Decisión de Juzgado Superior Civil, Mercantil, Tránsito, Bancario y con Competencia Transitoria en Protección del Niño y del Adolescente. Guanare. de Portuguesa, de 27 de Noviembre de 2009

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

JUZGADO SUPERIOR CIVIL, MERCANTIL, BANCARIO, DEL TRANSITO Y CON COMPETENCIA TRANSITORIA EN PROTECCION DEL NIÑO Y DEL ADOLESCENTE DEL PRIMER CIRCUITO DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO PORTUGUESA.

JURISDICCIÓN: MERCANTIL.

EXPEDIENTE: Nº 5.383.

SENTENCIA: INTERLOCUTORIA CON FUERZA DE DEFINITIVA.

PARTE ACTORA: C.E.A.O., venezolano, mayor edad, titular de la cédula de identidad N° 9.253.238, de este domicilio.

APODERADO DEL ACTOR: S.J.V., Abogado en ejercicio, titular de la cedula de identidad N° V- 5.131.581, inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 30.890, de este domicilio.

PARTE DEMANDADA: J.V.G.V., venezolano, mayor de edad, titular de la cedula de identidad N° V-8.053.208, de este domicilio y FERRE-GROUP TOOLS, C.A., Sociedad de Comercio debidamente legalizada el día 21-04-2008 por original inscripción de su Acta Constitutiva y Estatutos Sociales por ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, bajo el N° 15, Tomo 15-A.

TERCERA OPOSITORA: M & M FERRETERIA, C.A., inscrita en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, tomo 2-A, numero 21 de fecha 05-02-2009, de este domicilio, representada por la ciudadana M.D.C., venezolana, mayor de edad, comerciante, titular de la cedula de identidad N° 10.724.700.

APODERADOS DE LA OPOSITORA: M.H., N.L.O. y C.C., Abogados en ejercicio, venezolanos, mayores de edad, titulares de cedula de identidad Nos. V-7.444.428, V-4.240.095 y V-1.619.557, inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros. 65.695, 133.685 y 13.827, de este domicilio.

MOTIVO: COBRO DE BOLIVARES (OPOSICIÓN A EMBARGO).

VISTOS: CON INFORMES Y OBSERVACIONES.

Recibida en fecha 28-09-2009, las presentes actuaciones con ocasión de la apelación formulada por el Abogado S.J.V., apoderado de la parte actora, contra la sentencia dictada en fecha 13-08-2009, por el Juzgado Segundo del Municipio Guanare del Primer Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, mediante la cual se declara con lugar la oposición formulada por la sociedad mercantil M & contra el embargo preventivo, practicado en fecha 13-05-2009 por el Juzgado Primero Ejecutor de Medidas de los Municipios Guanare, San G.d.B., sucre y J.V.d.U. de este Primer Circuito Judicial y se revoca el embargo acordado, ordenándose la entrega de los bienes sometidos a la cautelar, con la correspondiente condenatoria en costas procesales.

En fecha 01-10-2009, se le da entrada a la Causa bajo el Nº 5.383.

Por presentado en fecha 16-10-2009, escrito de informes por el Abogado S.J.V., y sin que la contraparte lo hiciere, se fijan los ocho (8) días siguientes para que tenga lugar el acto de observaciones y en dicho lapso, la parte opositora, presenta escrito de observaciones a los informes de la contraparte y vencido este lapso, el 28-10-2009, el Tribunal fija un lapso de treinta (30) días continuos para dictar sentencia.

I

LA PRETENSION. SECUENCIA PROCEDIMENTAL.

En el presente juicio de cobro de bolívares en vía intimatoria, seguido por el ciudadano C.E.A.O., contra el ciudadano J.V.G.V. y la Sociedad de Comercio Ferre-Group Tolls C.A., ante el Juzgado Segundo del Municipio Guanare de este Primer Circuito Judicial del estado Portuguesa, en fecha 30-04-2009, se admite la demanda y se ordena la intimación de la parte demandada y se acordó decretar medida preventiva de embargo sobre los bienes propiedad de los referidos co-demandados hasta por la cantidad de Doscientos Noventa y Cuatro Mil Doscientos Seis Bolívares con Veintidós Céntimos (Bs. 294.206,22), que es el doble de la suma demandada, más las costas del juicio, y a cuyos fines, se libró exhorto al Juzgado Primero Ejecutor de Medidas de los Municipios Guanare, San G.d.B., Sucre y J.V.d.U. de este Circuito Judicial, el cual en fecha 13-05-2009, procedió a practicar el embargo preventivo acordado en un local comercial, situado en la Avenida S.B.d. esta ciudad de Guanare, Centro Comercial Bitondo, local 3, cuyos bienes fueron valorados por el perito designado por el Tribunal, en la suma de Ciento Noventa y Cinco Mil Once Bolívares Fuertes (Bs.F 195.011,oo).

En fecha 09-07-2009, el Abogado M.A.H.A., procediendo en su carácter de apoderado judicial de la empresa M & M FERRETERIA C.A., consigna escrito de oposición al embargo preventivo de bienes, acordado y practicado el día 13-05-2009, por el Juzgado Ejecutor de Medidas de los Municipios Guanare, San G.d.B., Sucre y J.V.d.U. de este Circuito Judicial, en los siguientes términos:

Que el referido Tribunal a solicitud del actor, procedió a embargar los bienes que se encontraban dentro del local y a tenor de lo establecido en la misma acta, los bienes embargados en aquella oportunidad fueron tasados presuntivamente en la cantidad de Bs. 195.011,oo; que aun cuando el Ejecutor dejó constancia de que en las afueras del local comercial donde se encuentra constituido no hay ninguna nomenclatura que lo identifique, ello no es totalmente cierto, ya que es cierto que no existe ninguna identificación de que el local pueda pertenecer a los demandados J.V.G.V. y a FERRE-GROUP TOLLS. C.A., pero es un hecho público y notorio que en las afueras del local donde se practicó la medida de embargo y captura de bienes, tiene una valla que ocupa toda la fachada en colores vivos que identifica, que en dicho local funciona un negocio denominado “M & M FERRETERIA C.A., pese a lo cual el Tribunal Ejecutor procedió a la captura de bienes, dichos bienes capturados, embargados por el Tribunal y entregados a la depositaria son de la propiedad de la sociedad de comercio “M & M FERRETERIA C.A., de igual manera acompaña facturas marcadas con las letras “B, C, D, E, F, G, H, I J, K y L”, las facturas de conformidad con lo establecido en el artículo 124 del Código de Comercio, son los documentos que amparan la propiedad de las mercancías y dado que las que presentan cumplen con todas las especificaciones y requisitos que se establecen en el Código de Comercio, es por ello que pide que el Tribunal las tenga como títulos suficientes para declarar la propiedad de tales bienes de M & M FERRETERIA C.A.”. de igual manera solicita que lo bienes que fueron capturados dentro del local donde funciona “M & M FERRETARIA C.A.”, se les declare propiedad de su mandante en razón de lo establecido en el artículo 794 del Código Civil que establece que la posesión de los muebles es equivalente al titulo a menos que se demuestre la prueba en contrario. Que ninguno de los ejecutados J.V.G.V., ni Ferre-Group Tools. C.A., ni tienen ni pudieron haber tenido bienes del local de su representada, situación que se demuestra de la siguiente manera: 1.- el local comercial donde se realizó la captura de bienes por parte del Ejecutor, nunca ha estado en la posesión de los demandados, ya que dicho local lo mantiene en arrendamiento “M & M FERRETARIA C.A.”, conforme se evidencia en contrato de arrendamiento. 2.- J.V.G.V., como persona natural nunca ha sido propietario de ferretería, ni ha tenido locales comerciales para tal fin, ya que es un hecho público y notorio, que el ciudadano se dedica a la explotación de bares y restaurantes. 3.- la sociedad de comercio Ferre-Group Tools. C.A., de quien el demandado J.V.G.V., es accionista al cincuenta por ciento (50 %), finalizó su giro económico porque sus pasivos eran mayores que los activos, es decir, que finalizó su giro mercantil por una quiebra que aún cuando no fue declarada por un Tribunal, al establecerse como se hizo, que su pasivo es mayor que el activo, estaba en cesación de pagos. Dicha situación fue notificarla tanto a las autoridades fiscales SENIAT como a las municipales, la Alcaldía del Municipio Guanare, para prevenirlos de tal situación.

En fecha 20-07-2009, el apoderado judicial de la parte actora, Abogado S.J.V., presenta escrito mediante el cual se opone a la pretensión del tercer opositor y desconoce e impugna las facturas producidas por la parte opositora.

Abierta a prueba la incidencia, las partes promueven las pruebas pertinentes que serán analizadas en su oportunidad.

II

MOTIVACIONES PARA DECIDIR

El asunto sometido a examen de esta alzada, consiste en la impugnación por la parte demandante de la decisión interlocutoria, dictada en fecha 13-08-2009 por el Juzgado Segundo del Municipio Guanare de este Primer Circuito Judicial, mediante la cual declara con lugar la oposición formulada por el tercero M & M Ferretería C.A., contra el embargo preventivo acordado y practicado en fecha 13-05-2009 por el Juzgado Primero Ejecutor de Medidas de los Municipios Guanare, San G.d.B., Sucre y J.V.d.U. de este Primer Circuito Judicial y, en consecuencia, se revoca el embargo, ordenándose la entrega al tercero opositor de los bienes sometidos a la cautelar.

En fecha 20-07-2009, el apoderado judicial de la parte actora, presenta escrito mediante el cual se opone a la pretensión del tercer opositor; igualmente desconoce las facturas presentadas sin sello ni firma del emitente y que el tercero opositor no cumple con los dos requisitos acumulativos establecidos en el artículo 546 del Código de Procedimiento Civil, ya que del acta de embargo de fecha 13-03-2009, el Tribunal se trasladó y constituyó en un local comercial ubicado en la avenida S.B.C.C.B., Local Nº 3 de esta ciudad de Guanare, Estado Portuguesa, lugar indicado por el Abogado actor; y el Tribunal deja constancia de que en las afueras del local comercial no hay ninguna nomenclatura que lo identifique, vale decir que el tercer opositor no tenía la posesión de la cosa en el momento de la práctica de la medida, tampoco acredita la propiedad de los bienes embargados por un acto jurídico válido.

El Tribunal para resolver el fondo del asunto, considera necesario hacer las siguientes reflexiones:

Establece el artículo 546 del Código de Procedimiento Civil:

Si al practicar el embargo o después de practicado y hasta el día siguiente a la publicación del último cartel de remate, se presentare algún tercero alegando ser él el tenedor legítimo de la cosa, el Juez, aunque actúe por comisión, en el mismo acto suspenderá el embargo si aquella se encontrare verdaderamente en su poder y presentare el opositor prueba fehaciente de la propiedad de la cosa por un acto jurídico válido...(Sic)...En Juez en su sentencia revocará el embargo si el tercero prueba su propiedad sobre la cosa. En caso contrario confirmará el embargo, pero si resulta probado que el opositor sólo es un poseedor precario a nombre del ejecutado, o que sólo tiene un derecho exigible sobre la cosa embargada, se ratificará el embargo pero respetando el derecho del tercero...

A la letra de esta disposición legal, para que prospere la oposición de tercero, este debe comprobar dos extremos: 1º) Que es propietario de la cosa embargada o que se pretenda embargar, presentando para ello prueba fehaciente de la propiedad de la cosa por un acto jurídico válido; y 2º) Que para el momento del embargo la cosa estaba realmente en su poder.

En el primero de los extremos mencionado la prueba fehaciente debe ser demostrativa de la certeza de propietario del opositor que le permita hacerla valer en juicio, sin que pueda ser objetada; esta prueba documental en virtud del título es el “acto jurídico válido” para demostrar la propiedad sobre la cosa.

El otro extremo, esto es, que la cosa esté en poder del tercer opositor para el momento en que es embargada, requiere que aquél esté, o bien en el goce y disfrute en forma material o a través de ora persona que detente en nombre de el; no bastará que el ejecutante alegue contra el tercero que no tenía el uso y goce de la cosa para que se desestime la oposición.

La norma legal en comento, es concordante con el artículo 587 eiusdem, cual dispone:

Ninguna de las medidas de que trata este Título podrá ejecutarse sino sobre bienes que sean propiedad de aquél contra quien se libren, salvo los casos previstos en el Artículo 599

.

Ahora bien, conforme a la nueva doctrina surgida a razón del prenombrado artículo 546 del Código de Procedimiento civil, fue eliminado la oposición de terceros poseedores legítimos que estaba contemplada en el artículo 469 del código de Procedimiento civil derogado, en el que para hacer la oposición se exigía, entre otros requisitos presentar prueba fehaciente a poseer o tener la cosa por un acto que la Ley considerara inexistente, es decir, ‘no se necesitaba demostrar el animo domini, sino que aquel que tuviere un derecho sobre la cosa podía oponerse al embargo, aunque no fuera el propietario, esta posesión según Borjas (Código de Procedimiento Civil, Tomo IV), debía ser continua, no interrumpida, pacífica y no equívoca, pero sin que hubiera sido necesario demostrar el dominio sobre la cosa, porque tanto el arrendatario el usuario, el usufructuario, el futurario, como cuantos tuvieren cualquier otro derecho sobre la cosas diferentes a los del propietario, podría oponerse legítimamente al embargo’.

Actualmente, se evidencian dos situaciones, según que el tercero opositor sea propietario de la cosa embargada, lo que simplemente la posea a nombre del ejecutado o que tenga un derecho exigible sobre la cosa: En el primer caso, no se trata de probar la posesión o tenencia legítima de la cosa por el tercero, sino que éste deberá probar la propiedad por un acto jurídico válido. Se cumple aquí la regla, como indica la exposición de motivos, que en materia de medidas preventivas, ninguna podrá ejecutarse sino sobre bienes que sean propiedad de aquél contra quien se libren. No basta que se demuestre la propiedad sobre la cosa, sino que se requiere que aquella esté realmente en poder del tercer opositor; y esto significa que la cosa esté en la facultad de disposición del opositor y no que forzosamente deba hallarse el opositor en relación material y directa con la cosa.

En el segundo caso, cuando el tercero sea un poseedor, lo controvertido será la protección posesoria reclamada por el tercero o el reconocimiento de un derecho fundándolo en un título que le acredite suficientemente para hacer que se respete su posición aunque no sea propietario de la cosa.

De lo que se concluye que en materia de oposición al embargo, solo se discute la propiedad, en cambio en materia de posesión de conformidad con el artículo 794 del Código Civil, la posesión produce a favor de terceros de buena fe, el mismo efecto que el título.

Dicho lo anterior, el Tribunal pasa al estudio de las demás probanzas producidas por las partes.

PRUEBAS DE LA TERCERA OPOSITORA.

1. Documental.

   1) Registro de Comercio de la empresa M & M Ferretería, inscrita en el Registro Mercantil Primero de esta Circunscripción Judicial en fecha 05-02-2009, bajo el Nº 21, Tomo 02-A, debidamente representada por su Presidenta y accionista, ciudadana M.D.C.; y en tales términos se aprecia la instrumental pública.

   2) Facturas marcadas con las letras “B, C, D, E, F, G, H, I J, K y L”, relativas a los siguientes bienes enviados a la tercera opositora según las siguientes facturas y recibos:

   1. 0279 del 14-05-2005, emitida por EXPOMUEBLES.

   2. Nº 001491 del 06-03-2.009, emitida por PROINTHER, C.A., firmada con el mote de recibido.

      c)) Nº 1595, de fecha Marzo-2009, emitida por PIMFERCA,

      d)) Nº 00001550, del 27-03-2009, emitida por PROINTHER, C.A.

      e)) Nº A-795432 del 27-03-2009, emitida por FEBECA, suscrita con firma ilegible.

   6. Nº 00001429 del 17-03-2009, emitida por FULL TIME FERRETERÍAS, C.A., suscrita a su pie como recibido en su hoja de control Nº 00-099751.

   7. Nº A-792847 del 26-03-2009, emitida por FEBECA, suscrita con firma ilegible.

   8. Nº A-812759 del 15-04-2009, emitida por FEBECA.

   9. Nº 37035 del 04-03-2.009, emitida por INDUSTRIAS BELL POWER, C.A.

   10. Nº A-792847 del 26-03-2009, emitida por FEBECA, suscrita en forma ilegible.

   11. Nº 70426 del 14-04-2.009, emitida por C.A. EDIL, suscrita en forma ilegible.

   12. Nº 00180862 del 17-03-2.009, emitida por CASA VEZLARA C.A.

   13. Nº 37035 del 04-03-2.009, emitida por INDUSTRIAS BELL POWER, CA.

       Cabe señalar que las facturas, señaladas en los literales: a), h), i), y j), aparecen aceptadas por la ciudadana M.D.C., en cu condición de representante legal de la empresa M & M Ferretería C.A.

       Ahora bien, la parte opositora impugnó dichos efectos de comercio por cuanto no están sellados y firmados por sus eminentes; además aduce, que el tercero no da cumplimiento al artículo 546 del Código de Procedimiento Civil, ya que del acta de embargo de fecha 13-03-2009, el Tribunal se trasladó y constituyó en un local comercial ubicado en la avenida S.B.C.C.B., Local Nº 3 de esta ciudad de Guanare, Estado Portuguesa, y deja constancia que a las afueras del inmueble no hay ninguna nomenclatura que lo identifique, vale decir, que el tercer opositor no tenía la posesión de la cosa en el momento de la práctica de la medida, y que tampoco acredita la propiedad de los bienes embargados por un acto jurídico válido.

       El Tribunal para decidir observa:

       En cuanto a las referidas facturas, a tenor del artículo 644 del Código de Procedimiento Civil, son pruebas escritas suficientes los instrumentos públicos, instrumentos privados, las cartas, misivas, admisibles según el Código Civil, las facturas aceptadas, las letras de cambio, pagarés, cheques y cualesquiera otros documentos negociables; y en este sentido, como quiera que la parte actora, oportunamente desconoció e impugnó las facturas producidas por la parte opositora para demostrar la propiedad sobre los bienes sujetos a la cautelar preventiva, en este caso, correspondía a la parte opositora, demostrar la autenticidad de emisión de dichos instrumentos, mediante los mecanismos establecidos por los artículos 431 y 433 del Código de Procedimiento Civil, esto es mediante la ratificación de los documentos por la prueba testimonial y o mediante la prueba de informes.

       Respecto a las facturas aceptadas, como bien lo indica el artículo 124 del Código de Comercio en conexión con el artículo 147 eiusdem, las mismas, prueba las obligaciones mercantiles o su liberación, y corresponde, si fuere el caso al vendedor el derecho de exigir que el vendedor firme y le entregue factura de las mercancías vendidas y que ponga al pie del recibo el precio o de la parte de este que se le hubiere entregado; y, desde luego, si no se reclama contra el contenido de la factura dentro de los ocho días siguientes a su entrega, se tendrá por aceptada irrevocablemente.

       En este sentido, proclama la doctrina que la expresión de ‘aceptadas’, indica que el tipo de factura a la cual se refiere la norma, no es la factura usual, esto es, la que contiene una simple nota de contabilidad en la que se indica en detalle, entre otros elementos, las mercancías entregadas, los trabajos realizados, el precio o costo de las mismos, sino que se trata de facturas aceptadas, es decir, debidamente autorizadas con la firma de la persona a la cual se oponen. (Vid. Sentencia de Sala de Casación Civil del TSJ de 18-02-2008 (Exp. 2007-000497).

       Corolario de lo expuesto, lo normal es que la factura aceptada puede ser opuesta por el vendedor al comprador o viceversa, pero tienen validez cuando están ‘debidamente autorizadas con la firma de la persona a la cual se oponen’.

       En el presente caso, se aprecia que las facturas producidas por la tercera opositora, fueron emitidas por las referidas empresas vendedoras ajenas al presente juicio y las cuales no fueron llamadas al proceso, para demostrar su autenticidad, por los mecanismos establecidos en los artículos 431 y 433 del Código de Procedimiento Civil, con lo cual se pudiera haber establecido la certeza y validez de haberse realizado las operaciones mercantiles allí contenidas, y en tales motivos, y aunada a la situación jurídica de que dichos efectos de comercio no constituyen por su naturaleza facturas aceptadas de conformidad con lo pautado en el artículo 124 del Código de Comercio, en consecuencia no se le aprecia mérito probatorio. Así se decide.

       Por otra parte, es preciso apuntalar que no está demostrado en autos que la parte opositora se encontraba en posesión legítima de los bienes embargados, y si fuere así, tampoco operaría en su favor la presunción establecida en el artículo 794 del Código Civil, en el sentido que la posesión vale título, en razón de que esta controversia no es de naturaleza posesoria, sino que deviene de una oposición sobre una medida de embargo preventivo, ejecutada en autos, y cuya situación jurídica está regida, exclusivamente, por el artículo 546 del Código de Procedimiento Civil. Así se establece.

       3) Contrato privado de arrendamiento, celebrado en fecha 30-01-2009, mediante el cual el ciudadano Veniero G.B.S., da en arrendamiento a la empresa M & M FERRETERIA C.A., representada por la ciudadana M.D.C., el local comercial Nº 03, ubicado en el Centro Comercial Bitondo, Avenida S.B.d. esta ciudad de Guanare, cual fue el lugar donde fue practicada la medida de embargo preventivo de autos, y cuyo arrendador fue promovido para que reconociera en su contenido y firma dicho instrumento, con el resultado de esta prueba, que el ciudadano Veniero G.B.S., no concurrió a ratificar el contrato de arrendamiento en su oportunidad legal, y en tales motivos, se desecha esta prueba documental.

       4) Comunicación de fecha 02-03-2009, dirigido por la Licenciada en Contaduría Pública A.C.F.G., a la Junta Directiva y Socios de la compañía Ferre Group Tools C.A., anexando informe de preparación suscrito por el Licenciado en Contaduría Pública J.L.C.M., de esa misma fecha, dirigido a la Junta Directiva y Socios de esa empresa, y el cual fue ratificado por la primera mencionada en su contenido y firma: y cuyos informes contienen un estudio sobre el estado de ganancias y pérdidas de la empresa en el ejercicio comprendido del 21-04- al 31-12-2008 de Bs. 150.766,14; pero el Tribunal, no se le confiere mérito probatorio a esta probanza, por cuanto no existe otro elemento probatorio que sustente que el referido Balance de Ganancias y Pérdidas haya sido autorizado por la representación legal de dicha empresa; y porque, el Licenciado José Luis Candela, quien suscribe dicho Balance, no lo ratificó en su contenido y firma de conformidad con el artículo 431 del Código de Procedimiento Civil. Así se decide.

       5) Patente de Industria y Comercio (Licencia de Funcionamiento) signada con el Nº 02-00924 NC, de fecha 11 de mayo de 2009, emitida por la Alcaldía del Municipio Guanare estado Portuguesa de la contribuyente: M & M Ferretería C.A., situada en la avenida S.B.C.C.B., local número 03 de la ciudad de Guanare estado Portuguesa, representada por la ciudadana Díaz Cordero Marly, y cuyo instrumento se adminicula a la prueba de informe remitida por la dirección de Hacienda Municipal de la referida Alcaldía en la que notifica que la empresa mencionada le fue otorgada patente de industria y comercio el día 04-05-2009 y que se encuentra domiciliada en la dirección indicada. Y en esos términos se aprecia esta probanza.

       6) Planilla de Declaración de impuestos sobre la renta ante el SENIAT, de la empresa Ferre Group Tools. C.A., correspondiente al ejercicio del 21-04- al 31-12-08, en el cual se refleja que en dicho período tuvo pérdidas por el orden de Bs. 55.354,46 y cuya prueba se adminicula de la prueba de informes, remitida por el mencionado Servicio Autónomo de Administración Aduanera y Tributaria en julio 2009, en la cual se informa que la Contribuyente Ferre Group Tools C.A., representada por la ciudadana M.D.C., les participó en comunicación que anexa de fecha 08-05-2009, que suspendió sus actividades económicas desde el mes de Marzo de este año y se encuentra inactiva indefinidamente. Y en estos términos se valora esta probanza.

       En cuanto a la prueba de informes, requiriendo al Juzgado Segundo Ejecutor de Medidas de los Municipios Guanare, Sucre y San G.d.B., a los fines de que el Tribunal informe que si al momento de practicar la medida de embargo preventivo contra bienes del ciudadano J.V.G.V. y de la avalista Ferre Group Tools. C.A. existía un letrero o valla de gran dimensión que portaba el nombre de M & M FERRETERIA C.A. Tal prueba no fue admitida.

2. Prueba testimonial

   De los testigos promovidos, rindieron declaraciones los ciudadanos A.C.F.G., cuya declaración ya fue analizada; y M.A.P.C..

   La testigo M.A.P.C., al ser interrogada lo hace de la manera siguiente: Primera: ¿Diga la testigo si conoce de vista, trato y comunicación a la ciudadana M.D.C.? Contestó: Si. Segunda: ¿Diga la testigo si sabe y le consta que la ciudadana M.D.C. es propietaria de la firma mercantil M & M FERRETERIA C.A.? Contestó: Si. Tercera: ¿Diga la testigo si mantiene actividad mercantil con la firma M & M FERETERIA C.A.? Contestó: si mantengo relaciones. Cuarta: ¿Diga la testigo si esa relación Mercantil se realiza desde febrero del año 2009 hasta nuestros días? Contestó: Si a partir de este año que comencé a trabajar con esa firma. Quinta: ¿Diga la testigo como le consta todo lo que ha declarado? Contestó: Yo soy vendedora independiente y a partir de este año como desde febrero comencé a comprarle mercancía al mayor para revender.

   El Tribunal no le confiere mérito probatorio a esta testigo, por cuanto su declaración no guarda relación directa con la controversia planteada, atinente a resolver, a cual empresa pertenecen los bienes embargados en el presente juicio, ya que solo se limita a afirmar que es vendedora independiente y que tiene relación mercantil con dicha empresa desde febrero del presente año. Así se acuerda.

3. Inspección judicial realizada por el a quo, en fecha 05-08-2009, en el inmueble donde fue practicada la medida cautelar de embargo de bienes muebles, procediéndose a notificar a la ciudadana M.D.C., en su condición de Presidenta de la empresa M & M Ferretería C.A., dejándose constancia de los siguientes hechos y circunstancias: que en el local comercial donde se encuentra constituido en la parte frontal se observa la existencia de una valla publicitaria donde aparece el nombre de la empresa la cual se lee: Ferretería, y logotipo M & M y que según información de la notificada, la empresa se encuentra en funcionamiento desde el mes de febrero del presente año.

   Esta prueba, se contradice con lo expresado por el Juez Ejecutor de la medida de embargo en acta de fecha 13-05-2009, cuando afirma; “el Tribunal deja constancia que en las afueras del local comercial donde se encuentra constituido no hay ninguna nomenclatura que lo identifique”.

   En abono a la anterior aseveración, se constata de dicha acta de embargo, que en ese acto estuvo presente la ciudadana M.D.C., asistida por la Abogada M.B., quienes se negaron a firmar el acta como lo deja asentado dicho Tribunal. Ello así, y no habiendo sido impugnado el contenido del acta de embargo de bienes, el Tribunal debe desechar la referida inspección judicial promovida por la parte opositora y en consecuencia, declarar que al momento de practicar el embargo, los bienes objeto del mismo, no se encontraban en un local comercial, señalado expresamente como ocupado por la empresa M & M Ferretería C.A., y en razón de que es fecha posterior a dicho embargo, cuando se deja constancia que existe en la parte frontal de dicho local una valla publicitaria donde aparece el nombre de la empresa la cual se lee: Ferretería, y logotipo M & M. Así se juzga.

4. Prueba de informe, remitida en julio de 2009 por el ciudadano J.J.S.P., encargado de la Unidad de Tributos Internos de la Oficina del SENIAT – Guanare, Edo. Portuguesa, dando cuenta que la contribuyente Ferre Group Tools C.A.,, tiene domicilio fiscal en la avenida S.B., C.C Bitondo planta baja nivel 3 Sector la Pastora, representada por la contribuyente M.D.C. y como director el contribuyente J.V.G., y anexa comunicación dirigida por la referida ciudadana al SENIAT de fecha 08-05-2009, donde le participa que la referida empresa, ubicada en el Local 03 del Centro Comercial Bitondo, suspendió sus actividades económicas desde Marzo del presente año y se encontrara inactiva indefinidamente. Notificación que hace para su conocimiento y fines consiguientes.

   En cuanto a esta prueba, se observa que la demanda principal, fue admitida el 30-04-2009 y esa misma fecha, se libró mandamiento de embargo contra la intimada Ferre-Group Tools C.A., y es posteriormente a esta fecha, o sea el día 08-05-2009, cuando la ciudadana M.D.C., quien es representante legal, tanto de esta empresa, como de la compañía opositora M & M Ferretería C.A., (como consta de los respectivos documentos constitutivos de esas empresas cursantes en autos y que como tales se aprecian), envía esa comunicación al SENIAT, manifestándole que la intimada, suspendió sus actividades económicas desde Marzo de 2009, lo cual llama la atención, conforme lo expuesto, porque cómo es que dicha representante legal, afirma en esa comunicación que la empresa Ferre Group Tools C.A., tiene domicilio fiscal en la Avenida S.B., C.C Bitondo planta baja nivel 3 Sector la Pastora, de esta ciudad de Guanare, y su también representada, la opositora M & M Ferretería C.A., promueve la inspección judicial señalada para demostrar que ese mismo local, donde se ejecutó la medida de embargo cuestionada, esté ocupado por esta empresa, y por esta razón, los bienes muebles embargados, estaban en posesión de la tercera opositora y por ello le pertenecen en propiedad.

   El Tribunal, no le confiere mérito probatorio a esta prueba de informes, ya que esta demostrado de que la ciudadana M.D.C., es representante legal de ambas empresas y en forma unilateral, sin que fuese autorizada por la Asamblea de accionistas de le empresa Ferre Group Tools C.A., participa al SENIAT que la intimada cesó en sus actividades económicas, hecho este que no resulta cierto por cuanto el mismo Registrador Mercantil competente, mediante informes solicitado por la parte actora, notificó al a quo, que no se le ha participado de tal decisión, la cual para ser tomada como cierta, debió ser aprobada por una Asamblea, a tenor de la Cláusula Décima Sexta del Documento Constitutivo Estatutario de dicha empresa, cual señala que las atribuciones de las Asambleas Ordinarias son discutir, aprobar o modificar los estados financieros de la compañía y resolver todo asunto que sea sometido a su consideración, todo ello concordante con los artículos 275 y siguientes del Código de Comercio, que estipulan de que son atribuciones de las Asambleas Ordinarias o Extraordinarias, la suspensión o paralización de actividades económicas de las compañías, y desde luego la simple participación de cesación de actividades económicas al SENIAT, para que tenga efecto, debe cumplir ineludiblemente con las formalidades establecidas en el Código de Comercio, para así evidenciar si una empresa cesó o no en su objeto o en sus actividades económicas. Así se decide.

   PRUEBAS DE LA PARTE ACTORA

1. Documental.

   1) Instrumento Constitutivo Estatutario de la empresa Ferre Group Tools C.A., la cual está inscrita ante el Registro Mercantil de este Primer Circuito Judicial, en fecha 21-04-2008, bajo el Nº 15, Tomo 5-A.

   Cabe adicionar, que la empresa M & M Ferretería C.A., fue registrada ante el Registrador Mercantil competente, el día 05-02-2009, o sea en fecha posterior a la compañía Ferre Group Tools C.A., y que en ambas empresas la ciudadana M.D.C., funge de representante legal y accionista. Y en estos términos se aprecian las documentales públicas señaladas.

2. Prueba de informes:

   1) El emitido en fecha por la Oficina de Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del estado Portuguesa, de fecha 03 de julio de 2009, informando que hasta la fecha no ha sido disuelta, liquidada o participado en el cese de actividades comerciales la sociedad mercantil Ferre-Group Tools C.A., y remite copia fotostáticas certificada del expediente número 011837.

   Mediante esta prueba queda demostrado, que la prenombrada sociedad mercantil no ha cesado en su giro comercial ni en sus actividades económicas. Así se decide.

   2) El emitido por el Servicio Nacional Integral de Administración Tributaria (SENIAT), de fecha julio de 2009, mediante el cual informa a este Tribunal que el domicilio fiscal de la empresa Ferre-Group Tools C.A., esta ubicado en la avenida S.B., C.C. Bitondo planta baja nivel 3 sector La Pastora, de esta ciudad de Guanare estado Portuguesa y el representante legal de la empresa es la ciudadana M.D.C. y el Director es el ciudadano J.V.G., asimismo anexa escrito mediante el cual la referida empresa le informa que suspendió sus actividades económicas desde el mes de marzo del 2009, que al ser emitida por funcionario autorizado para ello se le confiere valor probatorio.

   Esta probanza se aprecia parcialmente y solo en cuanto al hecho de que la referida empresa comercial, tiene su domicilio fiscal en la Avenida S.B., local 03, Centro Comercial Bitondo de esta ciudad de Guanare, ya que con relación a la suspensión de las actividades económicas que fue participada al SENIAT, por su representante legal, ciudadana M.D.C., ello no fue suficientemente demostrado como se expuso con anterioridad. Así se juzga.

   3) El enviado por la Dirección de Hacienda Municipal de la Alcaldía del Municipio Guanare del estado Portuguesa el 01-08-2009, mediante el cual informa que a la empresa Ferre Group, con domicilio ubicado en la Av. S.B.C. Bitondo Local 03 de este ciudad de Guanare, se le otorgó la Patente de Industria y Comercio (Licencia de Funcionamiento) en fecha 19-09-2008, y que el 24-04-2009, la ciudadana M.D.C., les participó mediante comunicación anexa, que actualmente o sea para el 01-08-2009 se encuentra sin actividad económica, y es por lo que la Dirección de Hacienda Municipal, realizó fiscalización a dicho establecimiento donde se constató que la empresa señalada dejó de prestar servicio al público.

   Respecto esta probanza, el Tribunal solo la aprecia en el sentido de que la Dirección de Hacienda Municipal del Municipio Guanare, le confirió en fecha 19.09-2008, Patenta de Industria y Comercio a la referida empresa, cuyo domicilio fiscal es el ya señalado y que ya para el día 01-08-2009, conforme la comunicación de la ciudadana M.D.C., la empresa ya no prestaba el servicio público; y en base a tales hechos, el Tribunal establece la presunción cierta de conformidad con el artículo 1.394 del Código Civil, que para el día 13-05-2009, cuando se ejecuta la medida preventiva de embargo de autos, dicha empresa, estaba funcionando normalmente, y no como lo señala su representante legal, que para el mes de marzo ya no tenía actividades económicas, hecho este que no puede darse por demostrado, en razón de que la ciudadana M.D.C., siendo representante legal de ambas compañías, no puede pre-constituir válidamente una prueba tal como la analizada para hacerla valer contra la empresa Ferre-Group Tools C.A., con la intención de salvaguardar los intereses de la opositora M & M Ferretería C.A., y más aún cuando esa cesación de actividades económicas que ella le imputa a la empresa intimada, no fue aprobada por la Asamblea General de Accionistas de Ferre-Group Tools C.A., ni fue participada al Registrador Mercantil Competente, ya que conforme quedo establecido, este organismo público mediante la prueba de informes analizada, da cuenta que no ha sido disuelta, liquidada o participado en el cese de actividades comerciales la sociedad mercantil Ferre-Group Tools C.A., y al respecto, remitió copia fotostáticas certificada del expediente número 011837, que se aprecian en todo su valor probatorio. Así se acuerda.

   Ahora bien, con relación al fondo de la controversia, luego de analizadas las probanzas en autos y no habiendo demostrado fehacientemente la empresa opositora, ser la propietaria legítima de los bienes sujeto a la medida preventiva de embargo acordada y ejecutada en autos, conforme las exigencias del artículo 546 del Código de Procedimiento Civil, forzoso es concluir que la presente oposición debe ser declarada sin lugar en derecho, debiéndose en consecuencia, confirmar la medida cautelar de embargo preventivo. Así se juzga.

   En cuanto a los alegatos formulados por las partes en esta instancia superior, por cuanto los mismos están comprendidos y analizados a lo largo del fallo, el Tribunal considera innecesario su estudio. Así se decide.

   Por los motivos expuestos, ha lugar a la apelación formulada por la parte actora.

   D E C I S I O N

   En fuerza de las anteriores consideraciones este Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil, Bancario, Tránsito y con Competencia Transitoria en Protección del Niño y del Adolescente del Primer Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, administrando Justicia, en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara Sin Lugar la oposición a la medida de embargo preventivo, formulada por la empresa M & M FERRETERIA C.A., en el presente juicio de cobro de bolívares en vía intimatoria, seguido por el ciudadano C.E.A.O., contra el ciudadano J.V.G.V. y la sociedad de comercio FERRE-GROUP TOOLS C.A., ambos identificados.

   En consecuencia, queda confirmado el embargo preventivo de bienes muebles, acordado en autos y practicado el día 13-05-2009, por el Juzgado Primero Ejecutor de Medidas de los Municipios Guanare, San G.d.B., Sucre y J.V.d.U. de este Primer Circuito Judicial. Así se establece.

   Se declara con lugar la apelación interpuesta por la parte demandante y queda revocada la sentencia interlocutoria, dictada en fecha 13-08-2009 por el Juzgado Segundo del Municipio Guanare de este Primer Circuito Judicial del Estado Portuguesa.

   Se condena en costas a la parte opositora por resultar totalmente vencida en la incidencia cautelar de conformidad con el artículo 274 del Código de Procedimiento Civil.

   Publíquese, regístrese, déjese copia y remítase las actuaciones pertinentes al Tribunal de la Causa.

   Dictada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Tribunal, en Guanare, a los veintisiete días del mes de Noviembre de dos mil nueve. Años: 199° de la Independencia y 150° de la Federación.

   El Juez Superior Civil

   Abg. R.E.D.C..

   La Secretaria

   Abg. Soni Fernández.

   Se dictó y publicó en su fecha, siendo las 2:30 p.m. Conste.

   Stria.