Decisión de Corte de Apelaciones Sala 3 de Lara, de 23 de Agosto de 2010

Consta en auto que la decisión que aquí recurrimos, fue publicada y fundamentada por este Tribunal, en fecha 03 de mayo de 2010.

El presente Escrito de recurso de Apelación de Autos, tiene la misma fecha de su presentación, por lo cual se evidencia que ha sido interpuesto dentro del término de ley establecido en el artículo 48 del Código Orgánico Procesal Penal.

CAPITULO PRIMERO

MOTIVO DEL RECURSO

PRECEPTO JURIDICO AUTORIZANTE DE ESTE MOTIVO

Articulo 447, ordinal Quinto, del Código Orgánico Procesal Penal Venezolano Vigente. “Las que causen un gravamen irreparable” y articulo 196, aparte quinto de la reforma del Código Orgánico Procesal Penal, de fecha 04 de Septiembre del año 2009, el cual establece: “Que el Auto que declara Sin Lugar la Nulidad, solo tendrá Apelación en Efecto Devolutivo”.

CONCEPTO DEL MOTIVO

VIOLACION DEL DEBIDO PROCESO, POR INFUNDADA MOTIVACION DE LA DECISION, DICTADA POR ESTE TRIBUNAL EN FECHA 03-05-2010

1. Primero Fundamentacion del Motivo (Debido Proceso)

   Esta defensa técnica, en la Audiencia de Presentación, celebrada en fecha 02 de Mayo de presente mes y Año, opuso como punto previo la Nulidad del procedimiento, que al efecto realizaron los Funcionarios Policiales, en fecha 29 de Abril de 2010, Adscritos a la comandancia la Paz, de la Comandancia de policía de este Estado; pues bien, esta Defensa Consideró, que los funcionarios policiales actuantes, no dieron cumplimiento a lo establecido en el articulo 202-A, del Código Orgánico Procesal Penal Reformado, el cual colecte evidencia física, debe dar estricto cumplimiento a la cadena de custodia, para así no se contamine el procedimiento en cuestión; Circunstancia esta, que no se cumplió en el presente Procedimiento en cuestión; circunstancia esta, que no se contamine el presente Procedimiento Policial, lo que indica a claras luces, que dichos funcionarios, ni le dieron cumplimiento al debido proceso, ni menos aun, a la norma judicial antes indicada, limitándose dichos funcionarios, única y exclusivamente a realizar o hacer la cadena de custodia de la Moto propiedad de nuestro Patrocinado y la cual se encuentran ampliamente identificada en auto; pues bien, siendo así las cosas, observa esta defensa la nulidad del procedimiento, de la fecha 03-05-2010, se apoya en la doctrina sustentada por el Abogado, E.L.P.S. en su obra Comentarios al Código Orgánico Procesal Penal, en cual según dicho Doctrinario, deja por asentado, que las nulidades Absolutas en el Proceso penal, son aquellas que afectan de manera esencial y absoluta la búsqueda de la verdad, el debido proceso y el derecho a la defensa, pues bien, como puede observarse, esta defensa técnica cuando opuso la Nulidad del procedimiento como Punto Previo, realmente el objeto que conlleva a dicho pedimento, es la búsqueda de la verdad y consecuencialmente el debido Proceso y el Derecho a la defensa; mal puede entonces, la juez de la Recurrida, fundamentar su Negativa, en un concepto Doctrinario, que mas bien lo que busca es la verdad y el cumplimiento del debido proceso; en el mismo Orden de Ideas, la Ciudadana Juez de la Recurrida, se limita a copiar textualmente el articulo 202-A, antes indicado; haciendo un análisis del mismo, que indudablemente para esta defensa es totalmente contradictorio; por cuanto, indica en su Fundamentacion que la cadena de custodia es un requisito a criterio de la juzgadora, esencial para la validez Formal y Sustancial de dicho Elemento; es decir, que la cadena de custodia, debe contener, la identificación de los funcionarios intervinientes en el procedimiento; y por lo que, nos preguntamos y según la ciudadana Magistrado, si es un requisito esencial de la cadena de custodia, deja constancia de la identificación de los funcionarios Policiales para dejar constancia de la supuesta Droga incautada, según ellos, en la moto propiedad del investigado; de igual manera observa esta Defensa Técnica, que la Ciudadana Juez de la Recurrida, ASUME LA REPRESENTACION DE LA CIUDADANA FISCAL DEL MINISTERIO PUBLICO, CUANDO DEJA POR ASENTADO QUE EL HECHO DE NO HABER, PRESENTADO QUE EL HACHO DE NO HABER, PRTESENTADO EL MINISTERIO PUBLICO COPIA DE LA CADENA DE CUSTODIA, NO ES UNA CAUSAL DE NULIDAD, YA QUE LA MISMA OUEDE SER PRESENTADA POSTERIORMENTE POR LA REPRESENTACION FISCAL; de manera pues, que esta defensa, no comparte tal criterio, por cuanto es un deber y así lo establece el articulo 202-A del Código Orgánico Procesal Penal, la realización de la cadena de custodia y la cual debe acompañarse en la Audiencia de presentación, para que así el juez, al momento de decidir lo que haya a lugar, tenga una base para Fundamentar su decisión; pues bien, en las Actas Procesales, cursa al folio Nº 6, el registro de cadena de custodia, en la cual se deja constancia de la moto, marca JAEURAR, propiedad de nuestro patrocinado, pero no así la cadena de custodia de la presunta Droga incautada, lo que nos indica entonces y sin que exista la menor duda cadena de custodia no fue realizada por los funcionarios policiales intervinientes en el Procedimiento; mal puede entonces, la Ciudadana Juez de la Recurrida, argumentar que la misma, podrá ser consignada en el desarrollo de las investigaciones; por lo que, nos preguntamos nuevamente, ¿Por qué la Ciudadana Juez arroga la representación Fiscal?, fundamentando tal circunstancia y no así la ciudadana Fiscal del Ministerio Publico, que es a quien la Ley le confiere tal facultad, es decir el haber alegado en la audiencia de presentación, que la cadena de custodia o la copia de la misma,. Seria consignada con posterioridad a la presente audiencia; lo que nos indica entonces, que el silencio de la Representación Fiscales la Audiencia de presentación, tácitamente admitió, que la cadena de custodia, no fue elaborada por los funcionarios policiales con respecto a la Droga; ya que de haber recibido o tenerla en su despacho, la hubiese anexado en el escrito o se hubiese reservado la oportunidad para consignarla.

   Ciudadano Magistrado de la Corte de Apelaciones, que ha bien tenga conocer de la presente Apelación de Auto, esta defensa Técnica hace de su conocimiento que el Criterio Doctrinario, Jamás puede estar por encima del Imperio de la Ley en nuestro P.P.V. y esto fue, lo que imperio en este Procedimiento cuando la Defensa opuso como Punto Previo la solicitud de Nulidad del mismo; Fundamentándose, la juez de la Recurrida en un Criterio Doctrinario, no acatado el Mandato establecido en el Articulo 202-A del Código Orgánico Procesal Penal.

2. Segunda Fundamentacion del Motivo

   Observa esta defensa técnica, que es falso lo indicado por la ciudadana Juez de la Recurrida, de que en la audiencia de presentación, esta defensa Argumento, que el Ministerio Publico, no había puesto a la Orden del tribunal, dentro de la 36 horas que dispone el articulo 373 del Código Orgánico Procesal Penal al imputado de auto; pues bien, en la Audiencia de Presentación, esta defensa Técnica le indico a la ciudadana juez de Control, que según el acta policial, cursante en Auto, el procedimiento había sido a las 11:45 a.m. el día 29 de Abril del año 2010 y el procedimiento había sido recibido por ante la fiscalia del Ministerio Publico, en fecha 30 de mayo del presente año a las 1:43 p.m., es decir, que habían transcurrido 26 horas desde la fecha de la detención, a la fecha de que fue consignado o puesto a la orden de la fiscalia, nuestro patrocinado de Auto; circunstancia esta, que vulneró lo establecido en el articulo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual establece entre otras cosas: que aprehensor o aprehendido a la orden del Ministerio Publico; de manera pues, que esta defensa considera, que las normas legales, establecidas en nuestro ordenamiento jurídico vigente, son de estricto cumplimiento; ya que son mandatos expresos, ordenados por el Legislador Patrio, mal puede entonces los Órganos de Administrar Jurídica, aceptar o permitir los caprichos de los funcionarios policiales, cuando realizan un procedimiento y no conlleva entonces a considerar que vivimos en un caos permanente y consecuencialmente desaplicado nuestro Ordenamiento jurídico; por lo que , si el Funcionario policial, no ha sido debidamente informado o preparado por la superioridad o por los órganos que le corresponda impartirles tal reparación, no los excusa de dar cumplimiento al ordenamiento Jurídico, preestablecido en la Republica Bolivariana de Venezuela, tal como lo establece el Código Penal, cuando nos indica que la Ignorancia de la Ley no impide el cumplimiento de la misma; de manera pues, que hacemos esta reflexión, porque es totalmente falso que esta defensa técnica, haya opuesto la Nulidad del procedimiento argumentado que la Fiscalia del Ministerio Publico, no dio cumplimiento a lo establecido en el articulo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, de poner al imputado dentro del Lapso de las 36 horas, a la Orden del Tribunal de Control correspondiente; pues bien, no fue así tal cosa, ya que el que incumplo o incumplieron, fueron los funcionarios policiales actuantes en el procedimiento; en otro Orden de ideas, observa igualmente esta defensa, que la ciudadana Juez de la Recurrida en su Fundamentacion Contradictoria e Inmotivada, concluye, que tanto el ACTA POLICIAL, LA PRUEBA DE ORIENTACION Y LA CADENA DE CUSTODIA, SON TAMADAS COMO FUNDADOS ELEMENTOS DE CONVICCION PARA ESTIMAR LA VINCULACION DEL IMPUTADO DE AUTO, EN LOS HECHOS SEÑALADOS POR EL MINISTERIO PUBLICO, nos preguntamos nuevamente ¿A CUAL CADENA DE CUSTODIA SE REFIERE LA CIUDADANA JUEZ DE CONTROL?; esta reflexión, se la dejamos a que el ciudadano magistrado que ha bien tenga la oportunidad de decidir el presente recurso de apelación de auto la decida.

   CONCLUSIONES

   Ciudadana juez de control, en sentencia de fecha 04 de Noviembre de 2002, el tribunal Supremo de justicia en Sala constitucional, con Ponencia del Magistrado, hoy fallecido, A.G.G.. Expediente Nº 01-1116, dejo por establecido lo siguiente:

   “… (Omisis)…

   Ciudadana juez de Control, se acuerda con el extracto antes referido, se puede concluir sin que exista duda alguna que el Ministerio Publico, como director de la Investigación en este nuevo P.p.V., esta en el deber Constitucional, de garantizar que se de estricto cumplimiento a la cadena de custodia, para así evitar que las evidencias físicas, colectadas en el sitio del suceso y las cuales se encuentren relacionadas con el investigado, no sean contaminadas; pues bien, en concordancia con lo antes acotado, de igual manera esta Defensa Técnica, se permite traer a colación ciertos principios o comentarios, que fueron planteados en fecha 9 de Agosto del Año próximo pasado, en las primeras jornadas de criminalisticas celebradas por ante tribunal Supremo de Justicia, en la cual el ponente José Gregorio Hernández Nerea, dejo por asentado lo siguiente:

   “… (Omisis)…

   Aunado a lo antes acostado, observa esta defensa técnica, que EL ESTADO VENEZOLANO, SE ENCONTRABA EN MORA, EN RELACION A LA CADENA DE CUSTODIA; Elemento este, Fundamental para dejar constancia de las evidencias físicas colectadas en el sitio del suceso y consecuencialmente evitar que las mismas sean contaminadas por las personas que intervienen en la colección de estas, es decir, los funcionarios policiales; de manera pues, el estado en vista de la importancia y necesidad de la cadena de Custodia en el Procedimiento, procede en la Reforma del Código Orgánico Procesal Penal, de la fecha 04 de septiembre del año 2009, Gaceta oficial Extraordinaria nº 5.930, A INCLUIR, EN SU ARTICULO 202-A, LA CADENA DE CUSTODIA COMO UN ELEMENTO ESENCIAL Y DE OBLIGATORIO CUMPLIMIENTO POR PARTE DE LOS FUNCIONARIOS QUE INTERVIENEN EN EL PROCEDIMIENTO Y EN LA COLECCIÓN DE LAS EVIDENCIAS FISICAS A QUE HAYA LUGAR; pues bien, aprecia esta defensa técnica, que los funcionarios actuantes en este caso en concreto, no dieron cumplimiento a lo establecido en el articulo 202-A del Código Orgánico Procesal Penal; lo que nos indica, que el procedimiento en cuestión se encuentra totalmente viciado, al no haber Droga incautada en la Moto Propiedad de nuestro patrocinado; pues bien y siendo así las cosas, consideramos que la presente Apelación de Auto, tiene que ser DECLARADO CON LUGAR Y CONSECUENCIALMENTE DECRETARSE LA L.D.I.D.A.; máxime aun, cuando la Fundamentacion de de la audiencia de presentación, es contradictorio e incongruente y consecuencialmente Inmotivada, por cuanto en una parte de la misma, deja por asentado, que la cadena de custodia es un requisito esencial y de obligatorio cumplimiento, por otra parte concluye, que tanto el acta policial, la prueba de orientación y la cadena de custodia, son los elementos en los cuales se fundamento para decretar la privativa de Libertad de nuestro representado; pues, No Entiende esta Defensa, cuando la Juez de la Recurrida indica en su decisión, y consecuencialmente le da un valor probatorio a la cadena de custodia, cuando la misma no fue traída a los autos para la audiencia de presentación, por no haber realizado dicha cadena de custodia; de manera pues, que esta defensa técnica con el debido respeto y en cumplimiento al sagrado derecho a la defensa, que nos fue conferido por el ciudadano H.S.S.S., damos por concluido el presente escrito de Apelación de Auto, con la firme convicción, que el mismo será declarado con lugar, con todos los pronunciamientos de la Ley.

   TITULO II

   DE LA PROCEDENCIA DEL RECURSO

   CONSIDERACIONES DE LA CORTE PARA DECIDIR

   Esta Corte para decidir observa, que el presente recurso, es interpuesto de conformidad con lo establecido en el artículo 447 ordinal 4° del Código Orgánico Procesal Penal, y tiene por objeto impugnar la decisión dictada por la Juez de Primera Instancia en funciones de Control Nº 03 de éste Circuito Judicial Penal, en Audiencia Oral de Presentación de Imputado celebrada en fecha 02 de mayo de 2010 y fundamentada en fecha 03-05-10, mediante la cual decreta la medida de privación judicial preventiva de libertad en contra del ciudadano H.S.S.S..

   Denuncia el recurrente sobre la base de lo establecido en el ordinal 4° del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, como punto previo la Nulidad del procedimiento, que al efecto realizaron los Funcionarios Policiales, en fecha 29 de Abril de 2010, Adscritos a la comandancia la Paz, de la Comandancia de policía de este Estado; pues bien, esta Defensa Consideró, que los funcionarios policiales actuantes, no dieron cumplimiento a lo establecido en el articulo 202-A, del Código Orgánico Procesal Penal Reformado, el cual colecte evidencia física, debe dar estricto cumplimiento a la cadena de custodia, para así no se contamine el procedimiento en cuestión; Circunstancia esta, que no se cumplió en el presente Procedimiento en cuestión; circunstancia esta, que no se contamine el presente Procedimiento Policial, lo que indica a claras luces, que dichos funcionarios, ni le dieron cumplimiento al debido proceso, ni menos aun, a la norma judicial antes indicada, limitándose dichos funcionarios, única y exclusivamente a realizar o hacer la cadena de custodia de la Moto propiedad de nuestro Patrocinado y la cual se encuentran ampliamente identificada en auto, en efecto señala el recurrente:

   La defensa considera que la decisión emitida por el Tribunal A quo, no esta ajustada a derecho, es en esta fase del proceso, donde el juez en funciones de control, debe ser quien garantice al imputado o a las personas inmersas en una situación criminal, el verdadero cumplimiento de las garantías constitucionales, tal como lo prevé el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, lo que es el debido proceso en el nuevo sistema procesal venezolano. Asimismo el artículo 44 de la carta magna, establece la forma en que se debe dar las Privaciones de Libertad, formas que han sido establecidas también en decisiones reiteradas por la sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia.

   En atención a lo alegado por el recurrente, es importante para esta alzada señalar, que en esta fase de investigación se determina si hubo o no error en la decisión, asimismo el Ministerio Público dentro de sus obligaciones esta establecido en el artículo 281 del Código Orgánico Procesal Penal:

   …Articulo 281. Alcance. El Ministerio Publico en el curso de la investigación hará constar no solo los hechos y circunstancia útiles para fundar la inculpación del imputado, sino también aquello que sirvan para exculparle. En este ultimo caso, esta obligado a facilitar al imputado los datos que lo favorezcan…

   Por lo tanto es en esta fase el fiscal debe continuar con la investigación rigiéndose por las reglas del procedimiento ordinario a fin de obtener indicios y pruebas de la comisión del delito y la participación por lo que es a través de esta que se determina las circunstancia alegada por la defensa si existe o no un vicio que comporten la violación de algún derecho.

   Asimismo el presente caso, en la audiencia de presentación del imputado, la continuación de la causa por vía del procedimiento ordinario, tiene como fin colectar todos los elementos de convicción que permitan fundamentar el acto conclusivo que arroje la misma, estando conformadas por un conjunto de diligencias o actos procesales a fin de determinar el autor de un delito, actuando igualmente en esta fase el imputado, su defensa, las victimas y sus representantes, pudiendo solicitar al Ministerio Público, las práctica de diligencias necesarias a la consecución del fin único del proceso, como es la búsqueda de la verdad.

   Tal se desprende de la fundamentacion de la decisión de fecha 03-05-2010 por parte del Juez de Control Nº 3 de este Circuito Judicial Penal señala:

   SOBRE LA AUDIENCIA DE PRESENTACIÓN

   En fecha inmediata anterior, se llevó a cabo la audiencia de conformidad con lo establecido en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, en la que cedido el derecho de palabra al Representante de la Vindicta Pública de esta Circunscripción Judicial, expuso las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que se produjo la aprehensión de la imputada se le concede la palabra a la Representación FISCAL quien expuso las circunstancias bajo las cuales aconteció la aprehensión de H.S.S.S., con respecto a quien precalificó los hechos por la presunta comisión del delito OCULTAMIENTO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PCICOTRÓPICAS. Previsto y sancionado e el articulo 31 de la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas. Solicitó que se declare con lugar la aprehensión flagrante de conformidad con el artículo 248 del COPP y se decrete el PROCEDIMIENTO ORDINARIO, de conformidad con el artículo 280 y siguientes del COPP. En cuanto a las medidas de coerción personal, solicita se decrete la medida de privación judicial preventiva de libertad por estar llenos los extremos de ley: hay un hecho punible que merece pena privativa de libertad, existen suficientes elementos de convicción para estimar que el imputado es autor o participe en el hecho, el delito que se imputa es pluriofensivo, por la pena que podría llegar a imponerse, conforme al articulo 63 de la LOCTISEP, solicita se decrete medida preventiva sobre el vehiculo tipo moto descrito en la cadena de custodia, de conformidad con el articulo 67 ejusdem solicita se oficie a la ONA para la conservación, custodia y administración de este bien incautado, consigna en dos folios utiles prueba de orientación de la sustancia incautada. Es todo. Seguido se le concede la palabra al Imputado, quien Impuesto del Precepto constitucional de conformidad con el artículo 49, 5 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, libre de coacción y apremio manifiesta querer declarar y expone: “ yo iba en la moto, trabajo en una línea de mototaxi en Pavia, una cooperativa, ahí cada quien sale por turno, una Sra. Que siempre lleva a la niña a la escuela y yo la llevo, como estaba de turno, camino a la escuela viene un grupo de policías y me dan la voz de alto, me paro, me piden los documentos de la moto y los de conducir, me preguntan para donde llevo a la niña, les digo que para la escuela, nos bajan a los dos, me preguntan que donde esta la niña secuestrada y les dije que no sabia, me aprehenden, y mande a buscar la mama de la niña donde me tenían, me quitaron la moto, el chaleco, el casco y me llevaron detenido. Es Todo. La Fiscal no interroga, a preguntas de la Defensa responde: … la mama fue a buscar a la niña y se la entregaron, …nunca habia estado detenido, soy bachiller en ciencias, Salí a los 17 años de bachiller, trabajo como mototaxi, cumplí con los requisitos exigidos por la gobernación para trabajar como taxi, el numero asignado es 1445, tengo como 5 meses trabajando de mototaxi y es de mi propiedad, … estaba esperando cupo para la universidad a través de la OPSU. A preguntas de la Juez responde: … la línea de mototaxi es de una cooperativa, ese día a mi me correspondía usar esa moto, la uso todo el día… esa moto siempre la uso yo, se la presto a mi primo de vez en cuando, la semana pasada toda la semana la moto la usé yo, yo reviso la moto a diario. Seguidamente se le cede la palabra a la DEFENSA PRIVADA: Solicita como punto previo la nulidad del procedimiento, hace mención de la necesidad de la cadena de custodia que es esencial en este tipo de procedimientos, observa que hay irregularidad en el procedimiento realizado por los funcionarios, que el procedimiento fue el día Jueves a las 11:45 y la Fiscalia lo recibió a la 1:23, es decir transcurrieron 26 horas; existe un manual de procedimiento que le indico la Fiscalia superior a los órganos de policía para que cuando no haya testigos del procedimiento, hagan fijación fotográfica para dejar constancia del hecho; no se cumplió con lo establecido en el debido proceso y menos aun en el articulo 190, no se dio cumplimiento a lo establecido en la reforma en el articulo 202 A ni se dio cumplimiento en el articulo 373 del COPP. Indica por otra parte que hay una confusión, que su defendido es un joven estudiante, trabajador, que la moto se la compro su mama para trabajar mientras esperaba cupo para ingresar a la universidad. Consigna copia del titulo de bachiller, firmas de los vecinos del sector, copia de la licencia de conducir y cedula de identidad, constante en veintidós folios útiles. En caso de considerar que no procede la nulidad, solicita se le decrete medida cautelar que el tribunal a bien tenga a imponer, su defendido no tiene bienes de fortuna para evadirse del proceso, por algo trabaja como mototaxi, solicita se le imponga medida cautelar de presentación o de detención domiciliaria”.

   FUNDAMENTOS JURÍDICOS Y FÁCTICOS.

   PUNTO PREVIO:

   En cuanto la solicitud de nulidad absoluta, el Tribunal pasa a decidir sobre las denuncias realizadas por la defensa técnica:

   1. denuncia la defensa técnica que hubo violación del artículo 202-A del Código Orgánico Procesal Penal, por no existir en autos cadena de custodia referida a la evidencia de la sustancia estupefacientes colectada y a la cual se le practicó la prueba de orientación. Con lo cual, la defensa técnica alega que se incumplió con dicha normativa legal.

   Al respecto, es de destacarse que Doctrina Autoriza.d.P.. E.L.P.S. (Comentarios al Código Orgánico Procesal Penal VI Edición. Hermanos Vadell Editores, p262), al comentar el artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal determina que “las nulidades absolutas en el proceso penal son aquellas que afectan de manera esencial la búsqueda de la verdad, el debido proceso, y el derecho a la defensa y que, por ello mismo, pueden temer influencia decisiva en los resultados finales del proceso”.

   Así mismo, enumera un listado de actos del proceso penal viciados de nulidad absoluta, en los cuales se vulnera la debida intervención, representación o asistencia del imputado en el proceso al violar el derecho a la defensa. Igualmente se sostiene que no siempre esas nulidades acarrearán la nulidad de los actos subsecuentes o subsiguientes y por ello esto deberá ser muy bien delimitado por el solicitante de la nulidad y por el tribunal que deba resolver al respecto.

   En el mismo orden de ideas, sostiene dicho autor, lo siguiente:

   De lo que tampoco cabe dudas, aun cuando algunos jueguen todavía con esos fantasmas, es que la realización de una audiencia fuera de lapso, la falda de una firma o de una fecha en un acta o la audiencia en un acto de las partes debidamente citadas, o cualquier otra circunstancia que pueda subsanarse de algún modo lícito y racional, no constituyen causas de nulidad absoluta y menos aún de reposición, y ni soñar de sobreseimiento. Eso sería rendir culto a la forma por la forma misma, obviando el hecho de que el fondo en el proceso penal estiba en determinar si hay o no delito y si el imputado lo cometió o no. Las fallas de forma sólo son atendibles cuando tienen incidencia directa en el fondo. Debemos acostumbrarnos a defender de fondo, con base en la razón, el manejo del favor de la prueba, el alegato certero y el dominio de la dogmática penal, y no basados en el argumento meramente formal, el subterfugio y la suspicacia

   .

   El Código Orgánico Procesal Penal Reformado, dentro del Capítulo II De los requisitos de la actividad probatoria. Sección Primera: de las inspecciones, trata sobre la Cadena de custodia en el artículo 202, cuando establece:

   202 A. Todo funcionario o funcionaria que colecte evidencias físicas debe cumplir con la cadena de custodia entendiéndose por ésta, la garantía legal que permite el manejo idóneo de las evidencias digitales, físicas o materiales con el objeto de evitar su modificación, alteración o contaminación desde el momento de su ubicación en el sitio del suceso o lugar del hallazgo , su trayectoria por las distintas dependencias de investigaciones penales, criminalísticas y forenses, la consignación de los resultados a la autoridad competente, hasta la culminación del proceso.

   La cadena de custodia comprende el procedimiento empleado en la inspección técnica del sitio del suceso y del cadáver si fuere el caso, debiendo cumplirse progresivamente con los pasos de protección, fijación, colección, embalaje, rotulado, etiquetado, preservación y traslado de las evidencias a las respectivas dependencias de investigaciones penales, criminalísticas y ciencias forenses, y órganos jurisdiccionales.

   Los funcionarios o funcionarias que colectan evidencias físicas deben registrarlas en la planilla diseñada para la cadena de custodia, a fin de garantizar la integridad, autenticidad, originalidad, y seguridad del elemento probatorio, desde el momento de su colección, trayecto dentro de las distintas dependencias de investigaciones penales, criminalísticas y ciencias forenses, durante su presentación en el debate del juicio oral y público, hasta la culminación del proceso.

   La planilla de registro de evidencias físicas deberá contener la indicación, en cada una de sus partes, de los funcionarios y funcionarias o personas que intervinieron en el resguardo, fijación fotográfica, o por otro medio, colección, embalaje, etiquetaje, traslado, preservación, análisis, almacenaje y custodia de evidencias físicas, para evitar y detectar cualquier modificación alteración, contaminación o extravío de estos elementos probatorios. (…)

   (negrillas y subrayado nuestro).

   El legislador adjetivo penal, quiso en la Reforma del 04-09-2009 , plasmar una serie de exigencias en materia de la cadena de custodia, con miras precisamente a garantizar el manejo idóneo de todas las evidencias con motivo de una investigación penal. La norma antes trascrita, es el fundamento legal que plasma los requisitos formales y sustancias de obligatorio cumplimiento en materia de cadena de custodia. Tan es así, que según la exigencia del penúltimo aparte del artículo 202 A, se exige que la planilla de registro de las evidencias físicas deberá contener la indicación de los funcionarios que intervinieron en el resguardo de las evidencias. Dicho requisito, a juicio de esta Juzgadora es de carácter esencial, para la validez formal y sustancial de dicho elemento, que posteriormente servirá para fundamentar todo el recorrido de las evidencias y el procedimiento mismo de la cadena de custodia.

   El Legislador denominó al registro de cadena de custodia como “la planilla de registro de evidencias físicas”, y quiso que sus requisitos fuesen de una manera determinada, en función de la utilidad y el significado del proceso que dicha planilla de registro sustenta.

   El hecho de que el Ministerio Público no acompañe a la solicitud de presentación de la copia de la planilla de registro de cadena de custodia de evidencias físicas que corresponden a la evidencia de la sustancia ilícita incautada, no representa un vicio de nulidad absoluta, porque muy bien puede el Ministerio Público acompañarlo con posterioridad y nuevamente, e incluso, tratándose de un procedimiento ordinario, estará encargado ese despacho fiscal de supervisar la actuación policial y del organismo que actuó en la colección de las evidencias.

   En consecuencia, este Tribunal estima que lo procedente y ajustado a Derecho es DECLARAR SIN LUGAR la solicitud de Nulidad Absoluta del procedimiento, en virtud de que a juicio de esta juzgadora la copia de la planilla de registro de evidencias físicas referida a la sustancia incautada puede acompañarse y puede ser un elemento subsanable, y que ello no implica que se haya incumplido con el complejo procedimiento de cadena de custodia, que tanto es que se ha cumplido, que por ello, es que existe en autos, el resultado de la prueba de orientación que hace mención de las evidencias físicas colectadas de la sustancia incautada. Aunado a ello, no se evidencia la violación de los derechos constitucionales, ni legales de los invocados por la Defensa Técnica. Todo de conformidad con lo establecido en los artículos 190 y siguientes del Código Orgánico Procesal Penal. Y ASÍ SE DECLARA.-

   b) Denuncia la defensa técnica que se incumplió con el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, bajo el argumento de que el Ministerio Público no había puesto a la orden del imputado dentro de las 36 horas que dispone la mencionada norma.

   En cuanto a dicho alegato, se observa tal y como consta al folio 08 del asunto, el Ministerio Público presentó el procedimiento a las 9:39 horas de la mañana del día 01 de los corrientes ante el Tribunal y el Tribunal fijó en esa misma fecha la audiencia para el día 02 de los corrientes a las 9:00 am. Con lo cual se acata el mandato del Constituyente de poner al aprehendido dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la orden de la autoridad judicial, véase que es el Criterio de la Sala Constitucional de fecha 30-10-2009, No. 1381, la cual ha sido citada por diversas C.d.A., incluyendo la del Estado Lara. Y ASÍ SE DECLARA.-

   Ahora bien, realizada la audiencia conforme a lo dispuesto en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, esta Juzgadora decidió en los siguientes términos:

   PRIMERO: A los fines de legalizar la detención del imputado(s) de autos, realizada al amparo del segundo supuesto fáctico establecido en el numeral 1 del artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, se califica como flagrante su aprehensión, por encontrarse llenos los extremos del artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal; en tal sentido, se procede a analizar los elementos de convicción traídos por el Representante del Ministerio Público, a saber: a) Acta policial siendo las 11:45 am, del 19-04-2010 en Pavia Sector La Orquídea calle principal, aprehendieron al imputado que tripulaba un vehículo tipo moto, marca jaguar, modelo 150 cc, de color gris, con negro y morado, placas KAC-968, seriales no visibles, y que al inspeccionar dicho vehículo y al levantar el asiento se le incautó dentro del compartimiento de la referida una bolsa de material sintético de color amarillo que al abrirla se visualizó que contenía en su interior 29 envoltorios de tamaño regular que en su interior tenía 27 contentivos de y 02 contentivos de una sustancia, que luego la prueba de orientación, arrojó que eran la cantidad de 13.6 gramos de cocaina by 2.1 gramos de marihuana.

   SEGUNDO: En virtud de la necesidad de continuar con las investigaciones para el Despacho Fiscal y atendiendo que dicha Representación Fiscal consideró conveniente profundizar la investigación, para determinar la legalidad de la actuación policial y en virtud de los hechos señalados por el imputado y su defensa a objeto de determinar con pruebas científicas y forenses la situación de consumo o no del imputado con sustancias ilícitas. Considerando este Tribunal que debe ser practicado un examen psiquiátrico forense en los términos del artículo 105 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas. Es por lo que, este Tribunal de Control, estima conveniente ORDENAR LA TRAMITACIÓN DE LA PRESENTE CAUSA POR LAS VÍAS DEL PROCEDIMIENTO PENAL ORDINARIO, a tenor de lo dispuesto en el artículo 280 del Código Orgánico Procesal Penal. Y ASÍ SE DECLARA.-

   TERCERO: En base a los elementos ya mencionados, este Tribunal considera que se encuentra acreditada la existencia del delito de OCULTAMIENTO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PCICOTRÓPICAS. Previsto y sancionado en el articulo 31, segundo aparte de la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas.., en perjuicio de el ESTADO VENEZOLANO. Tales elementos indican que este hecho punible tiene prevista pena privativa de libertad y cuya acción no se encuentra prescrita, de conformidad con el numeral 1 del artículo 108 ejusdem, toda vez que según las actas el hecho se produjo a escasos días de la presente fecha; con lo cual se configura el supuesto del numeral 1 del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal.

   En lo que respecta a la participación del imputado ya identificado, en la comisión del este hecho punible, esta Juzgadora estima que tanto el acta policial, la prueba de orientación y la cadena de custodia, son tomadas como fundados elementos de convicción para estimar la vinculación del imputado en los hechos señalados por el Ministerio Público. Con todo lo cual se configura el requisito previsto en el numeral 2 del artículo 250 ejusdem. Lo cual no implica que se desvirtúe la presunción de inocencia del imputado de marras; principio este que permanece incólume hasta sentencia definitiva atributiva de responsabilidad penal. (Artículo 49.2 de la Carta Magna de la República Bolivariana de Venezuela, Artículo 8 del Código Orgánico Procesal Penal Artículo 8.2 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, Artículo 14.2 del Pacto Internacional de los Derechos Civiles y políticos del Hombre).

   Ahora bien, tomando en consideración la magnitud del daño causado con este delito, pues se trata de un delito que ofende la salud pública y dado que la penalidad a imponer si bien no es lo bastante alta para que se considere el parágrafo primero del artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, no menos es cierto que tampoco podrá considerarse un impedimento imponerle una medida de privación porque es superior a los tres años, a que se limita conforme al artículo 253 eiusdem, considerándose que en este sentido que no es posible de manera razonada encontrar satisfechos los presupuestos de de la privación a que se contrae el artículo 250 ibídem. Tales elementos, hacen presumir el peligro de fuga en la presente causa, con lo cual se configura el requisito previsto en el numeral 2 y 3 del artículo 250 en concordancia con el artículo 251 ejusdem. Y ASÍ SE DECLARA.-

   En consecuencia, dados los fundamentos anteriores, se considera que lo ajustado a derecho es DECRETAR LA MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL DE LIBERTAD a DIONNY J.G.A., por encontrarse llenos los extremos de los artículos 250, 1, 2y 3; y los numerales 2 y 3 del artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, acordándose el internamiento del imputado en el Centro Penitenciario de Barinas. Y ASÍ SE DECLARA.-…

   Igualmente en esa audiencia la recurrida analizó cada una de las actuaciones que cursan en autos traídas por el Ministerios Público y la circunstancia de modo tiempo y lugar en que ocurrieron los hechos que se ventilaron, lo cual quedo plasmado en el acta policial y las subsiguientes actuaciones suscritas por funcionarios policiales las cuales merecen fe publica.

   Por lo que así las cosas no le asiste la razón al recurrente por cuanto no existe vicio que comporte la nulidad alegada por la defensa máxime cuando el juez de la causa constato el cumplimiento y garantía procesales siendo procedente declarar sin lugar la presente denuncia y así se decide.

   Alega el recurrente como segunda denuncia; es falso lo indicado por la ciudadana Juez de la Recurrida, de que en la audiencia de presentación, esta defensa Argumento, que el Ministerio Publico, no había puesto a la Orden del Tribunal, dentro de la 36 horas que dispone el articulo 373 del Código Orgánico Procesal Penal al imputado de auto; pues bien, en la Audiencia de Presentación, esta defensa Técnica le indico a la ciudadana juez de Control, que según el acta policial, cursante en Auto, el procedimiento había sido a las 11:45 a.m. el día 29 de Abril del año 2010 y el procedimiento había sido recibido por ante la fiscalia del Ministerio Publico, en fecha 30 de mayo del presente año a las 1:43 p.m., es decir, que habían transcurrido 26 horas desde la fecha de la detención, a la fecha de que fue consignado o puesto a la orden de la fiscalia, nuestro patrocinado de Auto; circunstancia esta, que vulneró lo establecido en el articulo 373 del Código Orgánico Procesal Penal.

   De igual manera no hay violación de los derechos al proceso visto que el ciudadano H.S.S.S., fue detenido en fecha 29-04-2010 y presentado por la Fiscalia del Ministerio Público en fecha 01-05-2010, y celebrando la Audiencia de Calificación de Fragancia el 02-05-2010, realizándose todas las actuaciones dentro del lapso estipulados por nuestra normativa adjetiva Penal. Así se decide.

   De todo lo expuesto, se evidencia, que la Juez del Tribunal Ad quo, dio cumplimiento, con los requisitos exigidos en el citado artículo 254 del Código Orgánico Procesal Penal, que fundamentan la Privación Judicial Preventiva de Libertad, aunado a ello, se evidencia del estudio realizado a la decisión impugnada, que la recurrida si estableció sus fundamentos en relación a los artículos 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal, es decir, indicó el porque se encuentran satisfechos dichos presupuestos; por lo que al observar que la decisión impugnada no adolece de los vicios denunciados, y esta acorde los principios y garantías establecidas en la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, tratados, convenios y acuerdos internacionales así como en el Código Orgánico Procesal Penal, es por lo que se declara Sin Lugar la presente denuncia, por cuanto no le asiste la razón a los recurrentes. Y ASI SE DECIDE.

   En consecuencia, ha quedado demostrado en el presente capítulo, que la decisión dictada por el Tribunal Ad Quod, cumplió con todos los requisitos legales exigidos por el Código Orgánico Procesal Penal, en sus artículos 250, 251, 252 y 254 en consecuencia, está debidamente fundamentada y motivada en cuanto ha lugar en derecho, para dictar la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad al procesado de autos, por la comisión del delito Ocultamiento Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas tipificado en el artículo 31, segundo aparte, de la Ley Orgánica Contra el Trafico Ilícito y Sustancias estupefacientes y Psicotrópicas., por lo que se declara SIN LUGAR el presente Recurso de Apelación y CONFIRMA en toda y cada una de sus partes la decisión judicial dictada por el Tribunal Ad Quo. Y ASÍ SE DECIDE.

   TITULO III.

   DISPOSITIVA.

   Por todas las razones expuestas, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Lara, ADMINISTRANDO JUSTICIA, EN NOMBRE DE LA REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA, Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, dicta los siguientes pronunciamientos:

Declara SIN LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por los Abg. C.A.M.L. y G.d.P.G., en su condición de Defensores Privados del ciudadano H.S.S.S., contra de la decisión de fecha 02 de Mayo de 2010 y fundamentada en fecha 03 de Mayo de 2010, dictada por el Tribunal de Primera Instancia en funciones de Control Nº 3 de éste Circuito Judicial Penal, mediante la cual decreta la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, en contra del ciudadano H.S.S.S., por el delito de Ocultamiento Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas tipificado en el artículo 31, segundo aparte, de la Ley Orgánica Contra el Trafico Ilícito y Sustancias estupefacientes y Psicotrópicas.

SE CONFIRMA la decisión dictada por el Tribunal de Primera Instancia en funciones de Control Nº 03 de este Circuito Judicial Penal.

Se ordena la remisión de las presentes actuaciones al Tribunal de Primera Instancia en funciones de Control Nº 03 de este Circuito Judicial Penal, a los fines legales consiguientes.

Publíquese, regístrese la presente decisión.

Dada, firmada, sellada y refrendada en la Sala de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Lara con sede en la ciudad de Barquisimeto a los 23 días del mes de Agosto del año dos mil nueve. (2010). Años: 200º y 151º.

POR LA CORTE DE APELACIONES DEL ESTADO LARA

La Jueza Profesional,

Presidenta de la Corte de Apelaciones

Y.B.K.M.

(Ponente)

El Juez Profesional, La Juez Profesional,

J.R.G.C.G.P.S.T.

El Secretario(A),

ASUNTO: KP01-R2010-000166

YBKM/Josefina