Decisión nº KE01-X-2007-61 de Juzgado Superior Civil Contencioso Administrativo de Lara, de 7 de Mayo de 2007

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso-Administrativo de la Región Centro Occidental

Barquisimeto, veinticuatro de enero de dos mil seis

196º y 148º

ASUNTO: Nº 5.

Parte demandante: PROCURADO DEL ESTADO PORTUGUESA, ciudadano M.M., venezolano, mayor de edad, abogado en ejercicio inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 82.248.

Parte demandada: SINVEMAP filial de la FEDERACIÓN VENEZOLANA DE MAESTROS, SPTD filia FETRAMAGISTERIO, SINDITEP filia FENATEV, SITE filial FETRASINEP, SINDICATO UNICO DE DOCENTES ESTADALES JUBILADOS Y PENSIONADOS DEL ESTADO PORTUGUESA, SINDICATO DE EDUCADORES AFINES Y CONEXOS DEL ESTADO PORTUGUESA (SINET) filia de FETRAENSEÑANZA, SINDICATO UNICO INTEGRAL DE TRABAJADORES DE LA EDUCACION DEL ESTADO PORTUGUESA (SUITEEP).

Motivo: SENTENCIA INTERLOCUTORIA DE A.C.O..

I

De los hechos

El presente procedimiento fue recibido por este juzgado en fecha 17 de abril de 2007, intentado por el PROCURADOR DEL ESTADO PORTUGUESA en contra de SINVEMAP filial de la FEDERACIÓN VENEZOLANA DE MAESTROS, SPTD filia FETRAMAGISTERIO, SINDITEP filia FENATEV, SITE filial FETRASINEP, SINDICATO UNICO DE DOCENTES ESTADALES JUBILADOS Y PENSIONADOS DEL ESTADO PORTUGUESA, SINDICATO DE EDUCADORES AFINES Y CONEXOS DEL ESTADO PORTUGUESA (SINET) filia de FETRAENSEÑANZA, SINDICATO UNICO INTEGRAL DE TRABAJADORES DE LA EDUCACION DEL ESTADO PORTUGUESA (SUITEEP), en el cual solicita la NULIDAD DEL PARÁGRAFO CUARTO, DE LA CLÁUSULA 7 DEL CONTRATO COLECTIVO SUSCRITO PARA EL PERÍODO 2004-2006, suscrito por los demandados con la Gobernación del Estado Portuguesa conjuntamente con AMPARO CAUTELAR Y SUSPENSION DE EFECTOS, posteriormente fue admitido en fecha 24 de abril de 2007, otorgando los lapsos de ley para proseguir con el procedimiento, además de ordenar la práctica de las notificaciones y citaciones a las que hubiere lugar.

Llegado el momento de pronunciarse sobre el amparo cautelar, este juzgador pasa a decidir al respecto:

II

Consideraciones para decidir

Planteado lo anterior, una vez revisadas las actas procesales que conforman el presente expediente y estando dentro de la oportunidad procesal para hacerlo, este juzgador procede a pronunciarse sobre la referida medida en los siguientes términos:

P.C. , en su obra, establece que la ley no contiene una regulación general de las providencias cautelares, las cuales se hayan diseminadas en los diversos Códigos, como providencias conservatorias o interinas o como una categoría sistemática bajo el perfil de una acción asegurativa o cautelar, dirigida a la emanación de una de estas providencias o bien bajo el perfil de un proceso cautelar, a través del cual se construye una de estas providencias , o bien bajo el perfil de la providencia en sí misma que se distingue por sus propios caracteres de todas las otras providencias jurisdiccionales .

De los tres puntos de vista anteriores, Calamandrei sostiene el tercero, por cuanto en su opinión, no debe existir medida cautelar sin la existencia en forma autónoma de un juicio del cual, las cautelares son homogéneas pero no idénticas al petitorio de fondo, superando así la problemática que se genera al existir identidad entre el proceso cautelar y el proceso de cognición o de ejecución.

Sin embargo, como bien observa A.R., y profundiza Carnelutti, el criterio para distinguir las providencias de cognición de las de ejecución, es diverso del que sirve para diferenciar las providencias cautelares de cualquier otro tipo de providencias.

En este sentido, se considera que la providencia cautelar es provisoria, es decir, que la duración de sus efectos, está limitada en el tiempo, esto sin entrar a distinguir la provisoriedad de la temporalidad. Así, teniendo en mente este fenómeno, Calamandrei estableció igualmente que esa provisoriedad es un contrapeso y una atenuación de la sumariedad del proceso de formación de toda providencia cautelar y es así como se habla de un juicio de probabilidad y no de certeza, naciendo toda providencia cautelar de la existencia de un peligro de daño jurídico derivado del retardo de la resolución jurisdiccional definitiva (periculum in mora).

Este periculum in mora, constituye el fundamento básico de toda medida cautelar, pues no solo previene el peligro genérico del daño jurídico sino que además puede prevenir el ulterior daño marginal que, modernamente, se ha denominado periculum in damni, de manera tal, que la resolución de providencias cautelares nace “ de la relación que se establece entre dos términos: la necesidad de que la providencia, para ser prácticamente eficaz, se dicte sin retardo, y la falta de aptitud del proceso ordinario para crear sin retardo, una providencia definitiva”.

Es aquí donde señala Calamandrei, que estas consideraciones “…permiten alcanzar lo que en mi concepto, es la nota verdaderamente típica de las providencias cautelares: las cuales nunca constituyen un fin por sí mismas, sino que están ineludiblemente preordenadas a la emanación de una ulterior providencia definitiva, el resultado práctico de la cual, aseguran preventivamente. Nacen por así decirlo, al servicio de una providencia definitiva, con el oficio de preparar el terreno y de aprontar los medios mas aptos para su éxito”.

Para Calamandrei, es la relación de instrumentalidad la que genera diversos tipos de medidas cautelares, estableciendo que el primer grupo está constituido por aquellas “…providencias instructorias anticipadas, con las cuales, en vista de un posible futuro proceso de cognición, se trata de fijar y de conservar ciertas resultancias probatorias, positivas o negativas que podrán ser utilizadas después, en aquel proceso, en el momento oportuno”.

En un segundo grupo, se pueden clasificar aquellas que “…sirven para facilitar el resultado práctico de una futura ejecución forzada, impidiendo la dispersión de los bienes que puedan ser objeto de la misma”, mientras que en un tercer grupo se ubican aquellas que “deciden interinamente en espera de que a través del proceso ordinario, se perfeccione la decisión definitiva controvertida en juicio, que en el supuesto de perdurar hasta dicho momento, podría derivar a una de las partes daños irreparables” o de difícil reparación por la definitiva (periculum in damni).

Igualmente, para el maestro Calamandrei, el cuarto grupo está constituido por aquellas medidas que se agrupan en el instituto de la “ejecución provisoria”, entendiendo que no toda ejecución provisoria deriva de una providencia jurisdiccional, existiendo casos en que la ley, en consideración a la naturaleza de ciertas relaciones, establece que todas las sentencias pronunciadas sean provisoriamente ejecutivas, cual sucede en nuestro medio con la sentencia de amparo o la sentencia interdictal.

Ahora bien, siendo claro que las medidas cautelares son otorgadas por el juez sobre la base de un juicio probabilístico y no de certeza mediante el análisis de los requisitos exigidos para su decreto, es menester señalar que en materia contencioso administrativa estos requisitos son, en primer término, el fumus bonis juris, es decir, la apariencia del buen derecho que debe derivar de la narrativa libelar y de las pruebas aportadas, las cuales deben ser apreciadas por el tribunal no mediante un juicio de certeza sino de probabilidad, en segundo lugar, el periculum in mora que procede en la forma antes señalada, en tercer término, el periculum in damni, que consiste en que el daño sea irreparable o de difícil reparación por la definitiva, y finalmente, la ponderación de los intereses particulares y los colectivos, porque de privar estos últimos, no podrá decretarse ninguna medida cautelar a favor de un particular.

Al respecto, J.A.M.B. ha sostenido lo siguiente:

i) En virtud del derecho a la tutela judicial efectiva, el juez contencioso-administrativo se halla "...habilitado para emitir todo tipo de medida cautelar...";

ii) Dicho en otras palabras, con base en un juicio de mera probabilidad o verosimilitud, el juez contencioso -administrativo "...puede decretar todo tipo de mandamientos...". A la (clásica) medida de suspensión se suman, pues, las "...medidas (cautelares) positivas e incluso anticipativas..." que resulten necesarias para brindar tutela provisional frente a la acción o inacción administrativa que dio lugar a la proposición de la demanda contencioso-administrativa; y,

iii) En síntesis, "...el Juez, por el hecho de tener la potestad de ejecutar o hacer ejecutar lo juzgado, ostenta un poder cautelar general que le permite tomar cualquier medida cautelar que resulte necesaria para la eficaz ejecución de lo juzgado". Para adoptar esas medidas y, por vía de consecuencia, "...garantizar el derecho constitucional a la tutela judicial efectiva...", "...el único criterio que debe ser siempre valorado por el juez contencioso... es la concurrencia del fumus bonis iuris y el periculum in mora".

En igual sentido, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nº 00416, dictada en el expediente Nº 2003-0782, en fecha 04 de mayo de 2004, con ponencia del Magistrado Levis Ignacio Zerpa, estableció lo siguiente:

Las medidas cautelares, en general, se caracterizan porque tienden a prevenir algún riesgo o daño que una determinada situación pueda causar. Para que las medidas cautelares sean decretadas por el órgano jurisdiccional debe verificarse, en forma concurrente, que la medida sea necesaria porque resulte presumible que la pretensión procesal principal será favorable (fumus boni iuris); y que, además, tenga por finalidad evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación, o bien para impedir que el fallo quede ilusorio (periculum in mora). Además de estas importantes características de prevención de las medidas cautelares, encontramos otras como la homogeneidad y la instrumentalidad. La homogeneidad se refiere, a que si bien es cierto que la pretensión cautelar tiende a asegurar la futura ejecución de la sentencia, dicha pretensión cautelar no debe ser idéntica a la pretensión principal, ya que de evidenciarse la identificación con el derecho sustantivo reclamado, se incurriría en la ejecución adelantada de la sentencia de mérito y así la medida en vez de ser cautelar o preventiva sería una medida ejecutiva. La instrumentalidad se refiere a que esa medida, la cual se dicta con ocasión a un proceso o juicio principal, está destinada a asegurar un resultado; por lo que sólo debe dictarse cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo o para evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación por la definitiva, teniendo en cuenta las circunstancias del caso. En este orden de ideas, Devis Echandía nos explica que “... el proceso cautelar no tiene como fin declarar un hecho o una responsabilidad, ni la de constitución de una relación jurídica, ni de ejecutar un mandato y satisfacer el derecho que se tiene sin ser discutido, ni de dirimir un litigio, sino de prevenir los daños que el litigio pueda acarrear o puedan derivarse de una situación anormal” (Compendio de Derecho Procesal, Teoría General del Proceso, Tomo I, pág. 145 y ss.)

De igual forma, el Tribunal Supremo de Justicia en Sala Político Administrativa, en sentencia 402, de 15 de marzo de 2001, con ponencia conjunta, caso M.E.S.V., estableció el procedimiento para tramitar la pretensión de amparo constitucional, que se presente con un recurso contencioso administrativo de anulación.

En esa oportunidad la Sala estableció que "es preciso acordar una tramitación similar a la aplicada en los casos de otras medidas cautelares", en razón de lo cual una vez admitido el recurso contencioso administrativo, se debe proceder a emitir un pronunciamiento sobre la medida cautelar de amparo solicitada, con prescindencia de cualquier otro aspecto y dándole cumplimiento al propósito constitucional de restablecer inmediatamente la situación jurídica infringida, de manera expedita.

Según lo anterior, consideró la Sala:

…que el órgano jurisdiccional deberá analizar los presupuestos procesales que condicionan la concesión de toda medida cautelar, como lo son el fumus boni iuris, con el objeto de concretar la presunción grave de violación o amenaza de violación del derecho constitucional alegado y el periculum in mora, el cual se determina por la sola verificación del requisito anterior, porque "la circunstancia de que exista presunción grave de violación de un derecho, el cual por su naturaleza debe ser restituido inmediatamente, conduce a la convicción que debe preservarse dicho derecho, ante el riesgo de causar un daño irreparable en la sentencia definitiva". Ello así, de concederse la tutela cautelar de amparo constitucional, la parte contra quien obre la medida, podrá ejercer su derecho a la defensa y oponerse a ella una vez ejecutada, conforme al procedimiento establecido en los artículos 602 al 606 del Código de Procedimiento Civil. En este caso, con la finalidad de tramitar la oposición, debe abrirse cuaderno separado, el cual se remitirá junto a la pieza principal, al Juzgado de Sustanciación, a los fines que se continúe la tramitación. En tanto que, si el amparo cautelar es declarado improcedente, el recurrente podrá solicitar cualquiera otra medida cautelar prevista en el ordenamiento jurídico. Este criterio fue acogido por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en sentencia de 30 de marzo de 2001, y posteriormente publicado en resolución de 4 de abril de 2001, que fue difundida para un mayor conocimiento de los operadores jurídicos, en las carteleras de ese órgano jurisdiccional.

Efectuadas las consideraciones anteriores, este Juzgador procede a analizar el petitorio cautelar de la parte accionante, quien alegó que el parágrafo cuarto, de la cláusula 7 del Contrato Colectivo suscrito para el período 2004-2006, entre los trabajadores docentes adscritos al estado Portuguesa, representada por los sindicatos SINVEMAP filial de la FEDERACIÓN VENEZOLANA DE MAESTROS, SPTD filia FETRAMAGISTERIO, SINDITEP filia FENATEV, SITE filial FETRASINEP, SINDICATO UNICO DE DOCENTES ESTADALES JUBILADOS Y PENSIONADOS DEL ESTADO PORTUGUESA, SINDICATO DE EDUCADORES AFINES Y CONEXOS DEL ESTADO PORTUGUESA (SINET) filia de FETRAENSEÑANZA, SINDICATO UNICO INTEGRAL DE TRABAJADORES DE LA EDUCACION DEL ESTADO PORTUGUESA (SUITEEP), y la GOBERNACIÓN DEL ESTADO PORTUGUESA, es nulo de nulidad absoluta, debido a que violentan el e.d.I.P. que contiene los Lineamientos Técnicos y Financieros para la Negociación de Convenciones Colectivas de Trabajo en el Sector Publico, aprobada por el C.d.M. el 02 de noviembre de 2002 en su sesión Nº 268, debido a que toda negociación colectiva en el sector publico, tiene como fin primordial unificar las condiciones de trabajo en el ámbito de la administración publica, en relación con los funcionarios públicos y trabajadores que realicen la misma profesión, arte, oficio u ocupación para hacer efectivo el mandato del artículo 91 constitucional, que garantiza igual salario por igual trabajo.

Por su parte, hacen mención a que las particularidades acordadas en la regulación de las condiciones de trabajo y monto de la remuneración deben responder a criterios y sistemas de valuación de desempeño rendimiento o productividad, según sean los casos, todo de conformidad con lo pautado en el artículo 146 último aparte de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, y afirma en su escrito libelar que del texto del parágrafo cuarto de la cláusula siete, la misma constituye una cláusula abierta, es decir, que no permite calcular y presupuestar el objeto de la obligación convenida, dado que era imposible conocer con anticipación cuales podrían ser los aumentos que pudiese decretar el ejecutivo nacional, y por consiguiente, este tipo de cláusula esta prohibida por el Instructivo Presidencial referido a los Lineamientos Técnicos y Financieros para la Negociación de Convenciones Colectivas de Trabajo en el Sector Público, aprobada por el C.d.M. el 02 de Noviembre de 2002 en su sesión Nº 268.

Quien juzga, considera que constituye ciertamente una función de policía administrativa que conlleva a una potestad pública, la potestad vinculante a no pagar sueldos y salarios que no estén previamente presupuestados, según lo preceptúa el artículo 147 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, y por ser ella una potestad constitucional es susceptible de ser amparada según lo estipulado por el artículo 1 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales.

Finalmente, este sentenciador observa, que ciertamente los alegatos de quien solicita la cautelar se ajustan al marco de la constitucionalidad, habida cuenta de que se presume que el parágrafo cuarto de la cláusula 7 de la convención colectiva suscrita, es vulnerativo de normas constitucionales, en razón del principio de la legalidad consagrado en el artículo 137 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela y en consecuencia implica que la actividad que realicen los órganos que ejercen el Poder Público deben someterse a la constitución y a las leyes, por lo que las actividades contrarias al derecho están sometidas al control tanto de la jurisdicción constitucional prevista en el artículo 334 eiusdem como de la jurisdicción contenciosa administrativa, prevista en el artículo 259 eiusdem.

Así las cosas, es necesario destacar el carácter superior de la ley, el cual significa que nada fuera de la constitución puede limitarla, y que tiene, en consecuencia, primacía sobre los actos emanados de los demás poderes, pues toda la construcción técnica de la misma, está encaminada a garantizarle una superioridad en la creación del derecho. Esta concepción de la ley como acto vinculante para los factores formalizados de poder en un Estado determinado, en razón del principio de mantenimiento de la regularidad de la actuación de los órganos públicos, se extiende a todo acto normativo que emane de órganos distintos al propio cuerpo legislador nacional, por lo que la subordinación al derecho de los actos del poder publico debe entenderse frente a todo el ordenamiento jurídico, del cual forma parte los reglamentos, ordenanzas, convenciones colectivas como en el caso de marras y demás actos normativos, razón por la cual se presume la inconstitucionalidad de la mencionada cláusula y así se decide.

En efecto, llenado los extremos de la solicitud de amparo cautelar, como lo son el fumus boni iuris y el periculum in mora, el cual se determina a través de la presunción de inconstitucionalidad del parágrafo cuarto de la cláusula 7 del Contrato Colectivo suscrito para el período 2004-2006, entre los trabajadores docentes adscritos al Estado Portuguesa, representados por los sindicatos SINVEMAP filial de la FEDERACIÓN VENEZOLANA DE MAESTROS, SPTD filia FETRAMAGISTERIO, SINDITEP filia FENATEV, SITE filial FETRASINEP, SINDICATO UNICO DE DOCENTES ESTADALES JUBILADOS Y PENSIONADOS DEL ESTADO PORTUGUESA, SINDICATO DE EDUCADORES AFINES Y CONEXOS DEL ESTADO PORTUGUESA (SINET) filia de FETRAENSEÑANZA, SINDICATO UNICO INTEGRAL DE TRABAJADORES DE LA EDUCACION DEL ESTADO PORTUGUESA (SUITEEP), y la GOBERNACIÓN DEL ESTADO PORTUGUESA, cuestión que conlleva a acordar el amparo cautelar solicitado, suspendiendo a su vez los efectos de la cláusula antes mencionada y, así se decide.

III

Decisión

En virtud de las consideraciones precedentemente expuestas, este Juzgado Superior Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental con sede en Barquisimeto, Administrando Justicia, actuando en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley declara CON LUGAR el a.c.o. y, ordena como mandamiento de amparo, la suspensión de los efectos del parágrafo cuarto, de la cláusula 7 del Contrato Colectivo suscrito para el período 2004-2006, entre los trabajadores docentes adscritos al Estado Portuguesa representados por los sindicatos SINVEMAP filial de la FEDERACIÓN VENEZOLANA DE MAESTROS, SPTD filia FETRAMAGISTERIO, SINDITEP filia FENATEV, SITE filial FETRASINEP, SINDICATO UNICO DE DOCENTES ESTADALES JUBILADOS Y PENSIONADOS DEL ESTADO PORTUGUESA, SINDICATO DE EDUCADORES AFINES Y CONEXOS DEL ESTADO PORTUGUESA (SINET) filia de FETRAENSEÑANZA, SINDICATO UNICO INTEGRAL DE TRABAJADORES DE LA EDUCACION DEL ESTADO PORTUGUESA (SUITEEP), y la GOBERNACIÓN DEL ESTADO PORTUGUESA.

Publíquese, regístrese y déjese copia conforme lo establece el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil.

Dictada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental, en Barquisimeto a los veinticuatro (24) días del mes de abril del año dos mil siete (2007). Años: 196º de la Independencia y 148º de la Federación.

El Juez,

Dr. F.D.R.

La secretaria,

Abog. S.F.C.

Publicada en su fecha, a la 1:30 p.m.

La secretaria,

L.S. Juez (fdo) Dr. H.G.H.. La Secretaria (fdo) abogada S.F.C.. La suscrita Secretaria del Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental, certifica que la presente copia es un traslado fiel y exacto de su original y se expide por mandato judicial, en Barquisimeto a los veinticuatro (24) días del mes de abril del año dos mil siete (2007). Años: 196º de la Independencia y 148º de la Federación.

La Secretaria,

Abog. S.F.C.