el derecho a la estabilidad que ampara a dichos funcionarios; ii) debe la Administración realizar los respectivos nombramientos conforme a los requisitos establecidos en la ley, siempre y cuando se cumplan previamente todas las condiciones de eligibilidad.

En caso contrario, podrán los funcionarios que ocupen dichos cargos que no ostenten tal condición, en virtud de haber ingresado a la Administración Pública con posterioridad a la entrada en vigencia del Texto Constitucional, ejercer las acciones judiciales que tengan a bien interponer para solventar la omisión en la convocatoria de un concurso público a dicho cargo, con la finalidad de regularizar la relación de empleo público de una manera eficaz e idónea en protección de los derechos constitucionales de los funcionarios.

En consecuencia, observa esta Sala que la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo no a.e.e.f.o. de revisión el acervo probatorio en el presente caso y, no consta en la presente solicitud de revisión, la fecha de ingreso a la Administración Pública de la ciudadana R.Z.O.S., en razón de lo cual, debió la referida Corte Primera de lo Contencioso Administrativo atender a lo establecido en el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y no limitarse a calificar el cargo según las funciones desempeñadas por la querellante, sin tomar en cuenta que el ingreso a la carrera administrativa debe ser realizado mediante concurso público, según lo dispuesto en el referido artículo, razón por la cual, esta Sala reitera el contenido del principio rector establecido en la norma constitucional, el cual deberá ser atendido y objeto de aplicación por los Tribunales que integran la jurisdicción contencioso administrativa.

(Cursiva, Negrilla y Subrayado añadido)

En este orden de ideas y tomando en cuenta los criterios transcritos, este Tribunal observa que la ciudadana M.J.D.A., ingresó a la Administración Pública el 1º de abril de 1984, como asistente de Tribunal II, adscrita al Juzgado Cuadragésimo Primero de Primera Instancia en lo Penal y de Salvaguarda del Patrimonio Público del Distrito Federal, siendo que en fecha 16 de julio de 1999 fue designada como Defensor Público Penal de Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Vargas y egreso en fecha 15 de diciembre de 2010, fecha en la cual fue notificada de su remoción y retirada en fecha 14 de enero de 2011, luego de haberse gestionado su reubicación en otro cargo de igual o mayor jerarquía, momento para el cual se encontraba vigente la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela de 1999, la cual establece claramente en su artículo 146, como ya se ha mencionado ut supra, que el ingreso a la carrera es únicamente por concurso público, y este Juzgado insiste en lo señalado anteriormente; no se evidencia en el Expediente Administrativo de la recurrente, que haya cumplido con este requisito constitucional, motivo por el cual no puede ser considerada como funcionario de carrera al momento de estar ejerciendo funciones de Defensora Pública, siendo ello una expectativa de la querellante, pero que no implica tal denominación, y así se declara

Al respecto del vicio de falso supuesto de hecho y de derecho, el Tribunal Supremo de Justicia en la Sentencia Nro. 01117, de la Sala Político Administrativa, del 19/09/2002, Magistrado Ponente Levis Ignacio Zerpa, ha establecido lo siguiente:

"(…) el vicio de falso supuesto se patentiza de dos maneras, a saber: cuando la Administración, al dictar un acto administrativo, fundamenta su decisión en hechos inexistentes, falsos o no relacionados con el o los asuntos objeto de decisión, incurre en el vicio de falso supuesto de hecho. Ahora, cuando los hechos que dan origen a la decisión administrativa existen, se corresponden con lo acontecido y son verdaderos, pero la Administración al dictar el acto los subsume en una norma errónea o inexistente en el universo normativo para fundamentar su decisión, lo cual incide decisivamente en la esfera de los derechos subjetivos del administrado, se está en presencia de un falso supuesto de derecho que acarrearía la anulabilidad del acto. "(Cursiva, Negrilla y Subrayado añadido).

Ahora bien, en vista del falso supuesto alegado en el escrito libelar, este Juzgado encuentra que los hechos que dieron origen a la decisión Nº DDPG-2010-0238 de fecha 07 de diciembre de 2010, dictado por la DIRECCIÓN DE LA DEFENSA PÚBLICA, se corresponden con lo acontecido, siendo reales y verdaderos y se encuentran subsumidos en la Resolución Nº 2002-0002 publicada en Gaceta Oficial Extraordinaria Nº 37.509 de fecha 20 de agosto de 2002 emanada del Tribunal Supremo de Justicia en Sala Plena mediante la cual establece:

"(...) PRIMERO: Se declaran de libre nombramiento y remoción todos los cargos de Defensores Públicos, hasta tanto los funcionarios que actualmente ocupan dichos cargos sean sustituidos o ratificados por efecto de los resultados de los concursos que para proveer los mismos hayan de implementarse, conforme lo exigen los artículos 255 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 26 del Régimen de Transición del Poder Pñublico y hasta tanto no sea promulgada la Ley Orgánica de la Defensa Pública.

Así pues, de un breve análisis al fragmento trascrito anteriormente este Juzgado observa que el Acto Administrativo en cuestión no está viciado por falso supuesto de hecho ni derecho, ya que no se subsume a ninguno de los presupuestos señalados en las Sentencias citadas para que existan dichos vicios, aunado al hecho de que las funciones desempeñadas por los Defensores Públicos delimitan a toda luz un alto nivel de confianza para su desempeño.

Evidencia este Juzgador que en el presente caso el acto de remoción y retiro se dictó dentro de los límites de facultades y atribuciones conferidas a la Defensora Pública General, conforme al fin de la Ley Orgánica de la Defensa Pública, y la Resolución emanada de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia como es la posibilidad de remover libremente a un defensor público por encontrarse bajo la figura de un funcionario de libre nombramiento, y así se declara.

Así pues, resulta que la decisión de la Administración de remover y retirar a la recurrente se fundamenta en hechos existentes y relacionados con la realidad como lo es la calificación de “libre nombramiento y remoción” del cargo que ostentaba la querellante, razón por la cual este Juzgado Superior no observa la existencia del vicio de falso supuesto, en virtud de que tal decisión efectivamente se subsume a la mencionada Resolución Nº 2002-0002 publicada en Gaceta Oficial Extraordinaria Nº 37.509 de fecha 20 de agosto de 2002 emanada del Tribunal Supremo de Justicia en Sala Plena, y así se decide.

Ahora bien, en cuanto al reclamo por vía subsidiaria del cobro de prestaciones sociales e intereses de mora, derivados de la relación funcionarial que mantenía la ciudadana M.J.D.A., con la DIRECCIÓN DE LA DEFENSA PÚBLICA, considera menester este Juzgador señalar lo siguiente:

El pago de prestaciones sociales es un derecho de rango constitucional del que goza todo empleado o funcionario al ser removido, retirado o que haya renunciado al servicio activo de un organismo público o privado; todo ello conforme a la norma contenida en el artículo 92 del Texto Fundamental, el cual es del tenor siguiente:

Artículo 92: Todos los trabajadores y trabajadoras tienen derecho a prestaciones sociales que les recompensen la antigüedad en el servicio y los amparen en caso de cesantía. El salario y las prestaciones sociales son créditos laborales de exigibilidad inmediata. Toda mora en su pago genera intereses, los cuales constituyen deudas de valor y gozarán de los mismos privilegios y garantías de la deuda principal.

De la norma constitucional antes transcrita se desprende que, tanto las prestaciones sociales como el salario y los intereses de éstas, son un derecho social protegido por el Estado de exigibilidad inmediata que le corresponde a todo trabajador sin ninguna desigualdad o distingo alguno y cuya mora o retardo genera intereses.

En ese mismo orden de ideas se puede observar que la Sala de Casación Social en sentencia Nº 1841 dictada en fecha 11 de noviembre de 2008, estableció lo siguiente:

…Estima la Sala que para el cabal entendimiento del contenido de esta previsión constitucional debe precisarse a qué hizo alusión el constituyente cuando se refirió en este contexto a las “prestaciones sociales” y para ello debemos puntualizar el sustratum de las mismas, aparejada de una suerte de breve reseña histórica, y la determinación de cuáles conceptos conforman esta institución en el marco de nuestro ordenamiento jurídico vigente.

De una proyección regresiva en el tiempo, se constata con nitidez la intención legislativa venezolana de dar protección a los trabajadores cuando cesa la prestación de sus servicios.

Con referencia las prestaciones sociales en el ámbito patrio, y en razón de este afán proteccionista, surge la incorporación de las mismas con carácter de fondo de previsión social, vale decir, la prestación de antigüedad y el auxilio de cesantía, como subsidios económicos ante tal eventualidad.

Debe indicarse que la Constitución Nacional venezolana de 1961 establecía en su artículo 88 el mandato de adoptar medidas tendientes a garantizar la estabilidad en el trabajo y el establecimiento de ‘prestaciones’ que recompensaran la antigüedad del trabajador en el servicio y lo ampararan en caso de cesantía.

Éstas, fueron concebidas originariamente como expectativas de derecho, y la percepción de las mismas dependía de la causa de finalización de la relación de trabajo, estaban condicionadas a si ésta se producía por un despido injustificado o un retiro justificado, caso contrario no surgía la obligación patronal de cancelarlas.

En el año 1974 se modifica este régimen, y ‘las prestaciones sociales’ (antigüedad-cesantía) se consagran como derechos adquiridos, que se consolidan sin importar la causa por la cual se ponga fin a la relación laboral, y a partir de este momento, en ningún caso el laborante pierde el derecho a la percepción de las mismas.

(…omissis…)

Con la puesta en vigencia de la Ley Orgánica del Trabajo de 1990, en su artículo 108 se refunden en un solo rubro, ‘las prestaciones sociales’, es decir, la antigüedad y el auxilio de cesantía, considerada como una ‘indemnización’.

No es hasta que el cuerpo laboral sustantivo de 1990 es reformado, es decir, en fecha 19 de junio de 1997, cuando la ‘indemnización por antigüedad’ es establecida como ‘prestación de antigüedad’, cambio de categorización éste que, a criterio de la más calificada doctrina patria, es de mayor rigor técnico, puesto que no se trata de un pago indemnizatorio sino de un pago que nace por la permanencia en el trabajo, por lo que en el actual contexto jurídico laboral venezolano, la expresión ‘prestaciones sociales’ es impropia gramatical y conceptualmente hablando, ya que hoy en día, esta previsión sólo está referida a la ‘prestación de antigüedad’.

Aclarada como ha sido esta imprecisión terminológica en los párrafos anteriores, fuerza indicarse que, en lo que respecta a la parte in fine del artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, o sea, al establecimiento de la mora debitoris, esto es, que el retraso o incumplimiento de lo que adeuda el patrono al trabajador por concepto de la prestación de antigüedad, genera el deber de pagar intereses de mora desde la fecha en que la misma se hace exigible, vale decir, desde el momento en que efectivamente culmina la relación de trabajo (...)

.

Así pues, con fundamento en el fallo parcialmente trascrito, así como del contenido del escrito de contestación del representante judicial del Ente querellado, concluye este Juzgador que, no es un hecho controvertido el que a la querellante se le adeude lo correspondiente a la prestación de antigüedad o prestaciones sociales por el tiempo de servicio prestado, por cuanto lo contradicho por la Administración al momento de contestar el recurso se subsume en la solicitud de reincorporación de la querellante con el consecuente pago de sueldos dejados de percibir, así como otros beneficios y/o remuneraciones especiales que pretendiera, circunscribiéndose lo controvertido al monto de lo reclamado.

Igualmente debe resaltar este Tribunal que la representación judicial del Ente querellado no consignó a los autos ningún documento que le sirva a este Juzgador constatar que le fueron pagadas las prestaciones sociales reclamadas a la querellante.

A tal efecto, de la revisión de las actas que conforman el expediente, y en apego a la norma constitucional y al criterio jurisprudencial anteriormente citado, este Juzgador estima que no cuenta con suficientes elementos para desvirtuar los alegatos de la parte querellante, considerando quien aquí decide declarar procedente la pretensión de la actora, haciendo hincapié en que dicho cálculo para el pago de prestaciones sociales e intereses moratorios deberá efectuarse tomando en cuenta como fecha de egreso el día 14 de enero de 2011, fecha en la cual fue retirada del Organismo, y en consecuencia ordenar el pago correspondiente a un (1) mes de sueldo, calculado desde el día 15 de diciembre de 2010, fecha en la cual quedo notificada de su remoción hasta el día 14 de enero de 2011, fecha en la que se materializó su retiro de la Administración Pública, así como el consecuente pago de la prestación de antigüedad con los respectivos intereses generados sobre la misma, tal como lo prevé el artículo 108 literal “C” de la Ley Orgánica del Trabajo, a razón de cinco (05) días por mes de servicio prestado, desde la fecha de ingreso de la recurrente al Ente querellado (16/01/1999), a la fecha de egreso (14/01/2011), cuyo monto habrá de establecerse mediante experticia complementaria del fallo, y así se declara.

Por lo que se refiere a los intereses moratorios generados por el retraso de lo adeudado a la querellante por concepto de la prestación de antigüedad, se observa que el empleador tiene el deber de pagar dichos intereses desde la fecha en que la misma se hace exigible, vale decir, desde el momento que efectivamente culmina la relación de trabajo hasta que el pago de las aludidas prestaciones resulte efectivo, en consecuencia este Tribunal conforme a lo preceptuando en la referida norma de rango constitucional establecido en el artículo 92 estima y así deben pagarse a la recurrente por el lapso comprendido entre el 14 de enero de 2011, fecha en la cual fue retirada del cargo de Defensora Pública, hasta la fecha que se haga efectivo el pago, los intereses moratorios correspondientes a las prestaciones sociales que se le adeudan, monto éste que habrá de determinarse en base al resultado que arroje la experticia complementaria del fallo ordenada mediante la presente decisión con el objeto de establecer el monto correspondiente a las prestaciones sociales que se le adeudan a la querellante, por tanto esa será la suma sobre la que habrá de hacerse el cálculo de los intereses moratorios, calculados dichos intereses no capitalizados, los cuales deben estimarse por una experticia complementaria del fallo siendo así aplicable para el caso, conforme al artículo 249 del Código de Procedimiento Civil, y así se declara.

Ante ello, y vista la entrada en vigencia de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, debemos señalar que su artículo 1, prevé:

Artículo 1: Esta Ley tiene como objeto regular la organización, funcionamiento y competencia de los órganos de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, salvo lo previsto en leyes especiales.

Del análisis de la norma transcrita, concluimos, por interpretación en contrario, que lo que no está contemplado en leyes especiales será regulado por la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.

Ahora bien, al analizar la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa tenemos que tampoco el Legislador se refirió a la materia bajo análisis; no obstante, su artículo 2 contempla los principios bajo los cuales operara la jurisdicción contencioso administrativa, dentro de ellos destacan, justicia gratuita, idoneidad, brevedad y celeridad.

Por ello, visto que el Código de Procedimiento Civil data de fecha pre-constitucional y teniendo el texto magno como principios fundamentales la celeridad, la economía procesal, la gratuidad, el no sacrificar la justicia por el incumplimiento de formalidades no esenciales, entre otros; quien decide en ejercicio de la tutela judicial efectiva y visto que la experticia complementaria del fallo a tenor de la jurisprudencia patria forma parte o componente intrínseco de la sentencia en si y estando facultado tan sólo el Juez para dictarla a tenor de los elementos que conforman la sana crítica, esto es: lógica, conocimiento científico, la razón y las máximas de experiencia, a efectos de garantizar a “las partes” celeridad, transparencia y economía procesal.

Ahondado mas allá de lo anterior es oportuno mencionar que la Ley Orgánica Procesal del Trabajo señala en la parte infine del artículo 159, que el Juez puede “…ordenar, si fuere necesario, experticia complementaria del fallo, con un único perito, el cual será designado por el Tribunal”, lo cual, aún cuando no es vinculante ni puede aplicarse por analogía, en esta jurisdicción, sin embargo, permite percibir la orientación y propósito del legislador post-constitucional de simplificar los actos procesales en aras de garantizar una tutela judicial efectiva, razón por la cual este Juzgador ordena designar un (1) solo experto para la realización de la experticia complementaria del fallo, y así se declara.

En virtud de lo expuesto en el presente fallo, este Órgano Jurisdiccional, declarar Parcialmente Con Lugar el presente Recurso Contencioso Administrativo de Funcionarial interpuesto, y así se decide.

IV

DECISIÓN

En mérito de lo anterior, este Tribunal Superior Octavo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara PARCIALMENTE CON LUGAR el Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial interpuesto por la ciudadana M.J.D.A., titular de la cédula de identidad Nº V-6.166.002, asistida por el abogado F.L., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nro. 39.093, contra el acto administrativo Nº DDPG-2010-0238 de fecha 07 de diciembre de 2010, dictado por la DIRECCIÓN DE LA DEFENSA PÚBLICA, mediante el cual fue removida del cargo de Defensora Pública Provisoria Septuagésima Octava (78º) del Área Metropolitana de Caracas.

Publíquese, regístrese y notifíquese a las partes.

Dada, firmada y sellada en el despacho del Tribunal Superior Octavo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital con Sede en Caracas, en Caracas a los Veintinueve (29) días del mes de Junio del año Dos Mil Doce (2012).

EL JUEZ

Abg. JOSÉ VALENTIN TORRES

LA SECRETARIA

Abg. LISBETH BASTARDO

En esta misma fecha 29-06-2012, siendo las Dos post-meridiem (02:00 pm), se publicó y registró la anterior decisión.

LA SECRETARIA

Abg. LISBETH BASTARDO

Exp. 1594

JVTR/LB/41

SENTENCIA DEFINITIVA.

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