Decisión nº 13 de Corte de Apelaciones de Portuguesa, de 28 de Julio de 2010

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL

DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO

PORTUGUESA

Nº 13

Causa Nº 4370-10

Juez Ponente: Abogado J.A.R..

Recurrentes: Defensores Privados, Abogados G.R.D.P., J.J.T.L. y F.M.L..

Representante Fiscal: Abogada ARELYS VELIZ RODRÍGUEZ, Fiscal Sexta del Ministerio Público.

Acusados: J.C.M.C., JUHIL R.R.T. y F.T.P.A..

Víctima niña: (SE OMITE POR RAZONES DE LEY) (OCCISA).

Delito: HOMICIDIO CULPOSO.

Por escritos de fecha 02 de junio de 2010, los Abogados G.R.D.P. y J.J.T.L., en su condición de Defensores Privados del acusado J.C.M.C.; y en fecha 10 de junio de 2010, la Abogada F.M.L., en su condición de Defensora Privada de los acusados JUHIL R.R.T. y F.T.P.A., interpusieron Recurso de Apelación en contra de la decisión publicada en fecha 24 de mayo de 2010, por el Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control N° 3, de este Circuito Judicial Penal, con sede en Guanare, mediante la cual admitió totalmente la acusación presentada por la Fiscal Sexta del Ministerio Público, en contra de los premencionados acusados, por la comisión del delito de HOMICIDIO CULPOSO, previsto y sancionado en el artículo 409 del Código Penal, en perjuicio de la niña (SE OMITE POR RAZONES DE LEY) (OCCISA), declarando sin lugar la nulidad planteada por la defensa, consistente en el acto de imputación formal, fundamentando sus recursos conforme al último aparte del artículo 196 del Código Orgánico Procesal Penal.

Recibidas las actuaciones por esta Corte de Apelaciones en fecha 06 de julio de 2010, se le dio entrada en fecha 07 de julio de 2010, designándose la ponencia al Juez de Apelación Abg. J.A.R., quien con tal carácter suscribe la presente.

En fecha 08 de julio de 2010 se solicitaron las copias certificadas de las actas contentivas de la imputación formal y del escrito acusatorio fiscal, a los fines de resolver el recurso de apelación interpuesto, recibiéndose dichas copias en fecha 15 de julio de 2010.

Por auto de fecha 19 de julio de 2010, se admitió el Recurso de Apelación.

Habiéndose realizado los actos procedimentales correspondientes, esta Corte de Apelaciones, dicta la siguiente decisión:

I

ANTECEDENTES DEL CASO

La Abogada SIMARA L.A., en su carácter de Fiscal (E) Sexta del Ministerio Público, presentó escrito de acusación contra los ciudadanos JUHIL R.R.T., F.T.P.A. y J.C.M.C., por ser los autores del siguiente hecho:

El día 15 de junio de 2005, los padres de la niña (SE OMITE POR RAZONES DE LEY)hacen todos los trámites necesarios para que se le practique la operación quirúrgica denominada adenotonsilectomia a la mencionada niña, que iba a ser realizada por los médicos: J.C.M. (otorrinolaringólogo), Yuhil Ramos (internista) y F.T.P.A. (anestesiólogo). Después de los análisis preoperatorios ingresa al quirófano de la clínica Razetti, a las nueve y quince minutos de la mañana aproximadamente, transcurrieron dos horas y no salía de quirófano, a las once de la mañana se va la luz y la clínica dura alrededor de veinte minutos sin luz, a las once y veinte minutos aproximadamente sale el doctor J.C.M. de quirófano y dijo que todo había salido bien y que la niña se encontraba en recuperación con el intensivista Dr. Yuhil Ramos, después que el Dr. J.C.M. habla con los padres de la niña, sale del quirófano con la niña en un camilla el Dr. Yuhil Ramos, la niña se encontraba boca abajo toda desordenada con una rodilla fuera de la camilla al llegar a la habitación el Dr. Yuhil le pide de manera descortés y grosera al padre de la niña ciudadano R.A. que lo ayude a pasar a la niña de la camilla a la cama, es allí cuando la niña se le pusieron los labios morados, se le voltearon los ojos y empezó a botar sangre por la nariz, el Dr. Yuhil Ramos decidió en ese mismo instante llevársela nuevamente para quirófano y sin ninguna delicadeza la lanzó a la camilla y de manera molesta se la llevo. Luego llamaron al Dr. J.C.M. quien se comunicó con los padres de la niña y les dijo que la niña había broco aspirado y que la iban a pasar a terapia intensiva para tenerla en observación durante un día, después sale el Dr. Yuhil Ramos a arreglar la habitación de terapia intensiva y paso a la niña hacia esa habitación, luego el Dr. J.C.M. se volvió acercar a los padres de la niña y les dijo que el aparato de bronco aspiración que estaba allí era de adultos, no para niños y les recomendó que sacaran a la niña hacia el hospital ya que allí si habían estos aparatos y la planta eléctrica servía, pero que todo estaba en manos del Dr. Yuhil Ramos que era el intensivista y estaba en su área, pues estos dos médicos le dijeron a los padres de la niña que cuando la terminaron de operar se fue la luz y no la pudieron aspirar inmediatamente y en el transcurso de ese momento el líquido se le fue para los pulmones, es así que los padres le plantean la alternativa al Dr. Yuhil Ramos del traslado de la niña al hospital y este de forma grosera le dice que esa vaina del hospital no sirve ya que él es el jefe de la Unidad de Cuidados Intensivos y sabia como estaba todo allá y les aseguró que la niña estaba bien que iba a salir de de todo eso y también les recomendó que rezaran para que no se volviera a ir la luz, en la habitación donde estaba la niña entraban muchas personas menos los padres de la niña ya que no se lo permitían y tampoco le decían la verdad del estado de salud de la niña para tomar una decisión, pues la actitud de los médicos Yuhil Ramos, J.C.M. y F.P. fue irresponsable, imprudente y negligente, según se desprende de las actas y testimonios en la investigación, sin olvidar que realizaron esta intervención quirúrgica a sabiendas del mal estado en que se encontraba el funcionamiento de esa clínica que hasta en estos momentos persiste, todo esto conllevó a la muerte de la niña (SE OMITE POR RAZONES DE LEY) el día 15-06-2005, en la Clínica Razetti de la ciudad de Guanare ubicada en la calle quinta, bis N° 3-65, Estado Portuguesa, a las nueve y veinte de la noche aproximadamente…

Solicitando por último la representante del Ministerio Público, el enjuiciamiento de los acusados JUHIL R.R.T., F.T.P.A. y J.C.M.C., por la comisión del delito de HOMICIDIO CULPOSO EN GRADO DE AUTORÍA POR CULPA CONSCIENTE E INOBSERVANCIA DE LOS REGLAMENTOS, previsto y sancionado en el artículo 409 del Código Penal.

II

DE LA DECISIÓN RECURRIDA

Por decisión de fecha 24 de mayo de 2010, el Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control N° 03, con sede en Guanare, con ocasión a la celebración de la Audiencia Preliminar, declaró sin lugar la nulidad planteada por la defensa, admitiendo totalmente la acusación presentada por la representación fiscal y ordenando la apertura a Juicio Oral y Público, en los siguientes términos:

…omissis…

1.- La defensa de J.C.M. solicito la nulidad de la imputación formal, realizada sobre los imputados en fecha 18 de mayo del presente año, ya que los posteriormente los imputados en sede fiscal fueron de forma genérica informados de que sobre ellos se les seguía una investigación Penal, en una sola pieza todas las actuaciones, por el delito de Homicidio Culposo sin individualizar el tipo de culpa por impericia, imprudencia, inobservancia de los reglamentos; Igualmente la defensa Privada de los imputados Juhil R.R.T., Y.R.P. y F.T.P. solicita la nulidad del acto de imputación formal practicado por la Fiscalía del Ministerio Publico sobre los imputados de conformidad con el articulo 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal ya que la fiscalía no estableció de manera especifica, ni individualizo la conducta desplegada por mis defendidos, en su exposición la Fiscal del Ministerio Publico uso el termino Irresponsable como un elemento de la culpa siendo de todos conocidos que no constituye elemento de la culpa la Irresponsabilidad, fundamentada en la excepción prevista en el numeral 1 del artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal, en concomitancia a la previsión del literal “i” del numeral 4 del artículo 28 ejusdem, solicitud que se establece como núcleo central de las defensas de los imputados, razón por la cual se resuelven de la siguiente manera: Observándose que a los imputados en el acto de imputación formal les fue comunicado de manera precisa y detallada de los hechos atribuidos, a través de una relación precisa y circunstanciada de los hechos, por lo que debe el Tribunal declararla sin lugar, ya que no le esta dado a esta instancia de manera especifica determinar y valorar actos o fenómenos generadores de culpa toda vez que son cuestiones propias de fondo, que deben ser ventilados en otra etapa procesal, así mismo este tribunal considera que el representante del Ministerio Público en el escrito acusatorio explanó de manera clara y circunstanciada el hecho atribuido a los imputados, la cual a su vez fue expuesta en forma oral en la audiencia.

Respecto a la calificación jurídica se observa que desde el inicio del proceso se les atribuyo a los imputados la comisión del delito de homicidio culposo, que contiene los supuestos de negligencia, imprudencia o impericia o inobservancia de reglamentos, en tal sentido la acusación fue presentada por el delito de homicidio culposo previsto y sancionado en el artículo 409 del Código Penal y la circunstancia de la culpa consciente no constituye una calificante jurídica, ya que el mismo artículo prevé que para la imposición de la pena se establece que el Juez apreciara el grado de culpabilidad del agente y la doctrina y jurisprudencia han denominado culpa consciente a las circunstancias particulares de un hecho que el Juez debe valorar y que se han conceptualizado doctrinariamente entre otros supuestos la aceptación de un riesgo por la conducta desplegada por el agente, y conforme a la estructura del proceso penal, es el juez de juicio que en la valoración de los testimonios podrá determinar bajo que supuesto del homicidio culposo encuadra la conducta individual de cada uno de los acusados, máxime cuando el hecho objeto del debate concurre el conocimiento científico y especializado con terminología propia que en el contradictorio llevaran al juez al conocimiento, alcance y debida comprensión, en conclusión siendo la calificante jurídica un elemento cambiante, modificable en la subsiguiente etapa del juicio oral, no se cercena derecho alguno a los acusados con la calificación jurídica atribuida en la acusación fiscal que es única “Homicidio Culposo”, lo demás constituye elementos normativos del tipo penal que deben debatirse para su adecuación y la defensa solicito diligencias de investigación y ofreció medios de pruebas en conocimiento del tipo de homicidio culposos; razones por las cuales se declara sin lugar la Nulidad Absoluta planteada por los defensores privados, por no existir violación de derechos fundamentales que afecten el núcleo común del proceso...”

III

DEL RECURSO DE APELACIÓN

Los Abogados G.R.D.P. y J.J.T.L., en su condición de Defensores Privados del acusado J.C.M.C., interpusieron Recurso de Apelación de conformidad al ordinal 7° del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, en los siguientes términos:

...omissis…

En efecto, como fundamento de la solicitud de nulidad se alegó que el acto de imputación formal a cargo de la representante del Ministerio Público no cumplió con las exigencias de ley, que de manera reiterada y pacifica ha sostenido el Tribunal Supremo de Justicia en sus Salas Constitucional y penal, indicando esta defensa de forma puntual y especifica ausencia en dicho acto de señalamiento concreto de los elementos de convicción que determinarán la posible responsabilidad de nuestro defendido. Asimismo, la falta de determinación a la cual de las cuatro (4) conductas culposas que prevé el tipo penal imputado se subsumía la desarrollada por nuestro defendido, por demás nunca descrita en dicho acto. En otras palabras, si J.C.M., actuó con imprudencia. O con negligencia, o con impericia. o inobservancia, o inobservó alguna ley o reglamento.

De la transcripción de la recurrida que supra corre podrán evidenciar lo que la doctrina y la jurisprudencia denominan incongruencia omisiva, es decir inmotivación, ello porque a los referidos señalamientos el a quo no dio respuesta motivada es decir, con las alegaciones de la defensa y elementos de convicción cursantes a los autos que demostrasen o no el aserto de esta defensa sobre el punto en cuestión, no a otra conclusión se puede arribar ante el siguiente pronunciamiento del a quo “observándose que a los imputados en el acto de imputación formal les fue comunicado de manera precisa y detallada de los hechos atribuidos, a través de una relación precisa y circunstanciada de los hechos, por lo que debe el Tribunal declararla sin lugar, ya que no le esta dado a esta instancia de manera especifica determinar y valorar actos o fenómenos generadores de culpa toda vez que son cuestiones propias de fondo que deben ser ventilados en otra etapa procesal...”. Por ello caben las siguientes interrogantes: ¿Puntualizó, señaló, individualizó el sentenciador cuales fueron los hechos atribuidos y que de modo claro, preciso circunstanciado explanó o expuso el Ministerio Público en el acto de la razón a esta defensa en su petición sobre el punto en cuestión. No debe el pronunciamiento judicial bastarse asimismo?; ¿Se le requirió al juzgador a quo que determinara el fenómeno generador de la conducta culposa o se le pedía que exigiera ello al Ministerio Público, a quien por demás compete la imputación formal?: ¿El derecho a la defensa por mandato constitucional no rige en todo el estado y grado de la investigación y del proceso, y, por tanto, la determinación del hecho del factum, que no es el tipo penal ni su sinónimo, no sólo son exigible en “otra etapa procesal”?

La denunciada incongruencia omisiva en que incurrió el fallo contra el cual se recurre viola mi derecho a la tutela judicial efectiva y configura injuria constitucional como de manera reiterada es criterio sostenido por la Corte de Apelaciones que presiden toda vez que la misma configura el vicio de inmotivación.

(...)

La inmotivación que se denuncia sólo atiende a la falta de análisis, ponderación y apreciación de elementos que demuestran circunstancias fácticas y que han llegado a los autos de manera mediatizada, por tanto, el a quem, en aras a una justicia expedita, sin dilaciones indebidas y reposiciones inútiles, podrá examinarles y dictaminar con arreglo a los mismos. Siendo ello así, podrán ustedes ciudadanos magistrados dictar decisión propia que analice, pondere y examine el acto de imputación formal de mi defendido J.C.M.C., llevado a efecto por el Ministerio Público.

(...)

Al examinar ustedes ciudadanos magistrados el acto de imputación formal de nuestro defendido, podrán comprobar que la actuación de la representante del Ministerio Público se aparta, en demasía, a su obligación de comunicar detalladamente el hecho que se atribuye, con las circunstancia de tiempo, lugar y modo de comisión, incluyendo las de importancia para la calificación jurídica y los datos que la investigación arroja en contra del imputado. La satisfacción o cumplimiento de la exigencia de rango constitucional y legal, se presume, que procura satisfacerla, primero con el nomen iuris de la conducta que le atribuye a mi defendido, es decir, homicidio culposo...; segundo con una simple relación de las actuaciones llevadas a cabo en el trámite instructivo.

Significativo para la resolución del presente asunto es señalar que el Ministerio Público atribuye una conducta culposa cuya realización o perpetración no responde a único fenómeno, a contrario, la misma puede generarse o configurarse, por imprudencia, negligencia, por impericia, por inobservancia de leyes... Por tanto, vital para un proceso como el de autos, que la imputación precise, primero, el hecho, es decir, que indique que hizo el imputado que excedió las normas razonables para así poder afirmar imprudencia; o que omitió por indeferencia ante una precaución exigible para así poder afirmar la negligencia. Segundo, cuales son los elementos de convicción que incriminan ese hacer imprudente y cuales atribuyen ese no hacer negligente. En otras palabras, la imputación fiscal, en este sentido, debe indicar, primero la conducta desarrollada, segundo, la subsunción en el fenómeno generador de la culpa –modo de comisión –y, tercero, los elementos de convicción que demuestran el hecho y los que incriminan a cada uno de los imputados habida cuenta que tres lo son en el presente asunto.

El deber ser expuesto que no es invención de quienes aquí recurrimos, a contrario, emana del más alto tribunal de la república, no encuentra confirmación ni en el acto de imputación formal ni en la recurrida tal y como podrá ser observado por ustedes ciudadanos magistrados.

Por ello, la incorrección en que incurre la recurrida debe ser removida del proceso con la declaratoria con lugar del presente recurso de apelación y así lo solicitamos.

Oportuno referir que el errado proceder del Ministerio Público, en cuanto al cabal cumplimiento del acto formal de imputación se refriere, en la presente causa ya fue objeto de sobreseimiento por parte del Juzgado Tercero de Primera Instancia Penal de este Circuito Judicial del Estado Portuguesa, en fecha 7 de mayo de 2009, fallo que fuere confirmado por la Corte de Apelaciones en fecha 13-08-2009...

De allí que sin duda alguna, al haber aprobado la recurrida el errado proceder del Ministerio Público puesto que declaró sin lugar la solicitud de nulidad absoluta, la misma, de hecho, desconoció la decisión de la alzada, a ello se concluye por cuanto el Ministerio Público realiza, nuevo acto de imputación sin cumplir, se repite, con los requisitos que el mismo demanda.

IV

Por último y a los fines aquí perseguidos –admisibilidad y procedencia del recurso deducido –pertinente dejar claro que el fallo que se impugna lo constituye la declaratoria sin lugar la solicitud de nulidad absoluta y no la declaratoria sin lugar de la excepción opuesta cuya base fáctica es común a la de la solicitud de nulidad absoluta...

(...)

V

Por las razones de hecho y de derecho anotadas, solicitamos a la Corte de Apelaciones, que como tribunal de Alzada le corresponde conocer y decidir el presente recurso, que constatado como sean los motivos denunciados, declare con lugar el presente recurso de apelación, dictaminando la nulidad absoluta del acto de imputación formal realizado a nuestro defendido J.C.M.C. en la presente causa así como la de los demás actos procesales (sic) que le son causalmente dependiente del acto irrito de conformidad con las normas que rigen y regulan la nulidad en el proceso penal...

Por su parte, la Abogada F.M.L., en su condición de Defensora Privada de los acusados JUHIL R.R.T. y F.T.P.A., interpuso igualmente Recurso de Apelación de conformidad al ordinal 7° del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, en los siguientes términos:

...omissis…

DEL ACTO LESCIVO

El acto que se reputa lesivo y así se le denuncia lo constituyen los realizados por el Despacho Fiscal actuante en fechas 7 y 21 de septiembre de 2.009.

El pronóstico de pretensión de acto de imputación formal se señala porque en el mismo la actuación de la representante del Ministerio Público dista, en demasía, a su obligación de comunicar detalladamente el hecho que se atribuye, con las circunstancia de tiempo, lugar y modo de comisión, incluyendo las de importancia para la calificación jurídica y los datos que la investigación arroja en contra de mis defendidos. A contrario, la satisfacción de tal exigencia de rango constitucional, convencional y legal, se presume, que procura a mis defendidos satisfacerla, primero con el nomen iuris de la conducta que le atribuye a mis defendidos, vale decir, homicidio culposo...; segundo con una simple relación de las actuaciones llevadas a cabo en el trámite instructivo, que a los fines de no ser repetitivo no se transcriben toda vez que dichas actuaciones reposan en la causa.

Sin embargo, significativo, imperioso y determinante señalar que el Ministerio Público atribuye una conducta culposa cuya realización o perpetración no responde a único fenómeno, a contrario, la misma puede generarse o configurarse, bien por imprudencia, bien por negligencia, bien por impericia, bien por inobservancia de leyes... Por tanto, trascendental para un proceso válido que la imputación precise cual de ellos concurre a los autos para subsiguientemente imputable. De allí que el hecho, el factum, ha de subsumirse en sólo uno de los tales y tantos fenómenos generadores del hecho presuntamente culposo. En otras palabras, la imputación fiscal, en este sentido debe indicar, primero la conducta desarrollada por cada uno de mis defendidos, segundo, la subsunción en sólo uno del fenómeno generador de la culpa –modo de comisión –y, tercero, los elementos de convicción que demuestran el hecho y los que incriminan a cada uno de los imputados. Sin el cumplimiento de tal deber esta parte procesal se ve impedida, de manera absoluta a ejercer el derecho a la defensa en todos los aspectos que le dan contenido. Son estas ciudadana Juez, alguna de las inconsistencias que presenta lo llamado por la representante del Ministerio Público como “ACTA FORMAL DE IMPUTACIÓN”, razón por la que afirmo que tal acto tiene pretensión de imputación formal sin a llegar a ser tal por no alcanzar su cometido y fin, que no es diferente, entre otros, a que el imputado conozca la tesis fiscal, entendiéndose por esta alegaciones, factum y los elementos que le demuestren, quedando a salvo, entendido es, su carácter insipiente dada la fase del proceso en que se ejerce la acción penal –ejercicio preliminar.-

(...)

En este orden de ideas, los descritos actos cumplidos por el Ministerio Público se encuentran insuflados de injuria constitucional por violación flagrante al derecho constitucional a la defensa en tanto y en cuanto al derecho de ser informado de los cargos, entiéndase al respecto, claro está, de los elementos que le demuestran así como de los que incriminan y de las circunstancias que influyan en su calificación. Así y sólo así podrá estarse en un plano de igualdad entre las partes, por ende, la producción de antitesis defensiva.

En consecuencia, al encontrarse vulnerado el derecho a la defensa de mis defendidos por el indebido proceder del Ministerio Público, imperioso y necesario es extirpar del proceso los actos realizados en contravención a tal derecho que les asiste- “acto de imputación formal”- a través de la declaración judicial de nulidad absoluta de los mismos y así le solicito sea declarado toda vez que el remedio procesal invocado es el único de rescindir el perjuicio sufrido por los actos irritos ya que los efectos que de los mismos dimanan impiden el cabal ejercicio del derecho a la defensa por desconocimiento absoluto de cuales de los enumerados elementos y actos de mero trámite reseñados por la representante fiscal arrojan datos contra mi defendido así como cual es la conducta desarrollada por cada uno de ellos que en relación de causa-efecto generare el fallecimiento de la victima y su correspondiente adecuación a fenómeno generador de responsabilidad penal a titulo de culpa.

(...)

El legajo que conforma la causa ya identifica (sic) corrobora la narración que a lo largo del presente escrito se ha hecho y demuestra, palmariamente, que la solución aquí solicitada es la procedente como único remedio procesal idóneo para la reparación a la lesión al derecho constitucional a la defensa. Propio referir que en caso enteramente análogo, el Juzgado Cuarto de Primera Instancia Penal en función de Control de la extensión Acarigua de este mismo Circuito Judicial penal, en fecha 27 de agosto de 2009 dictaminó la nulidad del acto de imputación por similares razones a las aquí aducidas e idéntico estadio del proceso...

VI

DE LA OPORTUNIDAD PROCESAL

Cierto es que lo solicitado, en principio, podría ser subsanado en la Audiencia Preliminar, no menos cierto es, primero, que no todas las situaciones fácticas que en el decurso procesal se presenten podrían ser remediadas en tal oportunidad procesal; segundo, porque la naturaleza del derecho lesionado con los actos que se reputan irritos demandan ser subsanados antes de la identificada audiencia toda vez que la defensa, en el presente asunto, encuéntrase ayuda (sic), de manera absoluta, de posibilidad y oportunidad de ejercer oportunamente tal derecho...

(...)

Por ello, con el debido respeto solicito a usted ciudadana Juez pronunciamiento judicial sobre la solicitud de nulidad absoluta presentada en fecha 25-09-2009, por demás realizada y presentada en la fase preparatoria del proceso. Asimismo, y por ser circunstancia sobrevenida a la data de dicha solicitud, se pronuncie además sobre la acusación presentada por el Ministerio Público que al ser acto procesal causalmente dependiente del acto denunciado como irrito, por el principio de trascendencia o efecto cascada de las nulidades también ha de reputársele como tal.

Como quiera que lo oportunamente solicitado no fuera decidido por el Juzgado de la causa, en escrito contentivo del ejercicio de las facultades y derechos de las partes, conforme al artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal, se solicitó, una vez más, la declaratoria de nulidad absoluta de los actos de imputación realizados a mis defendidos por el Ministerio Público.

Por ello y a los fines aquí perseguidos –admisibilidad y procedencia del recurso deducido –pertinente dejar claro que el fallo que se impugna a través del presente recurso de apelación lo constituye la declaratoria sin lugar la solicitud de nulidad absoluta y no la declaratoria sin lugar de la excepción opuesta cuya base fáctica es común a la de la solicitud de nulidad absoluta...

III

PUNTOS QUE SE IMPUGNAN DE LA RECURRIDA FUNDAMENTOS

En atención a lo preceptuado en los artículos 441 y 448 del Código Orgánico Procesal Penal, señalo que impugno, in totum, el pronunciamiento que resuelve la petición de nulidad identificada supra.

(...)

De la transcripción que precede se evidencia, palmariamente, que la recurrida vulnera el derecho a la tutela judicial efectiva, (artículo 26 de la Constitución de la Republica), en tanto y en cuanto no responde a una resolución fundada en derecho, la cual integra, entre otros, al mencionado derecho. Con relación al derecho a obtener una resolución fundada en derecho...

(...)

... se puede concluir, sin dificultad alguna, que el pronunciamiento aquí puede concluir, sin dificultad alguna, que el pronunciamiento aquí impugnado presente el vicio de actividad de inmotivación al no haberse proferido el fallo fundado en derecho, es decir, motivado – justificado jurídicamente – ni congruente con la peticiones y alegaciones dadas sobre el punto en cuestión y objeto del presente recurso.

En efecto, como fundamento de la solicitud de nulidad se alegó que el acto de imputación formal a cargo de la representante del Ministerio Público no cumplía con las exigencias de ley, por cuanto no comunicaba detalladamente el hecho que se atribuye, con las circunstancia de tiempo, lugar y modo de comisión, incluyendo las de importancia para la calificación jurídica y los datos que la investigación arrojaba en contra de mis defendidos; que al atribuir el Ministerio Publico una conducta culposa cuya realización o perpetración no responde a único fenómeno, a contrario, la misma, puede generarse o configurarse, bien por imprudencia, bien por negligencia, bien por impericia, bien por inobservancia de leyes... debía por tanto, para un proceso válido, realizar una imputación que precisara a cual de los fenómenos generadores se subsumía la conducta desarrollada por cada uno de mis defendidos, de manera individual; que la indicación del hecho, factum, no lo satisfacía el Ministerio Público con la indicación del tipo penal; que la imputación fiscal, debía indicar, primero, la conducta desarrollada por cada uno de mis defendidos, Segundo, la subsunción en sólo uno del fenómeno generador de la culpa –modo de comisión –y, tercero, los elementos de convicción que demostraban el hecho y los que incriminan a cada uno de los imputados, que el acto de imputación formal realizado por el Ministerio Público se encontraba insuflado de injuria constitucional por violación flagrante al derecho constitucional a la defensa en tanto y cuanto al derecho a ser informado de los cargos, entendiéndose al respecto, la descripción del factum, de los elementos que le demuestran así como de los que incriminan y de las circunstancias que influían en su calificación; que el acto procesal de parte –acto de imputación forma – en los términos planteados desechaba lo que de manera reiterada ha señalado el más alto Tribunal de la República, vale decir, “comunicarle detalladamente el hecho que se le atribuye, con las circunstancias de tiempo, lugar y modo de comisión”.

De la transcripción de la recurrida que supra se ha hecho, podrán observar ustedes ciudadanos magistrados, que la denunciada incongruencia omisiva, es decir inmotivación, es cierta, ella por que a los referidos señalamientos el a quo no dio respuesta motivada, es decir, justificada, con argumentación derivada, congruente y concordante con las alegaciones de la defensa y elementos de convicción cursantes a los autos que demostrasen o no el aserto de esta defensa de esta defensa sobre el punto en cuestión, Así se constata que la recurrida hace insistencia en que los imputados se les comunicó el tipo penal imputado, lo cual nunca ha sido objeto de controversia por parte de esta defensa, por tanto, nunca reclamado, lo que si ha sido demandado es la comunicación detallada, circunstanciada y clara en la determinación del hecho, del factum y su modo de comisión. Por eso yerra la recurrida al confundir hecho, factum, con el tipo penal, yerro que como consecuencia trae la inmotivación denunciada. Al respecto importa referir y tener presente, como apunta G.O., citado por Vásquez, que el hecho “es un factum y no un crimen, ya que el sistema acusatorio gravita no en la calificación jurídica, ni menos aun en la pena propuesta, sino en el hecho delictivo, en el hecho calificado”.

Asimismo desatina la recurrida y con ello vulnera el derecho constitucional a la defensa cuando, para declarar sin lugar la solicitud de nulidad absoluta del acto de imputación, asienta que “la defensa solicito diligencias de investigación y ofreció medios de pruebas en conocimiento del tipo de homicidio culposos”. Y, decimos que desatina y vulnera el derecho constitucional de la defensa porque si bien es cierto que nuestros defendidos rindieron declaración y hicieron (sic) actos de defensa –evacuación de consultas técnicas –no menos cierto es que ello respondió a la presunción hominis que surgió por las circunstancias temporales en que ocurre la muerte de la paciente, vale decir, a poco de haber sido intervenida quirúrgicamente donde mis defendidos prestaron los conocimientos de su ciencia. Por tanto, los actos de defensa así realizados, desarrollaban el principio de contradicción, predicado en el artículo 18 del Código Orgánico Procesal Penal; en otras palabras a destruir la presunción de mala praxis médica, conjetura para entonces como elemento desencadenante del hecho investigado.

(...)

Igualmente cuando el a quo establece “Observándose que a los imputados en el acto de imputación formal les fue comunicado de manera precisa y detallada de los hechos atribuidos, a través de una relación precisa y circunstanciada de los hechos, por lo que debe el Tribunal declararla sin lugar, ya que no le esta dado a esta instancia de manera especifica determinar y valorar actos o fenómenos generadores de culpa toda vez que son cuestiones propias de fondo, que deben ser ventilados en otra etapa procesal,...”, se confirma que la tesis de inmotivación que aquí se hace no responde a capricho alguno de esta defensa, a contrario, la misma deja ayuna de respuesta todos y cada uno de los yerros atribuidos a los actos de imputación formal realizados por el Ministerio Público a mis defendidos. Si ello no es así, ¿se encuentra en la recurrida precisado, puntualizado, individualizado, de manera clara, precisa y circunstanciada el hecho, que no el tipo penal, que le es atribuido a cada uno de los imputados, habida cuenta que son tres, por parte del Ministerio Público, con indicación de los elementos de convicción que le demuestren así como de los que incriminan a cada imputado? Sin duda alguna la respuesta ha de ser negativa.

Con relación al pronunciamiento impugnado, cabe considerar asimismo, en primer término, que el requerimiento de determinación o precisión del fenómeno generador de la responsabilidad a titulo de culpa en modo alguno le era requerido al juzgador de la fase intermedia del proceso, a contrario, sólo se le demandaba que ante la ausencia de tal precisión en el acto procesal de parte –acto de imputación formal –le extirpare del proceso con la declaratoria de nulidad absoluta.

En segundo término, importante en demasía, la recurrida desconoce que el derecho a la defensa, por mandato constitucional, rige en todo estado y grado de la investigación y del proceso y, por tanto, la determinación del hecho, del factum, que no es el tipo penal ni su sinónimo, no sólo son exigibles para “otra etapa procesal”. El derecho a conocer de los cargos, responde a mandato de rango constitucional de conformidad con los artículo 449 y 23 de la Carta magna, toda vez que en la Convención Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San J. deC.R.), en su artículo 8; inciso 2°, literal b...

La denuncia incongruencia omisiva en que incurrió el fallo contra el cual se recurre viola mi derecho a la tutela judicial efectiva y configura injuria constitucional como de manera reiterada es criterio sostenido por la Corte de Apelaciones que presiden toda vez que la misma configura el vicio de inmotivación.

...omissis…

La inmotivación que se denuncia sólo atiende a la falta de análisis, ponderación y apreciación de elementos que demuestran circunstancias fácticas y que han llegado a los autos de manera mediatizada... Siendo ello así, podrán ustedes ciudadanos magistrados dictar decisión propia que analice, pondere y examine los actos de imputación formal de mis defendidos JUHIL R.R.T. y F.T.P.A., llevado a efecto por el Ministerio Público.

Así, podrán decidir ustedes ciudadanos magistrados que los predichos actos de imputación formal, no contienen una comunicación detallada del hecho que se le atribuye, con las circunstancias de tiempo, lugar y modo de comisión, incluyendo las de importancia para la calificación jurídica y los datos que la investigación arroja en contra de los imputados, y que por tanto, no responden a la doctrina política y unánime que sobre tal acto procesal tienen las Salas Constitucional y Penal del tribunal Supremo de Justicia...

(...)

Significativo para la resolución del presente asunto es señalar que el Ministerio Público atribuye una conducta culposa cuya realización o perpetración no responde a único fenómeno, a contrario, la misma puede generarse o configurarse, por imprudencia, por negligencia, por impericia, por inobservancia de leyes, reglamentos...

El deber ser expuesto que no es invención de quien aquí recurre, a contrario, emana del más alto tribunal de la República, no encuentra confirmación ni en el acto de imputación formal ni en la recurrida tal y como podrá ser observado por ustedes ciudadanos magistrados.

Por ello, la incorrección en que incurre la recurrida debe ser removida al proceso con la declaratoria con lugar del presente recurso de apelación y así solicitamos sea declarado.

iii

Oportuno referir que el errado proceder del Ministerio Público, en cuanto al cabal cumplimiento del acto formal de imputación se refiere, en la presente causa ya fue objeto de sobreseimiento por parte del Juzgado Tercero de Primera Instancia Penal de este Circuito Judicial del estado Portuguesa, en fecha en fecha (sic) 7 de mayo de 2009, fallo que fuere confirmado por la Corte de Apelaciones en fecha 13-08-2009...

De allí que sin vacilación alguna, al haber aprobado la recurrida el errado proceder del Ministerio Público puesto que declaró sin lugar la solicitud de nulidad absoluta, la misma, de hecho, desatendió la decisión de la alzada, a ello se concluye por cuanto el Ministerio Público realiza nuevo acto de imputación sin cumplir, se repite, con los requisitos que el mismo demanda. Vale decir, el nuevo acto de imputación formal lo realiza el Ministerio Fiscal, sin prescindencia de los vicios que originaron la declaratoria con lugar de la excepción propuesta en las identificadas decisiones judiciales.

IV

PRECEDENTE ANÁLOGO

Propio invocar como precedente análogo en cuanto a la posibilidad de que el ad quem, a pesar de la inmotivación del fallo recurrido, pueda conocer del aspecto fáctico y jurídico dictando sentencia propia, por llegar al proceso de manera mediatizada los elementos de convicción sobre los cuales descansa la recurrida, el dictado por la Corte de Apelaciones llamada a conocer en el presente asunto, en la causa identificada con el N° 3512-08, de fecha 25 de julio de 2008...

PETITORIO

Por las razones de hecho y de derecho anotadas, solicitamos a la Corte de Apelaciones, que como tribunal de Alzada le corresponde conocer y decidir el presente recurso, que constatado como sean los motivos denunciados, declare con lugar el presente recurso de apelación, dictaminando la nulidad absoluta de los actos de imputación formal realizado a mis defendidos JUHIL R.R.T. y F.T.P.A. en la presente causa así como la de los demás actos procesales (sic) que le son causalmente dependiente del acto irrito de conformidad con las normas que rigen y regulan la nulidad en el proceso penal...

Por último, la Fiscal Sexta del Ministerio Público, dio contestación a los recursos de apelación interpuestos, en los siguientes términos:

…omissis…

…el caso que nos ocupa se cumplieron todas las exigencias de rango constitucional y legal del Acto de Imputación Formal, siendo contrario a lo expuesto por la defensa de los acusados JUHIL R.R.T., F.T.P.A. y J.C.M.C. al señalar que dicha imputación formal realizada en la sede de la fiscalía fue de una forma genérica, violentando así los derechos del acusado.

TERCERO

Con relación a lo expuesto por la defensa del acusados (sic) JUHIL R.R.T., F.T.P.A. y J.C.M.C. cuando expresan que en el acto de Imputación formal se le informó que el delito por el cual estaba siendo investigado era de HOMICIDIO CULPOSO sin individualizar el tipo de Culpa por impericia, inobservancia de los reglamentos, igualmente señala que la Fiscalía no estableció de manera específica, ni individualizó la conducta desplegada por su defendido.

Con relación a la calificación jurídica se observa que desde el inicio del proceso se le atribuyo al imputado la comisión del delito de HOMICIDIO CULPOSO previsto y sancionado en el artículo 409 el cual dispone: “El que por haber obrado con imprudencia o negligencia, o bien con impericia en su profesión, arte o industria o por inobservancia de los reglamentos, ordenes o instrucciones haya ocasionado la muerte de alguna persona, serra (sic) castigado con prisión de seis meses a cinco años…

Del artículo se desprende que la circunstancia de la culpa consciente no constituye una calificante jurídica, ya que el mismo artículo prevé que para la imposición de la pena se establece que el Juez apreciara el grado de culpabilidad del agente y la doctrina y jurisprudencia han denominado culpa consiente (sic) a la circunstancias particulares de un hecho que el juez debe valorar y se han conceptualizado doctrinariamente entre otros supuestos la aceptación de un riesgo por la conducta desplegada por el agente, y es el Juez de juicio quien la valoración de los testimonios podrá determinar bajo que supuesto del homicidio Culposo encuadra la conducta individual de cada uno de los acusados, mas aun cuando el hecho del debate concurre el conocimiento científico y especializado con terminología propia que en el contradictorio llevaran al juez al conocimiento, alcance y debida comprensión. En base a lo antes señalado que no se le cercena derecho alguno a los acusados con la calificación jurídica atribuida en la acusación fiscal que es única “homicidio culposo” ya que lo demás constituye elementos normativos del tipo penal. Esta Representación Fiscal considera que los ciudadanos imputados actuaron con imprudencia, dentro de lo que la denomina la doctrina culpa consiente (sic) que consiste en que si bien es cierto que no se quiere causar daño, se advierte su posibilidad y sin embargo se actúa, se reconoce el peligro de la situación, pero se confía a que no dará a resultado lesivo, sin embargo pusieron en peligro la vida de la niña (SE OMITE POR RAZONES DE LEY)… con un resultado obviamente lesivo, pues el resultado fue mortal. La Culpa conciente (sic) constituye imprudencia grave, tomando en consideración el grado mayor o menor de probabilidad del daño y la mayor o menor importancia del bien jurídico afectado es la vida, no hay otro bien jurídico mejor protegido que la vida, es lo que llamamos y conocemos como un Derecho fundamental absoluto.

Finalmente, considera oportuno esta Representación Fiscal realizar algunas consideraciones sobre: que los recurrentes no señalan ningún ordinal del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal sino que insisten en solicitar la nulidad de la Imputación Formal tal como lo declaro el tribunal N° 3 en fecha 18 de mayo de 2009, que trajo como consecuencia la reposición de la causa al estado de una nueva imputación formal como efectivamente lo realizó el Ministerio Público.

En fecha 10 de diciembre de 2009 el Tribunal Tercero de Control celebrar (sic) nuevamente la audiencia preliminar y declara la apertura a juicio, obviamente la Jueza decidió sobre la legalidad, licitud, pertinencia y necesidad de la prueba ofrecida por el Ministerio Público.

No consideró el Tribunal que había necesidad de reponer la causa sino que valoró todo el contenido del artículo 326 del Código Orgánico Procesal Penal y decidió por una apertura a Juicio, porque la solicitud realizada por la defensa fue declarada con lugar el 18 de mayo de 2009 y subsanada por el Ministerio Público tal como lo exigió el Tribunal en cumplimiento de funciones de control.

Por lo tanto consideramos que es inoficioso y temerario que nuevamente insista en interponer el recurso de apelación por el mismo motivo.

CUARTO

En relación a los argumentos que esgrime la defensa como fundamento del recurso alegando la nulidad del acto de Imputación Formal fundamentando que la misma se realizó de manera genérica y lo relacionado a la calificación jurídica, solicitamos a esta honorable Corte de Apelación, quien es que decide el recurso de apelación, omita cualquier pronunciamiento al respecto por considerar que lo mismo sería un pronunciamiento de fondo que en definitiva es competencia del Tribunal de Juicio que conocerán en audiencia oral y privada a celebrarse en su oportunidad de Ley y por demás incurriríamos en apreciar y valorar medios de prueba ofrecidos, admitidos y aun no evacuados.

QUINTO: PETITORIO FISCAL

…solicitamos respetuosamente a la Sala de Corte de Apelación, que ha de conocer de este asunto declare INADMISIBLE, los recurso de apelación interpuestos…

IV

MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

Entran a resolver los miembros de esta Corte de Apelación el Recurso de Apelación interpuesto por los Abogados G.R.D.P. y J.J.T.L., en su condición de Defensores Privados del acusado J.C.M.C.; y por la Abogada F.M.L., en su condición de Defensora Privada de los acusados JUHIL R.R.T. y F.T.P.A., contra la decisión publicada en fecha 24 de mayo de 2010, por el Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control N° 3, de este Circuito Judicial Penal, con sede en Guanare, mediante la cual admitió totalmente la acusación presentada por la Fiscal Sexta del Ministerio Público, en contra de los premencionados acusados, por la comisión del delito de HOMICIDIO CULPOSO, previsto y sancionado en el artículo 409 del Código Penal, en perjuicio de la niña (SE OMITE POR RAZONES DE LEY) (OCCISA), y se declaró sin lugar la nulidad planteada por la defensa, alegando como única denuncia, concurrente además en ambos recursos, la nulidad del acto de imputación formal, conforme al último aparte del artículo 196 del Código Orgánico Procesal Penal.

Con el objeto de resolver los recursos interpuestos de acuerdo a los preceptos legales aplicables, observa esta Corte de Apelaciones que el motivo de impugnación, en síntesis, se basa en una sola denuncia constitutiva de diversos alegatos, referente a la declaratoria sin lugar de la solicitud de nulidad del acto de imputación formal. A tal efecto, del análisis de ambos recursos, se precisó lo siguiente:

-Que se violó el derecho a la tutela judicial efectiva contenido en el artículo 26 constitucional, por “cuando se niega u obstaculiza el acceso a la jurisdicción; cuando se produce indefensión en el proceso; cuando no se obtiene una resolución fundada en derecho y, cuando la resolución proferida no es efectiva” (alegato común en ambos recursos).

-Que en el fallo impugnado existe el vicio de inmotivación por incongruencia omisiva, sólo en cuanto a la declaratoria sin lugar de la nulidad planteada, “al no haberse proferido el fallo fundado en derecho, es decir, motivado –justificado jurídicamente- ni congruente con las peticiones y alegaciones dadas sobre el punto en cuestión” (alegato común en ambos recursos).

-Que “el acto de imputación formal a cargo de la representante del Ministerio Público no cumplió con las exigencias de ley”, al existir “ausencia en dicho acto de señalamiento concreto de los elementos de convicción que determinarán la posible responsabilidad de nuestros defendidos” (alegato común en ambos recursos).

-Que hay “falta de determinación a cual de las cuatro (4) conductas culposas que prevé el tipo penal imputado se subsumía la desarrollada por nuestro defendido, por demás nunca descrita en dicho acto” (alegato del primer recurso).

-Que no se comunicó detalladamente el hecho que se atribuía, con las circunstancias de tiempo, modo y lugar de la comisión, incluyendo las de importancia para la calificación jurídica y los datos que la investigación arroja en contra de los imputados (alegato común en ambos recursos).

-Que se vulneró el derecho constitucional de la defensa, ya que el acto de imputación fiscal “lesiona el derecho a la defensa de mis defendidos puesto que ante una mala imputación ¿cómo alegar y probar… como producir una antítesis defensiva si se desconoce la tesis acusatoria?”, así mismo, refiere que “los actos de defensa así realizados, desarrollaban el principio de contradicción, predicado en el artículo 18 del Código Orgánico Procesal Penal; en otras palabras, a destruir la presunción de mala praxis médica, conjeturada para entonces como elemento desencadenante del hecho investigado” (alegato del segundo recurso).

Por último solicitan los recurrentes, que se declare con lugar el recurso y se dicte la nulidad absoluta del acto de imputación formal realizado, así como la de los demás actos procesales que le son causalmente dependientes.

Así planteadas las cosas por los recurrentes, de la revisión efectuada a los actos procesales cursantes en la compulsa, esta Corte hace las siguientes consideraciones:

En fecha 07 de septiembre de 2009, la Fiscal Sexta del Ministerio Público le levantó Acta de Imputación Formal al ciudadano JUHIL R.R.T., plenamente identificado, asistido de su Defensora Privada Abg. F.M.L. (Folios 33 al 40 del cuaderno separado).

En fecha 18 de septiembre de 2009, la Fiscal Sexta del Ministerio Público le levantó Acta de Imputación Formal a la ciudadana Y.R.P. HERNÁNDEZ, plenamente identificada, asistida de su Defensora Privada Abg. F.M.L. (Folios 42 al 49 del cuaderno separado).

En fecha 21 de septiembre de 2009, la Fiscal Sexta del Ministerio Público le levantó Acta de Imputación Formal al ciudadano F.T.P.A., plenamente identificado, asistido de su Defensora Privada Abg. F.M.L. (Folios 50 al 57 del cuaderno separado).

En fecha 22 de septiembre de 2009, la Fiscal Sexta del Ministerio Público le levantó Acta de Imputación Formal al ciudadano J.C.M.C., plenamente identificado, asistido de sus Defensores Privados Abogados J.J.T.L. y G.R.D.P. (Folios 58 al 65 del cuaderno separado).

En fecha 13 de agosto de 2008, según consta al final del escrito, la Fiscal Sexta del Ministerio Público, presentó formal acusación en contra de los imputados JUHIL R.R.T., F.T.P.A. y J.C.M.C., solicitando su enjuiciamiento por la comisión del delito de HOMICIDIO CULPOSO EN GRADO DE AUTORÍA POR CULPA CONSCIENTE E INOBSERVANCIA DE LOS REGLAMENTOS, previsto y sancionado en el artículo 409 del Código Penal vigente para el momento en que ocurrieron los hechos. Así mismo, solicitó el sobreseimiento de la imputada Y.R.P.A., por el delito de Homicidio Culposo de acuerdo a lo estipulado en el numeral 1° del artículo 318 del Código Orgánico Procesal Penal (Folios 01 al 32 del cuaderno separado).

En fecha 24 de mayo de 2010, fue publicado el auto de apertura a juicio en el que se declaró sin lugar la solicitud de nulidad absoluta de las Actas de Imputación Formal levantadas a los imputados, punto éste que constituye el tantum apellatum de la presente causa (folios 01 al 53 del cuaderno de apelación).

Así pues, del iter procesal arriba expuesto, se evidencia que los ciudadanos JUHIL R.R.T., F.T.P.A. y J.C.M.C., fueron formalmente imputados por la representación fiscal.

En este orden de ideas, pasa esta Alzada a darle respuesta a los alegatos formulados por los recurrentes. En primer lugar, se señala de manera concurrente en ambos recursos, que se violó el derecho a la tutela judicial efectiva, al negarse u obstaculizarse el acceso a la jurisdicción, por producirse indefensión en el proceso, por no haber obtenido una resolución fundada en derecho, y al no ser efectiva la resolución proferida.

Así las cosas, debe entenderse que el derecho a la tutela judicial efectiva consagrado en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, comporta que toda persona obtenga justicia, es decir, se manifiesta, entre otros, en el derecho a obtener una decisión fundada en derecho (que sea motivada) y que sea congruente con lo solicitado.

En cuanto a la motivación del pronunciamiento de la juzgadora, se observa que al declarar sin lugar la nulidad solicitada por la defensa, expresó:

…Observándose que a los imputados en el acto de imputación formal les fue comunicado de manera precisa y detallada de los hechos atribuidos, a través de una relación precisa y circunstanciada de los hechos, por lo que debe el Tribunal declararla sin lugar, ya que no le esta dado a esta instancia de manera especifica determinar y valorar actos o fenómenos generadores de culpa toda vez que son cuestiones propias de fondo, que deben ser ventilados en otra etapa procesal, así mismo este tribunal considera que el representante del Ministerio Público en el escrito acusatorio explanó de manera clara y circunstanciada el hecho atribuido a los imputados, la cual a su vez fue expuesta en forma oral en la audiencia.

Respecto a la calificación jurídica se observa que desde el inicio del proceso se les atribuyo a los imputados la comisión del delito de homicidio culposo, que contiene los supuestos de negligencia, imprudencia o impericia o inobservancia de reglamentos, en tal sentido la acusación fue presentada por el delito de homicidio culposo previsto y sancionado en el artículo 409 del Código Penal y la circunstancia de la culpa consciente no constituye una calificante jurídica, ya que el mismo artículo prevé que para la imposición de la pena se establece que el Juez apreciara el grado de culpabilidad del agente y la doctrina y jurisprudencia han denominado culpa consciente a las circunstancias particulares de un hecho que el Juez debe valorar y que se han conceptualizado doctrinariamente entre otros supuestos la aceptación de un riesgo por la conducta desplegada por el agente, y conforme a la estructura del proceso penal, es el juez de juicio que en la valoración de los testimonios podrá determinar bajo que supuesto del homicidio culposo encuadra la conducta individual de cada uno de los acusados, máxime cuando el hecho objeto del debate concurre el conocimiento científico y especializado con terminología propia que en el contradictorio llevaran al juez al conocimiento, alcance y debida comprensión, en conclusión siendo la calificante jurídica un elemento cambiante, modificable en la subsiguiente etapa del juicio oral, no se cercena derecho alguno a los acusados con la calificación jurídica atribuida en la acusación fiscal que es única “Homicidio Culposo”, lo demás constituye elementos normativos del tipo penal que deben debatirse para su adecuación y la defensa solicito diligencias de investigación y ofreció medios de pruebas en conocimiento del tipo de homicidio culposos; razones por las cuales se declara sin lugar la Nulidad Absoluta planteada por los defensores privados, por no existir violación de derechos fundamentales que afecten el núcleo común del proceso...”

De lo anterior se desprende, que la Juez a quo apreció en las Actas de Imputación Formal que rielan en el expediente, que a cada uno de los imputados plenamente identificados, acompañados de su respectiva defensa privada, les fue comunicado y descrito de manera precisa y detallada las circunstancias fácticas que se les imputaba en la fase de investigación, -entendiéndose que este acto es propio de esta fase del proceso, previo a la interposición del escrito acusatorio-; así como el tipo penal aplicable, con señalamiento de los elementos de convicción que sustentaban la investigación, todo lo cual será tratado con mayor abundamiento en el desarrollo de la presente decisión.

De igual manera, la Juez de Control indicó, que en el escrito acusatorio el fiscal del Ministerio Público explanó de manera clara y circunstanciada los hechos atribuidos a los imputados, lo cual por demás, deben estar en perfecta armonía con lo que previamente les fue imputado, ya que al conocerse la imputación se puede delinear las estrategias defensivas, por cuanto nadie podría defenderse de una acusación sorpresiva, y ello quedó demostrado cuando en la Audiencia Preliminar la defensa técnica ofreció para que fueran admitidos una variedad de pruebas (expertos, testigos, prueba de informe y pruebas documentales), así mismo plantearon la nulidad absoluta de la imputación formal la cual es objeto del presente recurso, así como la excepción contenida en el artículo 28 numeral 4, literal “e” del Código Orgánico Procesal Penal, referido a la acción promovida ilegalmente por incumplimiento de los requisitos de procedibilidad para intentarla.

Con base en el pronunciamiento dictado por la Juez de Control para darle respuesta a la solicitud de nulidad planteada, considera esta Alzada que la misma se encuentra suficientemente motivada al señalar, que las Actas de Imputación Formal levantadas por el representante fiscal a cada uno de los imputados, se encuentran ajustadas a derecho, en el sentido de que los hechos imputados fueron detallados y precisos, el tipo penal indicado desde el inicio de la investigación se basó en el delito de HOMICIDIO CULPOSO, por lo que al estar ajustadas a derecho las Actas de Imputación Formal, según criterio de la Juez a quo, su pronunciamiento fue lo suficientemente contundente y congruente con lo solicitado por la defensa técnica, dando respuesta a la nulidad planteada. En razón de ello, tanto los imputados como su defensa, obtuvieron oportuna y adecuada respuesta a su solicitud en la celebración de la Audiencia Preliminar ante un juez competente para ello, no evidenciándose ni denegación de justicia ni mucho menos obstaculización al acceso a la jurisdicción, mas por el contrario, se obtuvo una resolución efectiva y fundada en derecho, circunstancias éstas que son esenciales e integrales del derecho a la tutela judicial efectiva.

En razón de lo anterior, observa igualmente esta Corte, que el fallo impugnado, no ha cercenado en modo alguno las facultades que se derivan del derecho a la defensa consagrado en el artículo 49 constitucional, por cuanto los imputados han sido oídos tanto en sede fiscal como jurisdiccional, han estado asistido desde el primer acto de investigación por su defensor de confianza, han tenido acceso a las actas que conforman el expediente, lo cual se deduce de la actividad probatoria que han ejercido a los fines de neutralizar o atenuar la reacción penal del Estado. De igual forma, han controlado las pruebas de cargos que fueron ofrecidas por la representación fiscal, ello en virtud de haber ejercido las facultades y cargas que la ley les brinda (Art. 328 del COPP).

De la lectura detenida de las actas que conforman el presente cuaderno de apelación, se desprende que en el caso sub lite, ninguna de estas facultades han sido menoscabadas a los ciudadanos JUHIL R.R.T., F.T.P.A. y J.C.M.C. en el proceso penal instaurado en su contra. Por el contrario, se evidencia que fueron oportunamente oídos en resguardo de sus derechos y garantías; tuvieron la oportunidad de oponerse a los medios de pruebas ofrecidos por el Ministerio Público en la celebración de la Audiencia Preliminar; han ejercido los respectivos medios de impugnación (nulidades y recursos de apelación); ofrecieron sus medios de prueba, los cuales fueron admitidos en la mencionada audiencia preliminar; han manifestado su oposición, sin ninguna limitación; se opusieron a la acusación formulada por el Ministerio Público; y han estado asistidos por defensores privados desde los inicios del proceso.

Así, se evidencia entonces, que dichos ciudadanos han ejercido cabalmente el derecho a la defensa, contemplado en los artículos 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 125 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo cual, el pronunciamiento de la Juez a quo no ha incidido negativamente, en modo alguno, en el ejercicio del mencionado derecho fundamental, por lo que se declara sin lugar el primer alegato formulado por los recurrente. Así se declara.-

Con respecto, al segundo alegato común en ambos recursos, referido a que la declaratoria sin lugar de la nulidad planteada adolece del vicio de inmotivación por incongruencia omisiva, vale aclarar, que se entiende por tal, el “desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes formularon sus pretensiones, concediendo más o menos o cosas distintas de lo pedido, (que) puede entrañar una vulneración del principio de contradicción, lesivo al derecho a la tutela judicial efectiva, siempre y cuando la desviación sea de tal naturaleza que suponga una sustancial modificación de los términos en que discurrió la controversia” (Sentencia del Tribunal Constitucional Español 187/2000 del 10 de julio).

Así las cosas, a los fines de determinar la existencia del vicio de inmotivación por incongruencia omisiva, se requiere comparar el pronunciamiento judicial con las solicitudes planteadas por la defensa, resultando oportuno transcribir el contenido de la solicitud de nulidad absoluta formulada los Abogados G.R.D.P. y J.J.T.L., en su condición de Defensores Privados del acusado J.C.M.C., por ante el Tribunal de Control, el cual se encuentra contenido en el respectivo recurso de apelación, cuyo tenor es el siguiente:

En escrito contentivo del ejercicio de las facultades que asisten a las partes de conformidad con el artículo 328 del Texto Procesal Penal, se solicitó al Juzgado de la causa la nulidad del acto de imputación formal en los siguientes términos:

SOLICITUD DE NULIDAD DEL ACTO DE IMPUTACIÓN FORMAL

…omissis…

ANTECEDENTES

Ciudadana Juez en fecha Lunes dieciocho (18) de Mayo de 2009, se realizó la Audiencia preliminar por ante el Juzgado de Control No. 03 a cargo para la fecha del Abogado R.C.M.J., quien a solicitud de la defensa declaró con lugar la nulidad de la acusación penal por no haberse hecho en la etapa de investigación el auto de Imputación Formal, de lo cual el Ministerio Público presentó Formal escrito de Apelación del auto dictado por el referido Juez que por cierto fue dictado fuera del lapso legal para lo cual realizó las notificaciones correspondientes, declarando la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa en fecha 12 de Agosto de 2009, sin lugar el recurso de Apelación presentado por la Fiscalía Sexta y ordenando de manera inexplicable al Ministerio Público realizar el Auto de Imputación Formal en un lapso perentorio de Treinta (30) días continuos luego de ser notificada la Fiscalía de la decisión dictada por el tribunal de alzada, lo que ameritó que el Ministerio Público solicitara en virtud del lapso de vacaciones judiciales (mes de agosto y septiembre) al Tribunal de Control un lapso de quince (15) días de prórroga para presentar el acto conclusivo lo cual fue acordado en fecha lunes veintiuno (21) de Septiembre de 2009 por el Tribunal de Control No. 03 a cargo para la fecha de la Abogada D.A., sin objeción por parte de la defensa de los imputados.

Ahora bien Ciudadana Juez, en fecha martes veintidós (22) de Septiembre de 2009 a las dos de la tarde (02:00 pm) específicamente al día siguiente del otorgamiento legal de la prórroga, se realizó en el despacho de la Fiscalía Sexta el ACTA DE IMPUTACIÓN FORMAL en contra de nuestro defendido de manera genérica a cargo de la ABOGADA ARELYS VELIZ RODRIGUEZ, y decimos que es de manera genérica porque la fiscalía sólo se limitó a informar a nuestro defendido la existencia de una investigación penal distinguida bajo la denominación alfanumérica 18-F06-1C-001-07 iniciada en fecha 15-06-2005 por el delito de HOMICIDIO CULPOSO, sancionado en el artículo 409 del Código Penal, señalando la existencia de unos hechos que describe a lo largo de una página, ocurrimos en la referida fecha en la Clínica Razzetti de esta ciudad y Municipio Guanare del estado Portuguesa, fundamentando la imputación conforme a las resultas obtenidas en el decurso de la investigación 18-F06-1C-001-07, conformada por una (01) pieza, destacando entre ellas cuarenta y tres (43) actuaciones que de manera general (entrevistas, inspecciones, Experticias, entre otras), sin señalar de manera específica que elementos de convicción surgieron en la práctica de la investigación para determinar la posible responsabilidad penal de nuestro defendido, aunado al hecho de que realiza la imputación formal por el delito de HOMICIDIO CULPOSO, sin determinar cual de las cuatro (04) conductas culposas que conforman el delito fue la que cometió nuestro defendido J.C.M.C., vale decir, actúo con Imprudencia, con Impericia, con Negligencia o con inobservancia de los reglamentos, violentando con ello el Derecho a la defensa y al debido proceso penal por cuanto nuestro defendido e incluso la defensa técnica se encuentra en un estado de incertidumbre y tenemos que realizar una defensa compleja o genérica cuando es deber del Ministerio Público y así lo ha señalado y exigido de manera reiterada el Tribunal Supremo de Justicia, en sala de casación Penal y Constitucional que en el Acto de Imputación Formal que a su vez es un acto propio del Ministerio Público y no de los órganos de persecución penal, la vindicta pública no debe limitarse a señalar los derechos que tiene el imputado, sino que debe informar detalladamente los hechos investigados y cuales elementos de convicción, surgieron en la investigación que fundamentan tal imputación y la posible responsabilidad penal del imputado, es por ello que solicitamos respetuosamente ciudadana Juez la nulidad del Acto de Imputación Formal, realizado a nuestro defendido, por cuanto es Violatorio del debido proceso y a la tutela judicial efectiva, además que el Ministerio Público no dio cumplimiento a la exigencia por parte del Tribunal de Control cuando retrotrajo el proceso penal hasta el estado de realizar el acto de Imputación Formal, realizando el acto pero de manera precaria al no cumplir con los requisitos exigidos por las reiteradas sentencias del Tribunal Supremo de Justicia en relación a la materia de Imputación Formal, siendo estos la adecuación del tipo penal y los elementos de convicción que lo relacionan con la investigación, por cuanto la imputación formal es una función garantizadora del derecho a la defensa por parte del Ministerio Público

.

En este orden de ideas, la Abogada F.M.L., en su condición de Defensora Privada de los acusados JUHIL R.R.T. y F.T.P.A., en su escrito de apelación, igualmente transcribió el contenido de la solicitud de nulidad absoluta interpuesta ante el Tribunal de Control, cuyo tenor es el siguiente:

En escrito presentado en fecha 25 de septiembre de 2009, por ante el Alguacilazgo del Circuito Judicial Penal del estado Portuguesa, recepcionado por el Juzgado en función de Control en fecha 28 del mencionado mes y año (folios 197 al 208 cuarta pieza), se solicitó la nulidad absoluta del acto procesal de parte –acto de imputación formal de mis defendidos- a cargo del Ministerio Público, realizados en fechas 7 y 21 de septiembre de 2009, escrito en el que entre otras, se alegó:

DEL ACTO LESIVO

El acto que se reputa lesivo y así se le denuncia lo constituyen los realizados por el Despacho Fiscal actuante en fechas 7 y 21 de septiembre de 2009.

El pronóstico de pretensión de acto de imputación formal se señala porque en el mismo la actuación de la representante del Ministerio Público dista, en demasía, a su obligación de comunicar detalladamente el hecho que se atribuye, con las circunstancias de tiempo, lugar y modo de comisión, incluyendo las de importancia para la calificación jurídica y los datos que la investigación arroja en contra de mis defendidos. A contrario, la satisfacción de tal exigencia de rango constitucional, convencional y legal, se presume, que procura satisfacerla, primero, con el nomen iuris de la conducta que les atribuye a mis defendidos, vale decir, homicidio culposo, previsto y sancionado en el artículo 409 del Código Penal; segundo, con una simple relación de las actuaciones llevadas a cabo en el trámite instructivo, que a los fines de no ser repetitivo no se transcriben toda vez que dichas actuaciones reposan en la causa.

Sin embargo, significativo, imperioso y determinante señalar que el Ministerio Público atribuye una conducta culposa cuya realización o perpetración no responde a único fenómeno, a contrario, la misma puede generarse o configurarse bien por imprudencia, bien por negligencia, bien por impericia, bien por inobservancia de leyes, reglamentos, ordenes o instrucciones, cada cual disímil, antónimos entre sí, por tanto trascendentales para un proceso válido que la imputación precise cual de ellos concurre a los autos para subsiguientemente imputarle. De allí que el hecho, el factum, ha de subsumírsele en sólo uno de tales y tantos fenómenos generadores del hecho presuntamente culposo. En otras palabras, la imputación fiscal, en este sentido, debe indicar, primero la conducta desarrollada por cada uno de mis defendidos, segundo, la subsunción en sólo uno del fenómeno generador de la culpa –modo de comisión- y tercer, los elementos de convicción que demuestran el hecho y los que incriminan a cada uno de los imputados. Sin el cumplimiento de tal deber esta parte procesal se ve impedida, de manera absoluta, a ejercer el derecho a la defensa en todos los aspectos que le dan contenido…

De las solicitudes de nulidad formuladas por la defensa técnica, cuya respuesta por la Juez de Control en la Audiencia Preliminar constituye el punto impugnado, a los fines de verificar la existencia o no de la violación de la tutela judicial efectiva por incongruencia omisiva en la decisión, se pueden sintetizar las siguientes consideraciones:

1. -) Los recurrentes señalan que el Acta de Imputación Formal fue realizada de manera genérica, limitándose a informar de la existencia de una investigación penal en contra de los imputados de autos, sin detallar los hechos que atribuye, con las circunstancias de tiempo, modo y lugar de comisión, incluyendo las de importancia para la calificación jurídica.

   Al respecto, la Juez de Control señaló: “…Observándose que a los imputados en el acto de imputación formal les fue comunicado de manera precisa y detallada de los hechos atribuidos, a través de una relación precisa y circunstanciada de los hechos…”.

   De lo anterior, la juzgadora dio respuesta a lo solicitado, lo que equivale a la no vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva.

2. -) Los recurrentes señalan que la fundamentación de la imputación es con base en las resultas obtenidas en el decurso de la investigación.

   Puede deducirse del conjunto de razonamientos de la recurrida, que si a los imputados les fue informado detalladamente los hechos atribuidos, mediante una relación precisa y circunstanciada de los mismos, fue porque se les señaló los resultados de los actos que la investigación arrojó en su contra, fijando los elementos subjetivos del proceso y el presupuesto de la acusación, máxime cuando la Juez señala: “…así mismo este tribunal considera que el representante del Ministerio Público en el escrito acusatorio explanó de manera clara y circunstanciada el hecho atribuido a los imputados, la cual a su vez fue expuesta en forma oral en la audiencia”.

   En razón de ello, la recurrida dio respuesta al alegato formulado por la defensa.

3. -) Los recurrentes señalaron que no se indicó de manera específica los elementos de convicción que surgieron en la práctica de la investigación para determinar la responsabilidad penal de cada uno de los imputados.

   Al respecto, la Juez de Control señaló: “…desde el inicio del proceso se les atribuyó a los imputados la comisión del delito de homicidio culposo… es el juez de juicio que en la valoración de los testimonios podrá determinar bajo que supuesto de homicidio culposo encuadra la conducta individual de cada uno de los acusados, máxime cuando el hecho objeto del debate concurre el conocimiento científico y especializado con terminología propia que en el contradictorio llevaran al juez al conocimiento, alcance y debida comprensión… y la defensa solicitó diligencias de investigación y ofreció medios de pruebas en conocimiento del tipo de homicidio culposos…” (Subrayado de la Corte).

   De lo indicado por la juzgadora de instancia, se desprende, que los imputados desde el inicio de la investigación estaban en conocimiento del tipo penal atribuido, pudiendo ejercer la defensa correspondiente, por lo que los elementos de convicción referidos en el Acta de Imputación Formal que a manera genérica se señalan, sirvieron para determinar y limitar los hechos en la fase preparatoria, para luego ser sustento de la respectiva acusación, correspondiéndole luego al juez de juicio verificar las afirmaciones realizadas en esa acusación.

   Por lo que esta Alzada observa, que el órgano jurisdiccional le dio respuesta a lo alegado por los defensores.

4. -) Que se imputa formalmente el delito de HOMICIDIO CULPOSO, sin determinar, cual de las cuatro (04) conductas culposas que conforman el delito fue la que cometió los imputados.

   Al respecto la Juez de Control, refirió: “desde el inicio del proceso se les atribuyó a los imputados la comisión del delito de homicidio culposo, que contiene los supuestos de negligencia, imprudencia o impericia o inobservancia de reglamentos, en tal sentido la acusación fue presentada por el delito de homicidio culposo previsto y sancionado en el artículo 409 del Código Penal y la circunstancia de la culpa consciente no constituye una calificante jurídica, ya que el mismo artículo prevé que para la imposición de la pena se establece que el Juez apreciará el grado de culpabilidad del agente y la doctrina y jurisprudencia han denominado culpa consciente a las circunstancias particulares de un hecho que el Juez debe valorar y que se han conceptualizado doctrinariamente entre otros supuestos la aceptación de un riesgo por la conducta desplegada por el agente, y conforme a la estructura del proceso penal, es el juez de juicio que en la valoración de los testimonios podrá determinar bajo que supuesto del homicidio culposo encuadra la conducta individual de cada uno de los acusados…”

   En este sentido, la juzgadora de instancia dio respuesta motivada a lo alegado por los defensores.

   De allí, que la Juez de Control en la audiencia preliminar, haya dado efectiva y cabal respuesta a cada una de las pretensiones formuladas por la defensa técnica, en sus respectivas solicitudes de nulidad, ajustándose el fallo judicial a los términos en que fueron planteadas las referidas solicitudes, por lo que se declara sin lugar el segundo alegato formulado por los recurrentes, ya que el texto de la recurrida no adolece de incongruencia omisiva. Así se declara.-

   Con respecto al tercer alegato común en ambos recursos, referido a que el acto de imputación formal no cumplió con las exigencias de ley, ya que no se señaló de manera concreta los elementos de convicción que determinaran la responsabilidad de los imputados de autos, será resuelto conjuntamente con el quinto alegato, igualmente común en ambos recursos, referido a que no se señaló detalladamente el hecho que se atribuía, con las circunstancias de tiempo, modo y lugar de la comisión, incluyendo las de importancia para la calificación jurídica y los datos que la investigación arrojó en contra de los imputados.

   En este sentido, es importante destacar, que el acto de imputación formal, constituye un acto de trascendental interés en beneficio del proceso, y más aún del imputado, que detenta características que no pueden soslayarse.

   La Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 568 del 18 de diciembre de 2006, con ponencia del Magistrado Dr. E.A.A., destacó que: “…el acto de imputación formal, es una actividad propia del Ministerio Público, el cual previa citación del investigado y asistido por defensor se le impone formalmente: del precepto constitucional que lo exime de declarar y aun en el caso de rendir declaración hacerlo sin juramento; al igual que se le impone de los hechos investigados y aquellas circunstancias de tiempo, modo y lugar, la adecuación al tipo penal, los elementos de convicción que lo relacionan con la investigación y el acceso al expediente según los artículos 8, 125, 126, 130, 131 del Código Orgánico Procesal Penal…”, todo ello con el fin de garantizar al imputado, debidamente asistido, tanto el derecho a acceder e intervenir en la investigación, como a ser oído, exento de toda clase de presión, coacción o intimidación, como componente fundamental tanto del derecho a la defensa (al posibilitar una adecuada y eficaz respuesta defensiva) como de la dignidad humana y la presunción de inocencia, evitando con ello que la acusación se fragüe a sus espaldas.

   Hechas estas consideraciones, se desprende entonces de la compulsa que conforma el cuaderno separado, que les fue levantada el Acta de Imputación Formal a los acusados de autos, en sede fiscal y en presencia de su defensor de confianza, procediendo en consecuencia a leerle el precepto constitucional establecido en el artículo 49 numeral 5 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, así como de los derechos contenidos en los artículos 125, 126, 127 y 130 del Código Orgánico Procesal Penal. Seguidamente les fue señalado lo que textualmente se transcribe:

   …que en el Despacho Fiscal cursa investigación distinguida bajo la denominación alfanumérica 18-F06-1C-001-07, iniciada en fecha 15-06-2005 por el delito de HOMICIDIO CULPOSO, sancionado en el Art. 409 del Código Penal por cuanto el día el día (sic) 15 de junio de 2005, los padres de la niña (SE OMITE POR RAZONES DE LEY)hacen todos los tramites (sic) necesarios para que se le practique la operación quirúrgica denominada adenotonsilectomía a la mencionada niña, que iba a ser realizada por los médico: J.C.M. (otorrinolaringólogo), Yuhil Ramos (internista) y F.T.P.A. (anesteciólogo). Después de los análisis preoperatorios ingresa al quirófano de la clínica Razetti, a las nueve y quince minutos de la mañana aproximadamente, transcurrieron dos horas y no salía de quirófano, a las once de la mañana se va la luz y la clínica dura alrededor de veinte minutos sin luz, alas once y veinte minutos aproximadamente sale el doctor J.C.M. de quirófano y dijo que todo había salido bien y que la niña se encontraba en recuperación con el internista Dr. Yuhil Ramos, después que el Dr. J.C.M. habla con los padres de la niña, sale del quirófano con la niña en una camilla el Dr. Yuhil Ramos, la niña se encontraba boca abajo toda desordenada con una rodilla fuera de la camilla al llegar a la habitación el Dr. Yuhil le pide de manera descortés y grosera al padre de la niña ciudadano R.A. que lo ayude a pasar a la niña de la camilla a la cama, es allí cuando la niña se le pusieron los labios morados, se le voltearon los ojos y empezó a botar sangre por la nariz, el Dr. Yuhil Ramos decidió en ese mismo instante llevársela nuevamente para quirófano y sin ninguna delicadeza la lanzó a la camilla y de manera molesta se la llevo. Luego llamaron al Dr. J.C.M. quien se comunicó con los padres de la niña y les dijo que la niña había broco aspirado y que la iban a pasar a terapia intensiva para tenerla en observación durante un día, después sale el Dr. Yuhil Ramos a arreglar la habitación de terapia intensiva y paso a la niña hacia esa habitación, luego el Dr. J.C.M. se volvió acercar a los padres de la niña y les dijo que el aparato de bronco aspiración que estaba allí era de adultos, no para niños y les recomendó que sacaran a la niña hacia el hospital ya que allí si habían estos aparatos y la planta eléctrica servía, pero que todo estaba en manos del Dr. Yuhil Ramos que era el intensivista y estaba en su área, pues estos dos médicos le dijeron a los padres de la niña que cuando la terminaron de operar se fue la luz y no la pudieron aspirar inmediatamente y en el transcurso de ese momento el líquido se le fue para los pulmones, es así que los padres le plantean la alternativa al Dr. Yuhil Ramos del traslado de la niña al hospital y este de forma grosera le dice que esa vaina del hospital no sirve ya que él es el jefe de la Unidad de Cuidados Intensivos y sabia como estaba todo allá y les aseguró que la niña estaba bien que iba a salir de de todo eso y también les recomendó que rezaran para que no se volviera a ir la luz, en la habitación donde estaba la niña entraban muchas personas menos los padres de la niña ya que no se lo permitían y tampoco le decían la verdad del estado de salud de la niña para tomar una decisión, pues la actitud de los médicos Yuhil Ramos, J.C.M. y F.P. fue irresponsable, imprudente y negligente, según se desprende de las actas y testimonios en la investigación, sin olvidar que realizaron esta intervención quirúrgica a sabiendas del mal estado en que se encontraba el funcionamiento de esa clínica que hasta en estos momentos persiste, todo esto conllevó a la muerte de la niña (SE OMITE POR RAZONES DE LEY) el día 15-06-2005, en la Clínica Razetti de la ciudad de Guanare ubicada en la calle quinta, bis N° 3-65, Estado Portuguesa, a las nueve y veinte de la noche aproximadamente.

   De lo anterior, se observa que la situación fáctica fue descrita de manera clara, precisa y circunstanciada en el tiempo, modo y lugar de la comisión del hecho imputado. Igualmente la representación fiscal, indicó que la actitud de los médicos JUHIL R.R.T., F.T.P.A. y J.C.M.C., fue “irresponsable, imprudente y negligente… sin olvidar que realizaron esta intervención quirúrgica a sabiendas del mal estado en que se encontraba el funcionamiento de esa clínica… todo esto conllevó a la muerte de la niña (SE OMITE POR RAZONES DE LEY)…”.

   Así pues, ha sido criterio reiterado de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, que en relación al Acto de Imputación Formal por parte del representante del Ministerio Público, debe entenderse como “…el acto procesal por el cual se informa al imputado de manera clara y precisa de los hechos que se le atribuyen, con todas las circunstancias de tiempo, lugar y modo, así como las disposiciones legales aplicables al caso…” (Sentencia Nº 348 de fecha 25 de julio de 2006).

   Por lo que este acto procesal realizado en fase preparatoria, previo a la interposición de la acusación, debe entenderse como una garantía al derecho a la defensa, a través de la práctica de todas las actuaciones y diligencias necesarias que permitan crear una certera convicción de los hechos y del derecho aplicable, mas no debe desfigurarse ni desdoblarse su función garantista, al exigírsele al titular de la acción penal, que ejerza funciones que le son propias del órgano jurisdiccional, ya que colocarlo en la situación de enunciar individualmente los elementos de convicción que le son aplicables a cada uno de los imputados para determinar su responsabilidad penal, mas cuando les atribuyó por igual el delito de HOMICIDIO CULPOSO, sería atribuirle las funciones del juez de juicio, quien es el único facultado por ley para valorar los medios probatorios legalmente incorporados al proceso a través de la acusación.

   Igualmente, en las Actas de Imputación Formal se detallaron una a una las resultas de los actos de investigación que reposaban en la causa, de los cuales según se indica, han tenido acceso las partes, destacándose las siguientes:

1. -) Acta de Investigación Penal de fecha 16-06-2005 suscrita por el funcionario G.B., adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas.

2. -) Acta de Investigación Penal de fecha 16-06-2005, suscrita por los funcionarios G.B. y J.C.G., adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, en donde dejaron constancia de la inspección técnica e identificación de cadáver en la morgue del Hospital Central Dr. M.O..

3. -) Acta de Entrevista de fecha 16-06-2005 levantada al ciudadano R.H. ARTIGAS NUÑEZ.

4. -) Inspección Técnica N° 593 de fecha 16-06-2005, suscrita por los funcionarios G.B. y J.C.G., adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, donde dejan constancia de la inspección técnica practica en la Clínica Razzetti, específicamente en el quirófano y en la Unidad de Cuidados Intensivos.

5. -) Certificado de Defunción N° 111-2005 de fecha 16-06-2005, de la niña víctima (SE OMITE POR RAZONES DE LEY), donde dejan constancia que falleció a causa de insuficiencia respiratoria aguda, síndrome de distres respiratorio, congestión y edema pulmonar marcado post operatorio inmediata de amigdalectomía.

6. -) Acta de Investigación Penal, de fecha 23-06-2005 suscrita por el funcionario A.R., quien procedió a la incautación del historial clínico de la niña víctima.

7. -) Acta de Entrevista de fecha 28-06-2005, levantada a la ciudadana F.J. VALLADARES DE ARTIGAS.

8. -) Acta de Entrevista de fecha 30-06-2005, levantada al ciudadano ALFONSO CARVAJAL SILVA.

9. -) Acta de Entrevista de fecha 30-06-2005, levantada al ciudadano A.R. VALLADARES NIEVES.

10. -) Acta de Entrevista de fecha 30-06-2005, levantada a la ciudadana M.A. VALLADARES DE CARVAJAL.

11. -) Acta de Entrevista de fecha 30-06-2005, levantada a la ciudadana MENFIS ISMELDA ARAY CASTRO.

12. -) Acta de Entrevista de fecha 04-07-2005, levantada a la ciudadana A.L. ROSCIGNO ARRIECHI.

13. -) Acta de Entrevista de fecha 04-07-2005, levantada a la ciudadana D.M. CAMACHO CORREA.

14. -) Acta de Entrevista de fecha 04-07-2005, levantada al ciudadano A.A. ARTIGAS NUÑEZ.

15. -) Acta de Entrevista de fecha 04-07-2005, levantada al ciudadano J.C.M.C..

16. -) Acta de Entrevista de fecha 06-07-2005, levantada a la ciudadana RAIMAR G.G. GOOZ.

17. -) Acta de Entrevista de fecha 07-07-2005, levantada al ciudadano A.F.G. COLMENARES.

18. -) Acta de Entrevista de fecha 07-07-2005, levantada a la ciudadana A.T. MONTENEGRO DE ALVARADO.

19. -) Acta de Entrevista de fecha 07-07-2005, levantada al ciudadano F.J. BISCARDI MUSSETT.

20. -) Acta de Entrevista de fecha 08-07-2005, levantada a la ciudadana N.D.C.L. VALERA.

21. -) Acta de Entrevista de fecha 08-07-2005, levantada a la ciudadana MARLENE COROMOTO GRATEROL GONZALEZ.

22. -) Acta de Entrevista de fecha 11-07-2005, levantada al ciudadano H.J. MONTES ROSALES.

23. -) Informe de Eleoccidente de fecha 16-06-2005.

24. -) Acta de Entrevista de fecha 11-07-2005, levantada al ciudadano FAUSTO TEODILFO PARRA ALVARADO.

25. -) Acta de Entrevista de fecha 12-07-2005, levantada al ciudadano S.A. PEÑA RODRIGUEZ.

26. -) Acta de Entrevista de fecha 18-07-2005, levantada al ciudadano J.L. MORON GUDIÑO.

27. -) Acta de Entrevista de fecha 19-07-2005, levantada al ciudadano R.A. VALLADARES PERAZA.

28. -) Acta de Entrevista de fecha 22-07-2005, levantada a la ciudadana DORAYSA GOMEZ DE JURADO.

29. -) Acta de Entrevista de fecha 27-07-2005, levantada al ciudadano WISTRIMUNDO J.C. VALDERRAMA.

30. -) Acta de Entrevista de fecha 28-07-2005, levantada al ciudadano O.G.R. ABREU.

31. -) Inspección Técnica de fecha 29-07-2005, suscrita por los funcionarios E.F. y A.R., adscritos a la policía científica, practicada en el sitio del suceso.

32. -) Informe Médico de fecha 03-08-2005, suscrito por la Dra. N.L., a la niña víctima.

33. -) Autopsia de fecha 16-06-2005 practicada a la niña víctima.

34. -) Acta de Investigación Penal de fecha 20-06-2006, donde se dejó constancia de la ubicación de la ciudadana M.Z. ALZURU.

35. -) Inspección Técnica de fecha 20-06-2006, suscrita por los funcionarios MAHOMENT JEANS Y MONTILLA CESAR, practicada al sitio del suceso.

36. -) Informe Técnico y Fotografías de Inspección de fecha 27-03-2006, practicado por la Dra. E.G.D.V., Directora Regional VII de la Dirección de S.A. y Contraloría Sanitaria.

37. -) Acta de Defunción correspondiente a la niña víctima.

38. -) Acta de Entrevista de fecha 15-08-2007, levantada al ciudadano J.C.M.C..

39. -) Acta de Entrevista de fecha 23-08-2007, levantada al ciudadano RAMOS TAPIA JUHIL RAFAEL.

40. -) Acta de Entrevista de fecha 11-09-2007, levantada al ciudadano J.L. VALERO RODRÍGUEZ.

41. -) Acta de Entrevista de fecha 12-09-2007, levantada al ciudadano OSCAR ALZOLAY BERIA.

42. -) Acta de Entrevista de fecha 02-10-2007, levantada al ciudadano D.A. TORREALBA MENDEZ.

43. -) Inspección realizada por la Dirección Regional de Salud a la Clínica Razetti de la ciudad de Guanare.

    Actuaciones que fueron incorporadas en el escrito acusatorio como fundamentos de la imputación, entendiéndose entonces, que si la ausencia del acto de imputación formal se convierte en requisito de improcedibilidad de la acción, pues la acusación además de cumplir con los requisitos legales para su admisión, debe cumplir con los pasos procesales previos a su interposición, en caso contrario, el señalamiento preciso y circunstanciado de los elementos de convicción que arrojó la investigación en contra de los imputados en el Acta de Imputación Formal, sirve de fundamento a la acusación, la cual por demás fue admitida en su totalidad por la Juez de Control en la Audiencia Preliminar.

    Con base en los razonamientos antes explanados, y constatado como ha quedado que en las Actas de Imputación Formal levantadas a los ciudadanos JUHIL R.R.T., F.T.P.A. y J.C.M.C., se cumplieron con las exigencias de ley, es decir, fueron realizadas por el fiscal del Ministerio Público, previa citación de los investigados y asistidos de su defensores de confianza, impuestos del precepto constitucional que los eximía de declarar y aun en el caso de rendir declaración hacerlo sin juramento, al haberlos impuesto de los hechos investigados detallando las circunstancias de tiempo, modo y lugar, así como del tipo penal aplicable, de los elementos de convicción que los relacionan con la investigación y al haberles permitido el expediente, todo conforme a los artículos 8, 125, 126, 130 y 131 del Código Orgánico Procesal Penal, es por lo que esta Corte en sana lógica, declara sin lugar el tercer y quinto alegato formulado por los recurrentes. Así se declara.-

    Respecto al cuarto alegato formulado en el primer recurso, referido a la “falta de determinación a cual de las cuatro (4) conductas culposas que prevé el tipo penal imputado se subsumía la desarrollada por nuestro defendido, por demás nunca descrita en dicho acto”, esta Corte precisa lo siguiente:

    Se desprende al inicio de las Actas de Imputación Formal levantadas a los acusados de autos, y que fue previamente transcrita, que: “en el Despacho Fiscal cursa investigación distinguida bajo la denominación alfanumérica 18-F06-1C-001-07, iniciada en fecha 15-06-2005 por el delito de HOMICIDIO CULPOSO, sancionado en el Art. 409 del Código Penal…”, para luego de referir la situación fáctica, concluir diciendo: “…la actitud de los médicos Yuhil Ramos, J.C.M. y F.P. fue irresponsable, imprudente y negligente, según se desprende de las actas y testimonios en la investigación, sin olvidar que realizaron esta intervención quirúrgica a sabiendas del mal estado en que se encontraba el funcionamiento de esa clínica…”, por lo que el alegato formulado por los recurrentes resulta temerario al afirmar que no fue determina la conducta culposa que prevé el delito de HOMICIDIO CULPOSO.

    De igual modo, es oportuno destacar, que en los delitos culposos, los elementos integrantes del tipo penal son los mismos determinantes de la culpabilidad: la imprudencia, impericia, negligencia o la inobservancia de los reglamentos, órdenes o instrucciones, por parte del agente activo, siendo claro el artículo 409 del Código Penal al expresar, que le corresponde a los Tribunales de Justicia en la aplicación de la pena que contiene este tipo penal, apreciar el grado de culpabilidad del agente.

    En conclusión, podría decirse que, de la etapa de investigación sólo puede esperarse, tal y como lo afirma N.G.: “una verdad meramente probable de la hipótesis acusatoria, por lo que la certeza deberá alcanzarse en la siguiente etapa del proceso: el juicio…” (La Verdad en el P.P., Editores del Puerto, Buenos Aires, 2006, p. 30).

    Con base en lo antes expuesto, se declara sin lugar el cuarto alegato formulado. Así se declara.-

    Por último, en cuanto al sexto alegato, referente a la violación del derecho a la defensa, si bien ya fue previamente analizado, considera esta Corte precisar, que la indefensión es la situación en la que se impide a una parte, en el curso del proceso, el ejercicio del derecho a la defensa, y en su manifestación más trascendente, es la situación en que se impide a una parte por el órgano judicial o administrativo, en el curso de un determinado proceso, el ejercicio del derecho a la defensa, privándola de ejercitar su potestad de alegar y justificar sus derechos e intereses para que le sean reconocidos o para poder someterlos al principio de contradicción (Sala Constitucional, Sentencia N° 463 de fecha 06/04/2001, Exp. 00-0924, Magistrado José Manuel Delgado Ocando).

    Para que exista indefensión tiene que producirse la concurrencia de una acción u omisión de un órgano judicial o administrativo y, la infracción de una norma procesal (presupuestos jurídicos). Pero, en definitiva lo que la define es el resultado: la privación del derecho de defensa.

    La indefensión tiene que ser, por tanto, demostrada. Quien considere que se le ha producido indefensión, no solamente tiene que alegar que se ha producido una infracción meramente formal de las normas que rigen el proceso, sino que además tiene que probar que dicha infracción le ha privado del derecho a la defensa y, como consecuencia de ello, le ha ocasionado un perjuicio real y efectivo, es decir, que se ha producido el efecto material de indefensión.

    Si el interesado no ha hecho uso de todos los mecanismos que el ordenamiento pone a su disposición para poner de manifiesto ante el órgano judicial la privación o limitación del ejercicio del derecho a la defensa de la que está siendo objeto, no puede alegar después que ha padecido indefensión.

    Así las cosas, y observado a través del desarrollo de la presente decisión, que a los acusados de autos no se les ha lesionado el derecho a la defensa, mas por el contrario, se les ha garantizado el derecho a la tutela judicial efectiva y el debido proceso, es por lo que se declara sin lugar el sexto y último alegato formulado en el segundo recurso. Así se declara.-

    De todo lo anteriormente señalado, esta Corte no aprecia que en el presente caso haya habido violación alguna en el contenido del Acto de Imputación Formal realizado por el Ministerio Público a los acusados J.C.M.C., JUHIL R.R.T. y F.T.P.A., todo lo cual conlleva a la declaratoria SIN LUGAR de los Recursos de Apelación interpuestos, CONFIRMÁNDOSE en consecuencia, la decisión dictada en fecha 24 de mayo de 2010, por el Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control N° 3, de este Circuito Judicial Penal, con sede en Guanare. Así se decide.-

    DISPOSITIVA

    Por las razones antes expuestas, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, hace los siguientes pronunciamientos: PRIMERO: Se declara SIN LUGAR los Recursos de Apelación interpuestos por los Abogados G.R.D.P. y J.J.T.L., en su condición de Defensores Privados del acusado J.C.M.C.; y por la Abogada F.M.L., en su condición de Defensora Privada de los acusados JUHIL R.R.T. y F.T.P.A.; y SEGUNDO: Se CONFIRMA la decisión publicada en fecha 24 de mayo de 2010, por el Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control N° 3, de este Circuito Judicial Penal, con sede en Guanare, mediante la cual declaró sin lugar la nulidad absoluta solicitada por la defensa.

    Déjese copia, diarícese y remítanse las actuaciones en su oportunidad legal.

    Dada, firmada, sellada y refrendada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, en Guanare a los VEINTIOCHO (28) DÍAS DEL MES DE JULIO DEL AÑO DOS MIL DIEZ (2010). Años 200° de la Independencia y 151° de la Federación.

    El Juez de Apelación Presidente,

    C.J.M.

    El Juez de Apelación, La Juez de Apelación,

    J.A.R. CLEMENCIA PALENCIA GARCÍA

    (PONENTE)

    El Secretario,

    J.A. VALERA

    Seguidamente se cumplió lo ordenado en autos. Conste.-

    El Secretario.-

    JAR/.-

    Exp. 4370-10.