Decisión de Tribunal Superior Octavo de lo Contencioso Administrativo de Caracas, de 12 de Abril de 2012

Fecha de Resolución12 de Abril de 2012
EmisorTribunal Superior Octavo de lo Contencioso Administrativo
PonenteJosé Valentin Torres Ramírez
ProcedimientoQuerella Funcionarial

Mediante escrito presentado ante el Tribunal Superior Segundo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital (en Sede distribuidora), en fecha 08 de octubre de 2010, por las abogadas M.V.Z.A. y A.V.B.G., inscritas en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nro. 131.662 y 138.491, actuando en su carácter de apoderadas judiciales del ciudadano R.J.S.R., titular de la cédula de identidad Nº V-12.485.990, interpusieron Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial contra el acto administrativo Nº DDPG-2010-0053 de fecha 14 de junio de 2010, dictado por la DIRECCIÓN DE LA DEFENSA PÚBLICA, mediante el cual fue removido del cargo de Defensor Público Vigésimo Segundo (22º) del Área Metropolitana de Caracas.

El 13 de octubre de 2010, previa distribución, correspondió conocer a este Tribunal Superior, quien lo recibió el día 14 del mismo mes y año, se le asignó el Nº 1471, nomenclatura de este Órgano Jurisdiccional.

Por auto de fecha 20 de octubre de 2010, se admitió el recurso, ordenando practicar la citación y notificaciones correspondientes.

Llegada la oportunidad para dar contestación al presente recurso, en fecha 21 de junio de 2011 compareció la representación judicial del Ente querellado y consignó escrito contaste de trece (13) folios útiles y expediente administrativo del recurrente el cual se ordenó agregar en cuaderno separado.

El 08 de julio de 2011 se fijó la Audiencia Preliminar para el 4to día de despacho siguiente. El día 15 de julio de 2011 se llevó a cabo la Audiencia compareciendo la representación judicial de ambas partes quienes solicitaron la apertura del lapso probatorio.

En fecha 22 de julio de 2011 compareció la representación judicial del Ente querellado y consignó escrito de pruebas, constante de dos (02) folios útiles y treinta y cinco (35) anexos, y el día 26 del mismo mes y año compareció la apoderada judicial del recurrente y consignó el correspondiente escrito de pruebas, constante de tres (03) folios útiles y setenta y nueve (79) anexos.

Por auto dictado en fecha 09 de agosto de 2011 fueron admitidas sendos escritos de pruebas traídas a los autos por ambas partes.

El 07 de octubre de 2011 se fijó la Audiencia Definitiva para el 5to día de despacho siguiente. El día 20 del mismo mes y año tuvo lugar el acto asistiendo la representación judicial del ambas partes, se dejó constancia que dentro de los cinco (5) días de despacho siguiente tendría lugar el dispositivo del fallo.

En fecha 11 de abril de 2012 se dictó el dispositivo del fallo, en el cual se declaró Sin Lugar el presente recurso.

De seguida, para este Tribunal Superior a dictar sentencia en los siguientes términos:

I

DEL ESCRITO LIBELAR

Indicaron las apoderadas judiciales del querellante que su representado comenzó a prestar sus servicios en fecha 27 de septiembre de 1999 como Suplente de la Unidad de Defensoría Pública para formar parte del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, siendo que en fecha 1º de noviembre de 2005 fue designado como Defensor Público Nº 22 en la Unidad de Defensa Pública del Área Metropolitana de Caracas en materia penal ordinario.

Que en fecha 08 de julio de 2010 su representado fue notificado mediante oficio Nº DDPG-2010-315-2 de fecha 14 de junio de 2010 suscrito por la Dra. O.C.C., en su carácter de Defensora Pública General del acto administrativo identificado con el Nº DDPG-2010-0053 de fecha 14 de junio de 2010, en el cual se resolvió remover a su representado del cargo de Defensor Público Provisorio Vigésimo Segundo del Área Metropolitana de Caracas, a partir de la fecha antes mencionada.

Arguyeron que el acto administrativo impugnado adolece del vicio de inmotivación, incumpliendo flagrantemente la disposición del artículo 9 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos el cual establece que “Los actos administrativos de carácter particular deberán ser motivados, excepto los de simple tramite o salvo disposición expresa de la Ley”.

Que en el presente caso, el acto administrativo se limita a ordenar o resolver la remoción de su representado del cargo de Defensor Público, sin mención alguna respecto de los motivos o fundamentos fácticos o jurídicos de dicha decisión, lo cual convierte el acto en inmotivado acarreando, a su decir la nulidad.

Por otro lado, alegaron la presunta manifiesta competencia de la ciudadana Defensora Pública General que dictó el acto, señalando que fue designada de forma inconstitucional por acuerdo de la Asamblea Nacional de fecha 11 de marzo de 2010, publicado en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 39.384 de esa misma fecha, reimpresa por error material según Gaceta Oficial Nº 39.395 de fecha 26 de marzo de 2010.

Que tal inconstitucionalidad deviene de la circunstancia que la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, a través de Sentencia Nº 163 de fecha 28 de febrero de 2008, declaró la nulidad por inconstitucional de las disposiciones de la Ley Orgánica de la Defensa Pública, que atribuían a la Asamblea Nacional la facultad de designar al Defensor Público General, en virtud de la adscripción orgánica de la Defensa Pública al Tribunal Supremo de Justicia, disponiendo con carácter vinculante que corresponde a éste “como máximo órgano rector del Poder Judicial, en Sala Plena por ser un órgano directivo, la designación por elección y remoción del Director Ejecutivo o Directora Ejecutiva de la Defensa Pública”, con lo cual en aplicación de las normas y principios contenidos de los artículos 3, 11, 12 y 13 de la Ley Orgánica de la Defensa Pública, disponiendo expresamente en la nueva redacción del artículo 12 la designación del Director Ejecutivo de la Defensa Pública, por parte de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia.

Que como consecuencia de la ineficacia absoluta del nombramiento efectuado en violación de los artículos 253, 267 y 268 de la Constitución Nacional y del vinculante criterio de la Sala Constitucional determinado en la referida sentencia Nº 163 de fecha 28 de febrero de 2008, resulta clara insoslayable la nulidad de dicho nombramiento por grosera usurpación de autoridad y poderes, con lo cual la referida ciudadana O.C.C., no puede ostentar el cargo de Defensora Pública General que se atribuye, ni mucho menos emitir actos administrativos válidos como el aquí impugnado.

Por otro lado, manifestaron que el acto impugnado incurre en el vicio de falso supuesto de derecho al desconocer abiertamente y dejar de aplicar, a sus decir, expresas disposiciones constitucionales y legales que en tal sentido, el artículo 268 de la Constitución prevé clara y expresamente la carrera de los funcionarios públicos y en igual sentido, las normas de los artículos 111 y 112 de la Ley Orgánica de la Defensa Pública, y que habiendo ocupado un cargo de carrera su representado sin incurrir en ninguna causal de destitución, teniendo la legítima expectativa de acceder a ese cargo a través del respectivo concurso, está vedada a la Institución y a los órganos que la rigen proceder a la remoción del funcionario sin motivación alguna y de manera discrecional y arbitraria.

Como último vicio impugnado, denunciaron que la Defensa Pública incurrió en abuso de derecho y desviación de poder, toda vez que amparados en un régimen de “provisionalidad” y en abuso a la Resolución, hasta tanto se promulgara la Ley que calificaba temporalmente los cargos como de libre nombramiento y remoción incumplió y continua incumpliendo su obligación constitucional y legal de realizar los concursos públicos, impidiendo así que los funcionarios que ocupaban los cargos puedan tener acceso legal a los mismos y alcanzar la carrera y la estabilidad que de ella deriva, constituyendo así una desviación y abuso de poder al tiempo que constituye un evidente fraude legal y constitucional.

II

DEL ESCRITO DE CONTESTACION

Indicaron los representantes judiciales del Organismo querellado que, niegan, rechazan y contradicen todos y cada uno de los alegatos plasmados en la querella funcionarial y que es improcedente la petición de nulidad del acto administrativo recurrido, la solicitud de reincorporación de la querellante, el consecuente pago de sueldos dejados de percibir, así como otros beneficios, remuneraciones especiales y cualquier otro que se pretendiere.

Que en cuanto al vicio de inmotivación anunciado, consideraron imperiosa la necesidad de hacer referencia a la naturaleza del cargo de Defensor Público que el recurrente ostentaba, el cual es considerado un cargo de libre nombramiento y remoción, en virtud de la Resolución Nº 2002-0002 emanada del Tribunal Supremo de Justicia en Sala Plena en fecha 05 de julio de 2002 y publicada en Gaceta Oficial Nº 37.509 del 20 de agosto del mismo año, por lo tanto el querellante tenía pleno conocimiento de tal situación y en consecuencia la remoción del hoy querellante constituye una potestad de la administración la cual recae sobre la máxima autoridad de la Defensa Pública, sin que sea necesario realizar una motivación extensa y específica de las razones que llevaron a la administración a tomar tal decisión.

En cuanto a la supuesta incompetencia de la autoridad que dictó el acto impugnado por nulidad de designación, basándose en una supuesta inconstitucionalidad que deviene de la Sentencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia Nº 163 de fecha 28 de febrero de 2008, refutaron que si bien es cierto la referida Decisión anuló parcialmente los artículos 3, 11, 12, 13 y 15 de la Ley Orgánica de la Defensa Pública, publicada en Gaceta Oficial Nº 38.595 de fecha 02 de enero de 2007, en virtud de la adscripción constitucional de la Defensa Pública al Poder Judicial, de acuerdo a lo establecido en los artículos 253, 267 y 268 de la Constitución tiene carácter vinculante en cuanto sea aplicable, no es menos cierto que el artículo 268 de la Carta Magna prevé la autonomía y organización, funcionamiento, disciplina e idoneidad del servicio de Defensa Pública, en ese sentido, la Ley de Reforma Parcial de la Ley Orgánica de la Defensa Pública, publicada en Gaceta Oficial Nº 39.021 de fecha 22 de septiembre de 2008, estableció en su artículo 11 de las normas relativas a la designación, remoción y período en el cual el Defensor Público General o la Defensora Pública General ejercerá funciones.

Que en cumplimiento del artículo antes mencionado, es por lo que la Asamblea Nacional designó constitucionalmente y por primera vez como Defensora Pública General a la Dra. O.C.C., según se evidencia en la Gaceta Oficial Nº 39.384 de fecha 11 de marzo de 2010, reimpresa por error material y publicada en Gaceta Oficial Nº 39.395 de fecha 26 de marzo de 2010, resultando absurdo que la parte recurrente pretenda desconocer la potestad que la Ley le otorga al Órgano Legislativo para efectuar la designación in comento, teniendo como fundamento una Sentencia que respondía a una situación temporal particular que en todo caso quedó sin efecto con la promulgación de la Ley efectuada en septiembre de 2008, la cual recogió correctamente el espíritu, propósito y razón de los artículos 267 y 268 de la Carta Magna.

En relación a la incompetencia alegada de la autoridad que dictó el acto, señalaron que el artículo 14 en sus numerales 1º, 11º, 15º y 16º de la Ley Orgánica de la Defensa Pública, donde aún y cuando no establece literalmente la facultad de “remover” que tiene la máxima autoridad de la Defensa Pública, la misma se encuentra implícita en las atribuciones de “ejercer la dirección y supervisión” y “designar”, pues la remoción constituye simplemente la antinomia de ésta última y la expresión de voluntad, del deseo contrario de la Administración que en principio “nombró” y posteriormente “removió”, aspectos éstos íntimamente ligados, aunque constituyen figuras disímiles en la Administración Pública, en otras palabras la facultad de la Defensora Pública General para remover a los Defensores Públicos y Defensoras Públicas viene dada de forma intrínseca a sus facultades de designación y con base a la declaratoria realizada por la Sala Plena en la Resolución Nº 2002-002 en lo que se refiere al acto de remoción propiamente dicho.

En cuanto al vicio de falso supuesto alegado, arguyendo la presunta violación del derecho a la carrera de defensor y la estabilidad del funcionario, manifestaron que al haber sido designado el recurrente como Defensor Público sin que mediara el concurso de oposición respectivo, dicho nombramiento tiene carácter provisorio, encontrándose la Defensa Pública facultada para dejar sin efecto su nombramiento, dado que su estabilidad en el cargo estaba sujeta a su participación en un concurso público de oposición donde ganaría la titularidad del cargo y le acreditaría la condición de funcionario de carrera, circunstancia que obviamente no fue verificada.

Por último con respecto al abuso de derecho y desviación de poder refutaron que el recurrente formuló tan graves imputaciones de forma irrespetuosa e irresponsable, demostrando además desconocimiento del significado de cada una de las figuras jurídicas señaladas, en tal sentido la doctrina denomina el abuso de derecho a la situación que se produce cuando el titular actúa de modo tal que su conducta concuerda con la norma legal que concede la facultad, pero su ejercicio resulta contrario a la buena fe, la moral, las buenas costumbres o los fines sociales y económicos del Derecho y el vicio de desviación de poder es una ilegalidad teleológica que se presenta cuando el funcionario actuando dentro de su competencia dicta un acto para un fin distinto al previsto por el Legislador, de manera que debe ser un vicio alegado y probado por la parte sin que pueda su inactividad ser subsanada por el Juzgador.

Que en el presente caso, el recurrente no especificó de que manera la Defensa Pública ha apartado su ejercicio de la buena fe, moral o buenas costumbres, siendo que en ningún caso la circunstancia de no haber efectuado los supraindicados concursos, encuadra dentro del supuesto de abuso de derecho.

En cuanto a la desviación de poder alegada, señalaron que para que se configure el mismo, deben darse dos supuestos, como son: que el funcionario que dicta el acto administrativo tenga atribución legal de competencia y que el acto haya sido dictado con un fin distinto al previsto por el Legislador, además estos supuestos deben ser concurrentes. (Sentencia Nº 01722, Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, del 20 de julio de 2000). Y que nada de lo anterior se verifica en la presente causa porque el acto de remoción se dictó dentro de los límites de competencia de la Defensa Pública y está conforme al fin de la Ley, como es, la posibilidad de remover libremente a un funcionario de libre nombramiento.

III

MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

Alegó la representación judicial del querellante la incompetencia manifiesta de la autoridad que dictó el acto por nulidad de su designación basándose en una supuesta inconstitucionalidad que deviene de la Sentencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia Nº 163 de fecha 28 de febrero de 2008 y en consecuencia directa la incompetencia manifiesta de la autoridad que dictó el acto.

Al respecto señaló el Ente querellado que si bien es cierto la referida Decisión anuló parcialmente los artículos 3, 11, 12, 13 y 15 de la Ley Orgánica de la Defensa Pública, publicada en Gaceta Oficial Nº 38.595 de fecha 02 de enero de 2007, en virtud de la adscripción constitucional de la Defensa Pública al Poder Judicial, de acuerdo a lo establecido en los artículos 253, 267 y 268 de la Constitución tiene carácter vinculante en cuanto sea aplicable, no es menos cierto que el artículo 268 de la Carta Magna prevé la autonomía y organización, funcionamiento, disciplina e idoneidad del servicio de Defensa Pública, en ese sentido, la Ley de Reforma Parcial de la Ley Orgánica de la Defensa Pública, publicada en Gaceta Oficial Nº 39.021 de fecha 22 de septiembre de 2008, estableció en su artículo 11 de las normas relativas a la designación, remoción y período en el cual el Defensor Público General o la Defensora Pública General ejercerá funciones.

Que en cumplimiento del artículo antes mencionado, es por lo que la Asamblea Nacional designó constitucionalmente y por primera vez como Defensora Pública General a la Dra. O.C.C., según se evidencia en la Gaceta Oficial Nº 39.384 de fecha 11 de marzo de 2010, reimpresa por error material y publicada en Gaceta Oficial Nº 39.395 de fecha 26 de marzo de 2010, y con base a la declaratoria realizada por la Sala Plena en la Resolución Nº 2002-002 de fecha 05 de julio de 2002, procedió a remover al recurrente del cargo de Defensor Público Vigésimo Segundo (22º) del Área Metropolitana de Caracas.

Así las cosas, se tiene que ha señalado la jurisprudencia que para declarar el vicio de incompetencia, ésta debe ser manifiesta, verificándose de las actuaciones de marras que el Acto Administrativo de remoción cuenta con la firma de la Defensora Pública General, quien actuó bajo las condiciones y en apegó a las facultades conferidas según Gaceta Oficial de la República Bolivariana Nº 39.384 de fecha 11 de marzo 2010, reimpresa por error material y publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 39.395 de fecha 26 de marzo de 2010, lo cual desvirtúa el vicio de incompetencia, al ser la Defensora Pública General quien manifestó su voluntad de removerlo.

Para decidir este Tribunal Superior observa: El vicio de incompetencia, se configura cuando una autoridad administrativa determinada dicta un acto para el cual no estaba legalmente autorizada, debiendo quedar precisado de forma clara y evidente que con su actuación infringió el orden de asignación y distribución de competencias que rigen la actividad de los órganos públicos administrativos consagrado en el ordenamiento jurídico.

Al respecto, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en Sentencia Nº 02059 del 10 de Agosto de 2006 con ponencia del Magistrado Levis Ignacio Zerpa, señaló:

“Respecto del vicio de incompetencia, esta Sala en su jurisprudencia pacífica y reiterada, ha señalado sobre el tema lo que a continuación se expone:

La competencia administrativa ha sido definida tanto por la doctrina como por la jurisprudencia, como la esfera de atribuciones de los entes y órganos, determinada por el derecho objetivo o el ordenamiento jurídico positivo; es decir, el conjunto de facultades y obligaciones que un órgano puede y debe ejercer legítimamente. De allí que la competencia esté caracterizada por ser: a) expresa: porque ella debe estar explícitamente prevista en la Constitución o las leyes y demás actos normativos, por lo que, la competencia no se presume; y b) Improrrogable o indelegable: lo que quiere decir que el órgano que tiene atribuida la competencia no puede disponer de ella, sino que debe limitarse a su ejercicio, en los términos establecidos en la norma, y debe ser realizada directa y exclusivamente por el órgano que la tiene atribuida como propia, salvo los casos de delegación, sustitución o avocación, previstos en la Ley.

Así, la incompetencia como vicio de nulidad absoluta del acto administrativo, de conformidad con lo dispuesto en el numeral 4 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, se producirá cuando el funcionario actúe sin el respaldo de una disposición expresa que lo autorice para ello, o bien, cuando aún teniendo el órgano la competencia expresa para actuar, el funcionario encargado de ejercer esa competencia es un funcionario de hecho o un usurpador

. (Sentencia N° 161 del 03 de marzo de 2004, caso: E.A.S.O.)”.

Por su parte, el Artículo 14, numerales 11, 15 y 16 de la Ley Orgánica de la Defensa Pública, señala:

Artículo 14. Son atribuciones del Defensor Público General o Defensora Pública General las siguientes: :

11. Velar por el cumplimiento de los procesos de ingreso, egreso, ascenso y traslado del personal de la Defensa Pública.

15. Designar y juramentar a los defensores públicos o defensoras públicas y los suplentes

16. Designar y juramentar a los defensores públicos o defensoras públicas provisorios en los cargos vacantes.

De aquí que, la Defensora Pública General, es la funcionaria competente para remover al personal de dicho Organismo, y así se declara.

Por tanto, analizando el fondo del asunto se tiene que el presente caso gravita entorno a la pretensión del ciudadano R.J.S.R., de que se declare la nulidad de el acto administrativo Nº DDPG-2010-0053 de fecha 14 de junio de 2010, dictado por la DEFENSA PÚBLICA, mediante el cual fue removido del cargo de Defensor Público Vigésimo Segundo (22º) del Área Metropolitana de Caracas.

Asimismo, las representantes judiciales del querellante en su escrito libelar indicaron que el artículo 268 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela prevé clara y expresamente la Carrera de los Defensores Públicos y en igual sentido los artículos 111 y 112 de la Ley Orgánica de la Defensa Pública, que siendo así su representado un funcionario de carrera y no habiendo incurrido en ninguna de las causales establecidas para su destitución, no pudo la Administración proceder a su remoción sin alguna motivación.

Por su parte, frente a los mencionados alegatos del querellante, la representación judicial del organismo querellado manifestó entre otras cosas que al haber sido designado el recurrente como Defensor Público sin que mediara el concurso de oposición respectivo, dicho nombramiento tiene carácter provisorio, encontrándose la Defensa Pública facultada para dejar sin efecto su nombramiento, dado que su estabilidad en el cargo estaba sujeta a su participación en un concurso público de oposición donde ganaría la titularidad del cargo y le acreditaría la condición de funcionario de carrera, ostentando para el momento de su remoción la condición de funcionario de libre nombramiento y remoción. .

Frente a la situación planteada, debe este Sentenciador precisar que en el presente caso el ciudadano R.J.S.R., pretende hacer valer el desempeño en el cargo que ejerció en el servicio de la Administración Pública, que según sus alegatos no era de confianza o de libre nombramiento y remoción por haber ocupado el cargo de Defensor Público por mas de diez (10) años y en consecuencia directa de ello ostentaba la condición de funcionario de carrera, para así hacer ver que gozaba de una Estabilidad Provisional conforme a lo establecido en los artículos 19 y 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

Siendo esto así, considera oportuno quien aquí decide traer a colación los artículos 19 y 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, los cuales expresamente disponen lo siguiente:

Artículo 19. Los funcionarios o funcionarias de la Administración Pública serán de carrera o de libre nombramiento y remoción.

Serán funcionarios o funcionarias de carrera, quienes habiendo ganado el concurso público, superado el período de prueba y en virtud de nombramiento, presten servicios remunerado y con carácter permanente.

Serán funcionarios o funcionarias de libre nombramiento y remoción aquellos que son nombrados y removidos libremente de sus cargos sin otras limitaciones que las establecidas en esta Ley.

(Cursiva, Negrilla y Subrayado añadido).

Artículo 21. Los cargos de confianza serán aquellos cuyas funciones requieren un alto grado de confidencialidad en los despachos de las máximas autoridades de la Administración Pública, de los viceministros o viceministras, de los directores o directoras generales y de los directores o directoras o sus equivalentes. También se considerarán cargos de confianza aquellos cuyas funciones comprendan principalmente actividades de seguridad del estado, de fiscalización e inspección, rentas, aduanas, control de extranjeros y fronteras, sin perjuicio de lo establecido en la ley.

(Cursiva, Negrilla y Subrayado añadido)

Por su parte, con respecto a lo establecido en el artículo 19 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, y con la intención de ahondar en la calificación de los funcionarios públicos de carrera y de libre nombramiento y remoción, este Juzgado Superior considera menester hacer referencia a la Sentencia Nro. 2149, expediente Nro. 061851 de fecha 14 de noviembre de 2007, emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, Magistrada Ponente Luisa Estella Morales Lamuño, la cual reza lo siguiente:

En consecuencia, aprecia esta Sala que en virtud de los considerandos expuestos, deben los órganos jurisdiccionales al momento de decidir las querellas funcionariales, atender al momento y la forma de ingreso a la Administración Pública, en virtud que si el ingreso fue realizado con anterioridad a la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el querellante poseía la cualidad de funcionario de carrera debe el órgano administrativo previo al dictamen de los actos de remoción o retiro atender a tal condición y, en consecuencia, proceder a efectuar las gestiones reubicatorias.

Si por el contrario, el querellante ingresó a la Administración Pública con anterioridad a la entrada en vigencia de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y no poseía la cualidad de funcionario de carrera puede el órgano administrativo, si no se ha efectuado un concurso público proceder a la remoción del mismo.

En atención a lo dispuesto, debe aclararse que a partir de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela -30 de diciembre de 1999-, la única forma de ingreso a la carrera administrativa será, exclusivamente, si el funcionario ha cumplido con los requisitos establecidos en el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y en las leyes respectivas. (Vgr. Artículo 19 de la Ley del Estatuto de la Función Pública).

En consecuencia, salvo que exista una exclusión del ámbito de aplicación de esta Ley, conforme a las excepciones establecidas en el Parágrafo Único del artículo 1 de la mencionada Ley, y en cuyo caso, se deberá atender al régimen especial (Cfr. Ley Orgánica de la Defensoría del PuebloGaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 37.995 del 5 de agosto de 2004- y Normas de Personal de la Defensoría del Pueblo -Gaceta Oficial N° 37.780 del 22 de septiembre de 2003-), se debe destacar que el funcionario público aun cuando no sea de carrera administrativa, debe cumplir con las formalidades de egreso, según la condición que ostente.

En conclusión esta Sala advierte que: i) debe la Administración, de conformidad con lo establecido en el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, llamar a concurso público los cargos de funcionarios que sean de carrera administrativa, en aras de proteger el derecho a la estabilidad que ampara a dichos funcionarios; ii) debe la Administración realizar los respectivos nombramientos conforme a los requisitos establecidos en la ley, siempre y cuando se cumplan previamente todas las condiciones de eligibilidad.

En caso contrario, podrán los funcionarios que ocupen dichos cargos que no ostenten tal condición, en virtud de haber ingresado a la Administración Pública con posterioridad a la entrada en vigencia del Texto Constitucional, ejercer las acciones judiciales que tengan a bien interponer para solventar la omisión en la convocatoria de un concurso público a dicho cargo, con la finalidad de regularizar la relación de empleo público de una manera eficaz e idónea en protección de los derechos constitucionales de los funcionarios.

En consecuencia, observa esta Sala que la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo no a.e.e.f.o. de revisión el acervo probatorio en el presente caso y, no consta en la presente solicitud de revisión, la fecha de ingreso a la Administración Pública de la ciudadana R.Z.O.S., en razón de lo cual, debió la referida Corte Primera de lo Contencioso Administrativo atender a lo establecido en el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y no limitarse a calificar el cargo según las funciones desempeñadas por la querellante, sin tomar en cuenta que el ingreso a la carrera administrativa debe ser realizado mediante concurso público, según lo dispuesto en el referido artículo, razón por la cual, esta Sala reitera el contenido del principio rector establecido en la norma constitucional, el cual deberá ser atendido y objeto de aplicación por los Tribunales que integran la jurisdicción contencioso administrativa.

(Cursiva, Negrilla y Subrayado añadido)

Considera importante resaltar, este Juzgador que la clasificación de los funcionarios viene dada en observancia directa del artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que establece lo siguiente:

Artículo 146: Los cargos de los órganos de la Administración Pública son de carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los contratados y contratadas, los obreros y las obreras al servicio de la Administración Pública y los demás que determine la Ley. El ingreso de los funcionarios públicos y las funcionarias públicas a los cargos de carrera serán por concurso público, fundamentado en los principios de honestidad, idoneidad y eficacia. El ascenso estará sometido a métodos científicos basados en el sistema de méritos, y el traslado, suspensión o retiro será de acuerdo con su desempeño

. (Cursiva, Negrilla y Subrayado añadido).

El dispositivo de rango constitucional parcialmente trascrito señala que los cargos de los órganos de la Administración Pública son de carrera, estableciendo una excepción con respecto a los funcionarios de libre nombramiento y remoción, indicando la misma norma, que el ingreso de los funcionarios públicos a los cargos de carrera será por concurso público.

Así pues, se establece una clara clasificación de los funcionarios públicos, los cuales pueden ser de carrera o de libre nombramiento y remoción, conceptualizando en la norma de la Ley del Estatuto de la Función Pública al primer grupo aquellos que hayan ganado el concurso público, superado el período de prueba así como también, presten servicios remunerados y con carácter permanente en virtud del nombramiento, así como aquellos que habiendo ingresado en la Administración antes de entrar en vigencia la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en el año 1999, serán considerados como funcionarios de carrera y con respecto a los funcionarios públicos de libre nombramiento y remoción, prevé la referida norma que son aquellos que pueden ser nombrados y removidos libremente de los cargos que ocupen sin otras limitaciones que las establecidas en la Ley.

Ahora bien, en virtud de los razonamientos anteriormente expuestos, observa este Órgano Jurisdiccional que no se evidencia en autos así como tampoco en el Expediente Administrativo del querellante, que el ciudadano R.J.S.R. haya ingresado a la Administración Pública por medio de un concurso público, tal como lo establece el artículo 19 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, para ser calificado como un funcionario público de carrera.

Considera importante resaltar, este Juzgador, que la clasificación antes mencionada viene dada en observancia directa del artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que establece lo siguiente:

Artículo 146: Los cargos de los órganos de la Administración Pública son de carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los contratados y contratadas, los obreros y las obreras al servicio de la Administración Pública y los demás que determine la Ley. El ingreso de los funcionarios públicos y las funcionarias públicas a los cargos de carrera serán por concurso público, fundamentado en los principios de honestidad, idoneidad y eficacia. El ascenso estará sometido a métodos científicos basados en el sistema de méritos, y el traslado, suspensión o retiro será de acuerdo con su desempeño

. (Cursiva, Negrilla y Subrayado añadido).

El dispositivo de rango constitucional parcialmente trascrito señala que los cargos de los órganos de la Administración Pública son de carrera, estableciendo una excepción con respecto a los funcionarios de libre nombramiento y remoción, indicando la misma norma, que el ingreso de los funcionarios públicos a los cargos de carrera será por concurso público. Al respecto, considera relevante este Juzgador revisar el criterio Jurisprudencial emanado de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, Exp. AP42-R-2008-000928, Juez Ponente: Emilio Ramos González, que establece lo siguiente:

“(…) Por su parte el iudex a quo llego a la conclusión que “(…) No habiéndose acreditado el ingreso a la carrera administrativa, sino mas bien el desempeño de una actividad administrativa en cargos que son destinados a ser ocupados por Funcionarios de Libre Nombramiento y remoción, en atención a las funciones desempeñadas, debe este Tribunal examinar el acto impugnado y al efecto observa que se trata de un acto dictado por el directorio del Instituto Nacional de Cooperación Educativa, que es un acto de remoción y que se encuentra motivado y soportado en la cualidad de funcionario de Libre Nombramiento y Remoción de la recurrente, con expresión de las funciones que realiza, las cuales evidentemente son de confianza, por lo que al ser un acto dictado por la autoridad competente y debidamente motivado, cumpliendo además la finalidad para la cual fue dictado, es un acto que está ajustado a los requisitos de validez y de eficacia de los actos administrativos, razón por la cual debe declararse sin lugar el recurso intentado y así se declara. (…)”.

Frente a la situación planteada, debe esta Corte precisar que en el presente caso la ciudadana I.M.R.M., pretende hacer valer el desempeño en cargos al servicio de la administración pública, que según sus alegatos eran de carrera y en consecuencia ello ostentaba la condición de funcionario de carrera, para así hacer ver que era un funcionario de carrera en el desempeño de un cargo de libre nombramiento y remoción.

Siendo esto así, considera oportuno esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo traer a colación el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual expresamente dispone lo siguiente:

Artículo 146: Los cargos de los órganos de la Administración Pública son de carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los contratados y contratadas, los obreros y las obreras al servicio de la Administración Pública y los demás que determine la Ley. El ingreso de los funcionarios públicos y las funcionarias públicas a los cargos de carrera serán por concurso público, fundamentado en los principios de honestidad, idoneidad y eficacia. El ascenso estará sometido a métodos científicos basados en el sistema de méritos, y el traslado, suspensión o retiro será de acuerdo con su desempeño

. (Resaltado de esta Corte).

En la norma señalada ut supra, se establece un principio general y rector de las relaciones de empleo público, conforme al cual, los cargos de los órganos de la Administración Pública son de carrera, salvo los de libre nombramiento y remoción, los contratados, los obreros al servicio de la Administración Pública y los demás que determine la Ley y el ingreso a la Administración sólo será mediante concurso público.

De esta manera, se impone que para el ingreso en cualquier Órgano o Ente de la Administración Pública Nacional, Estadal o Municipal, es necesario que la titularidad del cargo haya sido obtenida llenando los requisitos establecidos en la Carta Magna; es decir mediante concurso público y de oposición, al respecto es oportuno señalar lo siguiente: “(…) el orden constitucional vigente a partir del año 1999, propugna como exigencia fundamental para el ingreso a la función pública la presentación y aprobación por parte del aspirante del correspondiente concurso público de oposición (…)”.

Al respecto la Ley del Estatuto de la Función Pública establece en su artículo 40 que:

Artículo 40: El proceso de selección de personal tendrá como objeto garantizar el ingreso de los aspirantes a los cargos de carrera en la Administración Pública, con base en las aptitudes, actitudes y competencias, mediante la realización de concursos públicos que permitan la participación, en igualdad de condiciones, de quienes posean los requisitos exigidos para desempeñar los cargos, sin discriminaciones de ninguna índole.

Serán absolutamente nulos los actos de nombramiento de funcionarios o funcionarias públicos de carrera, cuando no se hubiesen realizado los respectivos concursos de ingreso, de conformidad con esta Ley

. (Resaltado de esta Corte).

Dentro de este contexto, concluye este Órgano Jurisdiccional que tanto la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, como la Ley del Estatuto de la Función Pública, establecen el concurso público de oposición como única vía para ingresar a la carrera administrativa.

Ello se debe, tal como lo señaló esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo mediante la decisión número 2008-1596, de fecha 14 de agosto de 2008 (caso: O.A.E.Z. vs. Cabildo Metropolitano de Caracas) a que:

“(…) la carrera administrativa en sí misma no es solamente un derecho del servidor público y una obligación para el Estado de ineludible acatamiento (dado su rango constitucional), sino que es, principalmente, una condición para alcanzar la eficacia y eficiencia en la gestión pública, tal como lo preconiza el artículo 141 Constitucional, que establece que:

La Administración Pública está al servicio de los ciudadanos y ciudadanas y se fundamenta en los principios de honestidad, participación, celeridad, eficacia, eficiencia, transparencia, rendición de cuentas y responsabilidad en el ejercicio de la función pública, con sometimiento pleno a la ley y al derecho

. (Negritas de esta Corte)

Se trae a colación el contenido de la referida norma constitucional por cuanto la carrera administrativa no es sólo el mero reconocimiento de la estabilidad para el funcionario, pues, contrario a lo que sucede en el campo del Derecho Laboral, sino que la función pública también constituye un mecanismo para que la Administración se haga de un cuerpo de funcionarios que presten sus servicios para los objetivos del Estado, que no son otros que, en resumen, la procura del bienestar colectivo.”

Ahora bien, en cuanto a lo señalado por la parte querellante en su escrito de fundamentación al recurso de apelación incoado que “(…) el Tribunal a quo, yerra en su interpretación o análisis de los recaudos procesales para dictar sentencia, obvia la existencia comprobada del expediente administrativo Funcionarial de [su] mandante en la Contraloría General del Estado Monagas, así mismo desconoce su condición de FUNCIONARIO DE CARRERA al laborar con antelación y por varios años a cargo del ESTADO VENEZOLANO (…)”. (Resaltado del original) [Corchetes de esta Corte].

(…OMISSIS…)

De lo anterior, únicamente se desprende que la ciudadana I.M.R.M., prestó servicio en la “empresa Línea Aeropostal Venezolana”, sin que de ello se evidencie que por haber ocupado el cargo de Administrador III, en la referida sociedad mercantil ostentara la condición de funcionario público de carrera, pues a criterio de esta Corte dicho documento no demuestra vinculación alguna de la mencionada ciudadana, con la Administración pública en condición de funcionario de carrera. Así se declara.

(…OMISSIS…)

De lo anterior se desprende que la ciudadana I.M.R.M., se desempeñó en el cargo de Audito II, en la Contraloría General del Estado Monagas, y que fue reincorporada como consecuencia de la “Sentencia dictada por el Juzgado Superior Quinto Agrario, Civil-Bienes de la Circunscripción Judicial del Estado Monagas y Resolución CG-67 el 01/08/2001(sic)”, no obstante, y a pesar de lo anterior esta Corte no observa que reposa en autos la Resolución CG-67 de fecha 1º de agosto de 2001, ni la “Sentencia”, que habría ordenado su reincorporación, por lo que resulta imposible para esta Corte saber en qué condiciones fue reincorporada la querellante a la referida Contraloría, en todo caso la anterior constancia no demuestra la condición de funcionaria de carrera de la mencionada ciudadana, sólo demuestra una relación de empleo con la administración lo cual no necesariamente debe tenerse como un ingreso a la Administración Pública en condición de funcionario de carrera. Así se declara.

(…OMISSIS…)

Realizadas las anteriores consideraciones al caso de autos, aprecia esta Corte que la recurrente ciudadana I.M.R.M., no adquirió la condición de funcionario de carrera, toda vez que para ello no cumplió con el debido concurso público, único medio por el cual, conforme a lo establecido en el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, podía adquirir la condición de funcionario de carrera; por cuanto como se puede observar de los medios probatorios cursante en autos, no logró demostrar la condición antes referida. Así se declara.

(…OMISSIS…)

Advierte esta Instancia Jurisdiccional, que entre las funciones que le correspondía desempeñar a la recurrente en el ejercicio de su cargo como Jefe de División, se encontraba la de supervisar las actividades desempeñadas por las oficinas adscritas a la División de la cual era Jefe. Así las cosas, aprecia esta Corte que, de acuerdo con el Diccionario de la Real Academia Española la voz Supervisar tiene la siguiente acepción: “Ejercer la inspección superior en trabajos realizados por otros”. Vemos pues que la función de supervisar supone sustancialmente la labor de inspeccionar la cual se encuentra comprendida en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública dentro de las funciones que deben desplegar los funcionarios que ocupan cargos de confianza.

Aunado a todo lo anterior esta corte advierte que la querellante no refutó que las funciones anteriormente descrita, ni desconoció de forma directa o indirecta que el cargo de “Jefe de División de la División de Administración de la Gerencia Regional INCE”, no fuera de libre nombramiento y remoción, y siendo que como quedó establecido en el presente fallo la ciudadana I.M.R.M., no logró probar su condición de funcionaria de carrera administrativa; por tanto esta Corte debe declarar sin lugar el recurso de apelación interpuesto por la ciudadana I.M.R.M., contra el fallo proferido por el Juzgado Superior Quinto Agrario y Civil-Bienes de la Circunscripción Judicial del Estado Monagas con competencia en lo Contencioso Administrativo de la Región Sur Oriental de fecha 22 de octubre de 2007 que declaró sin lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por la mencionada ciudadana, en consecuencia confirma el fallo en referencia. Ase se decide. (…)” (Cursiva, Negrilla y Subrayado añadido).

Visto el criterio Jurisprudencial ut supra, advierte este Órgano Jurisprudencial que evidentemente, tal como se desprende del artículo 146 de la Constitución, y por reserva legal, del artículo 19 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, que para el ingreso en cualquier Órgano de la Administración Pública Nacional, Estadal o Municipal, es necesario que la titularidad del cargo haya sido obtenida conforme a los requisitos establecidos en la Carta Magna; es decir mediante concurso público y de oposición, en virtud de lo cual, no pueden considerarse funcionarios de carrera, aquellos que no hayan ingresado a través de concurso público.

Así pues, se evidencia del expediente administrativo anexo que el recurrente no ingresó a la DIRECCIÓN DE LA DEFENSA PÚBLICA mediante concurso público por lo cual es un funcionario de libre nombramiento y remoción.

En este contexto y con la intención de ahondar en la calificación de los funcionarios públicos de carrera y de libre nombramiento y remoción, este Juzgado Superior considera menester hacer referencia a la Sentencia Nro. 2149, expediente Nro. 061851 de fecha 14 de noviembre de 2007, emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, Magistrada Ponente Luisa Estella Morales Lamuño, la cual reza lo siguiente:

En consecuencia, aprecia esta Sala que en virtud de los considerandos expuestos, deben los órganos jurisdiccionales al momento de decidir las querellas funcionariales, atender al momento y la forma de ingreso a la Administración Pública, en virtud que si el ingreso fue realizado con anterioridad a la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el querellante poseía la cualidad de funcionario de carrera debe el órgano administrativo previo al dictamen de los actos de remoción o retiro atender a tal condición y, en consecuencia, proceder a efectuar las gestiones reubicatorias.

Si por el contrario, el querellante ingresó a la Administración Pública con anterioridad a la entrada en vigencia de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y no poseía la cualidad de funcionario de carrera puede el órgano administrativo, si no se ha efectuado un concurso público proceder a la remoción del mismo.

En atención a lo dispuesto, debe aclararse que a partir de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela -30 de diciembre de 1999-, la única forma de ingreso a la carrera administrativa será, exclusivamente, si el funcionario ha cumplido con los requisitos establecidos en el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y en las leyes respectivas. (Vgr. Artículo 19 de la Ley del Estatuto de la Función Pública).

En consecuencia, salvo que exista una exclusión del ámbito de aplicación de esta Ley, conforme a las excepciones establecidas en el Parágrafo Único del artículo 1 de la mencionada Ley, y en cuyo caso, se deberá atender al régimen especial (Cfr. Ley Orgánica de la Defensoría del PuebloGaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 37.995 del 5 de agosto de 2004- y Normas de Personal de la Defensoría del Pueblo -Gaceta Oficial N° 37.780 del 22 de septiembre de 2003-), se debe destacar que el funcionario público aun cuando no sea de carrera administrativa, debe cumplir con las formalidades de egreso, según la condición que ostente.

En conclusión esta Sala advierte que: i) debe la Administración, de conformidad con lo establecido en el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, llamar a concurso público los cargos de funcionarios que sean de carrera administrativa, en aras de proteger el derecho a la estabilidad que ampara a dichos funcionarios; ii) debe la Administración realizar los respectivos nombramientos conforme a los requisitos establecidos en la ley, siempre y cuando se cumplan previamente todas las condiciones de eligibilidad.

En caso contrario, podrán los funcionarios que ocupen dichos cargos que no ostenten tal condición, en virtud de haber ingresado a la Administración Pública con posterioridad a la entrada en vigencia del Texto Constitucional, ejercer las acciones judiciales que tengan a bien interponer para solventar la omisión en la convocatoria de un concurso público a dicho cargo, con la finalidad de regularizar la relación de empleo público de una manera eficaz e idónea en protección de los derechos constitucionales de los funcionarios.

En consecuencia, observa esta Sala que la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo no a.e.e.f.o. de revisión el acervo probatorio en el presente caso y, no consta en la presente solicitud de revisión, la fecha de ingreso a la Administración Pública de la ciudadana R.Z.O.S., en razón de lo cual, debió la referida Corte Primera de lo Contencioso Administrativo atender a lo establecido en el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y no limitarse a calificar el cargo según las funciones desempeñadas por la querellante, sin tomar en cuenta que el ingreso a la carrera administrativa debe ser realizado mediante concurso público, según lo dispuesto en el referido artículo, razón por la cual, esta Sala reitera el contenido del principio rector establecido en la norma constitucional, el cual deberá ser atendido y objeto de aplicación por los Tribunales que integran la jurisdicción contencioso administrativa.

(Cursiva, Negrilla y Subrayado añadido)

En este orden de ideas y tomando en cuenta los criterios transcritos, este Tribunal observa que el ciudadano R.J.S.R., ingresó a la Administración Pública en fecha 27 de septiembre de 1999, como Suplente de la Unidad de Defensoría Pública para formar parte del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, siendo que en fecha 1º de noviembre de 2005 fue designado como Defensor Público Nº 22 en la Unidad de Defensa Pública del Área Metropolitana de Caracas en materia penal ordinario y egreso en fecha 08 de julio de 2010, fecha en la cual fue notificado de su remoción, momento para el cual se encontraba vigente la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela de 1999, la cual establece claramente en su artículo 146, como ya se ha mencionado ut supra, que el ingreso a la carrera es únicamente por concurso público, y este Juzgado insiste en lo señalado anteriormente; no se evidencia en el Expediente Administrativo del recurrente, que haya cumplido con este requisito constitucional, motivo por el cual no puede ser considerado como funcionario de carrera, siendo ello una expectativa del querellante, pero que no implica tal denominación, y así se declara

Este Juzgado considera menester traer a colación sobre el vicio de inmotivaciòn alegado por el querellante, un fragmento de la Sentencia Nro. 02361 de fecha 23 de octubre de 2001, de la Sala Político-Administrativa, (Caso: M.d.C.G.H.), la cual establece:

...la doctrina administrativa ha concebido la motivación como la expresión sucinta de los fundamentos de hecho y de derecho que dan lugar a la emisión de un acto por parte de la Administración, independientemente de la falsedad o no de la fundamentación expresada, siendo así necesario distinguir entre este último, es decir, la motivación y el motivo del acto, el cual forma parte de los elementos de fondo del acto administrativo. De allí que la falsedad del motivo pueda acarrear la nulidad absoluta del acto, mientras que los vicios en la motivación sólo producen su anulabilidad, siendo subsanables en cualquier caso, salvo que afecten el derecho a la defensa del particular.

Hecha la diferenciación anterior, queda claro, respecto de la motivación, la necesidad que existe de cumplir con este requisito de forma para la emisión de todo acto administrativo, a fin de dar cumplimiento con el mandato contenido en el artículo 9 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, y aun más, con el objeto de permitir al administrado conocer los motivos en los cuales se ha basado la Administración, y a partir de ello, evaluar la posibilidad de ejercer los recursos que tenga a su alcance para rebatir la actuación administrativa.

Ahora bien, entre los vicios que pueden afectar la motivación, cabe distinguir entre la inmotivación o ausencia de motivación y la motivación insuficiente. La primera configurada por un vacío total en la información dirigida a esclarecer los motivos en que se fundamentó la Administración para tomar su decisión, mientras que la motivación insuficiente tiene lugar cuando a pesar de existir una expresión referida a los hechos o el derecho aplicado, ésta se presenta con tal exigüidad que no se logra conocer con exactitud los motivos que dieron lugar al acto administrativo

(Cursiva de este Juzgado).

Al respecto del vicio de falso supuesto de hecho, el Tribunal Supremo de Justicia en la Sentencia Nro. 01117, de la Sala Político Administrativa, del 19/09/2002, Magistrado Ponente Levis Ignacio Zerpa, ha establecido lo siguiente:

"(…) el vicio de falso supuesto se patentiza de dos maneras, a saber: cuando la Administración, al dictar un acto administrativo, fundamenta su decisión en hechos inexistentes, falsos o no relacionados con el o los asuntos objeto de decisión, incurre en el vicio de falso supuesto de hecho. Ahora, cuando los hechos que dan origen a la decisión administrativa existen, se corresponden con lo acontecido y son verdaderos, pero la Administración al dictar el acto los subsume en una norma errónea o inexistente en el universo normativo para fundamentar su decisión, lo cual incide decisivamente en la esfera de los derechos subjetivos del administrado, se está en presencia de un falso supuesto de derecho que acarrearía la anulabilidad del acto. "(Cursiva, Negrilla y Subrayado añadido).

Ahora bien, en vista del vicio de inmotivación y falso supuesto alegados en el escrito libelar, este Juzgado encuentra que los hechos que dieron origen a la decisión Nº DDPG-2010-0053 de fecha 14 de junio de 2010, dictado por la DIRECCIÓN DE LA DEFENSA PÚBLICA, se corresponden con lo acontecido, siendo reales y verdaderos y se encuentran subsumidos en la Resolución Nº 2002-0002 publicada en Gaceta Oficial Extraordinaria Nº 37.509 de fecha 20 de agosto de 2002 emanada del Tribunal Supremo de Justicia en Sala Plena mediante la cual establece:

"(...) PRIMERO: Se declaran de libre nombramiento y remoción todos los cargos de Defensores Públicos, hasta tanto los funcionarios que actualmente ocupan dichos cargos sean sustituidos o ratificados por efecto de los resultados de los concursos que para proveer los mismos hayan de implementarse, conforme lo exigen los artículos 255 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 26 del Régimen de Transición del Poder Pñublico y hasta tanto no sea promulgada la Ley Orgánica de la Defensa Pública.

Así pues, de un breve análisis al fragmento trascrito anteriormente este Juzgado observa que el Acto Administrativo en cuestión no está viciado por falso supuesto de hecho ni derecho, ni inmotivación alguna ya que no se subsume a ninguno de los presupuestos señalados en las Sentencias citadas para que existan dichos vicios, aunado al hecho de que las funciones desempeñadas por los Defensores Públicos delimitan a toda luz un alto nivel de confianza para su desempeño.

Por otro lado, en cuanto al supuesto abuso de derecho y desviación de poder señalaron que amparada la Administración en un régimen de “provisionalidad” y en abuso a la Resolución, hasta tanto se promulgara la Ley que calificaba temporalmente los cargos como de libre nombramiento y remoción incumplió y continua incumpliendo su obligación constitucional y legal de realizar los concursos públicos, impidiendo así que los funcionarios que ocupaban los cargos puedan tener acceso legal a los mismos y alcanzar la carrera y la estabilidad que de ella deriva.

Para decidir este Tribunal Superior observa que, la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia Nº 00060 del 6 de Febrero del 2001, con Ponencia del Magistrado Levis Ignacio Zerpa, señaló que:

Ahora bien, la desviación de poder ha sido definida por la jurisprudencia de esta Sala como el vicio en que incurre la autoridad administrativa en los casos en que, si bien se han respetado las formalidades externas para la emisión del acto, no se ha atendido a la finalidad que habilita el ejercicio de la potestad pública (véase sentencia de esta Sala del 13 de agosto de 1997, caso: A.O.M.).

[…]

De otra parte, se reitera que el vicio de desviación de poder es de estricta legalidad, y permite el control del cumplimiento del fin que señala la norma habilitante. No se examina, por consiguiente, la moralidad del funcionario o de la Administración, sino la legalidad que debe enmarcar toda actuación administrativa conforme a los principios ordenadores de nuestro sistema de derecho. Atendiendo a las consideraciones formuladas en el presente fallo, no puede afirmarse que en el caso de autos la legalidad haya sido violentada, resultando, en consecuencia, infundado el alegato planteado por la actora

. (…)

De lo anterior, evidencia este Juzgador que en el presente caso el acto de remoción se dictó dentro de los límites de facultades y atribuciones conferidas a la Defensora Pública General, anteriormente señalados conforme al fin de la Ley, y la Resolución emanada de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia como es la posibilidad de remover libremente a un defensor público por encontrarse bajo la figura de un funcionario de libre nombramiento, y así se declara.

Así pues, resulta que la decisión de la Administración de remover y retirar al recurrente se fundamenta en hechos existentes y relacionados con la realidad como lo es la calificación de “libre nombramiento y remoción” del cargo que ostentaba el querellante, razón por la cual este Juzgado Superior no observa la existencia del vicio de falso supuesto, ni la inmotivación del acto, ni el abuso de derecho así como desviación de poder, en virtud de que tal decisión efectivamente se subsume a la mencionada Resolución Nº 2002-0002 publicada en Gaceta Oficial Extraordinaria Nº 37.509 de fecha 20 de agosto de 2002 emanada del Tribunal Supremo de Justicia en Sala Plena, y así se decide.

En virtud de lo expuesto en el presente fallo, este Órgano Jurisdiccional, declara Sin Lugar el presente Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial interpuesto, y así se decide.

IV

DECISIÓN

En mérito de lo anterior, este Tribunal Superior Octavo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara SIN LUGAR el Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial interpuesto por las abogadas M.V.Z.A. y A.V.B.G., inscritas en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nro. 131.662 y 138.491, actuando en su carácter de apoderadas judiciales del ciudadano R.J.S.R., titular de la cédula de identidad Nº V-12.485.990, contra el acto administrativo Nº DDPG-2010-0053 de fecha 14 de junio de 2010, dictado por la DIRECCIÓN DE LA DEFENSA PÚBLICA, mediante el cual fue removido del cargo de Defensor Público Vigésimo Segundo (22º) del Área Metropolitana de Caracas.

Publíquese, regístrese y notifíquese a las partes.

Dada, firmada y sellada en el despacho del Tribunal Superior Octavo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital con Sede en Caracas, en Caracas a los Doce (12) días del mes de Abril del año Dos Mil Doce (2012).

EL JUEZ

Abg. JOSÉ VALENTIN TORRES

LA SECRETARIA

Abg. LISBETH BASTARDO

En esta misma fecha 12-04-2012, siendo las Dos post-meridiem (02:00 pm), se publicó y registró la anterior decisión.

LA SECRETARIA

Abg. LISBETH BASTARDO

Exp. 1471

JVTR/LB/LCT

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