Decisión nº 013 de Corte de Apelaciones 10 de Caracas, de 11 de Febrero de 2009

Fecha de Resolución11 de Febrero de 2009
EmisorCorte de Apelaciones 10
PonenteAlegría Belilty Benguigui
ProcedimientoCon Lugar El Recurso De Apelación

os, a los fines de la adecuación típica; lo que conducirá a la legitimación judicial, frente a las partes involucradas en el conflicto penal y la sociedad; e implica como derecho constitucional, límites del ius puniendi y garantías ciudadanas contra la arbitrariedad.

Así las cosas, la Sala observa que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 250 para que se decrete medida de coerción personal en contra de una persona, se exige la concurrencia de los siguientes requisitos:

  1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita;

  2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible.

  3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación.

    Dichos extremos de derivan del principio constitucional que garantiza a los ciudadanos la seguridad individual y de los mismos se desprende que ninguna medida de restricción de la libertad puede ser dictada si no se ha comprobado que se ha cometido un hecho previsto en la ley como punible –principio de legalidad (artículo 49.6 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela)- y si no existen fundados elementos de convicción en contra de determinada persona. Por lo que exige:

    - Que resulte comprobado la existencia de un hecho punible

    - Indicios racionales de participación de una persona determinada en la comisión del mismo.

    - Que el hecho punible merezca pena corporal.

    - Que el hecho punible no esté evidentemente prescrito.

    - Que exista la presunción razonable de la sustracción del imputado a la justicia o del peligro de obstaculización de la investigación; en consideración a la gravedad de la lesión o puesta en peligro del bien jurídico lesionado, la cualidad del agente - arraigo, condición- la pena que eventualmente podría imponerse; así como, la presunción de que podría influenciar a testigos, expertos o víctimas, para que declaren falsamente o bien, podría destruir, alterar medios de prueba. Sobre el particular E.B., expresa “… durante la instrucción se deben tomar medidas cuyas serias limitaciones legales de derechos fundamentales…” (El Debido P.P., hammurabi, J.L. deP., Buenos Aires, 2005, P-50); cuyo fundamento reside en el equilibrio procesal que debe existir entre los derechos del justiciable y los de la sociedad, a los fines de evitar que quede ilusorio los fines del proceso –justicia-.

    - Que se haga una relación sucinta de los fundamentos de hecho y derecho privativo de libertad y la calificación provisional del delito.

    En consecuencia, uno de los presupuestos materiales del decreto de dicha medida como expresa C.R., es la existencia de sospecha vehemente con respecto a la comisión del hecho punible (Derecho Procesal Penal, Editores del Puerto, s.r.l, Buenos Aires, 2000), es decir la posibilidad de la existencia de elementos que puedan presumir que el imputado ha cometido algún delito; y que por ende estén llenos los extremos para que una persona pueda ser objeto de investigación por la comisión de un delito.

    Dichos extremos se materializan en un Medida Judicial Preventiva Privativa de Libertad, la cual es de carácter excepcional, sustentada desde el punto de vista material en el deber del Estado de lograr la paz ciudadana, mediante el mantenimiento del orden establecido y la obtención de la verdad respecto al elemento fáctico del objeto propuesto, es decir, esclarecer si la sospecha del hecho que resulta contra el encartado está o no justificada; y desde el punto de vista formal en la presunción del peligro de fuga o de obstaculización para averiguar la verdad.

    Al respecto, ha señalado la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 2426, de fecha 27 de noviembre de 2001, lo siguiente: “La medida de privación preventiva de la libertad, comúnmente denominada ‘prisión preventiva’, es la provisión cautelar más extrema a que hace referencia la legislación adjetiva penal, tanto a nivel internacional, en los distintos pactos sobre derechos humanos que regulan la materia como a nivel interno en el Código Orgánico Procesal Penal…Como es bien sabido, las distintas medidas cautelares en el proceso penal tienen por objeto, como carácter general, asegurar el eventual cumplimiento de los posibles resultados del proceso penal y garantizar la estabilidad en la tramitación del proceso…la protección de los derechos del imputado a la libertad y a ser tratado como inocente mientras no se establezca de manera plena su culpabilidad, tampoco puede significar el absoluto abandono de los mecanismos cautelares destinados a garantizar los objetos del proceso, esto es, su normal desarrollo y la seguridad del cumplimiento de sus resultas…”.

    Así, en sentencia de la misma Sala, No. 1998, de fecha 22 de noviembre de 2006, se asentó que la prisión provisional se sitúa entre el deber estatal de perseguir eficazmente el delito y el deber de asegurar el ámbito de libertad del ciudadano.

    Al respecto, Arteaga expresa que se debe cumplir con los extremos denominados por la doctrina fumus delicti y periculum in mora, que implican “…la demostración de la existencia de un hecho concreto con importancia penal, efectivamente realizado, atribuible al imputado, con la inequívoca formación de un juicio de valor por parte del juez, el cual debe haber llegado a la conclusión de que el imputado, probablemente, es responsable penalmente por ese hecho o pesan sobre él elementos indiciarios razonables…” y “…al riesgo de que el retardo en el proceso puede neutralizar la acción de la justicia, ante la posible fuga del imputado o la obstaculización, por su parte de la búsqueda de la verdad…”, respectivamente. (Arteaga Sánchez. La Privación de Libertad en el P.P.V., Editorial Livrosca, Caracas, 2002, págs. 34 y 37)

    En este orden de ideas, observa la Sala que el asunto que subyace tras la Medida Judicial Preventiva Privativa de Libertad decretada por el citado Juzgado de Control en contra del ciudadano A.A.M.S.R. por la presunta comisión de los delitos de Asociación para Delinquir y Estafa Agravada en grado de Frustración, previstos y sancionados en los artículos 6 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y 462.1 y único aparte del Código Penal en relación con el artículo 80, ambos del referido texto penal sustantivo común, respectivamente, estriba en la existencia hasta esta etapa procesal de indicios racionales de la comisión de un hecho punible cuyo autor es el precitado ciudadano y a tales fines la recurrida asentó:

    …verificarse de forma preliminar la materialización de los elementos objetivos de los referidos tipos penales orientados al uso de artificios y medios capaces de engañar para apoderarse de un bien en el cual tiene interés el estado (sic) en perjuicio de la FUNDACIÓN MISION HABITAT. En lo que respecta al tipo de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, el Tribunal resalta la autorizada opinión del autor HERNANDO GRISANTI AVELEDO…

    Al respecto, dichos elementos objetivos se desprenden de forma preliminar del contenido del Acta Policial de Aprehensión…

    Planilla de Resumen de Contrato de Ejecución de Obra…

    Documento Notariado ante la Notaría Pública de Valle de la P.E. Guárico…

    Documento Notariado ante la Notaría Pública de Valle de la P.E. Guárico…

    Factura No.0331…

    Contrato de Fianza Anticipo No, 203-31-20303159…

    Bajo esta perspectiva, habiéndose acogido la precalificación presentada por el Ministerio Público, se considera que estamos en presencia de un hecho punible, que merece pena privativa de libertad correspondiente al delito de mayor entidad (PRISION de 2 a 8 AÑOS) y que por lo reciente de su comisión (12-FEB-2008) no se encuentra evidentemente prescrita. Asimismo existen fundados elementos de convicción para estimar de forma preliminar la participación de los imputados en el hecho que se investiga, encontrándose de esta manera satisfecho lo exigido en el numeral 1 del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal.

    DE LOS ELEMENTOS DE CONVICCION

    Con base en los elementos de convicción presentados nos permite llegar a la convicción preliminar que los imputados A.M.A.S., D.R.S.R. y D.A.M., presuntamente se encuentran vinculados con la comisión de los ilícitos atribuidos por el Ministerio Público, evidenciándose lo siguiente:

    Acta Policial de Aprehensión…

    Planilla de Resumen de Contrato de Ejecución de Obra…

    Documento Notariado ante la Notaría Pública de Valle de la P.E. Guárico…

    Documento Notariado ante la Notaría Pública de Valle de la P.E. Guárico…

    Factura No.0331…

    Aunado al Contrato de Fianza Anticipo No, 203-31-20303159…

    Con base en el análisis de los referidos elementos de convicción se verifica de forma anticipada y a resultas de la investigación un neo de causalidad entre los imputados y el hecho que se les atribuye comprometiendo en forma preliminar su posible responsabilidad en el hecho, elementos de convicción que con las características de pluralidad exigidas por nuestro ordenamiento jurídico, en forma preliminar comprometen la responsabilidad de los imputados como autores o partícipes en los hechos que se les imputan…

    Al respecto, la Sala observa que la tipificación de las conductas, alude al principio de legalidad de los delitos y penas, cuyo origen se ubican en el artículo 39 de la Carta M.I. (Magna Charta Libertatum) de 1215 (Juan Sin Tierra), así como en la Constitución Alemana (Constitutio Criminalis Carolina) de 1532; y representa la inspiración fundamental de la Declaración de los Derechos Humanos de 1948; previsto en los artículos 49, numeral 6° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; que expresa: “Ninguna persona podrá ser sancionada por actos u omisiones que no fueron previstos como delitos, faltas o infracciones en leyes preexistentes.”; 1° del Código Penal; 9 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos y 15 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (artículo 15); el cual ha sido identificado con el antiguo aforismo latino nullum crimen, nulla poena, sine lege, que exige la adecuación de la conducta a una figura delictiva prevista en la ley.

    Ahora bien, visto que se denuncia, vicios en la motivación de la recurrida en relación a la Medida Judicial Preventiva Privativa de Libertad decretada en contra del mencionado imputado por la presunta comisión de los delitos de Asociación para Delinquir y Estafa Agravada en grado de Frustración, previstos y sancionados en los artículos 6 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y 462.1 y único aparte del Código Penal en relación con el artículo 80, ambos del referido texto penal sustantivo común, respectivamente; esta Sala acota previamente en relación a los tipos imputados, lo siguiente:

    - El delito de Asociación para Delinquir está previsto y sancionado en el artículo 6 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada, previsto y sancionado en el artículo 6 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada, expresa:

    Quien forme parte de un grupo de delincuencia organizada para cometer uno o más delitos de los previstos en esta Ley, será castigado, por el sólo hecho de la asociación, con pena de cuatro a seis años de prisión

    Por asociación criminal (societas delinquendi) como expresa M.I.G. deP., se entiende un grupo de personas dotadas de una cierta estructura u organización concertadas durante un tiempo para la comisión de delitos (Función Político-Criminal del delito de Asociación para Delinquir: Desde el Derecho Penal Político hasta la L.C. el Crimen Organizado. Homenaje al Dr. M.B.S.. V.II. Ediciones Universidad de Salamanca. Ediciones de la Universidad de Castilla-La Mancha.2001, p.645).

    Se trata, por ende de un delito de preparación para la realización de otros, por lo que se presentan como un delito colectivo, de peligro abstracto, que atenta contra el orden público, y requiere para su adecuación típica de los siguientes elementos: a) Pluralidad de personas, b) Propósito colectivo para cometer delitos, c) Permanencia de asociación y d) Pluralidad de planes criminales.

    El Proyecto de Convención de Naciones Unidas contra la Criminalidad Transnacional Organizada, lo define como “Un grupo estructurado de tres personas o más existente desde hace cierto tiempo y que tiene por fin la comisión de infracciones graves para obtener directa o indirectamente, un beneficio financiero o material de otro tipo”.

    Así, el “Grupo de Trabajo Común de la Justicia y la Policía para la Persecución Penal de la Criminalidad Organizada”, citado por G. deP., lo define como “…la comisión planificada de delitos llevados por la aspiración de ganancia o poder, que de modo particular o en su totalidad son de un significado importante, cuando son cometidos por más o dos participantes que trabajan en común por un período de tiempo largo o indeterminado y dividiéndose el trabajo” (Ob.Cit. p.663).

    Su ámbito de aplicación como señala Fiandaca Musco, comprende la lesión al orden financiero (Diritto Penale Especiale, V.I. Bologna, 1998, p. 358), así G. deP. lo refiere como la maximización del beneficio económico a través del control económico y político utilizando medios ilícitos, y la estructura asociativa de los agentes, que permitan confluir en el carácter empresarial de hecho delictivo (Ob.Cit. p. 664)

    Ahora bien, el legislador patrio, orienta la nota distintiva en la reciente Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada para la comisión de determinados delitos en la interpretación auténtica de delincuencia organizada que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 2 de la referida Ley especial, comprende “La acción u omisión de tres o más personas asociadas por cierto tiempo con la intención de cometer los delitos establecidos en esta Ley y obtener, directa o indirectamente, un beneficio económico o de cualquier índole para sí o para terceros. Igualmente, se considera delincuencia organizada la actividad realizada por una sola persona actuando como órgano de una persona jurídica o asociativa, cuando el medio para delinquir sea de carácter tecnológico, cibernético, electrónico, digital, informático o de cualquier otro producto del saber científico aplicados para aumentar o potenciar la capacidad o acción humana individual y actuar como una organización criminal, con la intención de cometer los delitos previstos en esta Ley”

    Así, consagra que quien forme parte de un grupo de delincuencia organizada para cometer uno o más delitos de los previstos en esta Ley, como son: Delitos contra los recursos o materiales estratégicos, contra el orden socio económico, contra el orden público, contra las personas, contra la administración de justicia, contra las buenas costumbres y el buen orden de la familia y contra la libertad de industria y comercio.

    También se consideran delitos de delincuencia organizada a tenor de lo dispuesto en el artículo 16 de la referida ley especial de conformidad con la legislación de la materia, además de los delitos indicados precedentemente, los siguientes: “1. El tráfico, comercio, expendio, industria, fabricación, refinación, transformación, preparación, posesión, suministro, almacenamiento y transporte ilícito de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, sus materias primas, insumos, productos químicos esenciales, solventes, precursores y de otra naturaleza desviados y utilizados para su producción. 2. La importación, exportación, fabricación y comercio ilícito de armas y explosivos. 3. La estafa y otros fraudes. 4. Los delitos bancarios o financieros. 5. El robo y el hurto.6. La corrupción y otros delitos contra la cosa pública.7. Los delitos ambientales 8. El hurto, robo o tráfico ilícito de vehículos automotores, naves, aeronaves, buques, trenes de cualquier índole, sus piezas o partes. 9. El contrabando y los demás delitos de naturaleza aduanera y tributaria. 10. La falsificación de monedas y títulos de crédito público. 11. La trata de personas y de migrantes. 12. La privación ilegítima de la libertad individual y el secuestro.13. La extorsión”

    - El delito de Estafa Agravada en grado de Frustración, previsto y sancionado en el artículo 462.1 y único aparte del Código Penal en relación con el artículo 80, ambos del referido texto penal sustantivo común establece:

    El que, con artificios o medios capaces de engañar o sorprender la buena fe de otro, induciéndole en error, procure para sí o para otro un provecho injusto con perjuicio ajeno, será penado con prisión de uno a cinco años. La pena será de dos a seis años si el delito se ha cometido:

    En detrimento de una administración pública, de una entidad autónoma en que tenga interés el Estado o de un instituto de asistencia social.

    Dicho tipo ha mantenido exacta redacción desde 1889 (Código Zanardelli); cuya denominación como expresa Arteaga, cuyo sentido etimológico proviene de la palabra italiana staffa, de la cual deriva el verbo staffare (perder los estribos, salirse los pies de los estribos) (La Estafa y Apropiación Indebida en la Legislación Penal Venezolana, M.Á. Garcìa e hijo, s.r.l. Caracas, 2008, p 22).

    Cuya fórmula definitoria base, se contrae al hecho de quien con artificios o medios capaces de engañar o sorprender la buena fe de un ente de la administración pública, lo induzca en error, procura para si o para otro un provecho injusto con perjuicio ajeno.

    Al respecto, M.T., señala que “La acción está en engañar o sorprender la buena fe de otro induciéndolo en error. En el engaño y en el fraude consiste la esencia de la actividad delictuosa. Por buena fe no se entiende que el engañado esté en mala fe, porque aun cuando éste haya inducido a una prestación inmoral, ilícita o delictuosa, existe el delito” (Curso de Derecho Penal Venezolano, Compendio de Parte Especial, empresa El Cojo, S.A, Caracas, 1961, p. 493).

    En el mismo sentido, se expresa A.O., quien citado por Grisanti Aveledo, señala que la estafa es la conducta engañosa, con ánimo de lucro injusto, propio o ajeno, que determinando un error en una o varias personas, les induce a realizar un acto de disposición, consecuencia del cual es un perjuicio en su patrimonio o en el de un tercero. (Manual de Derecho Penal, Parte especial, Móvil-Libros, Caracas, 1989, p.239)

    El actual texto del artículo 462.1 del Código Penal, circunscribir los medios de engaño cimentada desde la gneosología, como la simulación de hechos falsos o la deformación o el ocultamiento de hechos verdaderos; es decir la simulación de actos tendientes a engañar a la administración pública ante la falsa apariencia de la realidad para obtener un provecho injusto en perjuicio ajeno.

    Dicho tipo, tutela el orden socioeconómico, con trascendencia social de interés colectivo, como señala Grisanti Aveledo “Cuando se estafa a la Administración Pública o a un ente autónomo estatal, se perjudica a toda la comunidad en tanto en cuanto merman los recursos económicos destinados a satisfacer necesidades sociales” (Ob. Cit. p.300).

    Por su parte, Arteaga, expresa que “la agravación de la pena encuentra su explicación en el interés público lesionado por el hecho. La ley quiere castigar más severamente al autor de la estafa, cuando su conducta engañosa ha redundado directamente en perjuicio del Estado o de cualquier entidad de carácter público o en que tenga interés el propio Estado” (Ob. Cit. p 66)

    Así Febres Cordero, señala que el referido sub tipo agravado, tiene su génesis en “los intereses patrimoniales de la administración pública, de las entidades donde tiene interés el Estado o de aquellos institutos destinados a la ayuda pública exigen una mayor protección que los intereses privados”

    De lo expuesto, se observa que el referido delito, se contrae al hecho por medio del cual una persona recibe a raíz de un error provocado a la administración pública, entidad autónoma en que tenga interés el Estado o de un instituto de asistencia social un provecho injusto y por ende exige la concurrencia de los elementos siguientes:

  4. - Usar artificios o medios capaces de engañar o sorprender la buena fe de otro.

    Al respecto, Arteaga en cita de Manzini, distingue el artificio del engaño, al expresar que “…artificio es toda astuta simulación o disimulación apta para engañar, en forma tal que el engaño sea originado por la inmediata percepción de una falsa apariencia material positiva o negativa” a diferencia del engaño “…es todo envolvimiento engañoso de la psique ajena que pueda ocasionar un error, mediante una falsa apariencia lógica y sentimental, esto es, excitando en el engañado una pasión, una emoción o un convencimiento y creando por ello, motivos ilusorias para la acción deseada por el engañador…” (Ob. Cit pp. 46-47).

    Así, como ha sido criterio de la doctrina nacional (Chiossone, Arteaga, Grisanti y Mendoza), cuando se utiliza como medio de engaño para la estafa un documento público falsificado o alterado existe un solo delito, que es el de Estafa, por quedar absorbido el delito medio por el delito fin; sobre el particular Arteaga, expresa:

    En relación a la estafa cometida mediante la utilización de un documento público falsificado o alterado 'debe notarse que la inclusión de esta circunstancia como agravante específica del delito de estafa, resuelve, a nuestro juicio, el problema que ante¬riormente se planteaba sobre la posibilidad de un concurso entre la estafa y el delito de falsificación de documentos públicos o uso de los mismos. En efecto, antes de la última reforma, podía discutirse la posibilidad de la hipótesis concursal; con posterio¬ridad a 1964, creemos, la problemática ha quedado resuelta, en el sentido de que aparece claramente que la voluntad de leyes acriminar como un solo hecho estafatorio, agravado específica¬mente, la conducta del agente que ofende no sólo el patrimonio ajeno, sino también la fe pública, al servirse como medio de en¬gaño de un documento público falsificado o alterado, bien se trate del caso en que el propio sujeto haya falsificado el docu¬mento, o bien haya utilizado un instrumento falsificado o alterado por otro.

    (Ob. Cit. P.94). Así, Grisanti “… No hay concurso real de delitos.” (Manual de Derecho Penal, Mobil Libros, Caracas, 1999, P. 299).

    En el mismo sentido, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia en sentencia de fecha 19 de Diciembre de 1961 “Cuando se comete una estafa mediante la falsificación de un docu¬mento, existe el concurso ideal de delitos mediante el delito instrumental necesario; "...la acción delictiva (o hecho) la componen varios actos constitu¬tivos de más de un delito, todos se hallan unidos, formando una unidad jurídica, por el elemento intelectual del agente de cometer el segundo delito, estafa, mediante la previa ejecución de otros, falsificación de documentos".

  5. - Inducir en error a la víctima –Estado-, por la falsa representación de la realidad.

    Los artificios o engaños empleados por el agente, deben conducir a la inducción en error a la víctima; al respecto, Arteaga expresa que “inducir en error equivale a influir de alguna manera en la falsa noción que una persona tiene sobre algo y ello se logra, no solo haciendo surgir el error, sino también fortaleciendo o reforzando el que ya existía, o impidiendo el que ya existía, o impidiendo que la víctima salga de él” (Ob. Cit. p-67).

  6. - Obtener un provecho injusto, para el agente o para otro:

    La doctrina plantea diversas acepciones en lo que respecta al provecho injusto, bien sea éste de naturaleza económica (Giuriati) o también de otra índole espiritual o intelectual (Maggiore); para Arteaga, la distinción carece de sentido, por cuanto ya que cuando el provecho se concreta en una satisfacción desprovista de carácter patrimonial, siempre significará para quien lo ha obtenido una falta de disminución del patrimonio, disminución que se habría producido si se hubiere realizado la prestación (Ob. Cit. p-75).

    El provecho debe ser injusto, es decir, que el sujeto activo carece de motivo legítimo para su obtención; por lo tanto como expresa Febres Cordero, injusto, quiere decir sin derecho y por lo tanto, no se puede considerar estafa el hecho de que el agente persigue la consecución del provecho en forma justa. (Curso de Derecho Penal, parte especial, Tomo II, Caracas, 1993, Pág. 153).

  7. - Causar un perjuicio ajeno:

    Comprende el daño que debe provenir de la privación o menoscabo de un derecho existente y cierto, por lo que se excluye, la decepción, la frustración, la mera expectativa que no deriva de un derecho, como señala Febres “…el daño de la estafa no es tan solo el que deriva de la pérdida total o parcial que se ha arrebatado al sujeto activo, sino también el que consiste en no haber obtenido la utilidad patrimonial que se esperaba conforme a derecho. “ (Ob. Cit. p.157). Así, Arteaga, expresa que este extremo se manifiesta, cuando empeoró o sufrió algún menoscabo la situación económica del sujeto pasivo (Ob. Cit. p 77), lo que se materializa en el detrimento de la administración pública.

    - En cuanto al momento consumativo de la estafa se observa que coincide con el de la obtención del provecho injusto en detrimento de la administración pública, es decir como indica Manzini, citado por Arteaga “… la cosa ha pasado de la esfera de disponibilidad del estafado a la del estafador, o cuando este último, de otra manera, ha obtenido para sí o para otro la prestación deseada, y todo ello, en forma tal que se siga un daño patrimonial correlativo.” (ob.cit. p.74); como señala Majno, citado por Febres “es la entrega de la cosa que se ha obtenido defraudando al propietario que ha sido engañado” y agrega que no admite la frustración, aunque sí la tentativa “ Hasta el momento en que la entrega no se ha realizado, el delito es subjetivamente imperfecto, una vez realizada la entrega, el delito es perfecto aún objetivamente”; (Ob.Cit. p. 176); desestimando la estafa en grado de frustración; criterio compartido por Arteaga, quien expresa que “… si el sujeto no ha logrado la disposición patrimonial, que no tiene nada que ver con el provecho último buscado, no entendemos cómo puede hablarse de frustración, ya que no ha habido consumación subjetiva del delito, existiendo, por tanto, elementos que sólo nos permitirían hablar de tentativa de estafa” (Ob.Cit. p. 84).

    En consecuencia, a juicio de la Sala, se desprende que vistos los elementos descriptivos de los referidos tipos es fundamental y esencial a los fines de cumplir con el macro principio de legalidad – artículo 49.6 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela-, que el Juez señale con los elementos de convicción de actas, cuáles son los hechos que éste da por acreditado hasta esa etapa procesal -no obstante se encuentre la causa en etapa preparatoria o de investigación- y del examen de la recurrida se observa lo siguiente:

    - Transcribió los elementos de convicción de actas, como fueron: “Acta Policial de Aprehensión… Planilla de Resumen de Contrato de Ejecución de Obra…Documento Notariado ante la Notaría Pública de Valle de la P.E. Guárico… Documento Notariado ante la Notaría Pública de Valle de la P.E. Guárico…Factura No.0331…Aunado al Contrato de Fianza Anticipo No, 203-31-20303159…”.

    - Omitió, sin embargo, cómo se manifestó la conducta presuntamente desplegada por el agente y que a su juicio se adecuaba a los tipos señalados; al no explicar en qué consistió el acto preparatorio – propósito colectivo y la permanencia de la asociación – tendente a la comisión de uno de los delitos previstos en la referida Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada, que prevé el delito de Asociación Delictiva, dispuesto en el artículo 6 de la Ley especial.

    - Obvió, así mismo, en relación con el delito de Estafa Agravada en grado de Frustración, previsto y sancionado en el artículo 462.1 y único aparte del artículo 80, ambos del Código Penal; indicar, cuáles fueron los artificios o medios capaces de engañar o sorprender la buena fe de la administración pública; cómo se indujo o pretendió inducir en error a la víctima –Estado-;ni, en qué consistió el provecho injusto, para el agente o para otro, que llevara a precisar que los agentes realizaron todo aquello que era necesario para su consumación, que como expresa por Arteaga, -citado precedentemente- “… si el sujeto no ha logrado la disposición patrimonial, que no tiene nada que ver con el provecho último buscado, no entendemos cómo puede hablarse de frustración, ya que no ha habido consumación subjetiva del delito, existiendo, por tanto, elementos que sólo nos permitirían hablar de tentativa de estafa.” (Ob.Cit. p. 84).

    - Incorporó un elemento de convicción anulado, para estimar la presunta participación de los imputados en los hechos indicados, como fue el acta de aprehensión.

    En virtud de lo expuesto a juicio de la Sala, le asiste la razón a la recurrente, ya que al no indicar el ad quem, la determinación precisa de los hechos que debían ser subsumidos en los tipos indicados, amén de estimar para acreditar la existencia de los delitos de Asociación para Delinquir y Estafa Agravada en grado de Frustración, previstos y sancionados en los artículos 6 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y 462.1 y único aparte del Código Penal en relación con el artículo 80, ambos del referido texto penal sustantivo común, respectivamente, un acta de aprehensión la cual, fue previamente, desestimada por írrita, mal podía decretar la Medida Judicial Preventiva Privativa de Libertad en los términos indicados; por lo que al no señalar el Iter lógico por el cual llegó a tal conclusión; indudablemente, dicho fallo, adolece de la eficacia motivacional del acto; cuya consecuencia no puede ser otra, que declarar con lugar el recurso y anular la decisión recurrida de conformidad con lo dispuesto en el artículo 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal, con base a lo preceptuado en los artículos 2, 49, 26 y 257 de la Carta Magna y se ordena que otro Tribunal de Control, distinto de aquel que dictó la decisión recurrida, realice nueva audiencia a tenor de lo dispuesto en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal con prescindencia del vicio denunciado. Así se Decide.

    En virtud de lo resuelto, la Sala considera improcedente resolver el resto de las denuncias interpuestas en contra de la decisión recurrida.

    Ahora bien, anulada como ha sido la recurrida, en base a lo dispuesto en el encabezamiento del artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela “…Será juzgada en libertad, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez o jueza en cada caso” y el artículo 9 del Código Orgánico Procesal Penal; en armonía a lo dispuesto por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, “ las medidas de coerción personal sólo podrán ser decretadas con arreglo a las disposiciones que con relación a la materia establece el Código Orgánico Procesal Penal y mediante resolución judicial fundada” (No. 151, 020305); “ Dentro de los requisitos de toda decisión judicial, se haya la motivación y debe atenerse a lo alegado y probado en autos (No. 156, 080806) –subrayado de la Sala- y en criterio de este Tribunal Colegiado (causa 10 Aa-2077-080408 y 10Aa 2342-08, 201108; y atendiendo a que la motivación es una exigencia de orden público, por cuanto la denuncia referida está contenida en los tres recursos, se acuerda la libertad de los referidos imputados y se les advierte del deber en que se encuentran de comparecer ante el nuevo Tribunal de Control que ha de conocer de la causa que se le sigue a los fines legales consiguientes. Así se Decide.

    DISPOSITIVA

    Por los razonamientos anteriormente expuestos, esta Sala 10 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, emite los siguientes pronunciamientos: PRIMERO: DECLARA PARCIALMENTE CON LUGAR, el recurso de apelación interpuesto por el Abogado O.R., Defensor del ciudadano A.A.M.S.. SEGUNDO: ANULA POR INMOTIVADA la decisión dictada por el Juzgado Vigésimo Tercero de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, en fecha 15 de enero de 2009, en virtud de la cual se le decretó a los prenombrados ciudadanos Medida Judicial Preventiva Privativa de Libertad, de conformidad con lo establecido en el artículo 250 numerales 1°, 2° y 3°, en concordancia con los artículos 251 numerales 2°, 3° y parágrafo primero y 252 numeral 2° todos del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión de los delitos de de Asociación para Delinquir y Estafa Agravada en grado de Frustración, previsto y sancionado en los artículos 6 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y 462.1 y único aparte del Código Penal en relación con el artículo 80, ambos del referido texto penal sustantivo común. TERCERO: ACUERDA la libertad de los ciudadanos D.M.P., D.R.S.R., y A.A.M.S., venezolanos, titulares de las Cédula de Identidad Nos. 8826949, 8.475735 y 4.908.503, respectivamente y se le advierte a los mencionados ciudadanos, el deber en que se encuentran de comparecer ante el nuevo Tribunal de Control que ha de conocer de la causa que se le sigue a los fines legales consiguientes

    Regístrese, publíquese, diarícese y notifíquese, Líbrese Boletas de Excarcelación a nombre de los ciudadanos D.M.P., D.R.S.R., y A.A.M.S., venezolanos, titulares de las Cédula de Identidad Nos. 8.826.949, 8.475.735 y 4.908.503, respectivamente.

    LA JUEZ PRESIDENTE

    Dra. C.A. CHACIN MATERAN

    LAS JUECES INTEGRANTES

    Dra. A.L. BELILTY BENGUIGUI Dra. ANGELICA RIVERO BERMUDEZ

    -Ponente-

    LA SECRETARIA

    ABG. CLAUDIA MADARIAGA SANZ

    En esta misma fecha, se dio cumplimiento a lo ordenado.

    LA SECRETARIA

    ABG. CLAUDIA MADARIAGA SANZ

    Causa N° 10Aa-2383-09

    CACM/ALBB/ARB/CMS/ljna

    CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL

    DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS

    SALA 10

    Caracas, 11 de Febrero de 2009

    198° y 149°

     EXPEDIENTE N° 10Aa 2383-08.-

     JUEZ PONENTE: ALEGRIA LILIAN BELILTY BENGUIGUI

     DECISION N° __________

    Corresponde a esta Sala 10 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, decidir los Recursos de Apelación interpuestos por los Abogados O.R., M.M.M. y M.S.T.; actuando con el carácter de Defensores de los ciudadanos A.A.M.S., D.A.M. y D.S.R., respectivamente, en contra de la decisión dictada por el Juzgado Vigésimo Tercero de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, en fecha 15 de enero de 2009, en virtud de la cual se le decretó a los prenombrados ciudadanos Medida Judicial Preventiva Privativa de Libertad, de conformidad con lo establecido en el artículo 250 numerales 1°, 2° y 3°, en concordancia con los artículos 251 numerales 2°, 3° y parágrafo primero y 252 numeral 2° todos del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión de los delitos de de Asociación para Delinquir y Estafa Agravada en grado de Frustración, previsto y sancionado en los artículos 6 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y 462.1 y único aparte del Código Penal en relación con el artículo 80, ambos del referido texto penal sustantivo común.

    Recibidas las actuaciones, se dio cuenta en Sala y se designó ponente a quien con el carácter expresado, suscribe esta decisión.

    En fecha 09 de febrero de 2009, se admitieron los recursos de apelación interpuestos, y estando dentro de la oportunidad legal para decidir, esta Sala lo hace en los siguientes términos:

    PLANTEAMIENTOS DE LOS RECURSOS DE APELACION

    - La defensa del ciudadano A.A.M.S., como sustento del Recurso de Apelación incoado, expresó lo siguiente:

    (…)

    DE LAS NORMAS QUE SIRVEN DE FUNDAMENTO AL PRESENTE RECURSO DE APELACION

    Ocurro ante usted a fin de interponer el presente: FORMAL RECURSO DE APELACION en contra de la decisión de fecha 15 de Enero de 2009 de conformidad con lo establecido en los artículos 2, 7, 51, 257, 334, 26, 27, 44 cardinal (sic) 1° y 49 cardinales (sic) 1° y 2° de la Constitución de la Republica (sic) Bolivariana de Venezuela en concordancia con los artículos 432, 433,435, 436, 437 y 447 ordinal 4. 5, y 7 del Código Orgánico Procesal Penal.

    EI recurso al que se alude constituye el medio de impugnación idóneo y adecuado frente a la decisión emitida, por el Tribunal Recurrido por cuanto la misma genera un gravamen irreparable a mi defendido, y el mismo se hace en las condiciones de tiempo y forma a las que se refiere el COPP (sic) frente a una decisión que desfavorece a A.A.M.S..

    Contra los actos de OMISION consumados por el ciudadano Juez Primero de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de caracas (sic) en la causa Nro. 23- 14.666-09, al no Pronunciarse (sic) sobre las solicitudes de NULIDAD ABSOLUTA presentado (sic) por la defensa en donde se denuncia la Violación (sic) de Garantías (sic) Constitucionales (sic) tales como la L.P., DEBIDO PROCESO Y DERECHO A LA DEFENSA consagrada en os artículos 26, 25, 257, 44 cardinal (sic) 1° y 49 cardinales (sic) 1° y 2°, de la Constitución de la Republica (sic) bolivariana de Venezuela por parte del Tribunal Recurrido que vician de NULIDAD ABSOLUTA las diligencias de Investigación practicadas en la presente causa en fecha 12, y 13 de Enero de 2009 las cuales alcanzan igualmente de la DECISION que hoy Apelo en contra de A.A.M.S. y por la in (sic) motivación del fallo. A tal respecto DENUNCIO la violación de los siguientes Principios Y (sic) Garantías (sic) Constitucionales: (sic) artículos 21… 22 Y (sic) 23…PACTO DE SAN J.D.C.R. articulo (sic) 8, 26… 49, cardinales (sic) 1 y 2… 44 cardinal (sic) 1°… todas esta (sic) garantías constitucionales y los artículos 8, 9, 10, 12, 124, 125, 130, 131, 243, 244, 246, 247, 190, 191, 192, 280, y (sic) 283 y 305 del Código Orgánico Procesal Penal.

    PUNTO PREVIO.

    … antes de entrar a considerar los supuestos infringidos y citados con antelación, precisar una secuela, en el orden legal, de los hechos que dan origen al presente RECURSO DE APELACION EN CONTRA DE LA DECISIÓN de fecha 15-01-09 por el Tribunal Recurrido. (sic) Por ello me permito realizar las siguientes consideraciones, con la finalidad de que sea absoluta y profundamente entendible la situación controvertida en el caso in-comento.

    … El día 12 de Enero del (sic) 2009 el ciudadano L.G.A.E., QUIEN FUNGE COMO Jefe de Seguridad y Transporte de la Fundación Misión Hábitat llamó a la División de la Delincuencia Organizada del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalisticas (sic) en donde procede a denunciar unos hechos que supuestamente se estaban suscitando en la Fundación Misión Hábitat, como se podrá evidenciar del acta de entrevista de fecha 13-01-09 por ante la División de la Delincuencia Organizada del C.I.C.P.C, (sic) en donde la Detective YAIMARE HERNANDEZ dice:… es el día 13-01-09 cuando aparece el entrevistado y ya había una denuncia como se observa del acta policial; lo lógico, acertado en derecho y bajo las normas de la Fase de Investigación Penal es, que dicho ciudadano sea llamado a declarar por ante el Ministerio Publico, (sic) y no como lo hicieron, que el día 12-1-09 les informaron que acudieran el día 13-1-09, como lo expreso (sic) mi defendido el día de la presentación que entre otras cosas dijo:… capturándolo en forma flagrante como dice el acta policial de fecha 13-1-09. Aquí se evidencia pues, una violación del derecho a la L.P. contemplado en el artículo 44 cardinal (sic) 1° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Si desde el día 12-1-09 se notifico (sic) al Ministerio Publico (sic) sobre unas irregularidades en la Misión Hábitat , como es que dichos ciudadanos fueron aprehendidos por flagrancia en la Fundación Misión Hábitat el día 13-1-09; pues aquí se concertaron unos funcionarios de dicho ente, en combinación con Funcionarios del CICPC (sic) para perjudicar a unos ciudadanos que son inocentes; pero lo mas (sic) grave es que EL (sic) ‘Representante del Ministerio Publico’, (sic) notificado desde el día 12-1-09 se preste para violar los derechos de mi defendido ciudadano A.A.M.S. y es el día 13-1-09 que ordena el inicio de la Investigación (sic) en contra de el (sic) ‘IMPUTADO’ ordenando la aprehensión de el (sic) mismo a los Funcionarios del (sic) la División de la Delincuencia Organizada, quienes amparándose en el articulo (sic) 248 del COPP (sic) lo Privan (sic) de su Libertad (sic) y el Fiscal lo presenta el día 14-1-09 por ante el Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas y es el día 15 de Enero de 2009 cuando son presentados por ente (sic) el Tribunal Recurrido (sic) por encontrarlo supuestamente incurso en el delito de ESTAFA AGRAVADA, tipificado en el artículo 462 del Código Pena (sic) y el articulo (sic) 6 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada.

    DE LA PETICION FISCALEN (sic) EL ACTO DE PRESENTACION DE A.A.M.S..

    El Ministerio Publico (sic) en fecha 15-1-09, entre otras cosas Dijo: (sic)

    (…)

    … después de un análisis de la petición Fiscal, luego de un estudio de los elementos esgrimidos EN LOS CUALES SE FUNDAMENTA DICHA PETICION Fiscal, la defensa solicitó en fecha: 15-01-09 al Tribunal Recurrido (sic) la NULIDAD ABSOLUTA de la aprehensión y todos los actos subsiguientes, y de las actuaciones cursantes en el presente proceso las cuales vulneraron indudablemente Garantías (sic) Constitucionales (sic) y Procesales, (sic) tales como LA L.P. DEBIDO PROCESO Y DERECHO A LA DEFENSA.

    (…)

    ANALISIS Y NATURALEZA CAUTELAR DE LA ACTUACION DEL JUEZ DE CONTROL ANTE LA PRESENTACION DE UN IMPUTADO, Y LA MEDIDA DE PRIVACION PREVENTIVA (sic) JUDICIAL PREVENTIVA D (sic) ELIBERTAD (sic) QUE HOY SE RECURRE

    … recurro ante ustedes a FIN DE QUE RESTABLEZCAN LA GROTESCA VIOLACION DE LAS GARANTIAS CONSTITUCIONALES Y PROCESALES de que está siendo objeto mi defendido desde el día 13 de enero 2009, por parte de una comisión policial que lo detuvo en forma ilegal, violando el artículo 44, Cardinal (sic) Primero (sic) de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y la convalidación de esta violación por parte del Fiscal del Ministerio Público, quien en fecha 15 de enero de 2009 solicita la privación (sic) judicial (sic) preventiva (sic) de libertad (sic) en contra de mi defendido; y más grave aún, ciudadanos jueces que estando ante el órgano jurisdiccional competente para que reestablecieran de forma inmediata y oportuna las garantías constitucionales a mi defendido, dicho órgano jurisdiccional la super convalidó, aún cuando en su decisión dicta la Nulidad Absoluta de la orden de aprehensión, pero posteriormente la toma en cuenta para dictar la medida (sic) privativa (sic) de libertad. (sic)

    … el Tribunal de Control Recurrido, (sic) en una forma apresurada, sin fundamentos jurídicos, sin análisis previo y en una forma imprecisa, incoherente y con evidente error inexcusable en derecho, en su decisión, en el Punto Previo, después de hacer un desarrollo del Acta de Investigación Criminal de fecha 13 de Enero de 2009, en la cual la defensa solicitó la Nulidad Absoluta por violar flagrantemente el artículo 44, Cardinal (sic) 1° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el Artículo (sic) 248 del Código Orgánico Procesal Penal, dijo lo siguiente:… Pero a pesar de haber decretado la nulidad absoluta del Acta de Aprehensión, no entiende esta Defensa, cómo la toma en cuenta y le da importancia como elemento de convicción para dictar la medida (sic) de Privación Preventiva de Libertad en contra de mi defendido; por tal motivo AQUÍ SE OBSERVA EL ERROR INEXCUSABLE DE DERECHO; es por lo que solicito se DECRETE LA NULIDAD ABSOLUTA de la Decisión (sic) Recurrida (sic) y ASI PIDO SE DECLARE.

    Con respecto al SEGUNDO elemento que el Tribunal toma en cuenta para dictar la Medida Privativa de Libertad en contra de mi defendido, no existe experticia alguna para determinar que efectivamente, es un documento que sea falso, por cuanto mi defendido desde hacía varios meses había introducido los documentos de su empresa PRESSER ENERGY SERVICE, EMPRESA ESTA QUE ESTA DEBIDAMENTE REGISTRADA en el Registro Mercantil y no es una empresa falsa como lo pretenden hacer ver en este proceso. La Planilla de Contrato de Ejecución de Obra es una documento que se emanó de dicha Consultoría Jurídica y no tiene mi defendido NADA QUE VER CON FALSIFICACION o adulteración de la misma. Por tal motivo, dicha Planilla (sic) no es un elemento serio para tomar una decisión como es la Privación Preventiva de Libertad en contra de mi defendido.

    Con respecto al TERCER elemento… es un Poder que otorga A.A.M., en representación de su empresa PRESSER ENERGY SERVICE, al ciudadano DAVID MACEIRA, DOCUMENTO ESTE DEBIDAMENTE AUTENTICADO… dicho documento está dentro de los parámetros de la Ley en un Proyecto que es perfectamente legal y que EN NADA COMPROMETE LA RESPONSABILIDAD ILICITA en la que se pretende subsumir en contra de mi defendido. Dicho elemento de convicción tomado por el Tribunal en su decisión no es un elemento que deduzca responsabilidad penal contra mi defendido, por tal motivo SOLICITO LA NULIDAD ABSOLUTA DE DICHO ELEMENTO, y así solicito SE DECLARE.

    Con respecto al CUARTO elemento que toma el Tribunal en cuenta, como elemento de convicción para dictar la medida (sic) privativa (sic) de libertad (sic) en contra de mi defendido, como lo es la Factura N° 0331 de la empresa PRESSER ENERGY SERVICE, de fecha 16 de diciembre de 2008 dirigida a la Misión Fundación Misión Hábitat, la misma ES PARTE DE LA DOCUMENTACION ORIGINAL QUE MI DEFENDIDO PRESENTO A ESE ORGANISMO POR EXIGENCIAS DE LA CONSULTORIA JURIDICA, Y ES UNA FACTURA ORIGINAL EN LA CUAL NO EXISTE NINGUNA ADULTERACION NI FALSIFICACION tampoco es un elemento convincente que deduzca responsabilidad penal en contra de mi defendido por tal motivo SOLICITO SEA DECLARADA LA NULIDAD ABSOLUTA de dicho elemento y así SOLICITO SE DECLARE

    … en el caso en análisis no fue por orden judicial ni en flagrancia. La orden Judicial dictada por el Tribunal Recurrido (sic) es posterior a la aprehensión de mi defendido La (sic) sentencia invocada por el Tribunal Recurrido, (sic) en el sentido de que cesó la violación de la garantía fundamental de la libertad, al estar a la disposición de ese órgano jurisdiccional, no es una sentencia vinculante para los órganos jurisdiccionales. Aquí el Tribunal Recurrido, le violentó flagrantemente el derecho a la libertad a mi defendido… al momento de tomar la decisión debía sopesar la necesidad del bien jurídico lesionado y la personalidad de mi defendido, para evitar así que el imputado cumpla con antelación una condena sin las garantías del derecho a la libertad y al debido proceso, consagrados en la Constitución. La decisión recurrida NO REUNE LAS CONDICIONES O PRE-SUPUESTOS del Articulo 250, que se refieren al Fumus boni iuris y al perículum in mora. Estos (sic) Pre- Supuestos, (sic) aluden a la apariencia o presunción de fundadas razones que evidencian la existencia de un derecho que deberá ser reconocido en la decisión definitiva; y la constatación de una real posibilidad de perjuicio jurídico por el retardo inherente al procedimiento lo que justifica que, de alguna manera, se anticipen los efectos de la resolución que se producirán en la sentencia futura.

    …Pero en el caso en análisis, el Tribunal Recurrido (sic) NO PRECISO CUALES SON LOS ELEMENTOS que le atribuye a mi defendido, por cuanto los DOCUMENTOS QUE ESGRIMIÓ para dictar la medida (sic) privativa (sic) de la libertad (sic) SON INSUFICIENTES, ya que los documentos presentados por mi representado SON LEGITIMOS y LEGALES y aunado a esto, el UNICO ELEMENTO ESGRIMIDO (EL ACTA POLICIAL), ES CONTRARIO A DERECHO, VIOLATORIO DE LOS PRINCIPIOS CONSTITUCIONALES Y LEGALES, EL MISMO TRIBUNAL LOS ANULO. No precisa el Tribunal Recurrido (sic) el hecho concreto, y éste debe llenar las exigencias típicas previstas en la ley para su perfeccionamiento, debiendo quedar acreditada la materialidad de su realización objetivamente, lo que supone también la referencia a su carácter dañoso, pero esto no aparece en la decisión recurrida… en el caso sub análisis. no existen estos elementos, a pesar de existir una denuncia desde el día 12-01-09, cuando debía investigarse el hecho, no sucedió así y en una forma FLAGRANTE, VIOLANDO PRINCIPIOS CONSTITUCIONALES Y NORMAS DE PROCEDIMIENTO del C.O.P.P.., (sic) el Fiscal del Ministerio Público, en una forma FRAUDULENTA, utiliza el Órgano Jurisdiccional para que realize (sic) su trabajo; Asimismo, el Tribunal Recurrido, (sic) en una forma inexplicable y con evidente ERROR INEXCUSABLE EN DERECIHO, sigue convalidando las violaciones y los principios constitucionales y procesales del investigado ANTONlO A.M.G..

    Por tales razones, la defensa SOLICITA QUE SE DECRETE LA NULIDAD ABSOLUTA de la decisión recurrida en fecha 15-01-09, por SER VIOLATORIA DE GARANTIAS FUNDAMENTALES, como lo es la libertad personal, el derecho a la defensa, el debido proceso, y a una investigación, conforme a lo establecido en el Código Orgánico Procesal Penal.

    PERICULUM IN MORA.

    (…)

    Por tal motivo, NO PUEDE RECARGARSE AL IMPUTADO LA INEFICACIA DEL ESTADO A COSTA DE SU LIBERTAD. Estas situaciones deben ser evaluadas y probadas; no se pueden considerar en forma aislada y no cabe entender que pueda funcionar como presunciones iuris et de iure, sino como pre-sunciones (sic) iuris tantum: y con esto se hace posible demostrar que en el caso en análisis NO EXISTE EL RIESGO PROCESAL PRESUMIDO. Aunado a esto, el Artículo (sic) 251, se relaciona con Delitos (sic) Sancionados (sic) con pena de 10 o más años de prisión, lo que conlleva a que la decisión recurrida no tomó en cuenta la solicitud de la defensa para otorgarle una medida (sic) cautelar (sic) sustitutiva. (sic) Aunado a esto también, el imputado no ha falseado la verdad, ha manifestado su domicilio y no tiene intenciones de abandonar el país.

    … SOLICITA del Órgano Jurisdiccional formal y expresamente LA NULIDAD ABSOLUTA de todas y cada una de las actuaciones que vician de NULIDAD ABSOLUTA el presente proceso como lo son, orden de aprehensión, y orden de privación de la libertad, dictada por el Tribunal Recurrido (sic) por ser violatorios del Derecho a la Libertad y Defensa y el Debido Proceso en contra de mi defendido, por cuanto la defensa no está dispuesta a convalidar las violaciones de las Garantías (sic) Constitucionales (sic) y Procesales (sic) que se le están violando flagrantemente al Imputado desde el momento en que fue aprehendido, violentándole garantías fundamentales y procesales, tales como los artículos 44, 49, 51, 22, 26, 25, 23, 257 y 334 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y los artículos 1, 8, 9, 12, 243, 247, 125, 190, 191 130, 131, 305, 195 y 283 del Código Orgánico Procesal Penal

    (…)

    NORMATIVA QUE LE INDICA AL MINISTERIO PUBLICO LAS ATRIBUCIONES Y DEBERES, Y LAS CUALES FUERON INCUMPLIDAS POR PARTE DEL MINISTERIO PUBLICO Y EL JUEZ DE CONTROL RECURRIDO EN EL PRESENTE CASO

    Ciudadanos Magistrados siendo que aun siguen existiendo dichas violaciones de garantías Constitucionales (sic) y Procesales (sic) que ha sido victima (sic) mi defendido por parte del Ministerio Publico (sic) y por parte del Tribunal que se Recurre (sic) hoy en RECURSO FORMAL DE APELACION de la decisión surgen una serie de posibilidades para el imputado en la corrección de los vicios que subsisten desde el mismo momento en que fue aprehendido A.A.M.S. por la Comisión Policial v el Acto de Privación de Libertad, considero procedente solicitar la NULIDAD ABSOLUTA de la decisión de fecha 15-1-09 dictada por el Tribunal Vigésimo Tercero de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Area (sic) Metropolitana de Caracas, Acta de Aprehensión y todos los actos sub-siguientes levantados contra mi defendido por estar todos estos actos violentando las garantías constitucionales y procesales del imputado.

    FUNDAMENTO LA NULIDAD ABSOLUTA DE LA DECISION RECURRIDA POR VIOLACION DE GARANTÍAS CONSTITUCIONALES Y PROCESALES QUE LE FUERON VIOLENTADA (sic) AL IMPUTADO POR PARTE DEL ORGANO APREHENSOR (C.I.C.P.C.), MINISTERIO PUBLICO Y EL TRIBUNAL RECURRIDO EN LOS TERMINOS SIGUIENTES

    Solicito, de conformidad con lo establecido en el articulo (sic) 2, 7, 19, 51, 22, 23, 25, 26, 334 y 257, 44 cardinal (sic) 1° y 49 cardinal (sic) 1° (sic) 2° (sic) 4° de la Constitución del 99 (sic) y los artículos 190, 191 y 195; 1, 8, 9, 125, 243, 247, 305, 130, 131 del COPP , (sic) LA NULIDAD ABSOLUTA, del Acta de Aprehensión y de la orden de Privación de la Libertad y de todos los actos sub-siguientes realizados por los Funcionarios Policiales y Fiscales del Ministerio Publico (sic) las Fiscalías 121° a nivel Nacional con Competencia Plena y 68 del Ministerio Público Y LA DECISION DEL Tribunal Recurrido (sic) en virtud que la misma VIOLENTÓ la fase de la investigación convirtiendo el acto de presentación de imputados en ACTA DE IMPUTACION y violando flagrantemente las garantías que le asiste al imputado en la fase de la Investigación, la actitud del Ministerio Publico (sic) viola inobjetablemente, el derecho a la Defensa y el debido proceso, por ser violatoria de las garantías fundamentales, Artículo (sic) 49 y 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, relacionado al Debido Proceso y el Derecho a la Defensa y el Artículo (sic) 130, 131 y 125, numeral 1° 305 y 283 del C.O.P.P., (sic) el cual dispone como unos de los derechos del imputado:... y el Artículo 130 del mismo texto adjetivo penal, el cual establece:...

    Pero es desde el momento de la orden de Aprehensión formulada por el Ministerio Publico (sic) a los Funcionarios Policiales cuando empieza la violación de las (sic) principios y Garantías (sic) Constitucionales (sic) que le asiste a mi defendido sin orden Judicial (sic)

    FUNDAMENTALES A (sic) mi defendido por parte del Ministerio Publico (sic) a sabiendas que en estos casos el procedimiento a seguirse es el estipulado en la Ley, utilizando al Órgano Jurisdiccional con fraude procesal y mas (sic) grave es aun cuando un Tribunal complaciente y sin fundamento Jurídico (sic) y la decisión inmotivada acuerda la Privación Judicial de mi defendido.. (sic)

    Es reiterada la jurisprudencia del Tribunal Supremo de Justicia el cual ha expresado en la Sentencia 335 del 21 de julio del 2007, Sala Penal que:…

    (…)

    … el Fiscal del Ministerio Público en el caso in comento, no existiendo FLAGRANCIA ALGUNA y habiendo una investigación, lo lógico y ajustado a derecho era que diera cumplimiento a lo establecido en los artículos 280 (sic) 283 (sic) 300 del C.O.P.P., (sic) y haber ordenado la citación de mi defendido a su Despacho, a fin de informarle clara y precisamente de los hechos investigados, pero el Ministerio Público obviando su deber y a la ligera, lo que hizo fue ordenar la orden de aprehensión a la comisión policial en contra de mi defendido amparándose en el artículo 248 del C.O.P.P, (sic) y utilizar el órgano jurisdiccional para que hiciera su trabajo, y al momento de la presentación de imputados, solicitar la Privación de (sic) Judicial Preventiva de Libertad contra mi defendido, a pesar de que mi defendido no fue sorprendido cometiendo delito flagrante, ni por orden judicial, como lo establece el Artículo (sic) 44 cardinal (sic) 1° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. El Ministerio Público en un fraude procesal y una flagrante violación de garantías fundamentales y procesales, pretendió utilizar el Acto de Presentación de Imputado, COMO ACTA DE IMPUTACION FORMAL, cuestión esta no permitida por la normativa procesal que rige la materia y el Tribunal Recurrido (sic) se presto (sic) al juego del Fiscal y dicta la temeraria decisión que hoy recurro en Apelación. (sic)

    LA FALTA DE INVESTIGACIÓN Y LA FALTA DE CITACIÓN AL IMPUTADO y su correspondiente imputación durante el proceso, CONSTITUYEN VIOLACIONES GRAVES del núcleo esencial del derecho a la defensa y del debido proceso, conforme lo cita el Artículo (sic) 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual dicta y regula todas las actuaciones procesales que deben desarrollarse por los operadores de justicia, y que vienen a salvaguardar los derechos de cada una de las partes en virtud de ello el Ministerio Público no está exento de hacer respetar dichas garantías, y es el principal operador de justicia que debe hacerlas respetar, y su actividad dependerá que efectivamente el mismo se desarrolle de conformidad con los derechos v garantías procesales consagrados en el nuevo P.P.A.P.V..

    Me permito transcribir la circular N° 285 de fecha 20 de abril de 2004, dictado por el Fiscal General de la República con carácter obligatorio para todos los fiscales (sic) del Ministerio Público.

    (…)

    Así mismo, en el informe anual del Ministerio Público, Tomo 3 Páginas 206 y 210 del año 2005, dice lo siguiente:

    (…)

    … las nulidades absolutas pueden plantearse en cualquier momento, por ser estas denunciables en cualquier estado y grado del proceso y debido a la gravedad y la trascendencia que afecta y que vicia la (sic) acta de aprehensión y demás actuaciones posteriores como la Privación de la Libertad de mi defendido

    (…)

    Como bien lo afirma la decisión Recurrida (sic) mi defendido fue aprehendido por la comisión policial violándosele las garantías Fundamentales (sic) sin darles la oportunidad de defenderse, como lo consagra la Constitución y el Debido Proceso y el derecho a la defensa, violándose los artículos 44, 49 Constitucional como lo es el Debido Proceso; mas (sic) sin embargo a pesar de darse cuanta el Tribunal Recurrido (sic) que esto estaba sucediendo continua (sic) el mismo Tribunal violándole los Derechos (sic) y garantías a mi defendido.

    En el presente caso se ha privado de la libertad al ‘IMPUTADO’, VIOLANDO LA CONSTITUCION (artículo 44 ordinal 1°, 49 ordinales 1ro, 3ro y 4vo) (sic) y el artículo 1°… artículo 8… artículo 9… artículo 12… artículo 243… y 125… todos del COPP, (sic) Y HASTA LA FECHA NO SE HAN SANEADOS (sic) dichos actos imperfectos por lo que estamos solicitando LA NULIDAD ABSOLUTA, pues los mismos no pueden ser apreciados para fundar una decisión judicial, porque ESOS ACTOS CUMPLIDOS EN CONTRAVENCIÓN O CON INOBSERVANCIA DE LAS FORMAS Y CONDICIONES PREVISTAS EN LA CONSTITUCION Y EN LOS TRATADOS Y CONVENIOS INTERNACIONALES SON NULOS DE NULIDAD ABSOLUTA.

    DENUNCIO LA VIOLACION DE GARANTIAS FUNDAMENTALES Y PROCESALES QUE DAN MOTIVO A LA SOLICITUD DEL PRESENTE RECURSO DE APELACION.

    Veamos por que: (sic)

    1) Los funcionarios aprehensores NO LE LEYERON NI LE RESPETARON LOS DERECHOS AL ‘IMPUTADO’, FUE VEJADO COMO PERSONA HUMANA CUESTIÓN ESTA NO PERMITIDA POR LA CONSTITUCION, fue detenido sin tener orden .judicial ni habérseles encontrado cometiendo delito flagrante alguno, denuncio la violación del artículo 44, Cardinal (sic) 1° y 49 cardinales (sic) 1°, 22° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

    2) La Aprehensión del ‘IMPUTADO’ desde un primer momento es violatoria de la Constitución según el artículo 44 cardinal (sic) 1° ‘cuando (sic) establece:… CUESTION ESTA QUE NO SUCEDIO EN EL CASO IN-COMENTO.

    3) La Privación Judicial Preventiva de Libertad, fue acordada por el Tribunal Recurrido, (sic) a petición del Ministerio Público, violando las más elementales Garantías (sic) Constitucionales (sic) y Procesales, (sic) y con un evidente Error Inexcusable en Derecho.

    4) El Ministerio Público, SIN TENER EVIDENCIAS CONCRETAS, y a pesar de existir una investigación, por ante la División de Delincuencia Organizada, con fecha 12-01-09, violentando los principios constitucionales, ACUDE AL ORGANO JURISDICCIONAL EN UNA FORMA APRESURADA Y SOLICITA LA ORDEN DE PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD CONTRA EL ‘IMPUTADO’ COMETIENDO FRAUDE PROCESAL CONTRA EL DERECHO QUE LES (sic) ASISTE AL IMPUTADO de permanecer en Libertad (sic) durante la Investigación, (sic) convirtiendo el acto de presentación de imputados por ante el Tribunal de Control EN ACTA DE IMPUTACION FORMAL

    Aquí es donde se demuestra la omisión y el desconocimiento del Ministerio Publico (sic) en su Función como garante de la Constitución y la Ley al no hacer lo que le indica la Constitución y la Ley, como lo es la INVESTIGACION y después que tenga los elementos de convicción presentar el respectivo acto conclusivo.

    Pero más grave es aun la decisión, dictada por el Tribunal Vigésimo Tercero de Primera Instancia en Función de Control en fecha 15 de Enero de 2009, la cual apelamos, decisión mediante la cual después de analizar las actas procesales dicta el pronunciamiento de PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD EN CONTRA DE A.M.E.L.T. ut supra analizados.

    (…)

    … dentro de este proceso penal HA EXISTIDO Y SIGUEN EXISTIENDO

    LOS VICIOS DE VIOLACION DE LAS GARANTIAS CONSTITUCIONALES Y PROCESALES QUE RIGEN EN VENEZUELA EN EL P.P. ACUSATORIO, Y DE CONFORMIDAD CON EL ARTICULO 2, 7, 19, 26, 27 (sic) 21, 22 (sic) 23, 25, 44 (sic) 49, y 334 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y de los Artículos (sic) 190, 191, 195, 64, 282 y 532 (sic) 1, 8, 9, 243, 247, 130, 131 y 125 del Código Orgánico Procesal Penal, son ustedes los garantes de hacer cumplir la Constitución y la Ley.

    Por todo lo antes expuesto con fundamento en el presente RECURSO DE APELACION de todas las actuaciones que hemos señalado son violatorias de Garantías Constitucionales a favor de A.A.M.S.. Como puede observarse sin dubitación alguna, LA DECISION DICTADA POR EL TRIBUNAL VIGÉSIMO TERCERO DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIÓN DE CONTROL EN LA CAUSA 23-C-14.666-09 VIOLA, FLAGRANTEMENTE EXPRESAS DISPOSICIONES LEGAES Y CONSTITUCIONALES. Tales como: Los artículos 21, 19, 44.1, 257, 25, 26, y 49 en sus cardinales (sic) 1° y 2° de la Constitución de la Republica (sic) Bolivariana de Venezuela. Y los artículos 8, 9, 10, 12, 124, 125, I30, 131 243, y 247 190, 191, 195 y 283 del Código Orgánico Procesal Penal.

    Existe Una (sic) violación flagrante del derecho a la defensa y la TUTELA JUDICIAL EFECTIVA en su condición de JUSTICIA TRASPARENTE ARTICULO 26 cuando no se pronuncia sobre la solicitud de NULIDAD ABSOLUTA presentada por la defensa cuando las nulidades absolutas pueden ser denunciadas en cualquier estado y grado del proceso y los operadores de justicia aun de oficio las deben declarar. Pero la decisión dictada en fecha 15 de Enero de 2009 por el Tribunal Recurrido (sic) NO SE AJUSTA A LOS HECHOS QUE SE INVESTIGAN POR CUANTO FUE PARCIALIZADA Y NO ES MOTIVADA. EL (sic) fallo impugnado por vía de APELACION viola grotescamente el derecho a la defensa por cuanto es reiterada la Jurisprudencia (sic) del Tribunal Supremo de Justicia que ha establecido que cuando se trata de ASISTENCIA, INTERVENCION Y REPRESENTACION del imputado los tribunales deben decidir de inmediato, de lo contrario estaría denegando justicia; cuestión esta que aquí esta sucediendo (articulo (sic) 26 Constitucional).

    EL MENCIONADO FALLO VIOLA LA GARANTIA DEL DEBIDO PROCESO en su condición de asegurador del DERECHO A LA DEFENSA, así como la TUTELA JUDICIAL EFECTIVA en su aplicabilidad de una JUSTICIA RAPIDA Y EXPEDITA artículo 26 Constitucional. Esto se traduce, indudablemente en que el Tribunal de (sic) Vigésimo Tercero de Primera Instancia en Función de Control, actuara en una forma de denegación de Justicia y en forma imparcial y violando las mas (sic) elementales garantías Fundamentales (sic) al imputado como son la garantía del articulo (sic) 49 Constitucional DEBIDO PROCESO Y DERECHO A LA DEFENSA, articulo (sic) 26 en su condición de TUTELA JUDICIAL EFECTIVA en su aplicabilidad una JUSTICIA IMPARCIAL Y TRANSPARENTE.

    A todo evento, si esta Honorable Corte que ha de conocer del presente Recurso de Apelación, no compartiera el criterio de la defensa sobre la Nulidad Absoluta de la Decisión (sic) Recurrida, (sic) por considerar que se deben seguir investigando los hechos que dieron origen a este proceso, solicito de la Alzada, que ORDENE AL TRIBUNAL RECURRIDO, QUE SE LE OTORGUE UNA MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA, de las contempladas en el artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal a Favor (sic) de A.A.M.S., por ser procedente en Derecho y estar ajustado a la Normativa Procesal Adjetiva

    PETITORIO

    … Solicito de éste Órgano garantista de derechos Constitucionales…

    2) Se pronuncie sobre la Nulidad Absoluta de la Decisión del Tribunal Vigésimo Tercero de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control.-

    3) Decrete LA NULIDAD ABSOLUTA DE LA DECISION DE FECHA 15-1-09 DICTADA POR EL TRIBUNAL RECURRIDO, a favor de A.A.M.S. con las respectivas consecuencias jurídicas que de ella se derivan y se restablezca la situación jurídica infringida, en atención a la gravedad de las violaciones denunciadas los artículos 21… 22 Y (sic) 23… en relación con el articulo 8vo de la CONVENCION AMERICANA SOBRE DERECHOS HUMANOS, 26… en su condición de JUSTICIA TRASPARENTE al igual que en su aplicabilidad de una JUSTICIA IMPARCIAL); (sic) 44 Cardinal (sic) 1ero y 49, cardinales (sic) 1°, 2°… todos de la Constitución de la Republica (sic) Bolivariana de Venezuela, y los artículos 6, 8, 9, 10, 12, 243,247, 190, 191 y 195, 432, 433, 435, 436, 437 y 447 ordinal 4, 5, y 7 del Código Orgánico Procesal (sic) todos (sic) del (sic) Código (sic) Orgánico (sic) Procesal (sic) Penal.(sic)

    .

    - La defensa del ciudadano D.A.M., en su escrito contentivo del Recurso de Apelación, expresó lo siguiente:

    (…)

    La defensa, observa que en la audiencia celebrada ante el Juzgado Vigésimo Tercero de Control, se produjeron graves violaciones al debido proceso, a la defensa y a la tutela judicial efectiva, toda vez, que sin fundamento jurídico, la Fiscal 68 del Ministerio Público, procede a desconocer derechos fundamentales, como el debido proceso, a la defensa y a ser oído, sirviéndole de colaborador la función jurisdiccional, que de esa manera se vio comprometida con la grotesca actitud del Ministerio Público, al realizar una audiencia que resultó -en cuanto a sus efectos jurídicos derivados- ser un híbrido, todo lo cual causa un gravamen irreparable, ya que, por una parte, decretó la nulidad del procedimiento de flagrancia y por la otra pretendió convalidar la actuación realizada por el órgano policial, y peor aún, sin la existencia de un procedimiento legalmente establecido en nuestra legislación penal y sin encontrarse en una situación de extrema necesidad y urgencia y sin imputación formal, ordenó la privación (sic) judicial (sic) preventiva (sic) de libertad (sic) en contra de mi defendido.

    En efecto, el órgano jurisdiccional, al recibir el procedimiento realizado por los funcionarios policiales y analizar jurídicamente la solicitud fiscal, fundamentalmente de privación (sic) judicial (sic) preventiva (sic) de libertad, (sic) creó un lacerante y ablativo adefesio jurídico, ajeno a cualquier acto previsto en nuestra legislación, con el cual, dando al traste con cualquier indicio de garantía procesal, fundamentó la ilegal medida (sic) privativa (sic) de libertad (sic) requerida y no fundamentada por el Ministerio Público bajo la sombra de una investigación inquisitiva y terrorista.

    En efecto, tal y como se puede claramente evidenciar de las actas que conforman el expediente, en el caso de marras, el Ministerio Público no ordenó la apertura de la investigación, no existe denuncia formal, sino una verdadera actividad terrorista por parte del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas donde tendieron una colada a los imputados.

    Es así como procede mi defendido a comparecer espontáneamente a la Fundación Misión Hábitat, el 12 de enero del presente año cuando compareció los fines de indagar y hacerle seguimiento al resumen del contrato para la ejecución de la obra DESARROLLO HABITACIONAL ENDOGENO CIUDAD COMUNAL TERRAZAS DE CARABOBO, quien compareció igualmente espontáneamente al día siguiente, junto a los otros dos ciudadanos que fueron aprehendidos, ya que el Consultor Jurídico el día anterior le había informado que el referido precontrato presentaba algunas inconsistencias, pero que debía comparecer el representante legal de la Empresa Presser Energy Service, C.A, (sic) esto es, el ciudadano A.M.A.S..

    En este sentido, la defensa debe traer a colación extracto de la declaración del ciudadano SOTO LA P.R.J., recibida por ante la División Contra la delincuencia (sic) Organizada del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, donde se extrae:

    (…)

    En ninguna oportunidad, ni mi defendido ni los otros supuestos imputados fueron informados que el pre contrato que le fue entregado por el Ministerio de Vivienda y hábitat (sic) estaba siendo cuestionado y que estaban siendo investigados o cuando, menos la consultoría jurídica, nunca acudió al órgano jurisdiccional a realizar la denuncia correspondiente o ante el órgano disciplinario correspondiente.

    El artículo 287 del Código Orgánico Procesal Penal, establece la obligación de denunciar y en su ordinal 2° dispone que la denuncia es obligatoria:…

    En ese sentido, tratándose evidentemente de una supuesta infracción, en principio administrativa, dentro del propio organismo, no informó a los hoy privados de libertad con respecto a la investigación que estaría realizando, en forma paralela y clandestina el ente gubernamental y el Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, adelantaron un procedimiento; evidentemente violatorio al debido proceso.

    Vemos como la actitud del Ministerio Público fue manifiestamente desleal, pues no sólo no cumplió con la carga que le impone el Legislador al no informar a mi defendido de la presunta situación irregular que aparentemente existía con el resumen del contrato, el día 12 de Enero de 2009, cuando tuvo conocimiento de los hechos por la intervención de la División Contra La (sic) Delincuencia Organizada del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalística. (sic)

    De esta presunta irregularidad, nunca fue informado mi asistido, a los fines de ser informado sobre la investigación y dar cabal cumplimiento al contenido del artículo (sic) que se seguía, sino lo más grave aún a sabiendas que el mismo compareció espontáneamente el día 12 y el día 13 de enero de 2009, y que eran perfectamente ubicables ya que al representante legal de la empresa, esto es, al ciudadano A.M.A.S. le fue realizada llamada telefónica por parte de la Dra. Cafarelly a los fines de que compareciera ante la consultoría jurídica, procedió el Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, en forma arbitraria y en franco abuso de funciones, a hacer incurrir en error al Tribunal y de alguna manera convalidar, Io inconvalidable, la ileítima aprehensión.

    En fin, incumplió el Fiscal 68 del Ministerio Público, con el deber de imputar a mi asistido, tal y como lo prevé el artículo 124 del Código Orgánico Procesal Penal, en relación con el ordinal 1° del articulo 125 eiusdem, procediendo el Juzgado de Control, a ordenar un procedimiento ordinario, incluso por considerar que los elementos podían permitir la exculpación, haciendo gravitar la presunción de inocencia en su contra, en forma perversa y contraviniendo el indubio pro reo, ordenando medida (sic) privativa (sic) de libertad, (sic) sin que nos encontráramos ni siquiera frente a un caso excepcional de extrema necesidad y urgencia.

    Es decir, el Juez consideró que podía sustituirse el trascendental y personal acto de imputación del cual derivan derechos fundamentales de mi asistido, los cuales fueron pisoteados por el Representante del Ministerio Público y que podía subsanar tan grave violación, invocando decisión de la Sala Constitucional que nada tiene que ver con el caso que nos ocupa.

    No sólo los funcionarios del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Crimalísticas, (sic) actuaron de forma desleal, sino el Fiscal del Ministerio Público actuó en forma desleal, al solicitar la medida (sic) privativa (sic) de libertad, (sic) sin tener a mano elementos serios para considerar la existencia del hecho punible y la participación de mi defendido en éste.

    Luego de realizar la consultoría jurídica, una seudo investigación administrativa en cualquier caso a espaldas de mi defendido, sin notificado y sin asegurarle el derecho a la defensa, que debe resguardarse en los procesos administrativos, como en el que se estaba iniciando, porque aparentemente no correspondía el documento presentado con los sellos y demás características, lo cual lo convierte en un medio inidóneo, justamente por no corresponderse con los originales.

    Luego el Ministerio Público solicita una medida (sic) privativa (sic) de libertad, (sic) sin estar llenos los extremos de procedibilidad que establece el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, para forzar una privación de libertad infundada, deformar la actividad fiscal y utilizar la titularidad de la acción penal de la cual está investido, para cometer los más atroces ataques a los derechos y garantías fundamentales, cuyo garante es precisamente el Ministerio Público.

    El Juez, por su parte, desconoció abiertamente el sentido y alcance del acto de imputación y, por su puesto, de los derechos inherentes a la condición de imputado y la propia finalidad del proceso penal, deformando una audiencia que como hemos señalado, si bien es en apariencia extraña a nuestro ordenamiento positivo vigente, sus pronunciamientos contradictorios e infundados deformaron el sentido y alcance de dicha audiencia y pretendiendo imputar a mi defendido en una audiencia que tenía como finalidad determinar si era procedente dictar a este ciudadano (no imputado y por tanto ajeno a este proceso) una medida (sic) privativa (sic) de libertad, (sic) dado que se había decretado la nulidad de la aprehensión.

    Por su puesto que la defensa advirtió con contundencia en la audiencia correspondiente de la pretendida aberración jurídica del Ministerio Público y de lo viciado del procedimiento y señaló, en cualquier caso que el procedimiento estaba viciado de nulidad y que lo procedente era instar al Ministerio Público a que si se considera que existen elementos pare dirigir su investigación contra mi defendido, debe imputarlo formalmente para así poder ejercer los más básicos derechos que en su nueva condición le iban a nacer, so pena de crear un proceso contaminado, viciado de nulidad y, por tanto, inoficioso.

    Vale recordar en este punto que nuestro máximo Tribunal ha venido desarrollando parámetros y reglas básicas atinentes al acto de imputación, como ejercicio formal de la acción penal, en el marco de las garantías del debido proceso, sistematizando en forma clara y sencilla los efectos, condiciones y consecuencias del formal acto de imputación.

    Es oportuno en ese sentido, traer a colación la Sentencia de fecha 08-08-

    07, de la sala (sic) Casación Penal, con ponencia del Magistrado HECTOR MANUEL CORONADO FLORES, 499:

    (…)

    Entiéndase, entonces, que el acto de imputación, tiene como finalidad ante todo, informar al encartado de los hechos que se investigan, la participación que se le atribuye en éstos y permitirle desarrollar una coherente y eficaz estrategia de defensa, particularmente solicitar la práctica de las pruebas que pudieran exculparle, independientemente de la entidad del hecho investigado pues la fase preparatoria tiene por objeto la recolección de los elementos que permitan no solamente fundar la acusación fiscal sino la defensa del imputado (artículo 280 y 281 COPP), (sic) lo cual ha debido proceder en el presente caso dado que el Tribunal de Control había anulado la aprehensión.

    Por otra parte, señala claramente la referida sentencia, que para poder decretar una medida (sic) privativa (sic) de libertad, (sic) en estos casos y para lo cual está concebida la audiencia prevista en el artículo 250 último aparte del Código Orgánico Procesal Penal, debe haberse realizado el formal acto de imputación, salvo que se tratase de un caso excepcional de extrema necesidad y urgencia, que serían los delitos instantáneos o in fraganti, que obviamente no es el caso de marras y de hecho, fue así señalado expresamente en la decisión del Tribunal de Control.

    No comprende la defensa del ciudadano D.A.M. PEREZ, como (sic) la Jueza decreta la nulidad absoluta de la aprehensión, se siga el procedimiento por la vía ordinaria y luego proceda a decretar la detención judicial de mi defendido sin que además el Ministerio Público haya de alguna manera explanado las circunstancias excepcionales de extrema necesidad y urgencia, lo cual no era el caso de marras ya que no se había cometido tal como lo asentó la Juez de Control delito flagrante.

    Entonces, la Juez al considerar que no existió una detención legítima, ha debido anular las actuaciones e instar al Ministerio Público al trámite correspondiente a que se contrae el artículo 283 del texto adjetivo (sic) penal, (sic) como en efecto se le solicita a los Magistrados de la corte (sic) de apelaciones, (sic) toda vez que carece de asidero jurídico y sustento procesal la medida cautelar impuesta.

    Por otro lado, con relación al avocamiento contenido en la nueva ley del Tribunal Supremo de Justicia, cuyo recurso extraordinario expresamente nos reservamos, nuestro Máximo tribunal (sic) ha considerado procedente tan extraordinaria y particular figura en procesos donde, justamente, la lesión ha girado en torno a la no imputación formal.

    Trae a colación la recurrida, a los fines de justificar sus actuaciones sentencia de (sic) Sala de (sic) Constitucional, de fecha 09-04-2001, con ponencia del Magistrado Iván Rincón Urdaneta, la cual, se permite esta Defensa (sic) reproducir extractos de su contenido:

    (…)

    Se evidencia con meridiana claridad que la decisión invocada a los fines de convalidar las violaciones denunciadas, resulta extraña en este caso en particular, pues aquella resulta de una acción (sic) de Amparo intentada, por el agravio de que fuera objeto el accionante por un órgano policial, cuya violación cesó desde el momento en que fuera puesto a la orden de un Tribunal de Control, entrando a conocer la Sala, y así lo deja plasmado, sólo en cuanto a este punto, por no haber sido planteado (en cuanto al fondo) por el accionante debidamente su pretensión.

    Ratifica, la defensa que resulta inapropiada la aplicación de este criterio en este caso en particular, pues la detención sufrida por mi defendido, se produjo en contravención con el contenido del artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, ya que la misma no se realizó en virtud de una orden de aprehensión emanada de un órgano (sic) Jurisdiccional, lo cual por su parte fue argumento de defensa y produjo la nulidad, creándose en criterio entonces un severo estado de inseguridad jurídica, al ser utilizado este fallo por el Juzgado Vigésimo Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control, relajando su contenido y propósito, a los fines de intentar convalidar en este caso en particular, los vicios supras referidos.

    Pero por su parte, se trata de hechos ocurridos con anterioridad a la aprehensión y desde allí, una vez iniciada la investigación a través de una denuncia, el Ministerio Público activaría la fase de investigación correspondiente.

    Lo curioso es que el Tribunal procede a decretar la nulidad de la aprehensión pero mantiene vigente el resto de las actuaciones, ahora bien se pregunta la defensa, ¿qué actuaciones, qué acto especifico (sic) procesal o administrativo con trascendencia fiscal el juez (sic) dejó vigente?, ¿qué actividad permanece incólume si ninguna fue desarrollada, salvo la aprehensión?.

    Entonces tenemos necesariamente que considerar que las actividades que permanecen vigentes y a ello alude en su fallo se trata (sic) básicamente de documentos públicos que merecen fe, relativos en su mayoría a una serie de acuerdos entra personas relativos a la realización de una obra, evidentemente cierta y demostrada, toda vez que existe una empresa legalmente constituida con suficiente capacidad para realizarla, en unos terrenos existentes y que la acción ejecutada por los detenidos consistió en creer en las actuaciones que venía realizando el ciudadano A.A..

    Y realmente la defensa ruega a los honorables Magistrados que como punto de respeto a la tutela judicial efectiva, aclaren a modo de observación, qué acto dejó vigente, sobra qué base decreta un procedimiento ordinario y sobre qué argumento procesal entonces y menos aún probatorio se dicta una medida coercitiva, la más gravosa además.

    Qué razón jurídica puede tener que un juez (sic) penal transforme, o mejor deforme, el proceso penal, como esta (sic) concebido y en actitud terrorista, sin mediar un proceso, una denuncia y desechando la aprehensión flagrante, por evidentemente haber mediado una celada, permita en peores condiciones que las detestables prácticas del procedimiento inquisitivo, que un cuerpo policial en complicidad con un departamento, de una división, de una fundación de un Ministerio, se dediquen a practicar procedimientos sumarios y hagan nacer un procedimiento en forma irregular a los previstos en nuestro ordenamiento jurídico procesal.

    Las repulsivas actuaciones de los funcionarios policiales, incluso al requisar y sin señalar qué acto concreto delictuoso imputaba, (sic) comenzaron a la inspección corporal, cual si se tratasen de delincuentes, de personas con dilatada trayectoria laboral, con disposición seria de trabajo, quienes presentaron sus credenciales, documentos notariados, con sus nombres y datos, a través de documentos notariados y válidos, ante los organismos competentes, requiriendo solo (sic) información sobre el resumen de contrato de ejecución de obra, en fin, es obvio que en el presente caso, Io jurídico, lo constitucional, lo racional, incluso era comenzar una investigación seria y real, dentro del organismo y no fuera de él, como si personas extrañas al Ministerio pudieran acudir a solicitar una negociación, sin los controles internos mínimos requeridos.

    En ese orden de ideas, el único elemento que constituye el ordinal 2° del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal como presupuestos (sic) para las medidas cautelares, la existencia de fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible’, (sic) es la planilla de Resumen de Contrato de ejecución de obra de fecha 5 de Diciembre de 2008. "cuyas (sic) rúbricas y sellos presumiblemente fueron detectados como irregulares.

    En forma casi deportiva, el Juez de control, (sic) afirma que tal documento fue presumiblemente detectado como irregular, paro no cuenta siquiera con una deposición de una persona con experticia (sic) en la materia a fin de señalar si se trata realmente de un documento falso, caso en el cual encuentra otro dilema: no se trataría entonces de un medio idóneo.

    El argumento del tribunal (sic) es vicioso: si se trata de un documento verdadero y presentado de buena fe, que es la que en principio se presume, el tribunal (sic) no tenía, al menos jurídicamente, elemento criminógeno alguno para proceder a dictar los pronunciamientos que dictó, aún el procedimiento acordado y, en el caso que el juez (sic) sin considerar la presunción de inocencia, partiendo de simples suposiciones y desconociendo la buena fe, como en efecto lo hizo, subvirtiendo el principio del indubio pro reo, partiera de que se trataba de un documento manifiestamente falso, por no corresponder, las firmas y demás características fundamentales, entonces no podía al menos calificar los hechos dentro del delito de estafa, por no ser éste, el precontrato cuestionado un medio idóneo, requisitos esencial en el delito invocado, pudo incluso pasearse por otras figuras de menor entidad en cuyo caso, manifiestamente no comportaba una pena significativa.

    Entonces, no se determinó qué idoneidad, como medio de comisión, podía albergar tal instrumento, si de su lectura y términos resolutivos se evidencia que se trata de un documento unilateral donde se establecen las condiciones que debe cumplir la Empresa y no sujeta, por no tener carácter sinalagmático.

    Entonces, en cuanto al ordinal 1° del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal.

    La motivación del fallo, cuando se dicta una medida coercitiva, comporta una debida fundamentación, pero en su aspecto formal y de fondo, no como en el caso de marras, que el juez (sic) simplemente trascribió aspectos de ciertas documentación (sic) que -arbitrariamente- consideró falsas, pero que además reconoció que de ello dudaba y que precisamente había que investigar para establecer si ésta favorecería a mi asistido, lo cual constituye un argumento que viola los principios de la presunción de inocencia e indubio (sic) pro reo.

    Sin embargo, la defensa no desconoce que en la oportunidad de la celebración de la audiencia, el juez (sic) de control (sic) señaló, entre otras cosas:

    (…)

    En el presente caso, se observa, que en el auto donde se debió fundamentar la medida (sic) privativa (sic) de libertad, (sic) no acreditó cuáles elementos de los que señaló de manera genérica acreditaban la existencia del hecho punible y la responsabilidad penal.

    Aunado al hecho que, durante el tiempo que se inició este proyecto, no constataron que existiese una denuncia seda o verosímil, o procedimiento administrativo adelantado, por lo menos que permitiera corroborar aunque sea en forma preliminar la declaración del consultor jurídico de la misión de vivienda y hábitat.

    Mi defendido y se extrae de la propia declaración del consultor jurídico compareció a los fines de verificar el status del contrato y fue convocado en una segunda oportunidad, a la cual asistió voluntariamente, por tratarse de un representante del sector privado ante ese organismo, pues las diligencias previas fueron realizadas ante el ministerio (sic) de Vivienda y Hábitat y es allí donde se firmaron los correspondiente y de ello ha debido partir el tribunal (sic) al momento de analizar el caso específico.

    Por ello en cuanto a las disposiciones legales que el tribunal (sic) ha debido considerar a los efectos de considerar si estaba ante un hecho punible, es obvio que carecía de facultad administrativa el departamento legal para la sustanciación del expediente administrativo y menos aún para cuestionar, prima facie, la documentación que previamente se había realizado con suficiente solidez, si se hace una aproximación a la naturaleza jurídica del Ministerio de Vivienda y Habitat (sic) en donde había nacido todo el proyecto y la forma asociativa en la cual estaba vinculado mi asistido, con suficiente asidero legal.

    En efecto el artículo Artículo (sic) 41 de la ley que rige la materia establece.

    (…)

    De modo que la supuesta asociación para delinquir, que el tribunal (sic) consideró criminoso, esta (sic) perfectamente prevista en la ley, tal y como se acaba de señalar y además es una situación por demás muy normal en este tipo de proyectos y de allí la previsión legal, que una Empresa se asocie o incorpore con otra u otras a fin de cumplir con las exigencias de los organismos encargados de los proyectos, sobre todo por estar cobijado con el precepto constitucional.

    Por otro lado, las diligencias realizadas ante el Ministerio de Vivienda y

    Habitat, (sic) al cual se encuentra la fundación adscrita, es el órgano competente para el desarrollo del proyecto y es de allí desde donde ha debido ser tramitada cualquier actuación administrativa o panal pues la fundación carece de tales atribuciones y se trata solo (sic) de un órgano ejecutor.

    En efecto, el Artículo (sic) 44, establece:…

    Atribuciones. Artículo (sic) 45…

    Competencias Artículo (sic) 46...

    Tampoco estaría dentro las funciones de la Fundación Misión Habitat (sic) el cuestionamiento de las permiserías y demás diligencias, referidas a este proyecto por su envergadura y significativas dimensiones incluso de acuerdo a la propia naturaleza de ésta tenemos:

    Fundación Hábitat: Ente Descentralizado….

    Y paradójicamente, la propia fundación realiza un procedimiento en franco abuso de funciones y dudoso desde cualquier óptica, en cuanto a su naturaleza jurídica y ámbito de referencia jurídicos de acuerdo a las bases que la sustenta, como principio que la rigen, los cuales son: Integridad :involucra respeto actuando con cortesía, cordialidad, equidad, justicia, responsabilidad, solidaridad, honestidad, lealtad y humildad: en el cumplimiento de los deberes institucionales, para el beneficio de los usuarios tanto externos como internos. Haciendo siempre lo correcto, conforme a la ética y las normas establecidas por la ley. …

    En ese sentido, el tribunal de control tomó en cuenta la irrelevancia de un cuestionamiento de unos de los tantos documentos que fueron expedidos, a objeto de considerar la comisión de un hecho pueble (sic), sin tomar en cuenta, los controles y regulaciones que el procedimiento administrativo llevado en el expediente fueron incorporados.

    Por otro lado, si bien el Juzgado de Control, realiza aislados señalamientos con relación a las posibles vinculaciones de mi asistido con los hechos imputados en el auto de resolución judicial de la medida privativa de libertad., de modo alguno alude al contenido de los ordinales del articulo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, resultando un fallo carente de la debida motivación y por tanto, nulo a tenor de lo pautado en el artículo 173 ejusdern, pues no analiza los elementos que para él no acreditarían: 1º el arraigo en el país de mi defendido; 3° la inexistencia de daño alguno a la fundación Misión Habitat, (sic) 4° la declaración rendida por mi defendido y, 5º la buena conducta predelictual de mi defendido.

    EN CUANTO AL PELIGRO DE OBSTACULIZACION:

    ... se presume la posibilidad rea/de ubicación de testigos por parte de los imputados y ante la gravedad de la pena que podría llegarse a imponer resulta razonable que el accionar de los imputados pueda ir orientado a incidir en el comportamiento reticente de los sujetos procesales durante la investigación supuesto que compromete las resultas y finalidades del proceso penal...

    Tampoco señaló - aunque sea en forma refleja - que mi asistido pueda incidir en algún acto específico de investigación, tampoco tomó en cuenta toda la documentadón que avalaba la actuación ante el organismo Investido con las facultades legales para iniciar cualquier acción, como lo era el propio Ministerio y que incluso existían mecanismos de protección, fundamentalmente póliza de seguro en caso de un eventual incumplimiento, para asegurar cualquier pago que pudiera hacerse en forma anticipada y que de acuerdo al status del trámite, no estaba siendo solicitado aún, lo cual da al traste con la noción de perjuicio, indisoluble del delito de estafa ni aún remoto, pues en caso de ello, existía póliza de seguro, razón por la cual es más que evidente la inexistencia del algún delito, menos aún el de estafa aún en grado de tentativa, pues tal calificación es abiertamente exagerada y contraviene en el presente caso el principio de legalidad.

    Tampoco analizó el tribunal el peligro de fuga, toda vez que si bien no es una circunstancias que debe concurrir con la anterior, es natural que el juzgado realice un análisis en conjunto de la realidad procesal, máxime en un caso como el de marras, donde el juzgado simplemente parte de lo expresado por el fiscal, y la pena e imponer, sin tener a manos un serio acervo probatorio, sin ponderar que mi asistido ha permanecido si se quiera colaborador con la investigación, que cuenta con arraigo en el país, realizando gravemente consideraciones de fondo.

    En función de todo lo expuesto, solicito a las (sic) Magistrados de la sala (sic) de Apelación que han de conocer el presente Recurso, admitan el presente recurso y consecuencialmente y conforme el (sic) artículo (sic) 26, 49.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en relación con el artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal, resuelva sobre las cuestiones planteadas, decretando la nulidad del acto irrito (sic), es decir la orden de aprehensión decretada por el Juzgado 23° de Control de esta misma Circunscripción Judicial, y consecuencialmente los actos consiguientes, por su estrecha relación con el acto viciado, esto es, la audiencia oral celebrada el 15-01-2009, así como los pronunciamientos en ella, dictados y, principalmente en forma inmediata la Resolución Judicial, que acuerda la medida (sic) privativa (sic) de libertad, (sic) restituyendo la libertad de mi defendido, instando al Fiscal del Ministerio Público, a cumplir con los principios y garantías del debido proceso, todo ello a tenor de lo pautado en los artículos 1, 10, 190, 191,195, 173, 256 y 246 todos del texto adjetivo penal.

    - Por su parte la defensa del ciudadano D.S.R., como sustento de su apelación, indicó:

    (…)

    Quienes suscriben, ABG. M.M.M. y MIGUEL SUAREZ TORRES… defensor (sic) del ciudadano DAVID SANCHEZ RONDON… ocurrimos dentro del lapso previsto en el artículo 448 del Código Orgánico Procesal Penal, a los fines de interponer RECURSO DE APELACION, en contra la decisión dictada por el referido Juzgado en fecha 15-01-2009, mediante la cual decretó la NULIDAD DE LA APREHENSIÓN y Medida Judicial Preventiva Privativa de Libertad en contra mi asistido, conforme al artículo 447 ordinal 4° por cuanto se declara la procedencia de una medida (sic) cautelar (sic) privativa (sic) de libertad (sic) y 5° por causar un gravamen irreparable, no siendo inimpugnable expresamente, eiusdem (sic), en los términos siguientes:

    DE LA RECURRIDA

    Como punto previo del presente recurso, la defensa debe señalar con gravedad la escueta referencia que el tribunal (sic) de control (sic) realiza como pretendida argumentación para justificar el dictado de privación (sic) judicial (sic) preventiva (sic) de libertad (sic).

    Por otro lado, no puede menos que alarmar a la defensa la improvisada fundamentación del tribunal (sic) con relación a la medida (sic) privativa (sic) de libertad (sic) que contra mi asistido inflige, sin realizar un análisis serio de los supuestos contenidos en el (sic) artículos 250 y siguientes del texto (sic) adjetivo (sic) penal (sic).

    En ese sentido, la defensa a los fines de ilustrar a los honorables Magistrados con respecto a la informalidad del tribunal (sic) al momento de emitir su fallo trae a colación sus endebles argumentaciones:

    (…)

    EL (sic) Fiscal del Ministerio Público precalificó los hechos como ESTAFA EN GRADO DE FRSUTRACION (sic) Y ASOCIACION PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 461 1 (sic) y único aparte, en relación con el artículo 80 ambos del Código Penal y 6 de la ley (sic) contra la corrupción (sic) y el tribunal (sic) acogió tal precalificación.

    VICIOS DE NULIDAD DEL PROCEDIMIENTO

    Desafiando el más elemental criterio procesal, e incluso contraviniendo la lógica jurídica elemental, el tribunal (sic) de control (sic) señala ciertas circunstancias en forma incoherente y contradictoria que, por una parte, justifican la calificación jurídica que apoya su fallo y a su vez, es el principal fundamento de la medida (sic) privativa (sic) de libertad (sic), por la otra.

    Ni siquiera se entiende qué quiso decir el tribunal (sic) para este momento, pero en todo caso, una investigación que tienda sobre el esclarecimiento de un hecho presumido por el Estado (la falsedad de un documento y consecuencial estafa en grado de frustración), no puede justificar una medida (sic) privativa (sic) de la libertad (sic), sin que el tribunal (sic) advierta si están llenos los extremos de procedibilidad de dicha medida (sic), para lo cual debe, necesariamente, motivar en su fallo, las razones jurídicas que conforman los supuestos previstos por el legislador.

    Observa esta defensa, con todo respeto, que la medida impuesta si bien -en apariencia- no carece de fundamentación, si (sic) contraviene el contenido y el alcance del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, pues el Juez consideró que tenía elementos para establecer la existencia de un hecho punible merecedor de pena corporal, cuya acción no se encuentra prescrita y fundados elementos de convicción para estimar la presunta participación de mi defendido.

    No obstante, se evidencia que estableció hechos de acuerdo a su íntima convicción, porque no se desprende de los elementos de convicción que permiten fundar su fallo y esgrimió argumentos que carecen de asidero normativo.

    Señaló, como basamento para su fallo: planilla de resumen de contrato de ejecución de obra de fecha 05.Dic.2008 (sic), cuyas rúbricas y sellos presumiblemente fueron detectados como irregulares, estableciendo la presunta falsedad del documento.

    En ese sentido, partiendo del principio de la buena fe y la presunción de inocencia, el tribunal (sic) no podía adelantarse a una eventual conclusión de una experticia no realizada sobre dicho documento y señalar la presunción de adulteración o modificación de un documento.

    Máxime si ello cobra relevancia en materia penal e imponer una calificación provisional con base en tan difusa consideración, sin el aval de una experticia, solo (sic) con el fin de justificar la Medida Privativa (sic) de Libertad, afectando la imparcialidad y objetividad que debe tener un tribunal penal.

    Pero además sin tomar en cuenta los alegados y planteamientos esgrimidos por los imputados, en el sentido de que se trataba de gestiones realizadas por una persona A.A., quien nunca fue indagado, lo cual evidencia que el tribunal (sic) poco le importó la posición de los débiles jurídicos, la complejidad de los hechos y los vicios de nulidad que ab initio habían originado el proceso.

    Sobre todo si tomamos en cuenta lo incipiente del proceso y que en la audiencia (sic) de presentación (sic), las medidas (sic) coercitivas (sic) deben estar basadas en elementos de Convicción legítimamente obtenidos y con suficiente solidez como para dar por acreditada (sic) elementos serios que justifiquen la limitación del derecho establecido en el artículo 44 constitucional.

    Pero no se trata solo (sic) del hecho de haberse dictado medida (sic) privativa (sic) de libertad (sic) únicamente, sino que éste es la consecuencia de la mirada complaciente del tribunal (sic), convertido en legitimador de las atrocidades cometidas en este proceso que amenaza con ser un proceso dirigido por intereses contrarios al derecho.

    Evidentemente que para este momento, los elementos de convicción ilegítimamente incautados a nuestros representados, que se insiste producirían una virtual decisión nula, no habrían sido evaluados jurisdiccionalmente, aún comparándole con otro documento de similares características que haya sido al menos visto por el juez (sic) con sus propios ojos, valga el pleonasmo.

    Tan es parcializada la decisión que el juez (sic) se toma la arbitrariedad de señalar: ‘... puede verificarse que efectivamente los hoy imputados se presentaron espontáneamente ante la fundación (sic) Misión Habitat (sic) presentando un Resumen de Contrato de Ejecución de Obras con miras a que le fueran cancelados recursos financieros.

    Se observa una peligrosa y arbitraria afirmación: peligrosa, porque cuestiona severamente la imparcialidad del tribunal (sic) y la igualdad de los imputados ante la ley y arbitraria, porque no está apoyada en ningún medio de prueba, antes bien, se trata de una decisión que descansa sobre un procedimiento viciado.

    El tribunal (sic) consideró la intencionalidad como un tema acreditado incluso, lo cual para este momento luce aventurado y da cuenta de no haber sido el tribunal (sic) serio en su apreciación.

    Esta pretendida intencionalidad, además no se compadece con la verdad procesal y verdadera y da al traste con la declaración del consultor jurídico, única persona con respecto a cuyo testimonio gira toda la presunción de la falsedad de la portada, la justificación del proceso y la privación de libertad y quien al ser preguntado con relación a las intenciones de los imputados al acercarse a la sede del despacho donde él labora, señaló, fue a los fines de averiguar sobre la firma del contrato y que habían ido en virtud que él le había solicitado tal comparecencia, contra ello el afirma el tribunal sin asidero probatorio, que ellos fueron a requerir una suma de dinero y habían ido espontáneamente, lo cual a todas luces es FALSO.

    Procesalmente la nulidad de la aprehensión, implicaba en este caso, la nulidad de los actos que de ésta derivaron por su estrecha vinculación con aquél acto, ya que el hallazgo de los documentos en poder de Ice imputados y con los cuales apoyó el tribunal (sic) su fallo, fue el producto de tan ilegítima detención.

    El artículo 197 del Código Orgánico Procesal Penal establece: Los elementos de convicción solo (sic) tendrían valor si han sido obtenidos por un medio lícito e incorporados al proceso conforme a les disposiciones de este Código.

    Vemos cómo el tribunal (sic) de control (sic) al momento de fundamentar su fallo, con respecto al concurrente requisito a que hace referencia el ordinal 20 del artículo 250 que señala textualmente: fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible, alude a los documentos incautados en la declarada judicialmente detención ilegítima, lo cual es abiertamente incoherente.

    La incautación, de lo cual no existe sino el testimonio de los funcionarios policiales, en virtud de la teoría del árbol envenenado, corre la mismas (sic) suerte y no podían ser apreciados por el tribunal (sic) para dictar su fallo, porque al igual que la detención ilegítima que la produjo, está revestido de nulidad, por su obvia y manifiesta estrecha vinculación con el acto anulado.

    El artículo 190 eiusdem, dispone que…

    De modo que es obvio que luego de la aprehensión, se entiende (sic) nulo (sic) los actos derivados de ella y los hallazgos, actuaciones y elementos de convicción que a ella le precedieron están revestidos de nulidad, por su estrecha vinculación con el acto anulado.

    En ese sentido, el artículo 196 que establece los efectos de las nulidades, señala que ‘La nulidad de un acto’, en el presente caso la aprehensión, ‘... cuando fuere declarada ...’ y en el presente caso lo fue, en la audiencia (sic) oral (sic) correspondiente, ‘ ... conlleva la de los actos consecutivos que del mismo emanaren o dependieren ...', siendo evidente, de acuerdo a la dinámica de las nulidades, que los hallazgos que le sirvieron para fundar su fallo igualmente estaban siendo anulados, por su relación con el acto anulado y no podía, por tanto, ser presupuesto para una decisión judicial de ese tipo.

    Es así como la decisión señala en forma intempestiva, en la audiencia al desarrollar el punto PRIMERO:

    ‘Habiendo sido decretada la nulidad de la aprehensión, y aun cuando la defensa solicito (sic) la nulidad de las actuaciones el Tribunal considera que se mantiene vigente el resto de las actas de investigación cursantes en autos por cuanto las misma (sic) no se encuentran contrarias a derecho’ (sic)

    Este planteamiento, que las mismas no se encuentran contrarias a derecho, en principio no dice nada, es decir, aborda un argumento que no tiene forma jurídica, ni es significativamente relevante, es decir, qué quiere señalar el tribunal (sic) con que no es contrario a derecho, cual si se tratase de una leyenda, difusa y abstracta, contraria a la debida fundamentación, pero además cómo no va a ser contraria de derecho si la situación que lo produjo si (sic) lo es.

    Luego señala que tales elementos constituyen ‘... el cúmulo de elementos que dan paso a la investigación fiscal...’; esto es falso y de ser esto cierto, el fiscal nada investigaría, cuando realmente debe realizarse una seria investigación integral y así lo solicita esta defensa, de acuerdo al contenido del artículo 290 del texto (sic) adjetivo (sic) penal (sic), porque realmente se trató de una imputación pública.

    Los documentos que fueron incautados y a los que hace referencia el tribunal (sic), continúa su ‘análisis: las cuales pueden arrojar elementos exculpatorios a favor de los imputados al momento de la presentación del correspondiente acto conclusivo.’ (sic)

    Destila entonces el fallo una disposición del juez (sic) de aberración auténtica al principio de la presunción de inocencia, carga de la prueba y buena fe, que si bien no merece mayores comentarios ante los dignos Magistrados, si (sic) debe denunciar con contundencia la defensa, que tal afirmación deja en evidencia que el fallo dictando la medida (sic) privativa (sic) de libertad (sic), carece de asidero, probatorio, jurídico y argumentativo, porque viola groseramente tales principios.

    PETITORIO CON RELACION A LA NULIDAD ABSOLUTA DE LAS ACTUACIONES

    Esto por su puesto, no implica que no se desarrolle una investigación seria, expedita, pero racional, justa e imparcial, por lo cual la defensa solicita a los Magistrados, se sirvan decretar la nulidad del procedimiento, de conformidad con los normas citadas supra, básicamente, al amparo del contenido de los (sic) artículos 190, 191 y 195 todos del texto (sic) adjetivo (sic) penal (sic) e inste al Ministerio Público a dar inicio a la investigación en virtud de denuncia realizada por el consultor jurídico de la fundación (sic) misión (sic) hábitat (sic) que dio origen al proceso, siguiendo los parámetros establecido (sic) en el artículo 300 del Código Orgánico Procesal Penal, con respeto a las garantías inherentes al debido proceso.

    Tal solicitud tiene fundamento jurídico, en virtud que la nulidad solicitada realmente no puede extenderse a la denuncia que da inicio al proceso, como sí al resto de las actuaciones posteriores, incluyendo el procedimiento y acta policial de aprehensión, ya anulada, pero igualmente procede la de los actos subsiguientes, por su estrecha vinculación con tal acto, por lógica jurídica elemental.

    NULIDAD DE LA MEDIDA PRIVATIVA DE LIBERTAD

    Ello trajo como consecuencia que el tribunal (sic) al dictar la medida (sic) privativa (sic) de libertad (sic), o cualquier otra medida (sic) coercitiva (sic) en el presente caso, contravino normas de orden público, contenidas en, el artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, relativa a la libertad personal; el articulo 8 del Código Orgánico procesal penal, Presunción de Inocencia y en el artículo 49 ordinal 2 y 3 de la mencionada Carta magna (sic) y Contradice (sic) el principio de afirmación de libertad como regla general, previsto y sancionado en el artículo 9 de la mencionada ley (sic) adjetiva (sic) penal. (sic)

    De lo anteriormente expuesto se desprende que la libertad personal es la regla, de modo que cualquier disposición que la límite es la excepción, por tanto debe partirse de la premisa que la libertad es la REGLA y la Privación de Libertad es la EXCEPCION, este apotegma debe regir el tratamiento de las situaciones de excepción en nuestra legislación.

    Es por ello que cuando el órgano jurisdiccional, interpreta una ley limitativa de la libertad en perjuicio del imputado, no sólo viola la Constitución, sino que además quebrante compromisos internaciones suscritos por Venezuela en materia de Derechos Humanos.

    Vemos como la CONVENCION AMERICANA SOBRE DERECHOS HUMANOS en su artículo 7 ordinal 7° que expresa lo siguiente: …

    El articulo 247 Ejusdem, prevé: "…

    El ordinal 5° del articulo 7 de la Ley Aprobatoria de la Convención Americana Sobre Derechos Humanos o Pacto de San J. deC.R., establece:…

    El CODIGO PENAL VENEZOLANO COMENTADO Y CONCORDADO del Dr. J.R. Longa…

    Vemos como el tribunal, (sic) dicta un fallo si se quiere en forma paradójica, anula la aprehensión por ilegitima, pero considera que -a raíz de una interpretación errónea de una jurisprudencia del máximo tribunal en sala constitucional todos los eventos que de tal aprehensión derivaron permanecen incólumes, como si éstos, no hubieran sido el producto de la ilegitima actuación y fundaron tal y como lo señala el propio tribunal su fallo.

    En ese sentido, continuando la cita anterior, la defensa observa:

    (…)

    Encontrándonos, entonces, como de acuerdo a las tndencias (sic) doctrinarias más autorizadas, (v gr), Franmarino, en el presente caco en la TESTIS UNUS; TESTIS NULLUS, donde le niega al testimonio único la virtualidad para fundamentar una condena -y tampoco una presunción para la privación de libertad, cuando con el se pretende probar el aspecto objetivo y la autoría del delito, o probada la objetividad, inclusive, él es la base de la prueba de la autor[a, porque sostiene que a la afirmación del testigo se enfrenta la declaración del acusado y ambas tienen el mismo valor, sobre tratándose como en el caso de marras de un proceso incipiente y revestido de nulidad absoluta, de ser vados imputados y de haber presentado voluntariamente toda una documentación que hilvanada en forma coherente demuestra la existencia de un proyecto de envergadura, serio y donde quizá privaron ciertos intereses al momento de incitar la apertura de este nefasto proceso, que nació como un adefesio, terrorista, mafioso y clandestino en las fauces de una dirección de la fundación, que a su vez está adscrita al Ministerio en el cual se realizaron y adelantaron todos los trámites correspondientes.

    Las dudas que la investigación no ha podido aclarar no pueden hacerse gravitar en contra de ice imputados, menos aún luce cónsona con nuestro esquema socialista, constitucional, de derechos, la decisión del tribunal de control, en cuanto está revestida de nulidad y está adornada por afirmaciones, por demás cínicas.

    Traemos a colación reciente sentencia Nro.2866 de fecha 29-09-05 SALA CONSTITUCIONAL, Dra. L.E.M., nos refiere...

    Y Sentencia Nro. 656 de fecha 15-11-05 SALA DE CASACIÓN PENAL, Dra. B.R.M., nos refiere…

    El legislador además exige como requisito concurrente que exista una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso en particular de peligro de fuga o de obstaculización de un acto concreto de la investigación.

    Tampoco se demostró que los imputados hayan tenido un comportamiento predelictual negativo, que no tuvieran arraigo en el país, antes bien se trata de personas que tiene vinculación seda y comercial en Venezuela, que tienen un domicilio concreto, entendido éste jurídicamente, como el asiento principal de los negocios e intereses.

    Incluso ha quedado acreditada las contrataciones de la Empresa (sic) principal vinculada con las actuaciones PRESSER ENERGY SERVIVE S.A. de larga data e incuestionables lazos comerciales con la principal empresa del país, PDVSA, trabajando codo a codo, disponiendo todo el apoyo logístico, estructural y económico al haber sido duramente afectada por el paro golpista, (sic)

    (…)

    Por lo cual la medida no se sustenta en ninguno de los supuestos previstos en el articulo 251 del Código Orgánico Procesal Penal y menos aún, en el supuesto del parágrafo primero de dicha norma, toda vez que no consta en actas la experticia grafotécnica, de autenticidad o comparativa efectuada al documento incautado y que sería la que determinada la existencia de un presunto ilícito, distinto por cierto al pretendido en la calificación inicial, y si estamos o no en presencia de un documento falso o adulterado, no justificándose de esta forma la Privación Judicial de Libertad impuesta de mi representado por ese Juzgado.

    Por su parte, la insuficiencia probatoria que se evidencia en el presente caso es ominosa, pues sólo existe el dicho del consultor jurídico, como denunciante y cuya declaración de por sí es insuficiente para enervar la presunción de inocencia que en cualquier caso obra a favor de estos ciudadano.

    En cuanto al Peligro de Obstaculización, elemento necesario y concurrente para poder dictar la Medida Privativa de Libertad y que esta señalado en el artículo 252, el Juez no fundamentó su medida en ninguno de estos supuestos, toda vez que no señaló de que manera, bajo que circunstancias, y que acto especifico de la investigación iba a ser alterado o modificado por la intervención de los justiciables, menos aún cómo, tratándose de un completo extraño, iban los imputados a incidir en el testigo, sobre todo tratándose principalmente de documentos a los cuales solo tienen acceso los funcionarios públicos correspondientes, fácilmente ubicables por las autoridades.

    Por ello la defensa ve con asombro como en el presente caso, además se violentó el principio de proporcionalidad, establecido en el artículo 244 de la norma adjetiva penal, que establece:

    (…)

    Bien podía el tribunal aún no habiendo un perjuicio para el Estado, imponer una medida distinta a la privación de libertad, de la cual igualmente hubiere sido injusta y sin asidero procesal, por lo menos una caución económica, calculando un pago o una situación distinta pero no dictar la medida privativa última ratio de nuestro actual sistema de juzgamiento sin elementos de ningún tipo.

    En ese sentido, el Juez igualmente quebrantó de manera directa el contenido del último aparte del articulo 257, relativo al Poder Discrecional del Juez en dictar medidas distintas a las solicitadas por el Ministerio Público, pues depende de la cantidad de sustancia ilícita incautada la imposición o no de una medida privativa.

    BREVE RESEÑA A LOS TIPOS PENALES INVOCADOS Y LA SANA CRITICA

    Sin que anime a la defensa a entrar a considera (sic) argumentaciones con respecto a los tipos penales a los cuales alude el tribunal (sic) por tratarse de un proceso en ciernes, debe sin embargo aludir a ellos, por ser éstos fundamentos de la medida.

    Es obvio que el tribunal (sic) abraza los dos tipos penales invocados con el solo fin de impactar en la eventual pena a aplicar, esto es, con base en la sanción probable y es práctica forense que así sucede para intentar cubrir este aspecto del peligro de fuga, como si los elementos recabados son comportaran interés procesal y este elemento (a sanción probable) de dudosa constitucionalidad, quebranta la denominada transversalidad axiomática partiendo del principio de inocencia, porque toma como referencia el tipo penal imputado, cuando el legislador antes de la última reforma cuestionada nunca aludió a este elemento.

    La Estafa, y así lo refleja la más autorizada corriente doctrinaria, es un delito formal que no admite la frustración y ello deriva de la redacción que la propia disposición penal que la consagra ofrece.

    Ahora bien, en el caso de la tentativa, si pero con muy excepcional cuidado, porque existen actos preparatorios que per se constituyen actos preparatorios, que son en si mismo recogidos en tipos penales específicos de acción inmediata.

    En nuestro caso, tampoco existió un perjuicio o la tentativa o frustración de éste, incluso se alude a un cobro de dinero que no aparece reflejado por ningún lado, pero de ser esto cierto, vemos como el único supuesto amplificativo del tipo penal que pudiera arropar la acción que el tribunal construye a partir de simples conjeturas, en forma descabellada, por cierto, ser la tentativa.

    Pero además se parte de un medio idóneo, QUE NO ES EL CASO, POR LO CUAL NO EXISTE EL DELITO DE ESTAFA TAMPOCO, esto es, capaz de influir en el sujeto pasivo y engañar, todo lo cual no pudo ser concretado a decir del propio tribunal por una oportuna activación de los mecanismos de control.

    Hecho este que la defensa se atreve a calificar de bufo, porque realmente las negociaciones fueron adelantadas en el Ministerio de Vivienda y Hábitat y no en la referida fundación, siendo contrario al NEMO TENETUR que el Estado pretenda hacer gravitar contra los administrados loa errores, o engaños de la administración.

    Máxime tratándose de personas que expusieron sus nombres y empresas ante un organismo público, donde realmente era ilusoria, utilizar una documentación falsa, sin investigar si era falsa o falso el dato que la pretendía corroborar, o más aún, si se trata de una inconsistencia, contable, nomenclatural o de otro índole, como normalmente suele suceder en tan complejos organismos, donde cada trámite implica un copioso número de papeles, para entonces saltar los obstáculos burocráticos propios de la administración, habría que ser muy inocente para partir de tan disparatada suposición y son éstas honorables Magistrados máxima de experiencia que el juez (sic) ha debido aplicar en obsequio de la justicia.

    En cuanto a la asociación para delinquir, se trata de eventos que estén relacionadas en forma previa y constatadas, con tales organizaciones, que realmente son clandestinas y no suscriben documentos notariados donde exponen sus nombres para tales fines, por demás si se trata de una empresa que se asocia para desarrollar u proyecto cuya envergadura y complejidad el organismo le exige por ley, incluso, y por ello resultara (que no es el caso de marras obviamente) incursa en un hecho.

    No quiere decir, lógicamente, que se trató de una asociación para delinquir, porque los elementos constitutivos de este tipo penal exigen que esa asociación sea constituida con tales fines y no que casuísticamente se vea vinculada o involucrada en un evento criminoso, menos aún es la utilización de la acción penal en forma desproporcionada la calificación tan apresurada de asociación para delinquir, con el solo fin de aumentar, la sanción eventual, sin tomar en cuenta la motivación exigida por el legislador para los fallos judiciales.

    PETITORIO CON RELACION A LA MEDIDA PRIVATIVA DE LIBERTAD

    Por todo lo anteriormente expuesto, esta Defensa solicita a los Magistrados de la Corte de Apelaciones declare CON LUGAR el presente RECURSO DE APELACIÓN, todo de conformidad con lo establecido en los Artículos 9, 173, 243, 244, 246 247 todos del Código Orgánico Procesal Penal y anule la decisión mediante la cual se dicta LA MEDIDA JUDICIAL PREVENTIVA PRIVATIVA DE LIBERTAD, por infundada y desproporcionada, decretada en contra de mi defendido por considerar que no se encuentran llenos los extremos de los artículos 250 ordinal 1, , 251 y y 252 10 y y de conformidad con lo establecido en el articulo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por encontrarnos frente a una privación de libertad no ceñidas a las disposiciones estrictas del Código Adjetivo Penal y por tanto una privación arbitraria que atenta contra Derechos y Garantías Constitucionales y Procesales.

    .

    DE LA CONTESTACION FISCAL

    Por su parte, la Fiscalía del Ministerio Público a los fines de darle respuesta a los planteamientos expuestos por la defensa, manifestó que desestimaba los mismos, por cuanto la Medida Judicial Preventiva Privativa de Libertad decretada por el Tribunal de Control, en contra de los imputados fue ajustada a derecho, por lo que se evidenció violación al debido proceso ni error inexcusable alguno.

    Que la aprehensión de los imputados, se originó por la presentación de ellos ante la Fundación Misión Hábitat con una copia de contrato y demás documentos en el que requerían un adelanto del 50%, percatándose los funcionarios adscritos a dicho Ente de la irregularidad de dicho trámite, además del perjuicio a la Administración Pública, lo que presume la intención por parte de los imputados de defraudar al Estado.

    Agrega, que en ningún momento el Ministerio Público, convalidó actuación írrita alguna, sino por el contra ha velado por el respeto de las garantías constitucionales y legales, que no existe ninguna denuncia por la cual el procedimiento debía iniciarse por la vía ordinaria; que en la referida audiencia fueron impuestos de los hechos por los cuales en efecto se acordó la Medida Judicial Preventiva Privativa de Libertad por los referidos delitos y que tal pronunciamiento corresponde a la etapa de investigación por lo que a su criterio no puede ser estimado como argumento de fondo

    Seguidamente, refiere que está claramente acreditado del examen de las actas hasta ese estado procesal que los imputados presuntamente perpetraron los delitos de Asociación para Delinquir y Estafa Agravada en grado de Frustración, previstos y sancionados en los artículos 6 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y 462.1 y único aparte del Código Penal en relación con el artículo 80, ambos del referido texto penal sustantivo común, respectivamente en concordancia con los artículo 250 en sus tres numerales del Código Orgánico Procesal Penal; así como el peligro de fuga y obstaculización de la verdad por la magnitud del daño causado, al lesionar intereses del Estado y tratarse de un delito de los previstos en la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada.

    Finalmente, solicita sea confirmada la recurrida en todas y cada una de sus partes.

    DE LA DECISION RECURRIDA

    En fecha 05 de Enero de 2009, el Juzgado Vigésimo Tercero de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, dictó Medida Judicial Preventiva Privativa de Libertad en contra de los ciudadanos A.M.A.S., D.R.S.R. y D.A.M., por la presunta comisión de los delitos de Asociación para Delinquir y Estafa Agravada en grado de Frustración, previstos y sancionados en los artículos 6 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y 462.1 y único aparte del Código Penal en relación con el artículo 80, ambos del referido texto penal sustantivo común, respectivamente; en los siguientes términos

    …verificarse de forma preliminar la materialización de los elementos objetivos de los referidos tipos penales orientados al uso de artificios y medios capaces de engañar para apoderarse de un bien en el cual tiene interés el estado (sic) en perjuicio de la FUNDACIÓN MISION HABITAT. En lo que respecta al tipo de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, el Tribunal resalta la autorizada opinión del autor HERNANDO GRISANTI AVELEDO…

    Al respecto, dichos elementos objetivos se desprenden de forma preliminar del contenido del Acta Policial de Aprehensión…

    Planilla de Resumen de Contrato de Ejecución de Obra…

    Documento Notariado ante la Notaría Pública de Valle de la P.E. Guárico…

    Documento Notariado ante la Notaría Pública de Valle de la P.E. Guárico…

    Factura No.0331…

    Contrato de Fianza Anticipo No, 203-31-20303159…

    Bajo esta perspectiva, habiéndose acogido la precalificación presentada por el Ministerio Público, se considera que estamos en presencia de un hecho punible, que merece pena privativa de libertad correspondiente al delito de mayor entidad (PRISION de 2 a 8 AÑOS) y que por lo reciente de su comisión (12-FEB-2008) no se encuentra evidentemente prescrita. Asimismo existen fundados elementos de convicción para estimar de forma preliminar la participación de los imputados en el hecho que se investiga, encontrándose de esta manera satisfecho lo exigido en el numeral 1 del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal.

    DE LOS ELEMENTOS DE CONVICCION

    Con base en los elementos de convicción presentados nos permite llegar a la convicción preliminar que los imputados A.M.A.S., D.R.S.R. y D.A.M., presuntamente se encuentran vinculados con la comisión de los ilícitos atribuidos por el Ministerio Público, evidenciándose lo siguiente:

    Acta Policial de Aprehensión…

    Planilla de Resumen de Contrato de Ejecución de Obra…

    Documento Notariado ante la Notaría Pública de Valle de la P.E. Guárico…

    Documento Notariado ante la Notaría Pública de Valle de la P.E. Guárico…

    Factura No.0331…

    Aunado al Contrato de Fianza Anticipo No, 203-31-20303159…

    Con base en el análisis de los referidos elementos de convicción se verifica de forma anticipada y a resultas de la investigación un neo de causalidad entre los imputados y el hecho que se les atribuye comprometiendo en forma preliminar su posible responsabilidad en el hecho, elementos de convicción que con las características de pluralidad exigidas por nuestro ordenamiento jurídico, en forma preliminar comprometen la responsabilidad de los imputados como autores o partícipes en los hechos que se les imputan…

    DEL PELIGRO DE FUGA

    Advierte este Tribunal que se encuentra acreditada la existencia del peligro de fuga, para su determinación, el tribunal se ampara en la sentencia emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 15-MAYO-2001…

    … considera acreditado tal presunción de peligro de fuga, de conformidad con el artículo 251.2, en atención a la magnitud de la pena que podría llegar a imponerse, siendo de suficiente entidad para presumir la posibilidad de evasión de los imputados en el hecho y superando holgadamente en su límite superior los ocho (08) años a que contrae la norma para presumir tal peligro de conformidad, con es el PARAGRAFO PRIMERO de la citada norma adjetiva penal; complementando con el contenido del artículo 251.3, tomando en consideración la magnitud del daño causado al corresponderse los delitos de ESTAFA AGRAVADA EN GRADO DE FUSTRACION, previsto y sancionado en el artículo 462, ordinal 1 y único aparte del Código Penal, en relación con el articulo (sic) 80 eiusdem y ASOCIACION PARA DELINQUIR, previsto en el artículo 6 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada…

    .

    CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

    Del examen de los recursos de apelación incoados, se observa que la defensa de los ciudadanos A.A.M.S., D.A.M. y D.S.R., impugnaron la decisión dicta por el Tribunal Vigésimo Tercero de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual, les decretó Medida Judicial Preventiva Privativa de Libertad por la presunta comisión de los delitos de Asociación para Delinquir y Estafa Agravada en grado de Frustración, previstos y sancionados en los artículos 6 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y 462.1 y único aparte del Código Penal en relación con el artículo 80, ambos del referido texto penal sustantivo común, respectivamente, y a los fines de resolver los mismos, la Sala observa lo siguiente:

    A los fines de resolver los mismos, la Sala observa lo siguiente:

PRIMERO

- Recurso de apelación interpuesto por el ciudadano A.A. asistido por su Defensor, Abogado O.R.

El ciudadano A.A.M.S., asistido por su Defensor, abogado O.R., denunció que la recurrida incurrió en varios como fueron: La omisión de pronunciamiento sobre la solicitud de nulidad invocada en la oportunidad de realizarse la audiencia de presentación respectiva; la falta de motivación de la recurrida y la infracción del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, al no cumplir con los extremos para su decreto; lo que se tradujo en la lesión a garantías procesales como son el debido proceso, la libertad, tutela judicial efectiva, igualdad.

Por su parte, la Fiscalía del Ministerio Público, desestimó los argumentos expuestos por la defensa y solicitó se confirme la decisión recurrida.

Ahora bien, a los fines de resolver los planteamientos expuestos, la Sala observa lo siguiente:

- En cuanto a la omisión de pronunciamiento sobre los alegatos expuestos en la oportunidad de la audiencia oral celebrada con ocasión a la presentación por parte de sus defendidos ante la autoridad judicial

Denuncia la recurrente que en la audiencia para oír a las personas aprehendidas, presentó sus argumentos de contradicción, los cuales fueron omitidos por la Juez de Control

Al respecto, observa la Sala que uno de los principios valuarte del modelo de Estado de Justicia, previsto en el artículo 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela es el referido a la tutela judicial efectiva (artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela) de amplio contenido entre los que se encuentran entre otros, el derecho al debido proceso, a la defensa y a ser juzgado con las garantías establecidas en esta Constitución y en la Ley (artículo 49 numerales 1 y 4 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela) y particularmente, comporta la derecho-garantía ciudadana de obtener por parte de las autoridades judiciales la adecuada respuesta y solución a la petición formulada, cuyo fin es evitar la denegación de justicia.

Con relación al mencionado principio constitucional, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia N° 757 del 05 de abril de 2006 (caso: “Danny J.P.T.”), sostuvo lo siguiente:

“...El derecho a la tutela jurisdiccional despliega sus efectos en tres momentos distintos: primero, en el acceso a la Justicia; segundo, una vez en ella, que sea posible la defensa y obtener solución en un plazo razonable, y tercero, una vez dictada sentencia, la plena efectividad de sus pronunciamientos. Acceso a la jurisdicción, proceso debido y eficacia de la sentencia’ (González Pérez, Jesús. El derecho a la tutela jurisdiccional. Madrid, Civitas, 1999, pp. 43-44).

En sentido similar, la referida Sala ha señalado que:

...todas las personas llamadas a un proceso, o que de alguna otra manera intervengan en el mismo en la condición de partes, gozan del derecho y garantía constitucional a la tutela jurisdiccional efectiva, en el sentido de tener igual acceso a la jurisdicción para su defensa, a que se respete el debido proceso, a que la controversia sea resuelta en un plazo razonable y a que, una vez dictada sentencia motivada, la misma se ejecute a los fines que se verifique la efectividad de sus pronunciamientos

(Sentencia N° 72/2001, del 26 de enero).

Ahora bien, del examen de la audiencia realizada a los fines previstos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, se constata que la Juez de Control, contrario a lo manifestado por la recurrente, sí resolvió todos y cada uno de los alegatos y pedimentos expuestos, tanto por el defensor como por el imputado como fueron la nulidad del acta de aprehensión y la improcedencia de la Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad solicitada; no evidenciándose por lo tanto, infracción a garantía constitucional ni legal alguna; por lo que al no asistirle la razón a la recurrente por el motivo indicado, es ajustado a derecho declarar Sin Lugar el recurso de apelación por la causal indicada. Así se Decide.

- En cuanto a vicios en la motivación del fallo mediante el cual, se decretó Medida Judicial Preventiva Privativa de Libertad:

Denuncia la defensa que la recurrida incurrió en vicios relativos a la motivación del fallo, al no acreditarse en forma clara y precisa los extremos exigidos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal para decretar la Medida Judicial Preventiva Privativa de Libertad en contra del ciudadano A.A.M.S., por la presunta comisión de los delitos de Asociación para Delinquir y Estafa Agravada en grado de Frustración, previstos y sancionados en los artículos 6 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y 462.1 y único aparte del Código Penal en relación con el artículo 80, ambos del referido texto penal sustantivo común, respectivamente, ya que a su juicio, la misma es producto de una resolución “… apresurada, sin fundamentos jurídicos, sin análisis previo y en una forma imprecisa, incoherente…”

En cuanto al vicio denunciado, sobre el juicio de motivación de los fallos, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, ha señalado en diversas sentencias, que la motivación de las decisiones comporta un conjunto de garantías procesales, consagrados en principios tales como el debido proceso (artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela) y la tutela judicial efectiva (artículo 26 eiusdem), propios de un Estado de Derecho y de Justicia (artículo 2 ibidem); cuya finalidad es ejercer el control ciudadano frente a la arbitrariedad y juicios subjetivos (25.04.00 -caso G.R. deB.; 06-07-2001 – caso Distribuciones Importaciones Cosbell, C.A; N° 324 del 9-03-04; N° 2629, 18-11-04; N° 345 del 31 de marzo de 2005; N° 3711 del 6-12-2005; N° 891, 13-05-06; N° 1516, 08-08-06; N° 1581, 09-08-2006; 03-08-07; N° 1676; N° 498, 08-08-07; entre otras).

En el mismo sentido, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, ha afirmado, entre otros fallos, el fundamento constitucional de la motivación, tal como se desprende del principios del debido proceso y de tutela judicial efectiva, que exige que la sentencia sea el resultado fiel de lo contenido en las actas y que exterioricen el proceso mental conducente en forma lógica y armónica a su parte dispositiva, cuyo norte es la interdicción de la arbitrariedad (Expediente No.99-0001 del 16 de febrero de 2001, N° 564 del 10-12-2002; Nº 545 del 12-08-2005; N° 107 del 28-03-2006; N° 435 del 26-10-2006; N° 181, 26-04-2007; N° 460 del 19-07-2007, Nº 578 del 23-10-2007; N° 620, 07-11-07 y 046, 31-01-08).

Así, A.B. expresa: “Sin duda ésa es la función principal y por ello eje explicativo de las respuestas a la actividad procesal defectuosa (o teoría de las nulidades) gira alrededor de su función de garantía. Sería deseable que el proceso penal evoluciones hasta el punto en que las formas procesales sólo estén al servicio de esa función de protección de los principios fundamentales que aseguran la libertad de todos los ciudadanos… omissis…Las formas procesales en consecuencia, protegen un derecho fundamental de las personas, quienes deben tener la más amplia posibilidad de solicitar la intervención de los jueces. Esta función no debe ser confundida con la idea de garantía, ya que por más que siempre se puede realizar alguna analogía formal, la función sustancial o política es muy diferente en un caso y en el otro. En esa dimensión la forma no es un límite que garantiza la vigencia del principio sino una posibilidad que le da contornos precisos a una facultad, manifestación concreta del derecho fundamental de acceder a los tribunales en defensa de los derechos agredidos o desconocidos (tutela judicial)”. (El Incumplimiento de las Formas Procesales, Editorial Ad Hoc, 2.000, p.119).

También, F.C.M., señala la relevancia que tiene la motivación de las sentencias o dictámenes judiciales y la finalidad de que la misma se haga en forma expresa, al señalar que es consecuencia de la garantía que tiene el justiciable de exigir la vinculación del Juzgador a la ley y al derecho, lo que “…encuentra su fundamento en que el conocimiento de las razones que conducen al órgano judicial a adoptar sus decisiones constituye instrumento, igualmente necesario, para contrastar su razonabilidad a los efectos de ejercitar los recursos judiciales que procedan y, en último término, a oponerse a las decisiones arbitrarias… omissis… Este requisito exige exteriorizar el fundamento de la decisión adoptada, haciendo explícito que éste responde a una determinada interpretación del Derecho, y permitiendo, de este modo, el eventual control jurisdiccional de aquélla…”. (Las Garantías Constitucionales del P.P., Editorial Arazandi, S. A., España, 2.002, p.197).

De lo anterior, se colige que la motivación de las decisiones constituye una garantía constitucional; que devienen de la propia concepción o modelo imperante en la República Bolivariana de Venezuela, como es el de Derecho y de Justicia (artículo 2), del debido proceso (artículo 49), y de la tutela judicial efectiva (artículos 26 y 257) y que comporta a grandes rasgos, el deber de que los fallos expresen en forma clara y razonada los hechos que se consideran probad

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