Decisión de Juzgado Superior Civil, Contencioso Administrativo y Agrario de Apure, de 14 de Agosto de 2012

Se inicia la presente causa, mediante escrito presentado en fecha 14 de Febrero de 2011, por ante la Secretaría de este Órgano Jurisdiccional, contentivo de la demanda de INDEMNIZACION DE DAÑOS M.P.A.L., por la ciudadana M.Y.B., asistida por el abogado en ejercicio W.C.L., ambos identificados ut supra, contra el INSTITUTO DE LA S.D.E.A. (INSALUD), siendo admitida la demanda por este Juzgado Superior en fecha 17 de Febrero del mismo año, ordenándose la citación de la parte demandada, y las notificaciones del Gobernador y Procuradora General del Estado Apure, a los fines previstos en el Artículo 57 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contenciosa Administrativa; cuyas actuaciones fueron debidamente cumplidas, tal como se desprende de los folios 132 al 136, respectivamente.

II

DE LOS HECHOS

Alega la parte demandante que inició la relación laboral con el INSTITUTO DE LA S.D.E.A. (INSALUD), en fecha 16 de Febrero de 1992. Que como consecuencia tiene un tiempo de servicio generado de dicha relación laboral, devengando un salario mensual de Bs. 1.991,12, lo que hace un salario diario de Bs. 66, tal como consta de bauches que al efecto se acompañan al libelo de la demanda.

Que la relación laboral se mantiene no obstante el accidente laboral y por efectos del accidente sufrido en las actividades propias de sus funciones y con las condiciones de higiene y seguridad industrial adversas a la realización de dicha actividad del accidente laboral sufrido, producto de la exposición a situaciones riesgosas y a que efectuara los trabajos en situación de alto riesgo, tal como puede observarse en los informes técnicos que igualmente se acompañan a esta demanda y que serán promovidos en su oportunidad.

Que el día lunes 29 de junio del año 2006, llegó a su trabajo a la 1:00 de la tarde a recibir la guardia, a eso de las 2:00 de la tarde comenzaron a sentirse mal, con dolores de cabeza luego de inhalar un olor como a gasolina quemada, se encontraba desmayada la Licenciada Yenny Marino, fue la primera que se sintió mal, en ese momento empezó a llamar al Director y no lo encontró, posteriormente llamó a saneamiento ambiental y tampoco lo encontró, luego el ciudadano administrador mandó a apagar las maquinas como a las 5:30 de la tarde , llamó al sub director, luego llegó J.J.S. y ya se encontraban mal. Llamaron a la Licenciada Carmen Orellana, a la Licenciada Paxis Ceballos, N.V., quienes se encargaron de llamar al toxicólogo. Al día siguiente el Dr. J.L. indicó les indicó que eran pacientes de cuidados coronarios, posteriormente el Dr. Monserrate dando respuesta positiva a la Licenciada Reina Rumelis, le concedió una cama en el semi-privado, donde estuvo ocho días con una serie de malestares propios del intoxicado. Tal acontecimiento se debió a que estaban efectuando unas reparaciones y fumigaciones el día del accidente, sin haberse tomado las medidas necesarias de protección.

Que tal accidente le ocasionó y ello consta en la certificación que se acompaña, intoxicación severa del sistema nervioso central por monóxido de carbono y gas clorado, con secuelas de alteración funcional pulmonar con patron de tipo restrictivo, originando una discapacidad total y permanente para el trabajo, accidente este sufrido por su persona en fecha 29 de junio de 2006, fecha en la cual tenía 41 años de edad con 08 meses, teniendo por trabajar 19 años con 04 meses todavía.

Que su labor consiste en ser Enfermera II, con toda la regularidad, enfrentando las secuelas del accidente que le condujeron a padecer la enfermedad por efectos del accidente laboral descrito que le ha llevado a la discapacidad que se describe en esta demanda, accidente este generado por la irresponsabilidad de la parte demandada, en no tomar las medidas necesarias para prevenir el señalado accidente y en violentar los parámetros legales que debía cumplir por efectos de la ley especial, los cuales son: 1°: La inexistencia del Delegado de Prevención de Higiene y Seguridad Industrial. 2°: Inexistencia del Comité de Seguridad y S.L., incumpliendo con los parámetros legales establecidos en los artículos 46 de la Ley Orgánica de Prevención, condiciones y Medio Ambiente del Trabajo, en concordancia con lo establecido e el artículo 67 del reglamento Parcial de la referida Ley. 3°: La Inexistencia del Servicio de Seguridad y Salud en el Trabajo, violentándose tal omisión los artículos 39, 40 y 56, numeral 15 de la Ley Orgánica de Prevención, condiciones y Medio Ambiente del Trabajo, la Ley de Prevención e Higiene, en concordancia con lo establecido en los artículos 20 al 27 del reglamento de la Ley en referencia. 4°: Ilegalidad del Programa de Seguridad y Salud en el Trabajo, de conformidad con lo establecido en los artículos 56 Nº 7 y 61 de la Ley especial in comento y los artículos 80 al 82 del Reglamento Parcial de la Ley. 5°: Inexistencia de la Información respecto de los Principios de la Prevención de las Condiciones Inseguras o Insalubres (Artículos 53, Nº 1 y 56 Nº 3 y 4 de la Ley especial referida. 6°: Inexistencia del Programa de Información y Formación en Materia de Salud y Seguridad en el Trabajo, violentándose de tal manera los artículos 53, Nº 2 y 56 Nº 3 y 58 de la LOPCYMAT. 7° Inexistencia del Programa de Mantenimiento Preventivo a Máquinas, Equipos y Herramientas, Violando los artículos 59, Nº 2 y 3 y 62, Nº 1 y 2 de la LOPCYMAT. 8°: Inexistencia del Estudio de la relación Persona/Sistema de Trabajo/Maquinas, violentando el artículo 60 de la LOPCYMAT. 9°: Inexistencia del Informe de Investigación o Inspección por parte del Servicio de Seguridad y Salud en el Trabajo, violentando el artículo 40 N° 14 de la LOPCYMAT.

Que tal accidente ha generado en su persona discapacidad total y permanente, para el cabal desempeño en su trabajo habitual, una discapacidad descrita para el trabajo, situación que padece en la actualidad a consecuencia del mencionado accidente y producto del impacto sufrido, así pues consta de documento público de fecha 06 de Mayo del año 2009, suscrita por el Dr. Raniero E. Silva F, Médico especialista en salud ocupacional adscrito a diserat Guárico Apure, que a los efectos acompaña a la presente demanda, en la que se determina de manera científica y mediante análisis correspondiente efectuado por el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laboral de la Dirección de Medicina Ocupacional del Ministerio del Trabajo, Región Los Llanos, que determinó que en efecto sufrió y padece en la actualidad las secuelas del accidente laboral descrito en la demanda, que le detectó una DISCAPACIDAD TOTAL Y PERMANENTE.

Que su labor la cumplía en el horario ordinario, de 1:00 a 7:00 p.m. que en la actualidad el Instituto le adeuda la indemnización demandada. Y agotó la vía administrativa sin ser necesario.

Que por todas las consideraciones de hecho y de derecho planteadas es que intenta la presente acción judicial de INDEMNIZACION POR DAÑOS MORALES CONJUNTAMENTE CON LA PRETENSIÓN DE OTORGAMIENTO DE LA INCAPACIDAD CON LA INTEGRIDAD SALARIAL, por efectos de la discapacidad que padece como consecuencia del accidente laboral, contra el INSTITUTO DE LA S.D.E.A. (INSALUD).

Finalmente solicitó:

Que sea declarada con lugar en la definitiva con todos los pronunciamientos de Ley, incluyendo la condenatoria en costas y el pago de los correspondientes intereses a que hubiere lugar. Así mismo solicita indexación judicial, ordenándose experticia complementaria del fallo. Que se le otorgue incapacidad con sueldo integral. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 130 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo que el Tribunal determine según la gravedad del caso las cantidades de salarios a indemnizar. Por último estimó la demanda en la cantidad de SEISCIENTOS MIL BOLIVARES (Bs. 600.000,oo).

III

DEL PROCEDIMIENTO:

En fecha 20 de junio del año 2011, siendo las 3:00 p.m., oportunidad previamente fijada para llevar a cabo la audiencia preliminar dispuesta en el articulo 57 ejusdem. Se anuncio el acto a las puertas del Tribunal en forma de Ley, y compareció por una parte el abogado W.C.L., inscrito en el inpreabogado bajo el Nº 34.179, actuando en su carácter de apoderado judicial de la ciudadana M.Y.B., ut supra identificado. Por otra parte compareció la abogada G.D., inscrita en el Inpreabogado bajo el Nº 57.737, en su carácter de apoderada judicial del Instituto Autónomo de la S.d.e.A.; quienes expusieron sus respectivos alegatos. Se dejó constancia que dispone la parte demandada de quince (15) días hábiles de conformidad con lo previsto en el artículo 82 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, publicada en Gaceta Oficial N° 5.892, de fecha 31/07/2008, más Díez (10) días de despacho siguientes a los fines de dar contestación a la demanda interpuesta, y precluido dicho lapso al día siguiente comenzarán a computarse los cinco (05) días de despacho a los fines de que las partes promuevan las pruebas que las partes consideren necesarias, de conformidad con lo previsto en el artículo 62 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.

En fecha 28 de Julio de 2011, la Abogada G.M.D., en representación de la parte demandada presentó escrito de contestación a la demanda mediante el cual alegó: “…Acepto como cierto el hecho de que la demandante de autos, es trabajadora adscrita a mi representada, desempeñándose como Enfermera II, con una fecha de ingreso desde 16-02-1992, ubicada nominalmente en el Hospital General “Dr. Pablo Acosta Ortíz” de esta ciudad, y actualmente de reposo médico…Niego, rechazo y contradigo que le corresponda a la demandante la cantidad de SEISCIENTOS MIL BOLIVARES (Bs. 600.000,00), por concepto de daño moral; monto exagerado en que estima la presente demanda, por el presunto accidente laboral sufrido que le ocasionó la discapacidad total y permanente, por el cual solicita se le otorgue una incapacidad con el cien por ciento (100%) del sueldo normal que devenga, por lo que niego que mi representada deba otorgarle tal incapacidad, por cuanto no tiene la competencia de hacerlo, siendo el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales el Ente encargado de conceder incapacidades, una vez estudiado y analizado cada caso procede a fijar la pensión de incapacidad, mi representada solo tramita y presenta los casos…Acepto el hecho de que la relación de trabajo se mantiene, aún estando de reposo continuo, desde el supuesto accidente laboral, cancelándole el total de su sueldo mensual, así como los demás conceptos que le genera la relación laboral con mi representada… Niego, rechazo y contradigo que mi representada le adeude a la demandante prestaciones sociales que alega en su libelo, ya que este es un derecho que se genera al término de la relación laboral y la misma no ha culminado…Alego que mi representada cumplió con la obligación de notificar el accidente al INPSASEL, el cual inicio investigación y levantó informe que consta e el expediente presentado por la demandante en el libelo…en lo referente a la solicitud de incapacidad por efectos del accidente laboral con una pensión con el cien por ciento (100%) del salario que devenga, la misma será tramitada ante el IVSS por mi representada, en el supuesto de que el tribunal así lo declare por tratarse de una funcionaria de carrera, goza de tal beneficio, de estar incursa en una de las contingencias establecidas para el asegurado…por último, solicito que la presente demanda sea declarada sin lugar en la definitiva .

IV

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR:

Luego de haberse analizado los fundamentos de hecho y de derecho expuestos por ambas partes, los hechos controvertidos relacionados con la presente causa se centran en determinar la procedencia de la acción de Cobro de Indemnización de Daños M.p.A.L.. Determinar si ciertamente el Accidente de Trabajo sufrido por la ciudadana M.Y.B., en fecha 29 de junio del año 2006, se produjo con ocasión a la prestación de sus servicios laborales en las instalaciones del Hospital Dr. P.A.O., de la ciudad de San F.d.A., Estado Apure, para luego verificar si la patología médica denominada INTOXICACION SEVERA DEL SISTEMA NERVIOSO CENTRAL POR MONOXIDO DE CARBONO Y GAS CLORADO CON SECUELAS DE ALTERACION FUNCIONAL PULMONAR CON PATRON DE TIPO RESTRICTIVO, que origina en la demandante DISCAPACIDAD TOTAL PERMANENTE PARA EL TRABAJO HABITUAL, fue adquirida con ocasión de la relación funcionarial que la une con el Instituto Autónomo de S.d.E.A. (INSALUD-APURE), y eventualmente en caso de verificar la relación de causalidad entre la patología medica alegada y las funciones desempeñadas por la demandante, corresponderá a este Tribunal corroborar si la lesión padecida por la accionante fue adquirida por la violación o inobservancia de la normativa vigente en materia de Higiene y Seguridad Industrial (hecho ilícito), que puedan hacer surgir la Responsabilidad Subjetiva del patrono, prevista en la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo, para luego determinar la ocurrencia o no del hecho ilícito, a tenor de lo establecido en los artículos 1.185 y 1.196 del Código Civil. A la par de los hechos controvertidos señalados up supra, constituye también hechos controvertidos determinar la procedencia de la pretensión de incapacidad y el daño moral solicitado.

Planteada la presente controversia en los términos que anteceden corresponde de seguidas a éste Tribunal Superior establecer el balance de la carga probatoria, en tal sentido corresponde a la parte demandante ciudadana M.Y.B., la carga de demostrar que el accidente de trabajo sufrido que le ocasionó la enfermedad contraída por su persona, se produjo como consecuencia del incumplimiento de las normas de prevención, es decir, deberá la actora demostrar en la secuela probatoria que el Instituto accionado actuó en forma culposa, con negligencia, imprudencia o impericia, a sabiendas de que conocía previamente las condiciones riesgosas que desencadenaron el accidente y en consecuencia la enfermedad en cuestión; asimismo, corresponde a la parte demandante demostrar los extremos que conforman el hecho ilícito patronal (que el daño haya sido causado con intención, o por negligencia o por imprudencia) según lo estipulado en los artículos 1.185 y 1.196 del Código Civil, es decir le corresponde a la parte actora demostrar en Juicio, la existencia del daño y la relación de causalidad entre el hecho ilícito que causo el accidente de trabajo, la enfermedad profesional y el daño causado, conforme al criterio pacifico y reiterado establecido por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, ratificado en sentencia de fecha 12 de mayo de 2010, con ponencia del Magistrado Dr. A.V.C. (Caso J.G.S.V.. Schlumberger de Venezuela, S.A. y Pdvsa Petróleo, S.A.). Así se establece.-

Conforme a los hechos controvertidos señalados ut supra, procede quien juzga a valorar las pruebas promovidas por ambas partes en ejercicio de su derecho procesal subjetivo, en consecuencia:

PRUEBAS PROMOVIDAS POR LA PARTE DEMANDANTE:

1. - Invocó Sentencia Nº 2004-1496 de fecha 19 de octubre del año 2010, dictada por la Sala Político Administrativa del TSJ. A los efectos de determinar la situación fáctica y los derechos reclamados. Se desecha del proceso por no formar parte de los hechos controvertidos, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 509 del Código de Procedimiento Civil. Así se decide.

2. - Original del Oficio Nº OF/DGSSL 0390-2009, que contiene certificación emanada del INSTITUTO NACIONAL DE PREVENCION, SALUD Y SEGURIDAD LABORALES, DIRECCION ESTADAL DE SALUD DE LOS TRABAJADORES GUARICO Y APURE, de fecha 04 de Mayo de 2009, (folios 09 al 12); en el que se determinó ACCIDENTE DE TRABAJO que ocasionó INTOXICACIÓN SEVERA DEL SISTEMA NERVIOSO CENTRAL POR MONÓXIDO DE CARBONO Y GAS CLORADO, con secuelas de alteración funcional pulmonar con patrón de tipo restrictivo, que produce en la ciudadana M.Y.B. DISCAPACIDAD TOTAL Y PERMANENTE para el trabajo habitual. En cuanto a esta documental la misma no fue atacada por la parte demandada y en virtud de que dicho medio de prueba lo constituye un Documento Público Administrativo, que emana de un funcionario o empleado de la Administración Pública (Instituto Nacional de Prevención, Salud y seguridad Laborales), en el ejercicio de sus funciones, por lo que goza de una presunción de autenticidad y veracidad en virtud del órgano del cual emana, quien juzga decide otorgarle valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con el artículo 1.357 del Código Civil. Así se decide.

3. - Documentales en copias fotostáticas que contienen informes, consultas y reposos médicos de su representada, a los efectos de dar probado que su representada compareció ante distintos especialistas en salud para tratar el daño ocasionado (folios 13 al 56). En relación a dichas documentales, las mismas fueron emitidas por un tercero ajeno al presente juicio, por lo que debió ratificar su contenido, hecho éste nunca fue realizado en las actas del presente juicio, por tal razón se desecha del proceso. Así se decide.

4. - Copia fotostática simple de Partidas de Nacimiento de las hijas de su representada, a objeto de demostrar la carga familiar de su poderdante. (Folios 57 al 61). Se desecha del proceso por no formar parte de los hechos controvertidos, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 509 del Código de Procedimiento Civil. Así se decide.

5. - Copias de documental pública que contiene investigación y evaluación de INSALUD, (folios 83 al 91), a los fines de probar que INSALUD ordenó apertura de la investigación correspondiente, corroborándose la gravedad y alcance del perjuicio ocasionado a su representada. Esta documental no fue atacada por la parte demandada, por lo que quien juzga decide otorgarle pleno valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil. Así se decide.

6. - Constancias de trabajo y documentales que vinculan a su representada al Instituto demandando y documentales correspondientes al Seguro Social, a los efectos de dar por probado que su representada es trabajadora del Instituto demandado, (folios 115 al 119). Esta documental no fue atacada por la parte demandada, por lo que quien juzga decide otorgarle pleno valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil. Así se decide.

   PRUEBAS PROMOVIDAS POR LA PARTE DEMANDADA:

1. - Copia fotostática simple de informe médico suscrito por la Doctora N.e., Medico especialista (Toxicólogo) del Hospital “Dr. P.A.O.”, referente a los pacientes que la misma atendió el día 29/06/2006. Esta documental no fue atacada por la parte demandante, por lo que quien juzga decide otorgarle pleno valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil. Así se decide.

2. - Testimonial de la ciudadana N.M.E.R., titular de la cédula de identidad Nº V-8.161.311, de profesión Médico Especialista en Toxicología, quien decide estima pertinente resaltar el contenido de las preguntas formuladas por la parte promovente en el acta de deposición, de la ciudadana ut supra identificada, que textualmente señala lo siguiente “(…) PRIMERA: Diga la testigo, que cargo desempeña en la actualidad en INSALUD-Apure. CONTESTO: Soy especialista I de Toxicología Clínica, Departamento de medicina interna, a su vez dependo del Ministerio del Poder Popular para la Salud. SEGUNDA: Diga la testigo si tuvo conocimiento del hecho ocurrido el día 29/06/2006, en el quirófano del Hospital Dr. P.A.O., y si atendió al personal afectado en el mismo. CONTESTO: Fui notificada el día 29/06/2006 a las 7:00 p.m., por el residente de guardia de un grupo de personal que se encontraba trabajando en el área quirúrgica y que presentaron síntomas de probable intoxicación, como esta notificación es vía telefónica, indico al residente que deben bajar a todo el personal del área e ir aplicando las medidas de urgencia mientras me trasladaba hasta el lugar. Vale la pena indicar que por ser un personal medico a disponibilidad me encontraba en mi casa para el momento del suceso, me dirijo hasta la emergencia y los pacientes ya se encontraban recibiendo oxigenoterapia y con sus vías periféricas permiables, procediendo al interrogatorio médico de donde obtengo los siguientes datos: el área quirúrgica había sido fumigada a las 4 de la tarde con cloro y a demás se encontraban removiendo un piso con un taladro, como esta es una área cerrada de poca ventilación lógicamente se producen ahí sustancias como el monóxido de carbono. TERCERA: Diga la testigo si dentro del personal que atendió esa tarde-noche del 29/06/2006, atendió a la ciudadana M.B., ya que la misma no aparece reflejada en el informe que corre inserto en los folios 111 al 114, suscrito por la testigo presente. CONTESTO: La paciente estaba dentro del grupo afectado, pero fue atendida en ese momento por la otra toxicólogo, al día siguiente fue evaluada por mí, y al encontrar que la paciente tenía dificultad respiratoria acentuada, se decide y solicita interconsultra con el neumonologo, quien diagnostica neumonitis química, por lo que se indica tratamiento.

3. - Testimonial de la ciudadana N.M.d.V., titular de la cédula de identidad Nº V- 4.667.499, de profesión enfermera; cuyo acto de declaración quedó desierto, motivo por el cual este tribunal, no tiene materia probatoria que analizar. Así se decide.

   Ahora bien, este Tribunal para valorar el testimonio antes trascrito estima pertinente señalar el contenido del artículo 508 del Código de Procedimiento Civil el cual preceptúa que:

   (…) Para la apreciación de la prueba de testigos, el Juez examinará si las deposiciones de éstos concuerdan entre sí y con las demás pruebas y estimará cuidadosamente los motivos de las declaraciones y la confianza que merezcan los testigos por su edad, vida y costumbres, por la profesión que ejerzan y demás circunstancias, desechando en la sentencia la declaración del testigo inhábil, o del que apareciere no haber dicho la verdad, ya por las contradicciones en que hubiere incurrido, o ya por otro motivo, aunque no hubiese sido tachado, expresándose el fundamento de tal determinación (…)

   .

   Por su parte el artículo 510 ejusdem, dispone: “Los jueces apreciarán los indicios que resulten de autos en su conjunto, teniendo en consideración su gravedad, concordancia y convergencia entre sí, y en relación con las demás pruebas de autos” (Subrayado de Tribunal).

   Aunado a ello, observa este Tribunal que la parte actora a pesar de que promovió la declaración de dos (02) testigos, solo uno (01) de ellos compareció a rendir sus declaraciones, por lo que sólo se evacuó la testimonial de la ciudadana N.E.. Evidentemente un único testigo, no hace plena prueba en juicio de un hecho, ello es así porque la norma antes trascrita que ciñe las reglas de valoración de la prueba testimonial, exige que los testigos sean contestes entre sí, lo cual evidencia que un solo testigo no genera certeza de lo que afirma haber visto u oído. Sin embargo, este Tribunal valora la testimonial en comentario por cuanto su contenido concuerda y converge con las demás pruebas promovidas en el presente juicio. Así se decide.

   Luego de haber valorado este Órgano Jurisdiccional, las pruebas promovidas por ambas partes en ejercicio de su derecho procesal subjetivo, este Tribunal debe señalar que tal como fue establecido en líneas anteriores los hechos controvertidos relacionados con la presente causa se centran en determinar si ciertamente el Accidente de Trabajo sufrido por la ciudadana M.Y.B., en fecha 29 de junio de 2006, se produjo con ocasión a la prestación de sus servicios laborales en las instalaciones del Hospital Dr. “Pablo Acosta Ortíz”, dependiente del Instituto Autónomo de S.d.E.A. (INSALUD-APURE), para luego verificar si la patología médica denominada INTOXICACIÓN SEVERA DEL SISTEMA NERVIOSO CENTRAL POR MONÓXIDO DE CARBONO Y GAS CLORADO, con secuelas de alteración funcional pulmonar con patrón de tipo restrictivo, que le produce DISCAPACIDAD TOTAL Y PERMANENTE para el trabajo habitual, fue adquirida con ocasión de la relación de trabajo que la unió con el Instituto Autónomo de S.d.E.A., y eventualmente en caso de verificar la relación de causalidad entre la patología medica alegada y las funciones desempeñadas por la demandante, corresponderá a este Juzgado Superior corroborar si la lesión padecida fue adquirida por la violación o inobservancia de la normativa vigente en materia de Higiene y Seguridad Industrial (hecho ilícito), que puedan hacer surgir la Responsabilidad Subjetiva del patrono, prevista en la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo, para luego determinar la ocurrencia o no del hecho ilícito, a tenor de lo establecido en los artículos 1.185 y 1.196 del Código Civil.

   Así las cosas le correspondía a la parte demandante ciudadana M.Y.B., la carga de demostrar que el accidente de trabajo sufrido que le ocasionó la enfermedad contraída por su persona, se produjo como consecuencia del incumplimiento de las normas de prevención, es decir, deberá la actora demostrar en la secuela probatoria que el Instituto accionado actuó en forma culposa, con negligencia, imprudencia o impericia, a sabiendas de que conocía previamente las condiciones riesgosas que desencadenaron el accidente y en consecuencia la enfermedad en cuestión; es decir, corresponde a la parte demandante demostrar los extremos que conforman el hecho ilícito patronal (que el daño haya sido causado con intención, o por negligencia o por imprudencia) según lo estipulado en los artículos 1.185 y 1.196 del Código Civil, en otras palabras, corresponde a la demandante demostrar en Juicio, la existencia del daño y la relación de causalidad entre el hecho ilícito que causó el accidente de trabajo y la enfermedad Profesional y el daño causado, conforme al criterio pacifico y reiterado establecido por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, ratificado en sentencia de fecha 12 de mayo de 2010, con ponencia del Magistrado Dr. A.V.C. (Caso J.G.S.V.. Schlumberger de Venezuela, S.A. y Pdvsa Petróleo, S.A.).

   Tal como se estableció, precedentemente, el Juez esta obligado a analizar la pretensión y los hechos expuestos por el actor en el libelo a los fines de determinar si esos hechos le acarrean las consecuencias jurídicas que atribuye el actor, estando compelido el Juez para ello, ya que lo que debe tenerse por aceptado, son los hechos alegados, mas no el derecho incoado por la parte actora, obviamente, la apreciación del derecho corresponde al Juez, toda vez que la confesión solo se extiende sobre los hechos alegados y no sobre el derecho que ha de regularlos.

   Es importante, destacar para quien suscribe, que bajo la vigencia de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, es requisito indispensable para que prosperara el régimen indemnizatorio allí establecido, que el patrono a sabiendas de la existencia de una condición insegura, no la hubiere corregido oportunamente y por ello se produjo el accidente de trabajo o la enfermedad ocupacional, de tal manera que al configurarse el hecho ilícito como causa de la ocurrencia del accidente, al trabajador le corresponde recibir la indemnización que prevé el artículo 130 de la mencionada Ley, y que el empleador o empleadora, esta obligado al pago de una indemnización al trabajador, trabajadora o derechohabientes, de acuerdo a la gravedad de la falta y de la lesión.

   En ese mismo orden, esta Juzgadora trae a colación, la Sentencia dictada en fecha dos (2) de noviembre de dos mil diez (2010), Ponencia del Magistrado Doctor J.R.P., de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en el caso HERB RANDOLLPH CARUZI MENDOZA contra INDUSTRIAS UNICON, C.A la cual estableció lo siguiente:

   “…Las indemnizaciones previstas en la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo tienen como fundamento la responsabilidad subjetiva del patrono, lo cual significa que la procedencia de las mismas está supeditada a que se demuestre que la causa del accidente de trabajo es la conducta culposa del empleador por haber incumplido obligaciones establecidas en la mencionada Ley.

   De igual manera también es importante traer a colación Sentencia emanada de la Sala de Casación Social de fecha 16 de Marzo del 2006, número 514 caso Molinos Nacionales (Monaca) sobre la responsabilidad de las empresas de notificar sobre los riesgos que corren los trabajadores lo siguiente:

   “…Uno de los deberes de seguridad que recaen sobre el patrono, es de conformidad con el numeral 3 de la disposición in comento, el de instruir y capacitar a los trabajadores respecto a la prevención de accidentes, enfermedades profesionales, así como también en lo que se refiere al uso de dispositivos personales de seguridad y protección, “en concordancia con lo establecido en el artículo 6 de la presente Ley”, el cual establece que, a los efectos de la protección de los trabajadores en las empresas, el trabajo deberá desarrollarse en condiciones adecuadas a la capacidad física y mental de los trabajadores, y en consecuencia, obliga a los patronos a “que presten toda la protección y seguridad a la salud y a la vida de los trabajadores contra todos los riesgos del trabajo…”.

   De los criterios parcialmente transcritos en precedencia, se observa que el empleador, tal como lo prevé la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, tiene el deber de proveer a los trabajadores de todos los elementos de seguridad que sean necesarios para preservar su vida y su salud contra todos los riesgos del trabajo.

   De manera que el régimen de indemnizaciones previstas en la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, está signado por el sistema de la responsabilidad subjetiva del empleador. Esto significa que el empleador responde por haber actuado en forma culposa; correspondiendo al demandante la carga de acreditar la responsabilidad patronal subjetiva, demostrando el incumplimiento o inobservancia por parte del empleador de las condiciones de seguridad e higiene en el trabajo.

   En este sentido, se aprecia que conforme se reseña en el escrito libelar, a la Funcionaria se le determinó una patología médica denominada INTOXICACIÓN SEVERA DEL SISTEMA NERVIOSO CENTRAL POR MONÓXIDO DE CARBONO Y GAS CLORADO, con secuelas de alteración funcional pulmonar con patrón de tipo restrictivo, que le produce DISCAPACIDAD TOTAL Y PERMANENTE para el trabajo habitual. Cuando la discapacidad es total y permanente para el trabajo habitual, preceptúa el numeral 3 artículo 130 de la Ley ut supra mencionada, que se debe aplicar una indemnización equivalente a no menos de tres (03) años, ni mas de seis (06) años, contados por días contínuos.

   Sin embargo, en el caso de autos, no existen elementos de prueba que permitan concluir que el Instituto demandado hubiese cumplido con las normas sobre seguridad e higiene en el trabajo, ni con el Programa de Salud y Seguridad Laborales; que no existe el Servicio de Seguridad y Salud en el Trabajo y el Comité de Seguridad y S.L.; que la Funcionaria no fue debidamente instruida de los riesgos a los que estaba sometida en el trabajo y de las normas de seguridad; así como tampoco recibió cursos e inducciones sobre prevención de accidentes. En consecuencia, al estar demostrada la responsabilidad subjetiva de la demandada, el reclamo de la indemnización prevista del artículo 130 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo se declara procedente. Así se decide.

   Así pues, encuentra este Tribunal que resulta procedente la referida indemnización a favor de la actora, sin embargo, debe comprobarse el extremo señalado en la norma, a saber: 1) Que se trate de una discapacidad total y permanente; verificándose en la presente causa, que la demandante cumple con dicho requisito, es decir, la existencia de una declaratoria de una “DISCAPACIDAD TOTAL Y PERMANENTE, CON LIMITACIÓN PARA EL TRABAJO HABITUAL, como consecuencia de INTOXICACIÓN SEVERA DEL SISTEMA NERVIOSO CENTRAL POR MONÓXIDO DE CARBONO Y GAS CLORADO, con secuelas de alteración funcional pulmonar con patrón de tipo restrictivo, certificada por el INSPSASEL (folios 10-12), no obstante no fue declarado el porcentaje de incapacidad para el trabajo habitual, o por lo menos no consta en autos, por lo que considera esta sentenciadora que dadas las características del daño, esto es, “Discapacidad Total y Permanente, con limitación para el trabajo habitual, con limitación para la ejecución de actividades manuales que requieran de destreza con miembros superiores, concentración, atención y exposición a situaciones de estrés” , que supone igualmente una discapacidad total y permanente para el trabajo habitual, el cual además corresponde a no menos de tres (03) años, ni más de seis (06) años, contados por días continuos, por lo que procede quien aquí decide a condenar a la demandada a resarcir a la demandante con la indemnización que consagra el numeral 3, del artículo 130 de la LOPCYMAT; equivalente al salario de cinco años o 1825 días, como sanción que en dicha norma se dispone. Es decir, 66,37 (salario diario), por 1825 días, tomando en cuenta que el salario mensual de la demandante, es de Bs. 1991,12, totaliza la cantidad de Bs. 121.125,25. Así se decide.

   Por otra parte, pretende la demandante que la accionada indemnice el daño moral sufrido con ocasión de la enfermedad ocupacional derivada de la prestación de servicios; conforme a lo cual observa esta sentenciadora, de acuerdo con la reiterada doctrina jurisprudencial establecida sobre la responsabilidad objetiva del patrono en casos de accidentes de trabajo y enfermedades ocupacionales, que aún cuando no sea posible establecer que los daños experimentados en la salud o integridad física del trabajador estén ligados causalmente a una conducta culposa o dolosa del empleador, éste queda obligado a indemnizar los perjuicios sufridos con ocasión de la prestación de servicios, en virtud de que el daño –en el caso que nos ocupa la enfermedad profesional- constituye la materialización de un riesgo introducido por el empresario en el tráfico jurídico mediante la explotación de una actividad económica que le reporta un lucro.

   El Daño Moral es aquel perjuicio sufrido a la psiquis de una persona, es la trasgresión a los derechos personalísimos de una persona a través de un agravio a la dignidad, honorabilidad, sosiego, integridad física, privacidad, o cualquier elemento que altere la normalidad facultativa mental o espiritual.

   El daño moral es una modificación disvaliosa del espíritu en el desenvolvimiento de su capacidad de entender, querer o sentir, que se traduce en un modo de estar de la persona diferente de aquél en que se hallaba antes del hecho, como consecuencia de éste y anímicamente perjudicial.

   Respecto de la procedencia de la indemnización por daño moral, la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nº 1788 de fecha 9 de diciembre de 2005 (caso: E.R.M.), determinó:

   (…) Es en virtud de la satisfacción de este interés particular del empresario, y de la correlativa creación de riesgos sociales derivada de la actividad económica que realiza, así como de la extrema dificultad de probar el elemento subjetivo que fundamenta la noción clásica de responsabilidad civil por daños -fundamentada en la existencia de la culpa en sentido amplio-, que la doctrina, la legislación y la jurisprudencia se ha visto en la necesidad de establecer una imputabilidad a priori de los daños sufridos por el trabajador durante la prestación del servicio, reconociendo una responsabilidad objetiva del patrono que hace nacer en su patrimonio una obligación indemnizatoria sin necesidad de establecer el vínculo causal entre su conducta culposa o dolosa y la producción del daño (…)

   Se aplica el anterior criterio al caso que nos ocupa, y establecida como fue la enfermedad que padece la reclamante, certificada por el Organismo competente como INTOXICACIÓN SEVERA DEL SISTEMA NERVIOSO CENTRAL POR MONÓXIDO DE CARBONO Y GAS CLORADO, con secuelas de alteración funcional pulmonar con patrón de tipo restrictivo, que le produce DISCAPACIDAD TOTAL Y PERMANENTE para el trabajo habitual, pasa quien decide a considerar los parámetros que conforme a la reiterada jurisprudencia de la Sala de Casación Social de Nuestro M.T. deben tenerse en consideración para tarifar el mismo (sentencia del 03 de noviembre de 2004, bajo la Ponencia del Magistrado Omar Mora Díaz, (caso: Germinia S.d.U. y otra vs. S.H. Fundiciones, C.A.), a saber:

   1) La importancia del daño, tanto físico como psíquico: Se observa que la demandante, se le determinó una patología médica denominada INTOXICACIÓN SEVERA DEL SISTEMA NERVIOSO CENTRAL POR MONÓXIDO DE CARBONO Y GAS CLORADO, con secuelas de alteración funcional pulmonar con patrón de tipo restrictivo, que le produce DISCAPACIDAD TOTAL Y PERMANENTE para el trabajo habitual, según se desprende de certificación emanada del Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laboral (INPSASEL).

   2) Grado de culpabilidad del demandado o su participación en el accidente o acto ilícito que causó el daño: Quedó reconocido el hecho ilícito configurado por el nexo causal entre la negligencia e inobservancia de normas de higiene y seguridad en el trabajo en el que incurrió la demandada y la lesión ocasionada a la trabajadora.

   3) La conducta de la víctima: No se desprende de los autos que la accionante haya tenido responsabilidad alguna con el accidente, ya que lo que se observa es que la misma trató de cumplir con sus labores habituales conforme al cargo desempeñado.

   4) Grado de educación y cultura de la reclamante; se trata de una funcionaria con un nivel de educación profesional, con amplia trayectoria laboral.

   5) Posición social y económica de la reclamante. Se puede establecer con base a lo alegado y probado en autos que la actora pertenece a un estatus de clase media, dado su nivel de educación y experiencia profesional.

   6) Las posibles atenuantes a favor del responsable, en cuanto a este parámetro la Sala ha tomado en consideración una serie de atenuantes, tales como:

   1. En el presente caso se observa que el Instituto demandado mantuvo una conducta diligente en cuanto a la atención médica proporcionada a la trabajadora al momento de ocurrir el accidente y en los días sucesivos.

   2. La funcionaria está debidamente inscrita ante el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales.

   7) Referencias pecuniarias estimadas por el juez para tasar la indemnización que considera equitativa y justa para el caso concreto: Las referencias pecuniarias están reflejadas en diversas decisiones de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en casos análogos al de marras, que esta sentenciadora acoge.

   Como consecuencia del precedente análisis, debe aplicarse la Garantía Constitucional de Igualdad ante la Ley prevista en el artículo 21, numeral 2, de Nuestra Carta Magna, el cual señala:

   Artículo 21. Todas las personas son iguales ante la ley, y en consecuencia: (…) 2. La ley garantizará las condiciones jurídicas y administrativas para que la igualdad ante la ley sea real y efectiva (…)

   .

   Igualmente, debemos ceñirnos en apego al Principio de Equidad y de la prudencia que debe caracterizar al Juez en todos sus actos, de acuerdo a la cual deben medirse las consecuencias de las distintas decisiones, teniendo como norte el fin justicia (darle a cada uno lo suyo), sin desmejorar las condiciones de ninguna de las partes y sin desnaturalizar el verdadero sentido del In Dubio Pro Operario, por cuanto en el presente caso se debaten dos bienes jurídicos: por una parte el bienestar del trabajador, quien merece una indemnización por el daño sufrido, y por otra parte el patrimonio de la empresa, que no puede resultar afectado por encima de los parámetros establecidos por reiterada Jurisprudencia emanada del Tribunal Supremo de Justicia, esta sentenciadora considera justa para la parte demandante una indemnización por concepto de DAÑO MORAL, la cantidad de CIENTO CINCUENTA MIL BOLIVARES (Bs. 150.000,00). Y así se decide.

   En base a lo anterior, se declara PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda y se ordena a la accionada cancelar a favor de la demandante un total de: DOSCIENTOS SETENTA Y UN MIL CIENTO VEINTICINCO BOLIVARES CON VEINTICINCO CENTIMOS (271.125,25). Y así se decide.

   En cuanto a la pretensión de otorgamiento de incapacidad requerido por la demandante, no resulta aplicable al caso de autos, por cuanto como se señaló ut supra, la funcionaria está debidamente inscrita ante el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, siendo este Organismo quien tiene atribuída esta facultad. Así se establece.

   Se acuerda la indexación del monto correspondiente a Bs. 121.125,25, condenado a pagar por concepto de la indemnización prevista en el artículo 130 numeral 3 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo (LOPCYMAT), para lo cual se ordena experticia complementaria del fallo siguiendo los parámetros establecidos por la Sala de Casación Social, en sentencia Nº 1841 del 11 de noviembre de 2008, caso: J.S. contra Maldifassi & Cia C.A., calculada a partir de la fecha de notificación de la parte demandada, (08/04/2011), hasta que la sentencia quede firme, excluyendo únicamente el lapso en que el proceso haya estado suspendido por acuerdo de las partes o haya estado paralizado por motivos no imputables a ellas, y por aplicación de lo previsto en el artículo 91 del Reglamento de la Ley de Impuesto sobre la Renta y los Índices de Precios al Consumidor (IPC) establecidos por el Banco Central de Venezuela. Así se establece.

   Finalmente en lo atinente a la solicitud de indexación del monto reclamado por concepto de daño moral, este Tribunal la declara improcedente, toda vez que conforme al criterio reiterado en la materia, por la Sala Político Administrativa del M.T. de la República, las cantidades derivadas de las demandas de indemnización del daño moral no son susceptibles de indexación, ya que su estimación es realizada por el juez a su prudente arbitrio, sin necesidad de recurrir a medio probatorio alguno y con fundamento en la valoración de la importancia del daño, el grado de culpabilidad del autor, la conducta de la víctima y la llamada escala de los sufrimientos morales, de conformidad con el artículo 250 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con el artículo 1.196 del Código Civil …”. (Vid., sentencia de esta Sala Nº 01082 del 22 de julio de 2009, caso: L.A.B.P. y otros contra el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales). Así se declara.

   DISPOSITIVO:

   Por las razones precedentemente expuestas, este Juzgado Superior en lo Civil (Bienes), Contencioso Administrativo y Agrario de la Circunscripción Judicial del estado Apure y Municipio A.d.e.B., administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: