Decisión de Juzgado Primero Superior Del Trabajo de Caracas, de 27 de Septiembre de 2011

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

JUZGADO PRIMERO SUPERIOR DEL CIRCUITO JUDICIAL DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS

Caracas, 27 de septiembre de 2011.

Años 201° y 152°

ASUNTO: AP21-R-2011-000902

PRINCIPAL: AP21-L-2010-002207

En el juicio que por diferencias de prestaciones sociales y demás beneficios derivados de la prestación de servicios sigue: M.C.C.G., mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad N° 17.144.876; representa-da judicialmente por N.E.C., L.E.D.S. y A.Á., abogados en ejercicio, de este domicilio e inscritos en el IPSA bajo los números 69.649, 79.424 y 68.031, respectivamente, contra la firma mercantil, de este domicilio, REPRE-SENTACIONES VENUSCOL, C.A., inscrita por ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, en fecha 18 de octubre de 1990, bajo el N° 24-A-Pro., representada judicialmente por B.K., A.B., M.L.A. y J.L.G., abogados en ejercicio, de este do-micilio e inscritos en el IPSA bajo los números 11.471, 6.080, 61.183 y 130.944, respec-tivamente; el Juzgado Tercero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de este mismo Circuito Judicial, en fecha 31 de mayo de 2011, dictó su fallo definido por el cual declaró parcialmente con lugar la demanda en el juicio arriba reseñado, signado como ASUN-TO: AP21-R-2011-000902.

Contra dicho fallo ambas partes ejercieron recurso de apelación, razón por la cual su-bieron las actuaciones a este Juzgado Superior, que por auto del 13 de julio de 2011, las dio por recibidas, y fijó para el 11 de agosto de 2011, a las 10:00 a.m., la celebración de la audiencia oral y pública de apelación, según consta en auto del 20 de julio de 2011.

Celebrada la referida audiencia con la comparecencia de las partes, el tribunal luego de oír los alegatos de éstas, difirió el dispositivo oral del fallo para el día 21.09.2011, opor-tunidad en la cual, dictó dicho dispositivo oral, que más adelante se reproduce, y estado dentro del lapso legal para la reproducción de texto íntegro del mismo, lo hace en los términos que seguidamente se exponen:

SOBRE EL LIBELO DE DEMANDA:

La actora aduce que en fecha día 18 de diciembre comenzó a laborar para la demanda-da desempeñando el cargo de subgerente, afirmando haber devengado un salario va-riable, compuesto de una parte fija (que nunca superó el salario mínimo) y comisiones por ventas en base al 1.10%. Afirmó haber renunciado al cargo que venía desempe-ñando el día 14.04.2009 y siendo que la empresa no le ha cancelado sus prestaciones sociales correctamente, acude a reclamar el pago de las diferencias de los siguientes conceptos: antigüedad, intereses sobre la prestación de antigüedad, diferencia de sala-rio mínimo y sus intereses, días de descanso y feriados, comisiones de inventario rete-nido y sus intereses, bono meta retenido y sus intereses, diferencias de utilidades, va-caciones y bono vacacional 2007/2008, 2008/2009 y sus intereses, así como intereses de mora e indexación.

SOBRE LA CONTESTACIÓN A LA DEMANDA:

Por su parte la representación judicial de la demandada reconoce la fecha de inicio de la relación de trabajo así como la fecha en que la parte actora renunció a su puesto de trabajo. Reconoce además el cargo de subgerente desempeñado por la accionante y que ésta devengaba un salario básico y unas comisiones, y que si éstas últimas no cu-brían el salario mínimo era asumido por la demandada, por ello niega las diferencias de salario reclamadas en el libelo. Afirmó que las comisiones eran del 0.3% sobre el total de venta individual y el 0.2% de comisión bono estímulo. En base a sus afirmaciones salariales, es que procede a negar los conceptos reclamados por diferencias en los de-rechos laborales y esgrimidos en el escrito libelar.

ALEGATOS DE LAS PARTES EN LA AUDIENCIA DEL SUPERIOR

En la audiencia oral ante esta alzada, la representación judicial de la parte actora recurrente, sostuvo: 1. El a quo en el folio 20 condena el pago de las prestaciones sociales dice que adiciona los 15 días de utilidades, siendo lo correcto 60 días como lo condenó. 2. Apela de la base de cálculo de las utilidades solicitando que se paguen con el salario integral como lo prevé el artículo 59 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo. 3. Omitió la base de cálculo para el pago de las comisiones. 4. No especifica la base de cálculo del bono vacacional y de las vacaciones. 5. No incluyó en uno de los emolumentos condenados lo que surja por el pago de días de descanso y feriados. 6. Condena al pago de la diferencia de salario mínimo, omite la condenatoria de los inter-eses moratorios de conformidad al artículo 92 de la Constitución de la República Boliva-riana de Venezuela, la cual es una deuda de valor que debió pagar en su oportunidad. 7. El a quo no otorga valor probatorio a las inspecciones de prevención y ejecución de la inspectora, los cuales son documentos públicos administrativos no atacados por la demandada y además no exhibió el original, este documento importa porque en el últi-mo trimestre del año 2010 la empresa viene pagando las observaciones que dijo el ins-pector. 8. El a quo prolongó la audiencia para que compareciera F.G. y otras, pero adujeron que no podía venir sólo por un pasaje de avión que estaba de via-je, no siendo ésta la prueba idónea, lo es el pasaporte o la información al organismo competente.

La representación judicial de la parte demandada fundamentó su apelación indi-cando: 1. En cuanto al salario mínimo: consignó el contrato de trabajo de la actora marcado 23, en el cual se establece en la ultima cláusula que si el salario básico más las comisiones no completaran el salario mínimo el patrono pagaría la diferencia y así sucedió en tres oportunidades, diciembre de 2007, mayo 2008 y marzo de 2009. 2. En otro juicio conocido por este Tribunal se expuso que el juez de primera instancia cita como jurisprudencia para justificar el pago del salario el caso Hotelco, lo cual nada tiene que ver con este caso, porque se refiere es al pago de propinas las cuales las paga el cliente, siendo una inseguridad para el mesonero porque su ingreso depende de la clientela, se sabe que el 10% de la propina va al mesonero y no es así porque va a un pote y se paga de acuerdo a puntos. En este caso la comisión se paga del patrimonio del patrono, es decir, una vez realizada la venta el patrono fijó una comisión, es decir, un porcentaje (%) sobre la venta y del precio de esa venta pagaba la comisión por ello no puede aplicársela Hotelco. 3. En otras oportunidades se ha dicho que el contrato de trabajo termina en abril de 2009 y el cambio de la jurisprudencia es de octubre y no-viembre de 2009, con lo cual para el momento en que termina la relación de trabajo el criterio era el indicado en la cláusula del contrato, es decir, si el básico y las comisiones no alcanza el mínimo este debe garantizarse. 4. Como otro aspecto de apelación, la actora dice que durante un período no le pagaron el salario, la demandada consignó reposos de los mismos, la ley dice que durante el reposo no se paga el salario, sin em-bargo, la política de la empresa fue pagarle el salario y un porcentaje (%) de sus comi-siones, en base a la protección a la maternidad. Regresa del post natal y pide sus vaca-ciones y se le otorgaron y ahí está el recibo, las mismas se prolongaron hasta el 18 de febrero. Como la nómina había sido emitida, los pagos de la última quincena de febrero de 2009 se la pagaron en marzo, es decir, nunca hubo incumplimiento y el recibo está en autos (mes de marzo). En cuanto al descuento que se le hizo: ella era sub gerente, manejaba dinero, hubo un cheque devuelto y el patrono le dijo que esa mercancía ven-dida que tenía un precio, sería descontada de seis mil y tanto se le descontaría mil y tanto porque todos los empleados participaron del pago, se le descontaron por nómina y en los recibos del 02 al 17 coinciden con los de la parte actora aunque ésta los presenta quincenales y la demandada mensuales aunque las sumas coinciden. 5. No entendió de dónde sacó el a quo que había que pagar 60 días de utilidades, la demandada siempre pagó 45 días y así quedó demostrado de los recibos, el a quo sin motivación alguna efectuó tal condenatoria. 6. Para evitar malos entendidos, le llamó la atención de la re-currida, el punto álgido del juicio fue que cuando se vea el contrato y los recibos se le dice a la trabajadora que tendrá salario básico, comisiones y bono estimulo, en el libelo reclama un bono por inventario y uno por meta, esto se negó porque no hay prueba que demostrara tal cosa, la parte actora incluso trajo de testigo para demostrar que ese compromiso existió, a M.A., siendo impugnada la misma porque había demanda-do a la empresa, en la primera oportunidad se declaró desistida por incomparecencia, sin embargo, volvió a demandar, asunto L- 2011 3499. Su testimonio no es imparcial.

La representación judicial de la parte actora replicó la apelación de su contraria señalando: 1. En cuanto al salario mínimo, no sólo se refiere a Hotelco sino también la del caso de un vendedor Ferre Herramientas Mex. La demandada en exposiciones an-teriores siempre alegó la confianza legítima, la cual se refiere a los supuestos de hecho de cada jurisprudencia. El salario mínimo viene desde 1936; las sentencias una son criterio del 98 al 2000 (Ferre Herramientas) y en el caso del Dr. Perdomo se refiere del 2006 al 2007. Los supuestos de hecho que estén dentro de ese lapso de tiempo trata la confianza legítima, pero más allá es el artículo 129 de la Ley Orgánica del Trabajo que bien analizó el a quo. 2. En cuanto al salario y el embarazo: quedó demostrado en ins-tancia que la testigo dijo que ella no tenía salario, incluso en la planilla del seguro social no declaró nada por salario. Si bien el embarazo suspende la relación de trabajo la em-presa debe pagarle el salario. En cuanto a las deducciones ilegales, y por ello se pidió la declaración de parte, el cheque fue conformado por la gerente de la actora, se depo-sitó, no hicieron el procedimiento legal para un cheque sin fondo, cuando la empresa se dio cuenta, no tenían que descontarlo a la trabajadora. 3. En cuanto a los recibos indicó que los de la demandada son una copia que bajan de la computadora, son impugnados porque no tienen autoría legal. 4. En cuanto a las utilidades ningún juez debe sacar las cuentas para ver los días que pagan de utilidades, el artículo 153 de la Ley Orgánica del Trabajo dice que debe especificarse los días y la demandada no lo hizo. En el caso anterior conocido por este Tribunal no sólo condenó los 60 días sino que además los condenó en costas. 5. La testigo fue tachada aunque adujo una jurisprudencia de enero de 2011 donde el Tribunal Supremo de Justicia dice que los mejores testigos son los trabajadores.

La representación judicial de la parte demandada replicó la apelación de su con-traria manifestando: 1. En cuanto a las documentales: le ha reclamado a su contrapar-te que si sus recibos coinciden con los de la demandada los atacan, sólo bajo el argu-mento de que no están firmados, sin embargo, está la prueba de informes al mercantil y exactamente está ahí una coincidencia entre lo depositado y los recibos de pago, por ello decir que sus recibos son válidos y los de la demandada no es una afirmación in-completa. 2. En cuanto a las utilidades: la ley puso un piso y un techo, porque si yo tra-bajando un año en Pdvsa, pudiera cobrar un 15% de sus ganancias tendría para man-tener a tres generaciones, por ello el legislador puso un mínimo y un máximo. Si está por encima del mínimo y la parte actora dice que era más debía demostrarlas. 3. Insistió en lo del salario mínimo: hubo un cambio de criterio y es una sentencia. La Sala de Ca-sación Social igual que está inundada con el tema de las hernias ahora están con el tema del salario mínimo, los Magistrados están viendo cómo van a salir de eso, porque es una sentencia, aunado a que la Sala Constitucional ordenó desaplicar el 177 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, lo cual no comparte, repito, no es una jurisprudencia reiterada. 4. En cuanto al reposo: es una obligación a cargo del seguro pero si se pasea por los recibos sí recibió el pago por la empresa que no estaba obligada. 5. La ley del Trabajo en el artículo 93 y 94 dice que cuando está suspendida la relación de trabajo no hay la obligación de prestar el servicio ni el patrono debe pagar el salario. En ese tiem-po de reposo hay días de descanso y feriado reclamado en ese lapso al igual que es-tando de vacaciones, aunque se admite la comisión esos días no le toca incidencia. No se le descontó doce mil bolívares sino mil cuatrocientos ochenta.

CONTROVERSIA:

Debe este Juzgado establecer si las utilidades se pagan con salario normal o integral, lo cual es un punto de mero derecho, así como lo es la base de cálculo de las vacaciones y el bono vacacional y lo relativo a la incomparecencia de la representación de la de-mandada a fin de rendir declaración en juicio. Debe igualmente determinar este juzgado si es procedente o no en derecho la pretensión de la accionante dirigida a obtener el pago de la diferencia de salario por cuanto la parte fija del mismo no alcanzaba el sala-rio mínimo, pretensión ésta que basa en decisiones emanadas de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia. Así mismo, debe emitir pronunciamiento este Tribunal respecto a la apelación de la demandada cuyo único punto se circunscribe a determinar si pagaba 60 o 45 días de utilidades como afirmó en su contestación reca-yendo en ella la carga de demostrar sus aseveraciones de conformidad con las previ-siones de los artículos 72 y 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. En tal sentido se pasa al análisis de las pruebas promovidas por las partes:

PRUEBAS DE LA PARTE ACTORA:

DOCMENTALES Y EXHIBICIÓN:

Finiquito por culminación de la relación de trabajo y copia de cheque, marcados “A” y “B” y cursantes a los folios 48 y 49 de la primera pieza del expediente.

Se les otorga valor probatorio por cuanto de los mismos se evidencia que al finalizar la relación de trabajo que unió a la actora con la demandada la primera recibió por con-cepto de prestaciones sociales y demás derechos laborales la cantidad de Bs. 82.64. Sobre la marcada “A” recayó prueba de exhibición, debiendo indicarse que la misma ha sido traída a los autos por la demandada como integrante de su acervo probatorio por lo que ha quedado reconocida.

Constancia de trabajo cursante al folio 50 de la primera pieza del expediente.

Se le otorga valor probatorio porque de la misma se evidencia que la actora trabajó para la demandada desde el 18.12.2007 hasta el 14.05.2009 en el cargo de subgerente y devengando la cantidad mensual de Bs. 1.531.83 más cesta ticket.

Copias de cheques girados contra el Banco Provincial a nombre de la actora cur-sante al folio 51 de la primera pieza del expediente.

Se les otorga valor probatorio y su análisis será efectuado conjuntamente con la prueba de informes librada al Banco Provincial a solicitud de las partes.

Planilla de participación de retiro del trabajador y constancia de trabajo para el IVSS, cursantes a los folios 52 y 53 de la primera pieza del expediente.

Se les otorga valor probatorio, evidenciándose de las mismas el cargo desempeñado por la actora en la demandada, así como el retiro del Seguro Social el día 12.08.2009 y los salarios que la empresa declaraba ante tal organismo.

Comunicación marcada “D”, copia de cheque marcado “E” y “F”, finiquito de en-trega de inventario, marcado “G”, cursantes a los folios 54 al 57 de la primera pie-za del expediente, y sobre los cuales recayó prueba de exhibición a solicitud de la parte actora quedando reconocidos por la demandada en la audiencia de juicio.

Se les otorga valor probatorio por cuanto de las referidas documentales queda eviden-ciado que la empresa demandada procedió a descontarle a la extrabajadora actora el dinero de un cheque devuelto de un cliente de la demandada.

Sistema integrado de nómina marcado “Q” cursante al folio 58 de la primera pieza del expediente.

Se le otorga valor por haber quedado reconocida por la demandada en la audiencia de juicio y de la misma se evidencia el salario promedio diario devengado que arrojó el sistema integrado de nómina.

Copia de acta de inspección efectuada por la Inspectoría del Trabajo cursante a los folios 59 al 66 de la primera pieza del expediente.

No se le otorga valor probatorio por nada aportar a la resolución de la controversia plan-teada ante este Juzgado Superior.

Estados de cuenta cursantes a los folios 68 al 86 de la primera pieza del expedien-te.

Los mismos serán objeto de análisis al momento de emitir pronunciamiento respecto de la prueba de informes dirigida al Banco Mercantil a solicitud de la parte actora.

Comunicación marcada “C” y cursante a los folios 87 y 88 de la primera pieza del expediente.

No se le otorga valor probatorio por cuanto al carecer de suscripción no le es oponible a la empresa demandada.

Recibos de pago marcados “R” y cursantes a los folios 89 al 113 de la primera pieza del expediente y sobre los cuales recayó la prueba de exhibición, quedando reconocidos por la demandada en la audiencia de juicio.

Se les otorga valor probatorio por cuanto se evidencia de los mismos los montos perci-bidos por el actor por concepto de sueldo básico, horas extras, domingo o feriado, co-misiones, bono estimulo, bono nocturno, en los montos y fechas allí reflejados.

PRUEBA DE INFORMES.

La parte actora solicita informes al Banco Mercantil cuyas resultas corren inser-tas a los folios 254 al 271, 290 y 291, 294 al 297 de la primera pieza del expedien-te.

Se le otorga valor probatorio por cuanto de la misma se evidencian los montos deposi-tados por la demandada en la cuenta nómina de la extrabajadora actora.

Prueba de informes al Banco Provincial cuyas resultas corren insertas al folio 279 de la primera pieza del expediente.

Se le otorga valor probatorio por cuanto de la misma se evidencia que la ciudadana ac-tora cobró las cantidades de los cheques que conforman la documental marcada “C”.

PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDADA:

DOCUMENTALES:

Finiquito por culminación de la relación de trabajo marcado “1” y cursante al folio 120 de la primera pieza del expediente.

Se les otorga valor probatorio por cuanto de los mismos se evidencia que al finalizar la relación de trabajo que unió a la actora con la demandada la primera recibió por con-cepto de prestaciones sociales y demás derechos laborales la cantidad de Bs. 82.64.

Sistema integrado de nómina y estado de cuenta cursantes a los folios 121 al 136 y 149 de la primera pieza del expediente.

No se les otorga valor probatorio por cuanto al no estar suscritas por la parte actora no le son oponibles a ésta.

Liquidación de vacaciones cursante al folio 137 de la primera pieza del expedien-te.

Se le otorga valor probatorio por cuanto de la misma se evidencia que la actora cobró 15 días de vacaciones y 8 días de bono vacacional correspondientes al periodo 2007/2008.

Certificados de incapacidad y de reposo emanados del IVSS y del Centro Clínico Profesional Caracas, contrato de fideicomiso, comunicación de fecha 18.12.2007 y copia del horario de trabajo, cursantes a los folios 138 al 148, 150 y 151 de la pri-mera pieza del expediente.

No se les otorga valor probatorio por cuanto nada aportan para resolver la controversia planteada a este Juzgado Superior.

INFORMES:

La demandada promovió informes al banco Provincial cuyas resultas corren in-sertas a los folios 213 y 214 de la primera pieza del expediente.

Se le otorga valor probatorio por cuanto de la misma se evidencian los montos deposi-tados por concepto de intereses generados por el fideicomiso abierto a favor de la acto-ra.

Prueba de informes al Banco Mercantil cuyas resultas corren insertas a los folios 254 al 271, 290 y 291, 294 al 297 de la primera pieza del expediente.

Se da por reproducida la valoración efectuada al momento de pronunciarse sobre las pruebas de la parte actora.

MOTIVOS DE HECHO Y DE DERECHO PARA DECIDIR:

En lo que respecta al primer punto de la apelación de la parte actora, observa el tribunal que el mismo se contrae a que la recurrida cuando ordena el cálculo de las prestación de antigüedad, manda a adicionar al salario mínimo y a las comisiones devengadas en cada mes, la alícuota de 15 días de utilidades y bono vacacional, acerca de lo cual, sos-tiene la parte actora que debió mandar a adicionar 60 días de utilidades tal como lo condenó. Ahora bien, el tribunal observa que al folio 17 de la sentencia recurrida, el a quo señala: ”… En cuanto al pago por utilidades del año 2008 y utilidades fraccionadas del año 2009, le corresponden a la actora la cantidad de 60 días de salario básico por este concepto…”. Lo cual en el entender de este tribunal, implica una contradicción con lo resuelto anteriormente, y por cuanto no hay en autos constancia de que la demanda-da cancelara por utilidades 60 días por año; sin embargo, ante esta alzada la represen-tación judicial de la demandada al objetar la condena de 60 días de utilidades, admitió que lo que paga por ello la demandada, es 45 días por año, y a ello debe concretarse, tanto la condena de este concepto, como la alícuota a adicionar al salario normal para la conformación del salario integral a los efectos del cálculo de la antigüedad; por lo que ha lugar a la apelación por esta causa. Así se establece.

En segundo lugar, apela la representación judicial de la parte actora de la base de cál-culo de las utilidades solicitando que se paguen con el salario integral como lo prevé el artículo 59 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo. Al respecto, observa el tri-bunal que la disposición citada por la parte apelante se refiere a la aplicación de la nor-ma más favorable al trabajador en caso de conflicto de leyes, lo cual no es el caso de autos, toda vez que las utilidades deben pagarse en base al salario normal del trabaja-dor, toda vez que el artículo 174 de la Ley Orgánica del Trabajo se refiere a este con-cepto, señalando que, tendrá como límite mínimo quince (15) días de salario, y como límite máximo, el equivalente al salario de cuatro (4) meses, de lo cual no se desprende otra cosa que se trata del salario normal. Por lo que no prospera la apelación por esta razón. Así se establece.

En 3ero. y 4to. lugares, la representación de la parte actora, apela de la recurrida por-que a su decir, omitió la base de cálculo para el pago de las comisiones, y porque no especifica la base de cálculo del bono vacacional y de las vacaciones. Sobre este parti-cular, observa el tribunal que se entiende que las comisiones deben ser calculadas en base al porcentaje que las partes acordaron, y que según las actas procesales, corres-ponde al 1,10 por ciento de las ventas de la tienda, y no puede por ello prosperar la apelación; y sobre las vacaciones y el bono vacacional, los mismos deben ser calcula-dos conforme a cómo lo establece la ley, es decir, en base a 15 y a 7 días respectiva-mente, y considera este tribunal que no era materia que debía determinar el a quo, puesto que se trata de una disposición legal. Así se establece.

En 5º lugar, la parte demandante apela de la sentencia del a quo porque, a su decir, no incluyó en uno de los emolumentos condenados lo que surja por el pago de días de descanso y feriados. De la manera que fue planteado esta objeción, no alcanza el tribu-nal a descifrar lo que quiso decir la exponente, cuál es la base de su apelación ni a qué emolumento se refiere, por lo que no tiene el tribunal elementos para un pronunciamien-to al respecto. Así se establece.

En 6º lugar apela de la omisión de la recurrida de no haber condenado el pago de los intereses generados por la diferencia del salario mínimo, pese a haber condenado al pago de ésta. En efecto, observa el tribunal, que la sentencia recurrida, ordenó el pago de la diferencia de salarios mínimos, pero no condena el pago de los intereses genera-dos por dicha diferencia que también fue demandada; y en este sentido, la decisión de-penderá de lo que más adelante se decida, toda vez que la parte demandada, ha ape-lado de tal condena de la diferencia de salarios mínimos. Así se establece.

Apela igualmente la representación judicial de la parte actora de que el a quo no otorga valor probatorio a las inspecciones de prevención y ejecución de la Inspectora, los cua-les son documentos públicos administrativos no atacados por la demandada y además no exhibió el original, este documento importa porque en el último trimestre del año 2010 la empresa viene pagando las observaciones que dijo el Inspector. Observa el tribunal que no es especifica la exposición anterior, y de la forma cómo se plantea la cuestión, no puede el tribunal determinar el aspecto central de la cuestión, es decir, cuáles son las observaciones que dijo el Inspector acerca de lo que viene pagando la empresa en el último trimestre de 2010, por lo que no puede prosperar la apelación en este sentido. Así se establece.

Finalmente, la representación judicial de la parte actora, sostiene en su exposición ante esta alzada, que el a quo prolongó la audiencia para que compareciera F.G. y otras, pero adujeron que no podía venir sólo por un pasaje de avión que estaba de viaje, no siendo ésta la prueba idónea, lo es el pasaporte o la información del organismo competente. Entiende el tribunal que lo expuesto por la apoderada actora, se refiere a que habiéndose prolongado la audiencia a los fines de la comparecencia de los repre-sentantes de la demandada, éstos no lo hicieron, alegado no haber comparecido por estar de viaje, lo cual pretendieron demostrar con un pasaje de avión, lo cual, sostiene, no es la prueba idónea, debiendo hacerlo con el pasaporte o con la información del Or-ganismo competente. Considera el tribunal al respecto que la situación de autos, se puede asimilar a la negativa o evasiva a contestar a que se refiere al artículo 106 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, que acarrearía tener por cierto el contenido de la pregunta formulada por el juez de juicio, para lo cual es menester conocer la o las pre-guntas que formularía el juez de juicio, lo cual no es posible en el caso de autos, habida cuenta que el juez ninguna pregunta formuló ni estampó al respecto, por lo que nada se puede tener por cierto en este caso concreto. Así se establece.

Por lo que toca a la apelación de la parte demandada, ésta objetó en primer lugar la decisión del a quo relativa a la condenatoria de la diferencia de salario mínimo reclama-da por la actora, señalando que en el contrato de trabajo de la actora se estableció que si el salario acordado no alcanzara el mínimo establecido por el Ejecutivo Nacional, el patrono se comprometía a cubrir dicho salario mínimo, que la terminación de la relación laboral es anterior a la fecha de la sentencia que estableció la obligación de pagar la parte fija de un salario mixto, con por lo menos el mínimo fijado por el Ejecutivo Nacio-nal. Al respecto, este tribunal, en casos similares al actual ha aplicado el criterio de que, tal como lo acordaron las partes en el contrato que obra a los autos, si lo percibido por el trabajador en el mes por comisiones y por la parte básica del salario, no alcanza al mínimo fijado por el Ejecutivo Nacional, el patrono debe cancelar por lo menos el salario mínimo establecido; pero siempre y cuando la situación de hecho discutida sea anterior a la sentencia el 01 de octubre de 2009 de la Sala de Casación Social del Tribunal Su-premo de Justicia, que estableció que la parte fija de salario mixto no puede ser inferior al salario mínimo fijado por el Ejecutivo Nacional, porque, en criterio de este Juzgado, ello atentaría contra el principio de irretroactividad que impide la aplicación de criterios jurisprudenciales a situaciones anteriores a la publicación del fallo que los deje estable-cidos.

Como quiera que la relación del trabajo en el caso bajo estudio llegó a su fin en fecha 14 de abril de 2009, o sea, antes de la sentencia que estableció el criterio supra seña-lado, no procede la aplicación del mismo al asunto de autos, por cuanto el propio con-trato de trabajo celebrado entre las partes, establece la obligación para el patrono de cancelar el salario mínimo fijado por el Ejecutivo Nacional si lo percibido por el trabaja-dor en el mes, no alcanza este salario, por lo que no procede el pago de las diferencias acordadas por el a quo por este concepto, y procede en consecuencia, la apelación de la parte demandada. Así se establece.

En cuanto a la condenatoria al pago de los salaros no cancelados, la parte demandada alega que los pagó a pesar de no estar obligado a ello, en razón de que durante el re-poso no se pagan los salarios, que como la nómina ya había sido emitida, se le pagó en el mes de marzo. Observa el tribunal que en los reposos autorizados por el IVSS, el pago de los lapos correspondientes los suple el mismo IVSS, no obstante la demanda-da alega haberlos pagados, pero como no hay obligación del patrono de pagar el sala-rio correspondiente al período en que el trabajador estuvo de reposo autorizado, no puede haber condenatoria en este sentido, y por ello, debe prosperar la apelación de la parte demandada. Así se establece.

En lo que respecta a las deducciones salariales de la actora ordenadas a pagar por la recurrida, que objeta la demandada alegando que la actora era una subgerente y mane-jaba dinero, y acordaron que se lo descontarían; este tribunal considera que la pérdida representada por el cheque sin fondos cuyo monto fue descontado, en parte, a la acto-ra, debe ser asumida por la demandada toda vez que es parte de los riesgos que corre todo comerciante por el solo hecho de estar en el comercio, además de que dispone de medios lícitos para resarcírselos, a menos que se trate de conductas impropias o de mala fe del laborante; en consecuencia, tales deducciones deben serle retribuidas a la actora tal como lo acordó el a quo, y por ello no puede prosperar la apelación de la par-te demandada. Así se establece.

En cuanto a la condenatoria sobre utilidades, apela la representación judicial de la de-mandada, alegando que no sabe de dónde sacó el a quo el pago de sesenta (60) días por ese concepto. A este respecto, se observa que la recurrida, por una parte señala que se adicionaría la alícuota de quince (15) días de utilidades para el cálculo del sala-rio integral a los fines de la determinación de la antigüedad, y por el otro, condena el pago de sesenta (60) días de utilidades. Pero, como quiera que no hay pruebas en au-tos de que se trate de uno u otro número de días, pero el apoderado judicial de la de-mandada, ante esta alzada, admitió que lo que paga la demandada por ese concepto, son cuarenta y cinco (45) días, por eso se ordena dicho pago a razón de cuarenta y cinco (45) días por año, y debe, en consecuencia, prosperar la apelación de la deman-dada.

En este sentido, debe aclarar este tribunal que la decisión a que se refiere la parte acto-ra, acerca de que este tribunal mandó a pagar sesenta (60) días de utilidades en un caso similar al que aquí se debate, ello obedeció a que ante la duda de lo que corres-pondía al actor por el referido concepto, se optó por aplicar lo que más favorecía al tra-bajador; pero en el caso de autos, ninguna prueba hay de que la actora tenga derecho a sesenta (60) días de utilidades, siendo, de lo que aparece en autos, más favorable para la actora, lo admitido por el representante judicial de la demandada en la audiencia de apelación. Así se establece.

DISPOSITIVO:

Por todo lo anteriormente expuesto, este Juzgado Primero Superior del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, adminis-trando Justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: Parcialmente con lugar la apelación de la parte actora co-ntra la decisión del Juzgado Tercero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de este Circuito Judicial, de fecha 31 de mayo de dos mil once (2011), la cual queda modificada en los términos de este fallo. SEGUNDO: Parcialmente con lugar la apelación de la par-te demandada, contra el mismo fallo, modificándose el mismo conforme a cómo quedó expuesto supra. TERCERO: Parcialmente con lugar la demanda interpuesta por MA-DELINE C.C.G., mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad N° 17.144.876, contra la firma mercantil, de este domicilio, RE-PRESENTACIONES VENUSCOL, C.A., inscrita por ante el Registro Mercantil de la Cir-cunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, en fecha 18 de octubre de 1990, bajo el N° 53, tomo 24-A-Pro., por diferencia de prestaciones sociales y demás beneficios derivados de la prestación de servicios. CUARTO: Se condena a la deman-dada a pagar a la parte actora: Días de descanso y feriados de todo el tiempo que duró la relación de trabajo (18.12.2007 al 14.04.2009) cuyo cálculo se efectuará como lo de-terminó instancia “…aplicando como salario base de cálculo el salario promedio obteni-do en el último mes de prestación de servicio…”. Se condenan las diferencias por con-cepto de antigüedad en base a las diferencias por la incidencia de los días feriados y de descansos en el salario de la ex trabajadora, cuyo cálculo lo efectuará el experto que al efecto designe el juez de la ejecución, en base al salario integral devengado mes a mes y calculada desde el tercer mes de prestación de servicios a razón de 5 días por mes, tomando en cuenta una alícuota de utilidades a razón de 45 días y de 7 días de bono vacacional (y un día adicional por cada año de conformidad con el artículo 223 de las Ley Orgánica del Trabajo). Se condena a la demandada al pago de las diferencias de los conceptos de vacaciones y bono vacacional correspondientes a los períodos 2008 y la fracción de 2009 que tal como lo indicó instancia arrojan un total de 30 días y además 16 días de bono vacacional 2008 y la fracción de 2009, lo cual será determinado por experticia complementaria del fallo en base al último salario normal adicionando la inci-dencia en la parte variable del mismo, de los días de descanso y feriados debiendo de-ducir la cantidad recibida por tal concepto de Bs. 1.131.68. Se condenan las diferencias del concepto de utilidades 2008 y la fracción 2009, considerando para ello que las utili-dades se calculan en base a 45 días por año, al salario normal de cada período, según los elementos de autos, lo que quedará a cargo del mismo experto que se designe para los otros conceptos ya indicados quien luego deducirá la cantidad recibida de Bs. 2.063.72. Se ordena a la demandada al pago de la cantidad de Bs. 12.477.45 por con-cepto de deducciones ilegales. QUINTO: Se acuerdan los intereses de mora y la in-dexación, desde la terminación de la relación laboral para los intereses de los concep-tos mandados a pagar, y desde la terminación de la relación de trabajo para la indexa-ción de la antigüedad, y para los otros conceptos desde la notificación de la demanda-da, hasta la efectiva ejecución del presente fallo. La determinación de tales conceptos queda a cargo del mismo experto contable que se designe para los otros casos, quien se valdrá para ello, de las tasas fijadas por el BCV para los intereses de las prestacio-nes sociales de los trabajadores en conformidad con lo previsto en el literal c) del artícu-lo 108 de la LOT; y para la indexación, de los Índices de Precios al Consumidor (IPC) fijados por el BCV para el Área Metropolitana de Caracas, excluyendo del cómputo de la indexación los lapsos en que el juicio estuvo en suspenso por acuerdo de las partes, por caso fortuito o fueraza mayor, por huelga de trabajadores de los tribunales, por va-caciones o receso judicial, etc. SEXTO: No hay condenatoria en costas debido a la na-turaleza de la presente decisión.

Por aplicación analógica, de acuerdo a lo dispuesto en la norma del artículo 11 de Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en concordancia con el artículo 248 del Código de Pro-cedimiento Civil, se ordena dejar copia certificada de la presente decisión.

Se ordena la publicación de la presente sentencia en la página electrónica del Tribunal Supremo de Justicia en el sitio denominado Regiones Área Metropolitana de Caracas. http://caracas.tsj.gov.ve/. CÚMPLASE.

REGÍSTRESE, PUBLIQUESE Y DÉJESE COPIA.

Dada, firmada y sellada, en la sala del Despacho del Juzgado Superior Primero del Tra-bajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. En Caracas, a los veintisiete (27) días del mes de septiembre de dos mil once (2011). Años: 2001° de la Independencia y 152° de la Federación.

EL JUEZ,

A.S.H.

EL SECRETARIO,

O.R.

En la misma fecha, 27 de septiembre de 2011, en horas de despacho y previa las for-malidades de ley, se registró y publicó la anterior decisión.

EL SECRETARIO,

O.R.