Decisión nº PJ0152013000074 de Juzgado Superior Segundo del Trabajo de Zulia, de 17 de Julio de 2013

En fecha 2 de octubre de 2008, comenzó a prestar sus servicios para la demandada, desempeñando el cargo de escolta en el área de traslado, efectuando labores de seguridad y vigilancia dentro de la tienda y otras labores propias para la cual fue contratado, todo ello cumpliendo un horario de trabajo de lunes a sábado de 8:00 am a 6:00 pm y hasta los días domingos cuando era requerido, debido al objeto principal de la empresa, que es todo lo relacionado con las actividades de venta al mayor y al detal de víveres y alimentos a clientes, hasta el día 16 de noviembre de 2011, fecha en la cual renunció a sus labores, devengando como último salario promedio la cantidad de Bs. 94,62 diarios, que representa la cantidad de Bs. 2.838,48 mensuales.

Que el salario antes mencionado, lo conformaba el salario básico, domingos y feriados laborados, descansos trabajados más bono de producción cancelado mensualmente, y que representaba la cantidad de Bs. 800,00 mensuales, que se suman al salario.

Que laboró efectivamente por un tiempo de 3 años 1 mes y 14 días. Que al momento de presentar su renuncia ante el Gerente de Recursos Humanos de la demandada, se le informó que tenía que esperar unos días para que le fuera cancelada las prestaciones sociales por cuanto debían realizar los cálculos correspondientes, que posteriormente le fue presentado un cálculo de su liquidación, el cual no estaba acorde con su tiempo de servicio, por lo que no estuvo de acuerdo con el referido cálculo lo cual manifestó a la demandada quien le dijo que regresara por la empresa nuevamente, lo cual hizo sin obtener resultado alguno.

Con fundamento en los hechos anteriores, procedió a reclamar los siguientes conceptos y montos:

1. Prestación de antigüedad: de conformidad con el artículo 142 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras (LOTTT), reclama Bs. 14.470,93.

2. Vacaciones no disfrutadas período 2009-2010: de conformidad con el artículo 195 de la LOTTT, y que la empresa cancela 15 días de salario por este concepto, más 1 día adicional por cada año, más 4 días de descanso, por lo que a razón de 20 días de salario, sobre la base del salario promedio normal y de acuerdo a los servicios prestados a la empresa, le corresponde 20 días que multiplicados por el salario promedio normal diario de Bs. 94,62, arroja la cantidad de Bs. 1.892,40.

3. Vacaciones no disfrutadas período 2010-2011: de conformidad con el artículo 195 de la LOTTT, y que la empresa cancela 15 días de salario por este concepto, más 2 días adicionales por cada año, más 4 días de descanso, por lo que a razón de 21 días de salario, sobre la base del salario promedio normal y de acuerdo a los servicios prestados a la empresa, le corresponde 21 días que multiplicados por el salario promedio normal diario de Bs. 94,62, arroja la cantidad de Bs. 1.987,02.

4. Bono vacacional no cancelado período 2009-2010: de conformidad con el artículo 192 de la LOTTT, le corresponde 15 días de salario por este concepto más un día adicional por cada año, por lo que a razón de 15 días de salario sobre la base del salario promedio normal y de acuerdo a los servicios prestados a la empresa, le corresponde 16 días que multiplicados por el salario promedio normal diario de Bs. 94,62, arroja la cantidad de Bs. 1.513,92.

5. Bono vacacional no cancelado período 2010-2011: de conformidad con el artículo 192 de la LOTTT, le corresponde 15 días de salario por este concepto más un día adicional por cada año, por lo que a razón de 15 días de salario sobre la base del salario promedio normal y de acuerdo a los servicios prestados a la empresa, le corresponde 17 días que multiplicados por el salario promedio normal diario de Bs. 94,62, arroja la cantidad de Bs. 1.608,54.

6. Utilidades correspondientes al año 2011: de conformidad con el artículo 140 de la LOTTT, le corresponde 30 de salario a razón de Bs. 94,62, lo cual arroja la cantidad de Bs. 2.838,60.

7. Antigüedad adicional: de conformidad con el artículo 142 de la LOTTT, reclama 6 días de salario, en la cantidad de Bs. 556,38.

8. Intereses sobre prestaciones sociales: reclama Bs. 192,98.

   Todos los conceptos y montos anteriormente discriminados, arrojan un total a reclamar de bolívares 25 mil 060 con 77/100 céntimos, más los intereses de mora.

   El fecha 17 de diciembre de 2012, fijado para la celebración de la prolongación de la audiencia preliminar, el Tribunal a-quo dejó constancia que la parte demandada, no compareció a la audiencia ni por sí ni por medio de apoderado judicial alguno.

   En virtud de ello, el Juzgado Décimo Tercero de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, remitió el presente asunto al Juez de juicio a los fines que sentenciara la causa, incorporando para ello las pruebas que consignaron las partes al inicio de la audiencia preliminar.

   Ahora bien, nuestro m.T. ha explicado claramente los efectos de la incomparecencia del demandado tanto a la audiencia preliminar como a sus prolongaciones. Así en sentencia de fecha 15 de abril de 2004 proferida por el Tribunal Supremo de Justicia, en Sala de Casación Social con la ponencia del Magistrado Alfonso Valbuena Cordero, caso: R.A.P.G. contra COCA-COLA FEMSA DE VENEZUELA, S.A., se estableció:

   …2°) Si la incomparecencia del demandado surge en una de las prolongaciones de la audiencia preliminar, la admisión de los hechos por efecto de dicha incomparecencia revestirá carácter relativo, por lo tanto desvirtuable por prueba en contrario (presunción juris tantum), caso en el cual, el sentenciador de sustanciación, mediación y ejecución deberá incorporar al expediente las pruebas promovidas por las partes a los fines de su admisión y evacuación ante el juez de juicio (artículo 74 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo), quien es el que verificará, una vez concluido el lapso probatorio, el cumplimiento de los requisitos para que la confesión ficta sea declarada y tenga eficacia legal, es decir, verificará si la petición del demandante no es contraria a derecho y que el demandado no haya probado nada que le favorezca. En este caso, de haberse cumplido los requisitos precedentemente expuestos, la confesión ficta será declarada y el juez decidirá la causa conforme a dicha confesión. En este caso, si la sentencia de juicio es apelada, el tribunal superior que resulte competente decidirá en capítulo previo (si así fuese alegado por el demandado en la audiencia de apelación) las circunstancias que le impidieron comparecer a la prolongación de la audiencia preliminar, es decir, el caso fortuito o fuerza mayor que originó la incomparecencia del demandado y si esto resultare improcedente, proseguirá el juez entonces a decidir la causa teniendo en consideración los requisitos impretermitibles para que pueda declararse la confesión ficta (que no sea contraria a derecho la petición del demandante o ilegal la acción propuesta y que el demandado nada haya probado).

   Evidentemente, en ambos casos si el juez superior competente considera que el demandado logró demostrar que la causa de la incomparecencia a la audiencia preliminar (sea a la primera o las prolongaciones) se debió a un caso fortuito o a una fuerza mayor, deberá reponer la causa al estado que se celebre la audiencia preliminar de conciliación y mediación. Así se establece.

   Establecido lo anterior, y visto que en el presente caso objeto de análisis por parte de esta Sala de Casación Social las partes en el llamado a la primera oportunidad para que se efectuara la audiencia preliminar promovieron las pruebas que creyeron pertinentes, pasa al estudio exhaustivo de las mismas, con el fin de verificar si la presunción de los hechos alegados por el actor en su libelo como consecuencia de la incomparecencia de la parte demandada a la séptima prolongación de la audiencia preliminar, fueron o no desvirtuados por el demandado, quien es en definitiva el que tiene la carga de esa prueba contraria.

   (Destacado por éste Tribunal).

   De otra parte, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia ha establecido lo siguiente en su fallo número 810 de fecha 18 de abril de 2006:

   “… considera esta Sala que la presunción de confesión del demandado, en los términos en que lo reguló el artículo 131 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, no implica violación al derecho a la defensa y al debido proceso. Así, se trata, según se dijo, de la consecuencia jurídica que la Ley establece frente a la carga procesal de comparecencia del demandado a la audiencia preliminar en el proceso laboral, consecuencia jurídica que resulta ciertamente severa, pero que no lesiona en su esencia el derecho a la defensa, pues la limitación que se impone a la posibilidad de alegar y probar depende directamente de la conducta procesal del demandado.

   En efecto, lo que la norma castiga es la incomparecencia voluntaria y sin justa causa de la parte demandada, situación contra la cual sí podrá alegar y probar el contumaz en segunda instancia, a través del recurso de apelación que se oye, de conformidad con la norma que se transcribió, en ambos efectos. En tales casos, la parte confesa podrá justificar su incomparecencia en la existencia de un caso fortuito o fuerza mayor, circunstancias que conllevarían a la revocatoria del fallo y reposición de la causa al estado de celebración de nueva audiencia preliminar en la que, si comparece, ahora sí, oportunamente, tendrá plena posibilidad de defensa respecto del fondo del asunto.

   La severidad –no inconstitucional- de esa previsión legal es la que ha llevado a la Sala de Casación Social a matizarla a la luz de los principios constitucionales y, precisamente por ello, se señaló en la sentencia que anteriormente se citó, que la confesión ficta sólo opera por la incomparecencia al “llamado primitivo” a la audiencia preliminar, no así a las prolongaciones de ésta. Así, en este último caso, la presunción de confesión será desvirtuable por prueba en contrario (presunción juris tantum), por lo que el juez deberá incorporar al expediente las pruebas que hubieran sido promovidas por las partes para su debida admisión y evacuación ante el juez de juicio (artículo 74 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo), el cual verificará, una vez concluido el lapso probatorio, si la petición del demandante es o no contraria a derecho y si el demandado probó o no en su favor. En otras palabras, en estos casos el proceso continúa su cauce normal, con inclusión de la fase de contestación de la demanda, sin que se aplique directamente la consecuencia jurídica del encabezado del artículo 131 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

   En abundancia, considera la Sala que a dicho criterio de la Sala de Casación Social, el cual hace suyo y reitera en esta oportunidad, debe agregársele que, de conformidad con el principio pro actione, el cual no colide –ni puede colidir- con el principio pro operario (artículo 9 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo), los jueces laborales han de procurar, en cada caso concreto, una interpretación laxa del concepto de caso fortuito y fuerza mayor, que abarque cualquier impedimento razonable que le dificultara o impidiera al demandado su oportuna comparecencia a la audiencia preliminar, para lo que tomará muy en consideración que ésta se efectúa en una oportunidad procesal concreta y no cuenta con un lapso de comparecencia.

   La misma Sala de Casación Social se pronunció a favor de esta interpretación in extenso de las causas extrañas no imputables al demandado que lo eximirían de las consecuencias jurídicas negativas frente a su incomparecencia a alguno de los actos procesales a que hace referencia la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así, en sentencia no. 1563 de 8 de diciembre de 2004, dicha Sala expuso:

   Así pues, conteste con lo previsto en la norma parcialmente transcrita, la Ley Adjetiva Laboral faculta al Juez Superior del Trabajo, para comprobar en aquellos fallos constitutivos de confesión con respecto de los hechos planteados por el demandante, que la incomparecencia de la parte demandada a la audiencia de juicio, bien en su apertura o en sus posteriores prolongaciones, responda a una causa extraña no imputable.

   Tales causas extrañas no imputables que configuran el incumplimiento involuntario del deudor, según la norma ut supra mencionada, se corresponden con el caso fortuito y la fuerza mayor, sin embargo ante tal categorización rigurosa, la Sala ha considerado en reiteradas oportunidades flexibilizar el patrón de la causa extraña no imputable, no solo a los supuestos de caso fortuito y fuerza mayor, sino a aquellas eventualidades del quehacer humano que impongan cargas complejas o irregulares que obliguen a las partes a no cumplir con sus obligaciones, siendo que esta extensión de las causas liberativas de la obligación de comparecencia a las audiencia sobrevienen como una excepción de aplicación restrictiva, a criterio de quien juzga.

   De allí que la valoración y categorización de una causa extraña eximente de responsabilidad, bien se trate del caso fortuito o fuerza mayor o cualesquiera otro acontecimiento del quehacer humano que releve a las partes de la obligación de comparecencia a los actos estelares del proceso, resulta de la soberana apreciación que de dichos hechos ejecuten los Jueces de Instancia

   . (Destacado de la Sala).

   En fecha 7 de enero de 2013, la representación judicial de la parte demandada, consignó escrito mediante el cual dio contestación a la demanda, señalando como punto previo que efectivamente no compareció a la prolongación pautada para la audiencia preliminar en fecha 17 de diciembre de 2012, por razones ajenas a la voluntad de todos los apoderados judiciales que ejercen la representación de la sociedad mercantil Multitienda Kapital, S.A., en tal sentido indicó que en caso de incomparecencia de la demandada a la prolongación de la audiencia preliminar, se debe continuar el curso de la causa, con la posibilidad de dar contestación a la demandada, y poder asimismo la demandada contumaz, desvirtuar mediante prueba en contrario la pretensión del actor, solicitando así sea declarado por el Tribunal de Juicio como punto previo de la sentencia. Asimismo, procedió a rechazar en todas y cada una de sus partes, tanto en los hechos alegados como en el derecho invocado, la demanda intentada contra su representada.

   Además, admitió que el demandante comenzó a laborar para su representada en fecha 02 de octubre de 2012, en el cargo de escolta del área de traslado (chofer de confianza), asimismo, que el actor presentó su renuncia en fecha 16 de noviembre de 2011, sin que trabajara el correspondiente período de preaviso que debió darle al patrono, por lo que la relación de trabajo fue de 3 años 1 mes y 14 días. Negó que el demandante de forma habitual trabajara horas extras, sábados y domingos, sin disfrutar de los descansos de ley como lo manifiesta en el libelo de la demanda, igualmente, negó los salarios que el trabajador alega por cuanto a su decir, su último salario no fue de Bs. 2.838,62 mensuales, sino Bs. 1.548,22 mensuales, siendo siempre su salario el mismo sueldo mínimo de ley y al cual se le debe adicionar las incidencias de bono vacacional y utilidades para poder determinar el salario integral correspondiente. Negó además la existencia del denominado “bono de productividad” que la parte actora invoca en su libelo de la demanda por ser éste inexistente y no se le cancelaba nada por dicho concepto al demandante. Finalmente, negó que se le adeude al trabajador, todos y cada uno de los conceptos y montos reclamados en su escrito libelar.

   En fecha 12 de marzo de 2013, el Juzgado Segundo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, declaró parcialmente con lugar la demanda incoada por el ciudadano Á.M. en contra de la sociedad mercantil Multitienda Kapital, S.A., condenando la cantidad de bolívares 5 mil 922 con 86/100 céntimos a favor del actor, bajo el siguiente fundamento:

   “…Como quiera que esta Sentenciadora se encuentra conciente de los elementos de hecho y de derecho esgrimidos por las partes, pasa a motivar el presente fallo estableciendo las siguientes consideraciones.

   Haciendo un recorrido por el desarrollo de la causa sub judice, observa quien sentencia, que en fecha 17 de diciembre de 2012, se llevó a efecto la prolongación de la Audiencia Preliminar con la presencia únicamente de la parte demandante, dejándose constancia que la parte demandada no compareció ni por sí ni mediante apoderado judicial alguno, en consecuencia, no obstante el Juez ponente en fase de Sustanciación trató de mediar y conciliar las posiciones de las partes, no se logró la mediación; en tal sentido, se dio por concluida la Audiencia Preliminar; ordenando en consecuencia, incorporar las pruebas promovidas por las partes; no obstante se observa que el Juzgado a quo, dejó constancia que fue oportunamente consignado el escrito de contestación a la demanda.

   Al efecto, cabe destacar que en orden al criterio establecido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia de fecha 29 de agosto de 2.003, este Tribunal pese a la incomparecencia de la demandada a la prolongación de la audiencia preliminar, fijó y celebró audiencia de juicio, oral y pública, a los fines de evacuar las pruebas promovidas por ambas partes, toda vez que, por vía jurisprudencial se ha dejado sentado que cuando se está en presencia de una contumacia, por la circunstancia de inasistir o no contestar la demanda, debe tenerse claro que el demandado aún no está confeso; en razón de que el contumaz por el hecho de inasistir, nada ha admitido debido a que él no ha alegado nada, pero tampoco ha negado o contradicho nada, situación ante la cual debe tenerse claro, que no se origina presunción alguna en su contra. Sin embargo, como bien se ha hecho referencia, en el caso bajo estudio la parte demandada dio contestación a la demanda oportunamente, de tal manera que hasta este momento la consecuencia que asume la demandado, está referida a que tiene la carga de la prueba, toda vez, que necesariamente debe desvirtuar los alegatos presentados por la actor, sin menoscabo a las cargas procesales que deben ser asumidas por la parte accionante conforme al criterio establecido en Sentencias Nº 41 y 47, ambas de fecha 15 de marzo de 2000, ampliada en sentencia Nº 445 de 7 de noviembre de 2000, y confirmada posteriormente en las sentencias Nº 35 de 5 de febrero de 2002; Nº 444 de 10 de julio de 2003; Nº 758 de 1° de diciembre de 2003, Nº 235 de 16 de marzo de 2004, entre otras y que en esta oportunidad se reiteran, siendo que en base a los criterios jurisprudenciales referidos anteriormente será analizado el escrito de contención presentado por la parte demandada. Quede así entendido.-

   En este sentido, analizando detenidamente los hechos libelados, así como las pretensiones esgrimidas y las defensas opuestas, encuentra quien sentencia que si bien los conceptos reclamados por la demandante y los hechos en los cuales sustentan sus reclamaciones no resultan desajustados a derecho, y no fueron subvertidos en forma alguna con el escaso material probatorio cursante en autos, los petitorios del acciónate plantean su basamento legal en las normativas contenidas en la vigente Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, lo que resulta inconcebible pues ha quedado suficientemente reconocido en autos que la relación de trabajo inició y feneció bajo la vigencia de la derogada Ley Orgánica del Trabajo del 17 de junio de 1997.

   En este sentido también cabe señalar, lo estatuido en el artículo 24 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que dispone lo siguiente:

   Ninguna disposición legislativa tendrá efecto retroactivo, excepto cuando imponga menor pena. Las leyes de procedimiento se aplicarán desde el momento mismo de entrar en vigencia aun en los procesos que se hallaren en curso; pero en los procesos penales, las pruebas ya evacuadas se estimarán en cuanto beneficien al reo o rea, conforme a la ley vigente para la fecha en que se promovieron. Cuando haya dudas se aplicará la norma que beneficie al reo o rea.

   .

   Al efecto, emulando el análisis que sobre la materia ha sostenido la doctrina, las Leyes entran en vigor en una fecha determinada y desaparecen en otra fecha cierta, pudiéndose dar el caso que los efectos que producen se retrotraen en el tiempo, este problema es conocido con el nombre de Retroactividad de las Leyes, sin embargo, en nuestra legislación se encuentra regulado mediante la aplicación de un principio fundamental del derecho, sea cual fuere su campo o materia de aplicación, como lo es el Principio de Irretroactividad de las Leyes.

   En materia laboral específicamente, la naturaleza dinámica del Derecho del Trabajo, hace necesaria la modificación continua de la normativa aplicada a toda relación laboral y cuyo cumplimiento se proyecta regresivamente en el tiempo, esto ha dado nacimiento a problemas de interpretación relativos a la determinación de la eficacia temporal de sus normas, pero bajo este imperante Principio de Irretroactividad de las Leyes, el cual se encuentra establecido en el artículo 24 de la Constitución Nacional Venezolana, queda claro que en ámbito de la aplicación de las normas resulta improcedente la aplicabilidad de las leyes retroactivamente, salvo las excepciones establecidas en materia penal.

   Lo anterior consigue su fundamento en el orden público de las normas laborales, en anuencia al también importantísimo principio de inmediatez, pero claros en que esto únicamente rigen tanto para las relaciones laborales que se establezcan después de la entrada en vigencia de la Ley sustantiva laboral y por ende sobre las consecuencias jurídicas originadas con posterioridad a la misma.

   Al efecto, tenemos que ha quedado palmariamente reconocido por las partes que la relación laboral se extendió desde el 02 de octubre de 2008, hasta el 16 de noviembre de 2011, y la vigente Ley Orgánica del trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, entró en vigencia mediante Gaceta Oficial Nº 6.076 de fecha 7 de mayo de 2012, es decir, que la relación de trabajo que plantean las partes en el caso sub judice, inició y feneció bajo la vigencia de la derogada Ley del Trabajo de 1997 y es este el régimen legal aplicable para la determinación de los conceptos reclamados, por lo que en aplicación a los Principios de irretroactividad y Temporalidad de la Ley en razón del orden publico de las normas, mal puede la demandante pretender que le sea aplicado el régimen legal contenido en la novísima Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras. Así se decide.-

   En consecuencia, no cabe duda que quien sentencia verificará la procedencia en derecho de los conceptos reclamados a la luz, del régimen legal aplicable, es decir; dentro del marco de la Ley sustantiva vigente para el periodo en el cual finalizó la relación de trabajo, a saber, la derogada Ley Orgánica del Trabajo de 1997. Así se decide.-

   Por otra parte, y antes de entra al análisis de los conceptos reclamados, tenemos que el demandante plantea haber devengado durante la vigencia de la relación de trabajo una Bonificación por Producción, situación esta que siendo carga probatoria del demandante, conforme a las consideraciones previamente efectuadas sobre la distribución probatoria, no esta demostrado en autos.

   Al efecto, el Parágrafo Segundo, del artículo 133 de la derogada Ley Orgánica del Trabajo, prevé:

   Omissis…”PARÁGRAFO SEGUNDO.- A los fines de esta Ley se entiende por salario normal, la remuneración devengada por el trabajador en forma regular y permanente por la prestación de su servicio. Quedan por tanto excluidos del mismo las percepciones de carácter accidental, las derivadas de la prestación de antigüedad y las que esta Ley considere que no tienen carácter salarial.

   Para la estimación del salario normal ninguno de los conceptos que lo integran producirá efectos sobre si mismo.

   Así pues, como bien se ha hecho referencia, dada la forma en la cual ha quedado trabada la litis y en atención a los reiterados criterios jurisprudenciales en sentencias Nº 41 y 47, ambas de fecha 15 de marzo de 2000, ampliada en sentencia Nº 445 de 7 de noviembre de 2000, y confirmada posteriormente en las sentencias Nº 35 de 5 de febrero de 2002; Nº 444 de 10 de julio de 2003; Nº 758 de 1° de diciembre de 2003, Nº 235 de 16 de marzo de 2004, en ese sentido, debió el accionante presentar ante quien sentencia los medio de prueba tendentes a sustentar que recibía conjuntamente son su salario de forma regular y permanente el alegado Bono por Producción, por lo que a los fines de determinar lo procedente, se tomará como base salarial lo contenido en los recibos de pago reconocidos por las partes y valorados por este Tribunal. Así se decide.-

1. - Prestación de Antigüedad: Conforme lo dispone el Artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo; éste concepto debe ser calculado y cancelado con el salario devengado durante cada mes cumplido; entonces quedando reconocido por las partes que el ciudadano demandante prestó sus servicios por 03 años, 01 mes y 13 días, en consecuencia, verificándose el salario devengado (folios 67 al 75), al sumarle la alícuota de Bono Vacacional y la alícuota de Utilidades, arroja el Salario Integral a los efectos del cálculo de la antigüedad, resultando por aplicación de la referida norma lo siguiente:

   (…omissis…)

   Del cuadro que anteceden se desprende un correspondiente al ciudadano actor por concepto de Antigüedad y Antigüedad Adicional, de SIETE MIL QUINIENTOS CUARENTA BOLÍVARES CON SETENTA Y CINCO CÉNTIMOS (Bs. 7.540,75). Ahora bien, conforme se evidencia de las documentales cursantes del folio 43 al 48, durante la vigencia de la relación de trabajo, el demandante recibió adelantos sobre su prestación de antigüedad, los cuales en sumatoria ascienden a la cantidad de CUATRO MIL DOSCIENTOS CINCUENTA BOLÍVARES (Bs. 4.250,00), de tal manera; que la diferencia adeudada al ciudadano A.M. por este concepto, es de TRES MIL DOSCIENTOS NOVENTA BOLÍVARES CON SETENTA Y CINCO CÉNTIMOS (Bs. 3.290,75). Así se decide.-

2. - Vacaciones y Bono Vacacional Vencidos: Manifiesta el demandante, que la empresa le adeuda lo correspondiente a las Vacaciones del periodo 2009-2010 y 2010-2011. Al respecto, en lo que respecta a las vacaciones correspondientes al periodo 2009-2010, observa esta jurisdicente que corren en autos (folios 60 al 63) recibos de pago y constancia de disfrute del referido periodo vacacional, pudiéndose verificar incluso la fecha de salida y la fecha de retorno. Al respecto, el artículo 226 de la derogada Ley Orgánica del Trabajo, prevé la obligación de garantizar el disfrute efectivo de las vacaciones, lo que si bien representa un derecho para el trabajador de que le sean canceladas las vacaciones garantizando su disfrute también se considera como un deber disfrutarlas oportunamente, de tal manera; que alegando el actor que dichas vacaciones fueron canceladas y no disfrutadas, dicha situación a criterio de quien sentencia se constituye como excedente de lo legal, por lo que bajo las consideraciones de orden procesal esgrimidas a los largo de la presente motiva, correspondía a la parte demandante presentar los medios probatorios orientados a sustentar dichos alegatos, no cumpliendo con dicha carga procesal, aunado a que tales alegatos, fueron por demás subvertidos por la parte accionante. En consecuencia, mal puede quien sentencia imponer a la demandada la consecuencia jurídica sentada por nuestro m.T.d.J. en Sala de Casación Social, en sentencia N° 986, de fecha 15 de mayo de 2007, con ponencia del Dr. J.R.P. y ratificado en sentencia N° 226 de fecha 04 de marzo de 2008, con ponencia del Dr. A.V., declarando la IMPROCEDENCIA de las Vacaciones correspondientes al periodo 2009-2010 y su correspondiente Bono Vacacional. Así se decide.-

   No obstante, en lo que corresponde a las vacaciones correspondientes al periodo 2010-2011, el cual alega el actor que le es adeudado toda vez que no le fueron ni canceladas ni disfrutadas,. Así pues, en este mismo hilo argumentativo encuentra quien sentencia, que de manera alguna logró ser rebatido por la parte demandada. En ese sentido, conforme al criterio establecido por nuestro m.T.d.J. en Sala de Casación Social, en sentencia N° 986, de fecha 15 de mayo de 2007, con ponencia del Dr. J.R.P. y ratificado en sentencia N° 226 de fecha 04 de marzo de 2008, con ponencia del Dr. A.V., donde se dejó sentado lo siguiente “Omissis)…En el caso concreto como la demandada no demostró que el actor hubiera disfrutado las vacaciones correspondiente al año 1995, 1996 y 1998, deberá pagar la demandada las vacaciones y bono vacacional de los periodos nombrados calculados con base en el último salario”(sic)., tenemos que para el periodo entre octubre 2010 y octubre 2011, le es adeudado el actor por concepto de Vacaciones la cantidad de 17 días y por concepto de Bono Vacacional Vencido la cantidad de 9 días, es decir, 26 días que a razón de (Bs. 51,61), arroja un monto adeudado de UN MIL TRESCIENTOS CUARENTA Y UN BOLÍVARES CON OCHENTA Y SEIS CÉNTIMOS (Bs. 1.341,86). Así se decide.-

3. - Utilidades Fraccionadas: En este mismo orden de ideas, entramos a considerar la pretensión del actor en relación a las Utilidades 2011. Así pues, tenemos que de la misma forma, la empresa demandada, no logro subvertir la pretensión del actor, de tal manera que conformidad con lo previsto en el artículo 174 de la Ley Orgánica del Trabajo, tomará esta sentenciadora para le pago de dicho concepto, la cantidad de 25 días, como base proporcional por el número de meses completos vencidos, el cual fue de (10) relativo a los meses de enero a octubre de 2011, en consecuencia de la operación aritmética aplicable al salario diario devengado para el momento de Bs. 51,61, totaliza como correspondiente por concepto de Utilidades Fraccionadas, la cantidad de UN MIL DOSCIENTOS NOVENTA BOLIVARES CON VEINTICINCO CÉNTIMOS (Bs. 1.290,25). Así se decide.-

   En definitiva, y dadas las consideraciones que anteceden, ultima esta jurisdicente que por lo montos declarados procedentes debe la demandada MULTITIENDAS KAPITAL, S.A., cancelar al ciudadano A.L. MEJIAS, la cantidad de CINCO MIL NOVECIENTOS VEINTIDÓS BOLÍVARES CON OCEHNTAY SEIS CÉNTIMOS (Bs. 5.922,86), mas lo que resulte por concepto de Intereses sobre la prestación de Antigüedad e Indexación, de acuerdo a las experticias complementarias del fallo que serán ordenadas en al parte dispositiva. Así se decide…”

   Contra la anterior decisión, la representación judicial de la parte demandante procedió a ejercer recurso ordinario de apelación en fecha 19 de marzo de 2013, asimismo, en la misma fecha, la representación judicial de la parte demandada, solicitó mediante escrito, aclaratoria de sentencia, la cual fue declarada improcedente por el Tribunal a quo en fecha 25 de marzo de 2013.

   En fecha 26 de marzo de 2013, el abogado M.T., actuando en representación de la parte demandada, consignó diligencia mediante la cual se adhiere a la apelación interpuesta por la parte actora en fecha 19 de marzo de 2013, observando este Tribunal que fue negada en fecha 3 de abril de 2013 por el a quo, por considerarla extemporánea, decisión que no fue recurrida, en consecuencia ha quedado firme.

   DEL RECURSO DE APELACIÓN

   La representación judicial de la parte demandante recurrente señaló que su apelación versa sobre el salario base que fue tomado en cuenta al momento de calcular las prestaciones sociales condenadas por el a quo en la presente causa, existiendo, a su decir, una serie de inequívocos en cuanto a las interpretaciones que se hacen en el proceso por cuanto la Juez desechó una prueba documental que es el bono de producción que eleva el salario de su representado y por ende elevaría el monto de las prestaciones sociales. Que este bono de producción fue desechado toda vez que la representación judicial de la parte demandada, impugnó la documental que se encuentra agregada a las actas en original con sello de la empresa, pero que en este caso la prueba no debió ser impugnada puesto que está en original proveniente de la demandada, es decir, que emanó de ella, debiendo la parte contraria desconocerla y no lo hizo, entonces la prueba queda fehaciente. Que además de ello, debió ser en tal caso atacado por vía de tacha o desconocimiento por ser instrumentos privados. Asimismo, señaló que existe una presunción a favor del trabajador, en el sentido que por ante este mismo despacho se llevó a efecto una audiencia de apelación donde el recurrente fue Multitiendas Kapital, S.A., y quedó reconocido el bono por producción, en el expediente VP01L-2012-2334, en donde la parte demandada no asistió a la celebración de la audiencia preliminar, apeló de la sentencia por cuanto el preaviso del trabajador no le había sido descontado y que se le descontara conforme al salario que quedó firme en la sentencia dictada por el a quo, la cual consignó al proceso en copia simple, a los fines de demostrar que le fue cancelado a ese otro trabajador sus prestaciones sociales, calculados con el salario básico más el bono por producción que fue reconocido en esa oportunidad por la demandada, por lo que el a quo al no tomar en cuenta el mencionado bono no tuvo la discrecionalidad que le dan las presunciones establecidas en el artículo 116 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en donde ella tiene un criterio amplio de verificar aquellas pruebas que le favorezcan a los trabajadores, en consecuencia, solicita sea modificada la sentencia recurrida, toda vez que está perjudicando de manera cuantificable las pretensiones del demandante ya que no le fue tomado en cuenta el bono por producción y que en un caso análogo la empresa reconoció en una oportunidad su procedencia, siendo llevada a efecto la audiencia por ante este mismo Tribunal.

   De otra parte señaló, que al trabajador no le tomaron en cuenta que en uno de los aspectos de la sentencia los préstamos reconocidos por él debieron ser descontados en un 50% al momento de ser calculadas sus prestaciones sociales, y no debe ser tomado en forma completa ya que el artículo 154 de la LOTTT, establece que aquellos préstamos que el trabajador haya solicitado, si no se les ha ido descontando y llega la finalización de la relación laboral, solamente se les descontará de esos préstamos personales un 50% que es otra de las causas que no se siguieron en el presente proceso, que el trabajador reconoció los adelantos de prestaciones sociales, pero que en cuanto a los prestamos debieron ser descontados en un 50%.

   El fundamento de apelación de la parte demandante, fue rebatido por la representación judicial de la parte demandada, quien señaló que en cuanto al bono de producción, en el debate probatorio se realizó una oposición para que no fuera valorada, toda vez que no fue emitida por su representada, presentándose un recibo de pago sobre el que se hizo un desconocimiento de que fuera emitido por la demandada y no hubo medio que permitiera corroborar la veracidad del documento. Asimismo, señaló que en las observaciones realizadas ante el Juez de juicio se indicó que aún cuando se hubiese llegado a determinar lo cual no ocurrió, que dicha documental hubiere sido emitida por la demandada, ello no permite aumentar la base salarial como lo pretenden hacer porque se está hablando de un recibo de pago de un mes de trabajo que dice la parte recurrente que cobraba de manera mensual, por lo que no pasa a formar parte del salario normal porque no existe una periodicidad y no es de carácter normal en todo caso, todo ello a parte de la impugnación que se realizó, en consecuencia, indicó que la sentencia fue emitida conforme a derecho en ese sentido.

   De otra parte señaló que, quedaron reconocidos los adelantos de prestaciones sociales, y que además quedaron establecidos todos los préstamos personales efectuados al actor, siendo descontados conforme a derecho.

   Finalmente, indicó como observación ante este Tribunal, que si bien se solicitó una ampliación de la sentencia recurrida por cuanto consideraban que había una omisión en cuanto a un punto, esto es, sobre el descuento del preaviso por la renuncia del trabajador, aún cuando no se ejerció un recurso de hecho por la negativa de la apelación, se está hablando de un punto de mero derecho, que puede ser revisado por esta instancia, por cuanto tiene el control de revisar si la demanda está ajustada a derecho o no, por ello, no consideraron necesario ejercer ningún recurso contra la negativa de la apelación, porque este Tribunal es competente para conocer sobre ésta solicitud, pero que en la contestación se hizo la salvedad que el actor renunció a su trabajo y no efectuó el correspondiente preaviso, situación sobre la cual no se pronunció el a quo, aún cuando fue solicitado asimismo en la audiencia de juicio, en consecuencia, señala que al tratarse de un punto de derecho que está en el libelo de la demanda, solicita a este Tribunal se pronuncie al respecto a tenor del artículo 107 de la Ley Orgánica del Trabajo vigente para la fecha de terminación de la relación de trabajo, ya que al no trabajar el preaviso, el demandante deberá cancelarle a la demandada el referido concepto, es decir, que lo único que quiere es que se tome en cuenta este punto de derecho al momento de realizarse si se requiere de alguna modificación de la sentencia, y así lo considerare este Tribunal.

   DELIMITACIÓN DE LA CONTROVERSIA

   Ahora bien, teniendo en consideración la forma como ha quedado trabada la litis, en virtud del contenido del libelo de la demanda, la sentencia de primera instancia, y los argumentos expuestos por ambas partes en la audiencia de apelación, son hechos que quedan fuera de la controversia:

   • Que el ciudadano Á.M. prestó sus servicios para la sociedad mercantil MULTITIENDA KAPITAL, S.A., desempeñando el cargo de escolta, desde el 2 de octubre de 2008 hasta el 16 de noviembre de 2011, fecha en la cual el demandante renunció a sus labores.

   • Que le es adeudado al demandante diferencia por concepto de prestación de antigüedad, vacaciones y bono vacacional correspondientes al período 2010-2011 así como las utilidades fraccionadas del período 2011, conceptos éstos calculados con base a la Ley Orgánica del Trabajo de 1997 y no como fue reclamado por el actor conforme a la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, toda vez que la relación de trabajo que unió al demandante con la demandada culminó bajo la vigencia de la Ley Orgánica del Trabajo derogada.

   • Que durante la vigencia de la relación de trabajo, el ciudadano Á.M. recibió adelantos de prestaciones sociales.

   Así las cosas, tenemos que la presente controversia se encuentra limitada a determinar lo siguiente:

   • El salario efectivamente devengado por el actor que deberá ser tomado como base a los fines de calcular los conceptos correspondientes al demandante, por cuanto, éste alegó en el libelo de la demanda que devengó como último salario promedio la cantidad de Bs. 2.838,48 mensuales, es decir, Bs. 94,62 diarios, y que dicho salario lo conformaban el salario básico, domingo y feriados laborados, descansos trabajados más bono de producción cancelado mensualmente y que representaba la cantidad de Bs. 800,00 mensuales, sin embargo, el a quo, estableció como salario el mínimo nacional, por lo que debe este Tribunal verificar específicamente la procedencia o no del bono de producción alegado, toda vea que la parte actora apelante señaló que la Juez a quo desechó una prueba documental que es el bono de producción que eleva el salario de su representado y por ende elevaría el monto de las prestaciones sociales, que este bono de producción fue desechado toda vez que la representación judicial de la parte demandada, impugnó la documental que se encuentra agregada a las actas en original con sello de la empresa, pero que en este caso la prueba no debió ser impugnada puesto que está en original proveniente de la demandada, es decir, que emanó de ella, debiendo la parte contraria desconocerla y no lo hizo, entonces la prueba queda fehaciente.

   • Finalmente, corresponde verificar si los descuentos efectuados por el a quo, conforme a los adelantos de prestaciones sociales y préstamos personales recibidos por el demandante durante la vigencia de la relación de trabajo, se hicieron conforme a derecho.

   Ahora bien, en cuanto al argumento expuesto por la representación judicial de la parte demandada, referido al descuento del preaviso por la renuncia del trabajador, éste Tribunal observa que si bien, se trata de un punto de mero derecho, no obstante, al no haber ejercido el recurso de hecho en virtud de la negativa de la adhesión a apelación ejercida por ser aparentemente extemporánea, éste Tribunal no puede emitir pronunciamiento al respecto, en virtud de que no habiendo ejercido la demandada recurso alguno en contra de la sentencia de primera instancia, debe entender este Juzgado Superior que se conformó con la decisión, y habiendo sido declarada parcialmente con lugar la demanda, y apelado únicamente la parte demandante, conforme al principio non reformatio in pejus, no podrá este Tribunal reformar la sentencia en perjuicio del único apelante.

   De este modo, se procede a valorar las pruebas promovidas por las partes a objeto de dirimir los hechos controvertidos en la presente causa:

   Pruebas de la parte demandante

1. - Invocó el principio de comunidad de la prueba y la adquisición procesal, lo cual no es un medio de prueba, sino una solicitud que el juez está en el deber de aplicar de oficio siempre, sin necesidad de alegación de parte, siendo una pretensión de la parte en base a su misma necesidad de resultar favorecida en la valoración de los elementos probatorios existentes en el proceso, razón por la cual al no ser promovido un medio susceptible de valoración, este Tribunal no tiene elemento alguno que valorar.

2. - Prueba documental:

   Recibos de pago emanados de la empresa Multitiendas Kapital, S.A, los cuales corren insertos a los folios 26 al 34, ambos inclusive, observando el Tribunal que fueron atacados por la contraparte en la oportunidad legal correspondiente, por no tener firma ni sello de la empresa y ser sólo copias al carbón, indicando además que los verdaderos recibos son los aportados por la parte demandada, insistiendo la parte demandante en su valor probatorio por cuanto esos fueron los recibos de pago que se le entregaron al actor, y que muchas veces la empresa no lo firma y ni siquiera los empleados lo firman, además tienen el membrete de la tienda, y las asignaciones que se le daban. Al respecto, se observa que ciertamente no contienen firma ni del trabajador ni de la demandada, por lo que al no haberse demostrado su autenticidad, son desechados del proceso, considerando este Tribunal que la parte actora debió solicitar la exhibición de dichos recibos.

   Recibo de pago por concepto de bono de producción de fecha 30 de octubre de 2011, el cual corre inserto al folio 35, observando el Tribunal que la parte contraria procedió a rechazarlo por cuanto no emana de su representada, siendo que la demandada hace sus pagos con sus respectivos recibos los cuales contienen membretes de la empresa, insistiendo la parte demandante en su validez por cuanto el recibo consta de tres sellos en original y reflejan la firma del Gerente de la demandada así como la firma del demandante en original, evidenciándose que se le pagaba Bs. 800,00 mensuales por concepto de bono por producción, por el desempeño de su cargo de Seguridad.

   Al respecto, se observa que la documental traída al proceso por la parte demandante se refiere a una copia simple por cuanto el sello y la firma que aparecen en la documental no son originales, a diferencia de la firma del demandante, donde sí se observa que es original, sin embargo, no puede ser opuesta a la contraparte para su reconocimiento o desconocimiento como lo pretende la representación judicial de la parte demandante, aunado a que la grafía que aparece a modo de firma no refleja a quién pertenece ni el carácter con el que supuestamente se firmó, debiendo en consecuencia, la parte promovente haber demostrado su autenticidad por cualquier medio probatorio o solicitado en este caso la prueba de exhibición, de conformidad con el artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, lo cual no ocurrió en la presente causa, por lo que la referida documental es desechada del proceso.

3. - Promovió la testimonial jurada de los ciudadanos ANGY CHIQUINQUIRÁ CASANOVA MEJÍAS y J.A.H., observando el Tribunal que únicamente fue evacuada la siguiente:

   J.A.H., quien manifestó que conoce al demandante porque trabajaron juntos en la misma empresa, en la avenida 28 La Limpia, Centro Comercial Kapital, que el actor era escolta de la tienda, estaba en varias partes de la tienda y salía con los jefes e iban a otras tiendas, que el horario era de 8:00 am a 6:00 pm, que el bono de producción sí lo cancelaban a veces, y a veces no salía reflejado en los recibos de pago, y por ello hacían los reclamos sobre las horas extras que trabajaban, que cuando subió de cargo también se lo pagaron a él, esto es, el bono de producción, que tenía conocimiento sobre el monto del bono que era de Bs. 800,00 ya que ellos hablaban mucho cuando hacían la cola para recibir los pagos, y se preguntaban cuánto sacaba cada uno, que el actor laboraba en su período vacacional, que se las pagaban y seguía trabajando, que el demandante dejó de laborar para la empresa el 16 de noviembre de 2011, y lo sabe porque ese día llegó a la empresa a pedir una carta de trabajo y se encontró con sus compañeros de trabajo y les dijeron que estaban molestos porque no les pagaban lo que le correspondía, que el testigo era supervisor de seguridad de la tienda. A las repreguntas que le fueron formuladas por la representación judicial de la parte demandada, contestó que intentó una demandada contra la sociedad mercantil Multitienda Kapital, S.A., pero que llegaron a un acuerdo los abogados; que la demandada les entregaba a sus trabajadores un recibo de pago, pero que fuera de eso a los escoltas le pagaban un bono aparte, que el recibo de pago era normal y no tenía el membrete de Kapital.

   Respecto de la testimonial anterior, tenemos que, el artículo 478 del Código de Procedimiento Civil, establece:

   Artículo 478.- No puede tampoco testificar el magistrado en la causa en que esté conociendo; el abogado o apoderado por la parte a quien represente; el vendedor, en causa de evicción sobre la cosa vendida; los socios en asuntos que pertenezcan a la compañía. El heredero presunto, el donatario, el que tenga interés, aunque sea indirecto, en las resultas de un pleito, y el amigo íntimo, no pueden testificar en favor de aquellos con quienes les comprenda estas relaciones. El enemigo no puede testificar contra su enemigo

   .

   Del mismo modo la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 11 de abril de 2007:

   Omissis…” Al respecto, la doctrina al analizar la norma trascrita ut supra ha señalado que normalmente los testigos del trabajador son ex trabajadores como él, y los testigos del patrono son los trabajadores actuales que también compartieron o constataron los hechos relevantes a la litis; por lo que la condición de ex trabajador o al subordinación del trabajador actual no son per se causas de inhabilidad del testigo. Correspondería en cada caso al Juez que conoce el asunto, analizar si existe un interés por parte del testigo en las resultas del juicio; verbi gratia cuando se ventilan varios juicios instaurados por distintos trabajadores en iguales condiciones contra un mismo patrono, y cada actor promueve como testigo un trabajador que es parte actora en otro juicio análogo. (Destacado por el Tribunal)

   Partiendo pues, de las consideraciones que anteceden, en contraposición a lo declarado por el testigo, en relación a que sostuvo un procedimiento en contra de la empresa demandada, este Tribunal tiene que la declaración que aportó el testigo estuvo anímicamente influenciada y por lo tanto es desechada del proceso.

   Pruebas de la parte demandada

1. - Prueba documental:

   Original de carta de renuncia de fecha 15 de noviembre de 2012, suscrita por el ciudadano Á.M., observando el Tribunal que la referida documental fue reconocida por la contraparte, sin embargo, no resulta un hecho controvertido que el demandante haya renunciando a sus labores de manera voluntaria, en consecuencia, la documental es desechada del proceso, toda vez que no coadyuva a dirimir la presente controversia.

   Original de contratos de trabajo suscritos entre el ciudadano Á.M. y la sociedad mercantil Multitienda Kapital, S.A., en fechas 2 de octubre y 2 de diciembre de 2008, los cuales corren insertos a los folios 40, 41 y 42, observando el Tribunal que fueron reconocidos por la contraparte, en consecuencia, son valorados por este Tribunal, evidenciándose que el demandante fue contramatado para desempeñar el cargo de Seguridad, recibiendo un salario como contraprestación a sus servicios de Bs. 799,23 mensuales. Asimismo, se evidencia que al demandante le fue informado sobre las normas y reglamento interno de obligatorio cumplimiento dentro de la empresa.

   En cuanto al folio 49, observa este Tribunal que fue atacado por la parte actora por cuanto no pertenece a él, siendo en consecuencia, desechado por este Tribunal por cuanto no coadyuva a dirimir la presente controversia.

   Constancia de anticipos de prestaciones sociales correspondientes al demandante, los cuales corren insertos a los folios 43 al 48, ambos inclusive, observando el Tribunal que fueron reconocidos por la contraparte en la oportunidad legal correspondiente, por lo que este Tribunal le otorga pleno valor, evidenciándose, que el demandante recibió la cantidad de Bs. 4.250,00.

   Constancia de préstamos solicitados y entregados al actor a los fines de ser descontado de sus prestaciones sociales, los cuales corren insertos a los folios 50 al 59, ambos inclusive, observando el Tribunal que fueron reconocidos por la contraparte en la oportunidad legal correspondiente alegando que la cantidad que en préstamos se le canceló ya fueron descontados en los recibos de pago, que a su decir, fueron pagados en 4 partes, por lo que se les otorga pleno valor probatorio, evidenciándose que al actor le fue entregado por concepto de préstamos personales, la cantidad de Bs. 1.500,00.

   Constancia de recibo de vacaciones correspondiente a los períodos 2008-2009 y 2009-2010, los cuales corren insertos a los folios 60 al 66, ambos inclusive, observando el Tribunal que fueron reconocidos por la contraparte, agregando que le fueron pagadas las referidas vacaciones pero no las disfrutó, indicando la parte promovente que se está alegando un hecho nuevo al proceso, ya que en el libelo de la demanda únicamente se dijo que no se las habían cancelado, y ahora dice que no las disfrutó, por lo que solicitó que no se tomara en cuenta dicho argumento, aunado a que se verifica de las documentales la solicitud de vacaciones y el permiso de salida suscrito por el actor.

   Al respecto, se observa que el actor reclama las vacaciones no disfrutadas correspondientes a los períodos 2009-2010 y 2010-2011, sin embargo, se observa el pago de las vacaciones 2009-2010 así como los días de salida y retorno suscritos por el actor, en consecuencia, se entiende como satisfechas.

   Original de constancia de pagos correspondientes al demandante, emitidos por la demandada, los cuales corren insertos a los folios 67 al 75, ambos inclusive, observando el Tribunal que fueron reconocidos por la contraparte, por lo que se les otorga pleno valor probatorio, evidenciándose el salario cancelado al demandante durante el tiempo que transcurrió la relación de trabajo.

2. - Promovió la prueba de inspección judicial a los fines que el Tribunal se trasladase y constituyese en la sede de la demandada para que dejase constancia de lo siguiente: Primero: Con la designación de un práctico designado para tal fin si así lo determinare necesario el Tribunal haga inspección sobre la máquina de chequeo de asistencia. Segundo: Solicite se emitan reportes por la máquina de chequeo de asistencia durante lo períodos de vacaciones que indican lo recibos y permiso de salidas de vacaciones a fines que le permita determinar si durante esas fechas el actor asistió a su centro de trabajo. Tercero: Cualquier otro punto que sea señalado por sus representadas durante el acto de inspección. Al respecto, se observa que siendo el día y la hora fijada por el Tribunal a quo para llevar a efecto la evacuación de este medio de prueba, se dejó constancia de la incomparecencia de la parte promoverte, declarándose desistido el acto, razón por la cual no existe elemento probatorio sobre el cual pronunciarse esta Alzada.

   DE LAS CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL SUPERIOR

   PARA DECIDIR

   A.l.p.q. constan en actas, el Tribunal, para decidir, observa:

   En el presente caso el thema decidendum se circunscribió en determinar el salario efectivamente devengado por el actor el cual deberá ser tomado como base a los fines de calcular los conceptos correspondientes al demandante, observando el Tribunal que correspondía al ciudadano Á.M., demostrar que devengó como último salario promedio la cantidad de Bs. 2.838,48 mensuales, es decir, Bs. 94,62 diarios, y que dicho salario lo conformaban el salario básico, domingo y feriados laborados, descansos trabajados más bono de producción cancelado mensualmente y que representaba la cantidad de Bs. 800,00 mensuales, sin embargo, de autos no se logró evidenciar conforme a las pruebas promovidas y evacuadas la procedencia del salario alegado en el libelo de la demanda, quedando únicamente demostrado que el salario del demandante estuvo conformado siempre por un salario básico que era cancelado quincenalmente, sin que se hubiere verificado que a este salario básico se le tuviera que adicionar algún domingo y feriado laborado, descansos trabajado, menos aún el bono de producción, tomando en consideración que las documentales aportadas al proceso por la parte demandante quedaron desechadas al ser atacadas por la parte a quien se les opuso. Así pues, la documental referida al bono de producción contenía sello y firma que no estaban en original, rechazando la representación judicial de la parte demandada que efectivamente emanara de su representada ya que dicha documental no contiene membrete de la empresa y los recibos de pagos que ella entrega no se corresponden con la misma, por lo que al haber sido atacada debió la parte promovente demostrar su autenticidad y no lo hizo, insistiendo este Tribunal que la firma y sello que aparecen reflejados en la documental que corre inserta al folio 35, no son originales ni siquiera aparece el nombre de la persona que suscribe la documental ni el carácter con que lo hace para el caso que estuviera representando a la empresa demandada, en virtud de ello, conforme a las pruebas que constan en autos la demandada logró desvirtuar el salario alegado por el actor en la demanda, en consecuencia, este Tribunal tomará como base el salario que aparece cancelado en los recibos de pagos que corren insertos a los folios 67 al 75, ambos inclusive.

   De otra parte, se observa que la representación judicial de la parte demandante recurrente, consignó en la celebración de la audiencia de apelación las siguientes documentales:

1. Acta de audiencia pública fijada para el día 7 de febrero de 2013, para dar lectura al dispositivo oral del fallo en el recurso de apelación VP01-R-2013-000038 (folios 140 y 141);

2. Sentencia de homologación de transacción celebrada entre el ciudadano H.J.A.A. y la sociedad mercantil Multitienda Kapital S.A., de fecha 15 de febrero de 2013, dictada por el Juzgado Superior Segundo del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia (folios 142, 143 y 144), y;

3. Sentencia de fecha 16 de enero de 2013, dictada por el Tribunal Décimo Primero de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Circuito Judicial Laboral de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en la cual se declaró con lugar la demanda intentada por el ciudadano H.J.A.A. y la sociedad mercantil Multitienda Kapital S.A., en virtud de la incomparecencia de la parte demandada a la celebración de la audiencia preliminar en fecha 9 de enero de 2013 (folios 145 al 153, ambos inclusive).

   Al respecto, tenemos que cursó por ante este Tribunal Superior, recurso de apelación signado bajo el Nro. VP01-R-2013-000038, en virtud del recurso de apelación ejercido por la parte demandada contra la decisión de fecha 16 de enero de 2013, dictada por el Tribunal Décimo Primero de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Circuito Judicial Laboral de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en el juicio seguido por el ciudadano H.J.A.A. en contra de la sociedad mercantil Multitienda Kapital S.A., donde se declaró con lugar la demanda en virtud de la incomparecencia de la parte demandada a la celebración de la audiencia preliminar, no obstante, la referida causa culminó en virtud de transacción celebrada entre las partes, esto es, a través de un medio de auto composición procesal en el cual las partes manifestaron su mutuo consenso para poner fin al juicio ya iniciado, siendo homologado por este Tribunal en fecha 15 de febrero de 2013.

   Ahora bien, no puede pretender la parte demandante traer al proceso la referida causa a los fines de demostrar que la demandada cancela a sus trabajadores el bono de producción, toda vez que se refiere a un procedimiento diferente por cuanto no estamos en presencia de las mismas partes, esto es, de la persona que acciona, aunado a que tampoco existió contestación a la demanda ni promoción ni evacuación de pruebas, en consecuencia, son desechadas del proceso las documentales presentadas.

   Así las cosas, pasa este Tribunal a determinar los conceptos correspondientes al demandante en virtud de la relación de trabajo que lo unió a la demandada, resultando, lo siguiente:

   Fecha de inicio de la relación laboral 2 de octubre de 2008

   Fecha de terminación de la relación de trabajo 16 de noviembre de 2011

   Tiempo efectivamente laborado 3 años 1 mes y 14 días

   Motivo de terminación de la relación de trabajo Renuncia

   Último salario diario devengado Bs. 51,61

   Último salario integral diario devengado Bs. 57,34

   Régimen legal aplicable: Ley Orgánica del Trabajo de 1997.

1. - Prestación de antigüedad: de conformidad con el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo de 1997 le corresponde Bs. 7.028,82, el cual resultó de tomar el salario evidenciado en los recibos de pago valorados en el presente proceso, el cual representa el salario mínimo nacional, luego fue dividido entre 30 días para así obtener el salario básico diario.

   Asimismo, se procedió a adicionar a las correspondientes cantidades de dinero recibidas, la alícuota parte tanto del bono vacacional como las utilidades, todo ello a los fines de calcular el salario integral, tomando en consideración que por concepto de bono vacacional le corresponden para el primer año 7 días, 8 días para el segundo año, 9 días para el tercer año y 10 días para la fracción de último mes laborado, y por concepto de utilidades, se calculó con base a 30 días, los cuales fueron multiplicados respectivamente por el salario básico diario y luego divididos entre 360 días, para luego proceder a sumar el salario diario, más ambas alícuotas calculadas, para luego multiplicarlo por 5 días y así obtener el resultado.

   PERÍODO Salario mensual Salario diario Alícuota de bono vacacional Alícuota de utilidades Salario integral x 5 días

   Desde el 2.10.08 al 2.11.08 799,23 26,64 0,52 2,22 29,38 0,00

   Desde el 2.11.08 al 2.12.08 799,23 26,64 0,52 2,22 29,38 0,00

   Desde el 2.12.08 al 2.01.09 799,23 26,64 0,52 2,22 29,38 0,00

   Desde el 2.01.09 al 2.02.09 799,23 26,64 0,52 2,22 29,38 146,90

   Desde el 2.02.09 al 2.03.09 799,23 26,64 0,52 2,22 29,38 146,90

   Desde el 2.03.09 al 2.04.09 799,23 26,64 0,52 2,22 29,38 146,90

   Desde el 2.04.09 al 2.05.09 879,15 29,31 0,57 2,44 32,32 161,58

   Desde el 2.05.09 al 2.06.09 879,15 29,31 0,57 2,44 32,32 161,58

   Desde el 2.06.09 al 2.07.09 879,15 29,31 0,57 2,44 32,32 161,58

   Desde el 2.07.09 al 2.08.09 879,15 29,31 0,57 2,44 32,32 161,58

   Desde el 2.08.09 al 2.09.09 879,15 29,31 0,57 2,44 32,32 161,58

   Desde el 2.09.09 al 2.10.09 967,50 32,25 0,63 2,69 35,56 177,82

   Desde el 2.10.09 al 2.11.09 967,50 32,25 0,63 2,69 35,56 177,82

   Desde el 2.11.09 al 2.12.09 967,50 32,25 0,72 2,69 35,65 178,27

   Desde el 2.12.09 al 2.01.10 967,50 32,25 0,72 2,69 35,65 178,27

   Desde el 2.01.10 al 2.02.10 967,50 32,25 0,72 2,69 35,65 178,27

   Desde el 2.02.10 al 2.03.10 967,50 32,25 0,72 2,69 35,65 178,27

   Desde el 2.03.10 al 2.04.10 1.064,25 35,48 0,79 2,96 39,22 196,11

   Desde el 2.04.10 al 2.05.10 1.064,25 35,48 0,79 2,96 39,22 196,11

   Desde el 2.05.10 al 2.06.10 1.223,89 40,80 0,79 3,40 44,99 224,93

   Desde el 2.06.10 al 2.07.10 1.223,89 40,80 0,79 3,40 44,99 224,93

   Desde el 2.07.10 al 2.08.10 1.223,89 40,80 0,79 3,40 44,99 224,93

   Desde el 2.08.10 al 2.09.10 1.223,89 40,80 0,79 3,40 44,99 224,93

   Desde el 2.09.10 al 2.10.10 1.223,89 40,80 0,91 3,40 45,11 225,53

   Desde el 2.10.10 al 2.11.10 1.223,89 40,80 0,91 3,40 45,11 225,53

   Desde el 2.11.10 al 2.12.10 1.223,89 40,80 1,02 3,40 45,22 226,08

   Desde el 2.12.10 al 2.01.11 1.223,89 40,80 1,02 3,40 45,22 226,08

   Desde el 2.01.11 al 2.02.11 1.223,89 40,80 1,02 3,40 45,22 226,08

   Desde el 2.02.11 al 2.03.11 1.223,89 40,80 1,02 3,40 45,22 226,08

   Desde el 2.03.11 al 2.04.11 1.223,89 40,80 1,02 3,40 45,22 226,08

   Desde el 2.04.11 al 2.05.11 1.223,89 40,80 1,02 3,40 45,22 226,08

   Desde el 2.05.11 al 2.06.11 1.407,47 46,92 1,17 3,91 52,00 259,98

   Desde el 2.06.11 al 2.07.11 1.407,47 46,92 1,17 3,91 52,00 259,98

   Desde el 2.07.11 al 2.08.11 1.407,47 46,92 1,17 3,91 52,00 259,98

   Desde el 2.08.11 al 2.09.11 1.407,47 46,92 1,17 3,91 52,00 259,98

   Desde el 2.09.11 al 2.10.11 1.548,22 51,61 1,17 4,30 57,08 285,39

   Desde el 2.10.11 al 2.11.11 1.548,22 51,61 1,43 4,30 57,34 286,71

   TOTAL: 7.028,82

   1.1.- Antigüedad adicional: De conformidad con el artículo 71 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo de 2006, le corresponde al actor por antigüedad adicional el equivalente a dos días de salario por cada año de servicio acumulativos hasta 30 días de salario, y en caso de extinción de la relación de trabajo, la fracción de antigüedad en el servicio superior a 6 meses se considerará equivalente a un año. Ahora bien, la referida prestación adicional, será calculada con base en el promedio de lo devengado por el trabajador en el año respectivo, para lo cual resulta lo siguiente:

   Período 2009-2010: 2 días x Bs. 40,14 = Bs. 80,28

   Desde el 2.10.09 al 2.11.09 35,56

   Desde el 2.11.09 al 2.12.09 35,65

   Desde el 2.12.09 al 2.01.10 35,65

   Desde el 2.01.10 al 2.02.10 35,65

   Desde el 2.02.10 al 2.03.10 35,65

   Desde el 2.03.10 al 2.04.10 39,22

   Desde el 2.04.10 al 2.05.10 39,22

   Desde el 2.05.10 al 2.06.10 44,99

   Desde el 2.06.10 al 2.07.10 44,99

   Desde el 2.07.10 al 2.08.10 44,99

   Desde el 2.08.10 al 2.09.10 44,99

   Desde el 2.09.10 al 2.10.10 45,11

   481,67

   /12 meses = 40,14

   Período 2010-2011: 4 días x Bs. 48,46 = Bs. 193,84

   Desde el 2.10.10 al 2.11.10 45,11

   Desde el 2.11.10 al 2.12.10 45,22

   Desde el 2.12.10 al 2.01.11 45,22

   Desde el 2.01.11 al 2.02.11 45,22

   Desde el 2.02.11 al 2.03.11 45,22

   Desde el 2.03.11 al 2.04.11 45,22

   Desde el 2.04.11 al 2.05.11 45,22

   Desde el 2.05.11 al 2.06.11 52

   Desde el 2.06.11 al 2.07.11 52

   Desde el 2.07.11 al 2.08.11 52

   Desde el 2.08.11 al 2.09.11 52

   Desde el 2.09.11 al 2.10.11 57,08

   581,51

   /12 meses = 48,46

   Total antigüedad adicional: Bs. 274,66

   TOTAL PRESTACIÓN DE ANTIGÜEDAD Y ANTIGÜEDAD ADICIONAL: Bs. 7.303,48, sin embargo, observa el Tribunal que el a quo condenó por este concepto Bs. 7.540,75, por lo que en virtud del principio de la non reformatio in pejus, se condenará dicha cantidad por ser superior, a la cual se le debe descontar lo percibido por el ciudadano Á.M. por concepto de adelanto de prestaciones sociales, esto es, Bs. 4.250,00 (folios 43 al 48, ambos inclusive), resultando la cantidad adeudada de Bs. 3.290,75.

2. - Vacaciones no disfrutadas correspondientes a los períodos 2009-2010, 2010-2011 y bono vacacional vencido y no cancelado correspondiente a los mismos períodos: El demandante alega que la empresa le adeuda lo correspondiente a las vacaciones del periodo 2009-2010 y 2010-2011, por cuanto no las disfrutó, sin embargo, en la audiencia de juicio admitió que sí le fueron canceladas.

   Al respecto, en lo que se refiere a las vacaciones correspondientes al período 2009-2010, observa el Tribunal que corre inserto a los folios 60 al 63 recibos de pago y constancia de disfrute del referido período vacacional, pudiéndose verificar incluso la fecha de salida y la fecha de retorno. Al respecto, el artículo 226 de la derogada Ley Orgánica del Trabajo, prevé la obligación de garantizar el disfrute efectivo de las vacaciones, lo que si bien representa un derecho para el trabajador que le sean canceladas las vacaciones garantizando su disfrute también se considera como un deber disfrutarlas oportunamente, de tal manera; que alegando el actor que dichas vacaciones fueron canceladas y no disfrutadas, dicha situación correspondía a la parte demandante demostrarla, esto es, presentando los medios probatorios orientados a sustentar dichos alegatos, no cumpliendo con dicha carga procesal, en consecuencia, dado que se evidencia su pago este Tribunal declara improcedente las vacaciones correspondientes al período 2009-2010 así como el correspondiente bono vacacional.

   No obstante, en lo que corresponde a las vacaciones del período 2010-2011, el cual alega el actor que le es adeudado toda vez que no le fueron ni canceladas ni disfrutadas, no se evidencia pago alguno, por lo que tenemos que para el período entre octubre 2010 y octubre 2011, le es adeudado el actor por concepto de vacaciones la cantidad de 17 días y por concepto de bono vacacional vencido la cantidad de 9 días, es decir, 26 días a razón de Bs. 51, 61, lo cual arroja la cantidad de Bs. 1.341,86.

3. - Utilidades fraccionadas correspondientes al año 2011: Le corresponde al actor dado que la demandada no demostró el pago por este concepto, lo siguiente:

   Desde el 1 de enero de 2011 hasta el 16 de noviembre de 2011: 10 meses efectivamente laborados x 30 días / 12 meses = 25 días a razón de Bs. 51,61, lo cual arroja la cantidad de Bs. 1.290,25.

   Todos los conceptos y montos anteriormente calculados, arrojan un total a favor del ciudadano Á.M. de bolívares 5 mil 922 con 86/100 céntimos.

   Finalmente, se tiene que la representación judicial de la parte demandante señaló en la audiencia de apelación que al trabajador no le tomó en cuenta que en uno de los aspectos de la sentencia los préstamos reconocidos por él debieron ser descontados en un 50% al momento de ser calculadas sus prestaciones sociales, y no debe ser tomado en forma completa ya que el artículo 154 de la LOTTT (ex artículo 165 de la Ley Orgánica del Trabajo derogada), establece que aquellos préstamos que el trabajador haya solicitado, si no se les ha ido descontando y llega la finalización de la relación laboral, solamente se les descontará de esos préstamos personales un 50% que es otra de las causas que no se siguieron en el presente proceso, que el trabajador reconoció los adelantos de prestaciones sociales, pero que en cuanto a los prestamos debieron ser descontados en un 50%.

   Al respecto, se observa que corren insertos a los folios 43, 44, 45 y 46 anticipos de prestaciones sociales que fueron solicitados por el demandante y otorgados por la demandada los cuales ascienden a la cantidad de Bs. 4.250,00. Asimismo, corre inserto a los folios 50 al 59, ambos inclusive, solicitudes de préstamos personales solicitados por la parte demandante a la empresa que suman la cantidad de Bs. 1.500,00. Ahora bien, de la sentencia recurrida se evidencia que el a quo únicamente procedió a descontar del monto arrojado sobre la prestación de antigüedad y antigüedad adicional, la cantidad de Bs. 4.250,00, la cual corresponde efectivamente a los anticipos de prestaciones sociales, sin que en ningún momento tomara en cuenta o descontara además de dicha cantidad la referida a los préstamos personales, es decir, Bs. 1.500,00, siendo dichos préstamos a lo que se refiere el artículo 165 de la Ley Orgánica del Trabajo derogada, al señalar que:

   Mientras dure la relación de trabajo, las deudas que los trabajadores contraigan con el patrono sólo serán amortizables, semanal o mensualmente, por cantidades que no podrán exceder de la tercera parte (1/3) del equivalente a una (1) semana o a un (1) mes de trabajo, según el caso.

   Parágrafo Único.- En caso de terminación de la relación de trabajo, el patrono podrá compensar el saldo pendiente del trabajador con el crédito que resulte a favor de éste por cualquier concepto derivado de la prestación del servicio, hasta por el cincuenta por ciento (50%)

   .

   Dentro de este mismo orden de ideas, el Parágrafo Segundo del artículo 108 eiusdem, establece que el trabajador tendrá derecho al anticipo hasta de un setenta y cinco (75%) de lo acreditado o depositado, para satisfacer obligaciones derivadas de:

   1. La construcción, adquisición, mejora o reparación de vivienda para él y su familia;

   2. La liberación de hipoteca o de cualquier otro gravamen sobre vivienda de su propiedad;

   3. Las pensiones escolares para él, su cónyuge, hijos o con quien haga su vida marital; y,

   4. Los gastos por atención médica y hospitalaria de las personas indicadas en el literal anterior.

   Así las cosas, se tiene que los anticipos de prestaciones sociales y los préstamos personales, se refieren a dos figuras diferentes, el primero es un derecho a obtener hasta un 75% de lo acreditado o depositado al demandante por concepto de antigüedad, los cuales deben ser descontados del total acreditado cuando al momento de culminar la relación laboral, y lo segundo, trata de préstamos solicitados al empleador que se convierten en deudas que los trabajadores deben amortizar semanal o mensualmente, acotando que, en caso de terminación de la relación de trabajo, el empleador podrá compensar el saldo pendiente adeudado del trabajador con el crédito que resulte a favor de éste por concepto derivado de la prestación del servicio, pero sólo hasta un 50%, observando el Tribunal que en la presente causa el a quo descontó de manera correcta las cantidades entregadas al actor por concepto de adelantos de prestaciones sociales los cuales no son deudas a favor de la empresa que deban ser compensadas por el demandante, sino por el contrario, fueron descontadas porque forman parte de sus prestaciones y ya le fueron entregadas dichas cantidades; así las cosas, el a quo además, debió descontar la cantidad de Bs. 1.500,00, correspondientes a los préstamos personales, dado que no se evidenció de las documentales traídas al proceso que el actor las hubiese amortizado, sin embargo, no lo hizo así, y contra el fallo de primera instancia no ejerció recurso de apelación la parte demandada, quien era la afectada por dicha decisión que no descontó los préstamos personales, por lo cual no corresponde descontar nada más de las cantidades de dinero que le corresponden al trabajador.

   INTERESES DE LA PRESTACIÓN DE ANTIGÜEDAD

   No habiendo quedado establecido que se hubieren pagado los intereses correspondientes a la prestación de antigüedad, se ordena su pago a cargo de la demandada, y los mismos serán calculados mediante experticia complementaria del fallo, por un único experto designado por el Tribunal si las partes no se pudieren acordar en su designación. El experto realizará el cálculo considerando las tasas de interés previstas en el artículo 108, literal c) de la Ley Orgánica del Trabajo de 1997, para el período comprendido entre el 02 de octubre de 2008 al 16 de noviembre de 2011, capitalizando los intereses, debiendo tomar en consideración que el actor durante la relación de trabajo recibió un anticipo de prestaciones sociales en fecha 9 de junio de 2010 por la cantidad de bolívares 2 mil 250; y el 6 de mayo de 2011 por la cantidad de bolívares 2 mil.

   INTERESES MORATORIOS Y CORRECCIÓN MONETARIA.

   De conformidad con el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y de acuerdo a los parámetros establecidos por la Sala de Casación Social, en sentencia Nº 1841 del 11 de noviembre de 2008, caso: J.S. contra Maldifassi & Cia C.A., para el cálculo de intereses moratorios e indexación, se observa:

   Respecto a los intereses de mora correspondientes a la prestación de antigüedad, así como los generados por la falta de pago íntegro de los demás conceptos laborales determinados en esta sentencia, éstos son calculados desde la fecha de finalización de la relación de trabajo, que en el presente caso es el 16 de noviembre de 2011, hasta que la presente sentencia quede definitivamente firme, sobre la base de la tasa de interés promedio entre la activa y la pasiva, publicada por el Banco Central de Venezuela, de conformidad con el artículo 108 literal c) de la Ley Orgánica del Trabajo, para el período comprendido entre el 16 de noviembre de 2011 y el 6 de mayo de 2012; y de conformidad con la tasa activa determinada por el Banco Central de Venezuela, tomando como referencia los seis principales bancos del país, de acuerdo a lo previsto en el artículo 128 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras para el período comprendido entre el 7 de mayo de 2012 hasta que la presente sentencia quede definitivamente firme; mediante experticia complementaria del fallo por un único perito designado por el Tribunal de Sustanciación, Mediación y Ejecución, si las partes no pudieren acordarse en su designación. Dichos intereses no serán capitalizados ni serán objeto de indexación.

   Siendo la corrección monetaria para preservar el valor de lo debido un concepto de orden público social, de conformidad con la sentencia N° 1.841 de 2008, se condena a la parte demandada a su pago a la parte actora, cuyo monto se determinará mediante experticia complementaria del fallo, mediante un único experto que será designado por el Tribunal de Ejecución, si las partes no pudieren acordarlo, tomando en cuenta el Índice Nacional de Precios conforme a los respectivos boletines emitidos por el Banco Central de Venezuela, desde la fecha de terminación de la relación laboral, el 25 de abril de 2011 para la prestación de antigüedad; y, desde la notificación de la demandada, el 15 de octubre de 2012, para el resto de los conceptos laborales acordados, hasta que la presente sentencia quede definitivamente firme, excluyendo del cálculo únicamente el lapso en que el proceso haya estado suspendido por acuerdo de las partes, o haya estado paralizado por motivos no imputables a ellas, es decir, caso fortuito o fuerza mayor, como vacaciones judiciales o implementación de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

   En caso de que la demandada no diere cumplimiento voluntario a la sentencia, el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo competente, aplicará lo establecido en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, de allí que, en caso de no cumplimiento voluntario se debe realizar, además de la experticia para liquidar la cantidad que se va a ejecutar, otra para solventar la situación de retardo en el cumplimiento efectivo y la adecuación de los intereses e inflación en el tiempo que dure la ejecución forzosa, experticia complementaria del fallo que debe solicitarse ante el Juez de Sustanciación Mediación y Ejecución, quien en todo caso podrá decretarla de oficio, sobre la cantidad previamente liquidada y determinará los intereses moratorios e indexación causados desde la fecha del decreto de ejecución hasta el cumplimiento del pago efectivo.

   En consecuencia, de acuerdo con la doctrina casacional y para una mayor claridad, antes de solicitar el cumplimiento voluntario de la sentencia, el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución mediante experticia complementaria del fallo, calculará para establecer el objeto, los intereses de la prestación de antigüedad, los intereses moratorios y la corrección monetaria, y en defecto de cumplimiento voluntario (ejecución forzosa), se solicitará ante el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución, o este de oficio ordenará la realización de nueva experticia complementaria del fallo para calcular a partir de la fecha del decreto de ejecución y hasta el cumplimiento efectivo, la indexación judicial y los intereses moratorios sobre la cantidad liquidada previamente (que incluye la suma originalmente condenada, más los intereses moratorios y la indexación judicial calculados hasta la fecha en que quedó definitivamente firme la sentencia).

   Se impone en consecuencia la declaratoria desestimativa del recurso de apelación planteado por la representación judicial de la parte demandante, por lo que en el dispositivo del fallo se declarará parcialmente con lugar la demanda, y se confirmará la decisión recurrida.

   DECISIÓN

   Por las razones antes expuestas, en nombre de LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA, este Juzgado Superior Segundo del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, administrando justicia por autoridad de la Ley, declara:

   1) SIN LUGAR el recurso de apelación ejercido por la parte demandante contra la decisión de fecha 12 de marzo de 2013, dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia. 2) PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda intentada por el ciudadano Á.L.M. frente a la sociedad mercantil MULTITIENDA KAPITAL, S.A., en consecuencia, se condena a la demandada a pagar al accionante la cantidad de bolívares 5 mil 922 con 86/100 céntimos por los conceptos especificados en la parte motiva del fallo de prestación de antigüedad, antigüedad adicional, vacaciones y bono vacacional correspondientes al período 2010-2011 y utilidades fraccionadas correspondientes al año 2011, más intereses sobre prestación de antigüedad, intereses moratorios y la corrección monetaria, los cuales serán calculados mediante experticia complementaria del fallo. 3) CONFIRMA el fallo apelado.

   4) NO HAY CONDENATORIA en costas procesales a la parte demandante, de conformidad con el artículo 64 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

   PUBLÍQUESE y REGÍSTRESE.

   Dada en Maracaibo a diecisiete de julio de dos mil trece. Año 203° de la Independencia y 154° de la Federación.

   El JUEZ,

   L.S. (Fdo.)

   M.A.U.H.,

   El Secretario,

   (Fdo.)

   M.J.N.G.

   Publicada en el mismo día de su fecha, siendo las 12:30 horas, quedó registrada bajo el No. PJ0152013000074

   El Secretario,

   L.S. (Fdo.)

   M.J.N.G.

   MAUH/jlma

   VP01-R-2013-000134

   REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

   PODER JUDICIAL

   JUZGADO SUPERIOR SEGUNDO DEL TRABAJO

   DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA

   Maracaibo, 17 de julio de 2013.

   203º y 154º

   ASUNTO: VP01-R-2013-000134

   CERTIFICACIÓN

   Quien suscribe, Secretario del Juzgado Superior Segundo del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, Abogado M.J.N.G., certifica que: Hecha la confrontación de estas copias con sus originales, se encuentra que es fiel y exacta, de lo cual doy fe.

   M.N.G.

   SECRETARIO