Decisión nº 331-14 de Corte de Apelaciones Sala 3 de Zulia, de 9 de Septiembre de 2014

Fecha de Resolución 9 de Septiembre de 2014
EmisorCorte de Apelaciones Sala 3
PonenteVanderlella Andrade
ProcedimientoSin Lugar El Recurso Y Confirma

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Sala Tercera

Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia

Maracaibo, nueve (09) de septiembre de 2014

204º y 155º

ASUNTO PRINCIPAL: VP02-P-2014-031807

ASUNTO PRINCIPAL: VP02-R-2014-000863

I

PONENCIA DE LA JUEZA PROFESIONAL VANDERLELLA A.B.

Han subido las presentes actuaciones, contentivas de los recursos de apelación de auto interpuestos, el primero por el abogado en ejercicio A.G.B., inscrito en el Inpreabogado bajo el No. 53.714, en su condición de defensor privado del ciudadano V.J.B.C., portador de la cédula de identidad No. 16.151.936; el segundo por el abogado en ejercicio G.A.G., inscrito en el Inpreabogado bajo el No. 51.660, en su condición de defensor privado del ciudadano EDILBEL M.G.P., portador de la cédula de identidad No. 20.660.119; y el tercero por el abogado en ejercicio N.F., inscrito en el Inpreabogado bajo el No. 87.855, en su condición de defensor privado de los ciudadanos O.E.M.U., A.R.V.C. y E.A.C.R., portadores de las cédulas de identidad Nos. 20.945.400, 25.202.750 y 27.059.986, todos ejercidos contra la decisión Nro. 1078-14, de fecha 18.07.2014, emitida por el Juzgado Séptimo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual, en la audiencia de presentación de imputado, declaró la aprehensión en flagrancia, de conformidad con lo previsto en el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, decretó medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad, en contra de los mencionados ciudadanos, por la presunta comisión de los delitos de CONTRABANDO DE EXTRACCIÓN, previsto y sancionado en el artículo 59 de la Ley Orgánica de Precios Justos, CONTRABANDO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 20 numeral 14 de la Ley sobre el Delito de Contrabando, RESISTENCIA A LA AUTORIDAD, previsto y sancionado en el 218 del Código Penal y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, en perjuicio de la COLECTIVIDAD y del ESTADO VENEZOLANO.

Recibidas las actuaciones en este Tribunal de Alzada en fecha 02.09.2014, dándose cuenta a las Juezas integrantes de la misma, designándose como ponente a la Jueza Profesional VANDERLELLA A.B., quien con tal carácter suscribe la presente decisión.

La admisión del recurso se produjo el día 03.09.2014, por lo que siendo la oportunidad prevista en el tercer aparte del artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal, se procede a resolver el fondo de la controversia, atendiendo a las denuncias planteadas, de conformidad con lo establecido en el artículo 432 ejusdem.

II

DEL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO POR EL ABOGADO EN EJERCICIO A.G.B. (PRIMR RECURSO)

El abogado en ejercicio A.G.B., en su condición de defensor privado del ciudadano V.J.B.C., presentó recurso de apelación de auto, en contra de la decisión ut supra identificada, argumentando lo siguiente:

“…DE LA APELACIÓN

PRIMERA Y ÚNICA DENUNCIA

El presente Recurso de Apelación de Autos, se interpone a los fines de obtener del Estado Venezolano una Protección Constitucional del derecho a una Tutela Judicial Efectiva, a la Defensa al Debido Proceso, P.J. o P.R. y al Principio de la Legalidad a favor de mi Defendido (sic), para que se le restituya la situación jurídica infringida por el Juzgado Séptimo de Primera Instancia en Funciones de Control Estadal del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, esto con ocasión a la violación flagrante de la N.C. que regula los modos de aprehensión de las personas; es decir, establece el Artículo (sic) 44, Ordinal 1° Constitucional:

(…Omissis…)

Ahora bien, ciudadanos Magistrados, como quiera que los Funcionarios (sic) adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana, en un procedimiento realizado específicamente en Sinamaica, en fecha quince (15) de Julio (sic) de dos mil catorce (2014), manifestaron lo siguiente según el Acta (sic) Policial (sic) levantada al efecto:

(…Omissis…)

Entre otras cosas, el Acta (sic) Policial (sic) manifiesta que había un grupo de sujetos trasegando combustible manualmente, y procedieron a su captura; luego de un examen minucioso realizado por esta defensa al Acta (sic) Policial (sic), en el Acto (sic) de Presentación (sic) de Imputados (sic), se planteó a la Recurrida (sic) la Nulidad (sic) Absoluta (sic) de las Actuaciones (sic), de conformidad con el Artículo (sic) 175 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto dicha Acta (sic) se encontraba con vicios, ya que mi Defendido (sic) no se encontraba en el sitio cometiendo delito alguno, sino que se encontraba con su moto prestando un servicio público a la comunidad (mototaxista), cuando la Comisión de la Guardia Nacional Bolivariana, sin mediar palabra, sin tener ningún tipo de evidencia o pruebas que lo comprometan como autor o partícipe de los delitos que se le imputan, procedieron a privarlo de su libertad de manera arbitraria e injusta, vulnerando sus derechos constitucionales y legales, tales como el debido proceso el derecho a la defensa, el derecho al trabajo, el derecho al libre tránsito por el país; procediendo a aprehenderlo y simular la flagrancia de un hecho punible que no se estaba perpetrando.

Es importante señalar que no existen testigos presenciales del procedimiento y la sola declaración de los Funcionarios Policiales actuantes, no es suficiente para decretar la detención judicial del encausado (Vid Sentencia N° 406 del 02-11-2004, Sala de Casación Penal, Tribunal Supremo de Justicia); además, en el Acta (sic) Policial (sic) no se señala, primero en qué sitio exacto de los inmuebles se encontraba el combustible y el arroz supuestamente incautado en dicho procedimiento; esto lo aduce este Defensor (sic), ya que en las actuaciones que se acompañan al expediente fiscal, no existe ninguna acta, (sic) de inspección suscrita por los funcionarios actuantes, ni del sitio del suceso ni de los bienes incautados, tampoco existen fijaciones fotográficas de los mismos; en forma subsidiaria, la Defensa (sic) solicitó en Audiencia (sic) de Presentación (sic) la imposición de la Medida (sic) Cautelar (sic) Sustitutiva (sic) a la Privación (sic) Judicial (sic) de Libertad (sic) prevista en el Artículo (sic) 242 del Código Orgánico Procesal Penal, pues de las acciones examinadas se observaba que hasta esa oportunidad procesal no se encontraba acreditada la existencia de FUNDADOS ELEMENTOS DE CONVICCIÓN PARA ATRIBUIRLE A MI DEFENDIDO LA COMISIÓN DE LOS HECHOS INVESTIGADOS; esta situación sumamente irregular vulnera los Artículos (sic) 186 y 187 del Código Orgánico Procesal Penal, relacionados con la Inspección Técnica, (sic) del Sitio del Suceso y la Cadena de C.d.E.; es decir, la primera es la más importante y primordial en el P.P.V., toda vez que de allí se desprende el sitio de ocurrencia del suceso y las evidencias o elementos de convicción que consiguen los Funcionarios (sic) al momento de llegar al sitio y, por supuesto, va de la mano con la Cadena de C.d.E., ya que en ella se reflejan todas y cada una de esas evidencias, las cuales deben ser idóneamente colectadas, para evitar su modificación, alteración o contaminación desde el momento de su ubicación en el sitio del hallazgo y que ésta comprende ese procedimiento realizado por el Funcionario (sic), dando cumplimiento progresivamente a los pasos de protección, fijación, embalaje, rotulado, etiquetado, preservación y traslado de las evidencias, el cual no se realizó en el procedimiento realizado con respecto al arroz supuestamente incautado.

Esto comprende ciudadanos Magistrados, que al realizar estos pasos se le garantiza a todo ciudadano el respeto a sus garantías constitucionales, puesto que es la única forma de controlar tales abusos, como en efecto se realizaron en el procedimiento por el cual fue privado de libertad mi Defendido (sic). Tanto es así, que los actuantes ni siquiera fijan fotográficamente el arroz supuestamente decomisado a mi Representado (sic) y que esta Defensa (sic) lo alegó en el Acto (sic) de Presentación (sic) de Imputados (sic), donde la Recurrida (sic) manifestó que estaban dadas las condiciones y declaraba la aprehensión en flagrancia, inobservando la solicitud planteada por la Defensa (sic); esto constituye indefectiblemente un cercenamiento y menoscabo de las garantías contempladas en el Artículo 49 Constitucional, referentes al Debido P.D. a la Defensa y la Tutela Judicial Efectiva, ya que si esto sigue ocurriendo y los Jueces continúan homologando tales situaciones, se le estaría dando a los Funcionarios (sic) la facultad o el poder de cambiar, modificar y alterar procedimientos policiales donde los autores materiales son liberados y son aprehendidos ciudadanos inocentes, que por el simple hecho de estar cerca del hallazgo son brutalmente detenidos para justificar dicho procedimiento, caso el nuestro donde mi Defendido (sic) V.J.B.C. se encontraba en el momento y sitio equivocados, porque él solo estaba mototaxiando y de manera irregular, arbitrada (sic) y por demás injusta y sin asidero jurídico alguno procedieron a aprehenderlo por supuestamente encontrarse cometiendo un delito en flagrancia, prueba de ello ciudadanos Magistrados, es la prensa del día posterior (16-07-2014), donde se reseñan seis (6) sujetos detenidos en ese Procedimiento y solo fueron presentados ante el Tribunal cinco (5), se pregunta la Defensa, dónde está el otro.

Por lo anteriormente indicado, ciudadanos Magistrados estima quien aquí recurre que de la propia Acta (sic) Policial (sic) se desprende el vicio de nulidad, al establecer una flagrancia que no existió, toda vez que mi Defendido es un trabajador que se encontraba prestando un servicio a la comunidad (moto taxista), que es lo que da inicio al presunto delito flagrante por los cuales estos entran al terreno donde encontraron el hallazgo y que se violenta con ello el contenido del Artículo (sic) 196 del Código Orgánico Procesal Penal, toda vez que no existía Orden (sic) de Allanamiento (sic) para ingresar a dichas viviendas. Con esto quiere decir la Defensa (sic) que los Funcionarios (sic) mintieron en el Acta (sic) Policial (sic) para justificar el procedimiento, al momento de indicar que la persona que avistaron trasegando combustible huyó y no fue posible alcanzarlo, lo cual es falso toda vez que dicha persona es otro de los imputados de autos, el ciudadano O.M. y se encontraba, en la vía pública ya que trabaja como Carro (sic) Por (sic) Puesto (sic), según sus declaraciones mismas.

En relación al delito de Asociación, para Delinquir, es bien sabido ciudadanos Magistrados que el Ministerio Público imputa esta delito en todas aquellas causas donde existen más de dos (2) detenidos, siendo esto un acto violatorio de sus garantías y derechos, por cuanto no existe ningún elemento de convicción durante el procedimiento que pueda determinar que estas personas son una banda organizada, que existe concierto entre ellos, que existe una asociación permanente en el tiempo creada para cometer delitos y de eso hay suficientes decisiones al respecto y debe esta Corte en todo caso adecuar los tipos penales que pudiesen caber de manera lógica y justo, y no de manera caprichosa y arbitraria, para sustentar una Privación (sic) de Libertad (sic).

Por todo lo antes expuesto ciudadanos Magistrados, estima este Recurrente (sic) que los Funcionarios (sic) actuantes al menoscabar los derechos antes señalados, viciaron de nulidad su procedimiento, ya que no se puede apreciar las circunstancias de comisión de un delito flagrante, al no acompañar en el procedimiento los medios idóneos para probar que efectivamente estaba cometiendo un delito flagrante, como para venir el Ministerio Público a imputar los delitos de CONTRABANDO BE EXTRACCIÓN, previsto y sancionado en el Artículo (sic) 59 de la Ley Orgánica de Precios Justos; CONTRABANDO AGRAVADO DE COMBUSTIBLE, previsto y sancionado en el Artículo (sic) 20 Numeral 14 de la Ley Sobre el delito de Contrabando; RESISTECIA Á LA AUTORIDAD, previsto y sancionado en el Artículo (sic) 218 del Código Penal, y el delito de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el Artículo (sic) 37 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y el Financiamiento al Terrorismo significando esto, sin más que menos, un abuso por parte de los Funcionarios (sic) de la Guardia Nacional Bolivariana y que en muchas ocasiones ya acostumbra a hacerlo, es decir, realizan varios procedimientos, reúnen cualquier tipo de evidencia y al final se la colocan a través de un Acta (sic) Policial (sic), a personas inocentes como el caso de los que en este Proceso (sic) represento; debiendo esta Corte analizar con suma cautela lo que refiere este Recurrente en cuanto a la decisión recurrida y, por supuesto, las pruebas aquí promovidas, a los fines de tomar una decisión cónsona con la Justicia y la verdad, que son todavía los pilares fundamentales de nuestro P.P.V..

Para, ilustrar a esta d.C. sobre los argumentos esgrimidos por el que aquí Recurre, es necesario analizar algunas decisiones de la Sala Constitucional en Materia de Flagrancia, entre ellas:

(…Omissis…)

Con esto quiere manifestar de manera categórica este Defensor (sic), que la Declaratoria (sic) con Lugar (sic) de la Medida (sic) Privativa (sic) de Libertad (sic) por parte del Juez A-Quo homologa un acto ilegal írrito (sic), carente de las diligencias útiles y pertinentes que debe efectuar cualquier organismo de investigación, a los fines de respetar los derechos constitucionales de las personas, en cuanto a que si un Funcionario (sic) no tiene ni Orden (sic) Judicial (sic), ni observa a una persona cometiendo un delito, así como los modos a que se refiere la Doctrina (sic) y la Jurisprudencia (sic) en materia de Flagrancia (sic), no puede jamás proceder a la detención de dicho ciudadano, ya que esto constituiría un ABUSO DE AUTORIDAD, con ocasión a las facultades que el Estado Venezolano le concede a los Funcionario (sic) Militares (sic) para realizar este tipo de actuaciones, vale decir, que deben estos formarse en esas Instituciones (sic) Militares (sic), a los fines de evitar este tipo de atropello, que ponen en peligro el Orden (sic) Constitucional (sic), toda vez que el irrespeto a estas garantías consuetudinariamente constituiría una debacle al Estado de Derecho, que lógicamente se traduce en la violación flagrante al Debido Proceso y demás garantías señaladas.

Ciudadanos Magistrados, el Juzgador no debió por ninguna razón haber decretado la aprehensión en flagrancia y la privativa de libertad contra mis Representados (sic); significando así una violación indubitable al Debido Proceso. Debió haber decretado la NULIDAD DE LA ACTUACIÓN POLICIAL solicitada por esta Defensa (sic) y haber ordenado la L.I.D.M.D., o en su defecto haber decretado una Medida (sic) Cautelar (sic) Menos (sic) Gravosa (sic), para evitar un gravamen irreparable y una violación del derecho a la libertad personal de mi Representado (sic).

Ciudadanos Magistrados, opongo ante Ustedes (sic) Sentencia (sic) de Sala Constitucional de fecha 19-02-09, con ponencia del Magistrado Dr. F.C., que establece: “…El derecho a la libertad personal, es un derecho intrínseco de la persona y se puede concluir que es el derecho más importante después del derecho a la vida (...)"

Todo lo que arguye esta Defensa (sic), se traduce en una violación al Ordenamiento Constitucional; como lo es la violación al Debido Proceso, Derecho a la Defensa a una Tutela Judicial y Efectiva y al Principio de la Legalidad, contemplados en el Artículos (sic) 26, 27, 44, 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y Artículo (sic) 133 del Código Orgánico Procesal Penal, conjuntamente con los Tratados Internacionales como lo son la Convención Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San J.d.C.R.), Artículo (sic) 8, Numeral (sic) 2°, Literal (sic) “f” Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (adoptado por la Asamblea General de la ONU el día 26-12-66 y entró en vigor el 23-3-76, publicado en la Gaceta Oficial Ext. 2146 del 28-1-787), Artículo (sic) 14, Numeral (sic) 3, Literal (sic) "e" de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, Declaración de Derechos Humanos, Artículos (sic) 10 y 11.

Ciudadanos Magistrados, la Recurrida (sic) al momento de decidir, no toma en consideración los informes consignados por esta Defensa (sic), pero si (sic) le da valor probatorio a unos elementos de convicción presentados por la Vindicta Pública, los cuales tampoco fueron debidamente peritados por expertos; razón por la cual considera este Recurrente (sic) injusta la decisión recurrida en cuanto a que todas las personas tienen el Derecho (sic) Constitucional (sic) a ser Juzgadas (sic) en Libertad (sic).

(…Omissis…)

PETITORIO

En mérito de lo expuesto anteriormente, solicito de la competente Sala de la Corte de Apelaciones que conozca de este RECURSO DE APELACIÓN, que previa su admisión en la oportunidad procesal de decidir sobre la cuestión aquí planteada, se sirva DECLARAR CON LUGAR los siguientes pedimentos:

PRIMERO

Tenga por presentado el presente escrito de Apelación, por constituido el Domicilio Procesal señalado y por legitimadlos para recurrir en el presente Recurso de Apelación.

SEGUNDO

Acepte las pruebas promovidas por la Defensa (sic) y les otorgue el valor probatorio para hacerlas valer en la Audiencia (sic) Oral (sic) fijado, por esta Corte de Apelaciones.

TERCERO

Declare con lugar el Recurso (sic) interpuesto en el caso de especie y en consecuencia acuerde la REVOCATORIA de la Decisión (sic) N° 1078-14 dictada por el Juzgado Séptimo de Primera instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado (sic) Zulia, de fecha 18 de Julio (sic) de 2014, ordenándose la LIBERTAD SIN RESTRICCIONES DE MI DEFENDIDO.

CUARTO

Subsidiariamente pido que, en la situación procesal más desfavorable para mi Defendido (sic), dada su condición de sujeto primario, y sin que este pedimento pueda ser interpretado por la Corte como aceptación tácita de los hechos imputados, a todo evento invocando el principio “favor libertatis", le sea impuesta una MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA de las señaladas en el Artículo (sic) 242 del Código Orgánico Procesal Penal…” (Destacado original)

III

DEL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO POR EL ABOGADO EN EJERCICIO G.A.G. (SEGUNDO RECURSO)

El abogado en ejercicio G.A.G., en su condición de defensor privado del ciudadano EDILBEL M.G.P., presentó recurso de apelación de auto, en contra de la decisión ut supra identificada, argumentando lo siguiente:

…PRIMERO

DE LA INMOTIVACION DE LA DECISIÓN. DE LA NULIDAD DEL ACTA POLICIAL Y DE LA INEXISTENCIA DE LA ERRÓNEA CALIFICACIÓN JURÍDICA DE LOS

HECHOS

CIUDADANOS MAGISTRADOS, EL DÍA 18 DE JULIO DEL PRESENTE AÑO, EL JUEZ SÉPTIMO DE CONTROL DE ESTE CIRCUITO JUDICIAL PENAL, DECRETÓ LA PRIVACIÓN DE LIBERTAD DE MI DEFENDIDO SIN ESTAR LLENOS LOS PRESUPUESTOS PROCÉSALES, A QUE HACE REFERENCIA EL NUMERAL 2 DEL ARTÍCULO 236 DEL CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL, ASÍ COMO TAMBIÉN, ANTE LA EVIDENTE VIOLACIÓN QUE DEL DEBIDO PROCESO Y EL DERECHO A LA DEFENSA, COMETIÓ EL ÓRGANO POLICIAL AL NO SEÑALAR CLARA Y DEBIDAMENTE, QUE (sic) ACCIÓN ESTABA DESPLEGANDO MI DEFENDIDO Y COMO (sic) Y DONDE (sic) FUE DETENIDO, ADEMÁS DE NO HABER HECHO TAMPOCO, UNA CORRECTA Y ESTRICTA ADECUACIÓN DE LOS HECHOS MAL ESTABLECIDOS, A LOS TIPOS PENALES IMPUTADOS

ASÍ TENEMOS, QUE LOS HECHOS POR LOS CUALES ESTÁ SIENDO PROCESADO MI DEFENDIDO SE DESCRIBEN EN UNA SOLA ACTUACIÓN POLICIAL (LA QUE ORIGINA SU DETENCIÓN Y QUE COMO SE INDICARA, DEBE SER DECLARADA NULA DE NULIDAD ABSOLUTA) LA CUAL FUE REALIZADA POR FUNCIONARIOS DEL DESTACAMENTO DE FRONTERAS NO. 31 DEL COMANDO REGIONAL NO 3 DE LA GUARDIA NACIONAL BOLIVARIANA DE VENEZUELA, AGREGADA AL EXPEDIENTE DEL TRIBUNAL EN LOS FOLIOS TRES (3) Y CUATRO (4), Y EN LA CUAL SE DEJA CONSTANCIA DE QUE LOS HECHOS QUE ORIGINAN LA INVESTIGACIÓN Y DERIVAN EN LA DETENCIÓN POLICIAL SON LOS SIGUIENTES:

(…Omissis…)

DE LO ANTERIOR, CIUDADANO MAGISTRADOS, SE EVIDENCIA QUE LAS PERSONAS QUE SUPUESTAMENTE TRASEGABAN EL COMBUSTIBLE, TODAS, ABSOLUTAMENTE TODAS HUYERON DEL SITIO Y LUEGO (ESTE ES EL TERMINO (sic) UTILIZADO POR LOS ACTUANTES) ES DECIR DESPUÉS, ES QUE SE APERSONAN VARIAS PERSONAS EN ACTITUD HOSTIL Y SE GENERA UNA MANIFESTACIÓN QUE DEBIÓ SER CONTROLADA Y DE LA CUAL, SURGIÓ LA INJUSTA E ILEGAL DETENCIÓN DE MI DEFENDIDO.

AHORA BIEN, TAMBIÉN CONSTA EN ACTAS QUE MI DEFENDIDO SE DESEMPEÑA Y SE DESEMPEÑABA PARA EL MOMENTO DE SU DETENCIÓN COMO CONDUCTOR DE MOTO-TAXI Y ES ASÍ COMO SE CONSIGNO LA PLACA DE LA MOTO QUE CONDUCÍA Y QUE LE FUERA RETENIDA Y QUE DE PASO NO ES NI SIQUIERA DE SU PROPIEDAD.

LA ACCIÓN DE LOS FUNCIONARIOS ACTUANTES SOBRE LA MULTITUD ENARDECIDA DERIVO (sic) EN LA FALTA DE DETERMINACIÓN DE LA ACCIÓN ESPECÍFICA DE CADA IMPUTADO E INCLUSIVE EN EL SEÑALAMIENTO DE DONDE SE ENCONTRABAN, ASI COMO DEL LUGAR PRECISO EN LOS CUALES SE ENCONTRABAN NO SOLO (sic) LAS PIPAS DE COMBUSTIBLE, SINO TAMBIÉN LOS BULTOS DE ARROZ, LOS CUALES POR CIERTO, CIUDADANOS MAGISTRADOS, NO SOLO (sic) NO FUERON UBICADOS EN EL ACTA POLICIAL, SINO QUE TAMPOCO EN LAS INSPECCIONES DEL SITIO NI EN LA FIJACIÓN FOTOGRÁFICA DEL PROCEDIMIENTO, TODO LO CUAL, REPERCUTE NECESARIAMENTE EN LA VIOLACIÓN DEL DEBIDO PROCESO (AL NO REFLEJARSE EN EL ACTA CLARAMENTE EL SITIO DE UBICACIÓN Y SU RELACIÓN CON CADA UNO DE LOS IMPUTADOS) Y EN EL DERECHO A LA DEFENSA.

EL MINISTERIO PUBLICO (sic) PROCEDIÓ ABSURDAMENTE Y SIN NINGÚN ANÁLISIS A CALIFICAR LOS HECHOS COMO CONTRABANDO DE EXTRACCIÓN, CONTRABANDO AGRAVADO, RESISTENCIA A LA AUTORIDAD Y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, SIN DETERMINAR CLARAMENTE EL PORQUÉ DE ESTAS ADECUACIONES TÍPICAS Y CON EL AVAL PASIVO DEL JUEZ SÉPTIMO DE CONTROL, QUIEN LAS COMPARTIÓ EN FORMA POR DEMÁS TOTALMENTE ARBITRARIA E INMOTIVADA, ASÍ QUEDO (sic) PLASMADO.

SOSTENGO QUE RATIFICA CON LA INMOTIVACIÓN LO ANTES EXPUESTO, YA QUE EL A-QUO, NI SIQUIERA SE MOLESTO (sic) EN ANALIZAR LA EXISTENCIA O NO DE CUERPO DE DELITO ALGUNO, Y LA DETERMINACIÓN TÍPICA DE LA CONDUCTA DE LOS IMPUTADOS, POR LO QUE, ESTANDO SUFICIENTEMENTE ESTABLECIDOS LOS HECHOS SOBRE LOS CUALES VERSA EL PRESENTE PROCESO, NO CABE LUGAR A DUDAS DE QUE NOS ENCONTRAMOS ANTE UN PROCEDIMIENTO VIOLATORIO DEL DEBIDO PROCESO, DEL DERECHO A LA DEFENSA Y DEL DERECHO A LA TUTELA JUDICIAL EFECTIVA

DE LA EXISTENCIA EN ACTAS DE ELEMENTOS O CIRCUNSTANCIAS PARA LA IMPUTACIÓN DEL DELITO DE ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR

AUNADO A TODO LO ANTERIORMENTE EXPUESTO Y NO MENOS IMPORTANTE, SEÑORES MAGISTRADOS, ES DE RESALTAR QUE EN LA PRESENTE CAUSA, EL MINISTERIO PUBLICO IMPUTO (sic) Y EL JUEZ DE CONTROL AVALÓ Y RATIFICO (sic) EL PROSEGUIMIENTO DE LA CAUSA POR EL DELITO DE ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR CONFORME A LO PREVISTO EN EL ARTÍCULO 37 DE LA LEY ESPECIAL SOBRE LA MATERIA, SIN PRESENTAR, EXPLICAR NI MOTIVAR RAZÓN ALGUNA NI ESTABLECER ELEMENTO FACTICO NI JURÍDICO QUE PUDIERA SOSTENER TAL IMPUTACIÓN.

PARECIERA QUE EL SOLO (sic) HECHO DE SER EL CONTRABANDO AGRAVADO UN DELITO SUSCEPTIBLE DE SER COMETIDO POR LA DELINCUENCIA ORGANIZADA, FUE SUFICIENTE PARA QUE EL MINISTERIO PUBLICO (sic) NO SE MOLESTARA EN PRESENTAR NI EXPLICAR CAUSA O NEXO DE CAUSALIDAD PARA TAL IMPUTACIÓN NI EL TRIBUNAL DE CONTROL SE MOLESTARA EN EXPLICAR, PARA GARANTÍA DEL DEBIDO PROCESO Y DERECHO A LA DEFENSA DE LOS IMPUTADOS QUIENES DEBEN CONOCER LAS RAZONES Y ELEMENTOS CON LOS CUALES SE LES IMPUTA PARA PODERSE DEFENDER, PERO EN EL PRESENTE CASO TODO ESTO FUE OBVIADO TANTO POR EL MINISTERIO PÚBLICO COMO POR EL JUEZ A-QUO Y ES POR ELLO QUE USTEDES DEBEN RESTITUIR LA SITUACIÓN JURÍDICA INFRINGIDA, SOBRESEYENDO LA CAUSA TAMBIÉN POR ESTE DELITO POR NO EXISTIR ELEMENTOS EN ACTAS QUE PUDIERAN HACER PRESUMIR SU COMISIÓN.

CLARA Y REITERADA HA SIDO LA JURISPRUDENCIA DE ESTA CORTE DE APELACIONES EN LO ATINENTE A LA IMPUTACIÓN DEL DELITO DE ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR Y ASÍ, CONFORME A SU REITERADO CRITERIO, ES QUE SOLICITO SEA TAMBIÉN DESESTIMADO O DESECHADO EL PROCESAMIENTO DE MIS CLIENTES POR EL MENCIONADO TIPO PENAL.

POR TODO LO ANTES EXPUESTO, SOLICITO A USTEDES, CIUDADANOS MAGISTRADOS, DECLAREN CON LUGAR EL PRESENTE RECURSO DE APELACIÓN, RESTITUYENDO EL ORDEN JURÍDICO INFRINGIDO EN PERJUICIO DE MI DEFENDIDO, ORDENANDO SU PLENA LIBERTAD…

(Destacado original)

IV

DEL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO POR EL ABOGADO EN EJERCICIO N.F. (TERCER RECURSO)

El abogado en ejercicio N.F., en su condición de defensor privado de los ciudadanos O.E.M.U., A.R.V.C. y E.A.C.R., presentó recurso de apelación de auto, en contra de la decisión ut supra identificada, argumentando lo siguiente:

…DE LA APELACIÓN

PRIMERA Y ÚNICA DENUNCIA

(…Omissis…)

Entre otras cosas, el Acta Policial manifiesta que había un grupo de sujetos trasegando combustible manualmente, y procedieron a su captura; luego de un examen minucioso realizado por esta defensa al Acta (sic) Policial (sic), en el Acto (sic) de Presentación (sic) de Imputados (sic), se planteó a la Recurrida (sic) la Nulidad (sic) Absoluta (sic) de las Actuaciones (sic), de conformidad con el Artículo (sic) 175 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto dicha Acta (sic) se encontraba con vicios, ya que la persona que conducía el vehículo Modelo Capuce antes indicado, era mi Defendido (sic) O.M., declaración ésta que él realizó espontáneamente y que esta Defensa (sic) a modus videndi acompañó el carnet (sic) de circulación de dicho vehículo, el cual promuevo como Prueba (sic) Documental (sic) para el presente Recurso (sic) de Apelación (sic); esto, ciudadanos Jueces, con el fin de demostrar que la Comisión (sic) Militar (sic) abusando de su poder y autoridad, menoscabe los derechos Constitucionales (sic) de mis Representados (sic) al aprehenderlos y simular la flagrancia de un hecho punible que no se estaba perpetrando: (sic) prueba de ello es la propia Acta (sic) Policial (sic), donde no se señala, primero en qué sitio exacto de los inmuebles que manifiestan los Funcionarios se encontraba el combustible y segundo tampoco indican dónde se encontraban el arroz; esto ciudadanos Magistrados con toda propiedad lo dice esta Defensa (sic) porque en las actuaciones no se acompañó el Acta de Inspección Técnica del Sitio del Suceso, ni impresiones fotográficas de la incautación ni el sitio donde se practicó la misma; esta situación sumamente irregular vulnera los Artículos (sic) 186 y 187 del Código Orgánico Procesal Penal, relacionados con la, Inspección Técnica del Sitie del Suceso y la Cadena de C.d.E.; es decir, la primera es la más importante y primordial en el P.P.V., toda vez que de allí se desprende el sitio de ocurrencia del suceso y las evidencias o elementos de convicción que consiguen los Funcionarios (sic) al momento de llegar al sitio y, por supuesto, va de la mano con la Cadena de C.d.E., ya que en ella se reflejan todas y cada una de esas evidencias, las cuales deben ser idóneamente colectadas, para evitar su modificación, alteración o contaminación desde el momento de su ubicación en el sitio del hallazgo y que ésta (sic) comprende ese procedimiento realizado por el Funcionario (sic), dando cumplimiento progresivamente a los pasos de protección, fijación, embalaje, rotulado, etiquetado, preservación y traslado de las evidencias, el cual no se realizó en el procedimiento realizado con respecto al arroz supuestamente incautado.

Esto comprende ciudadanos Magistrados, que al realizar estos pasos se le garantiza al ciudadano común, el respeto a sus garantías constitucionales, puesto que es la única forma de controlar tales abusos, como en efecto se realizaron en el procedimiento por el cual fueron privados de libertad mis Defendidos (sic). Tanto es así, que los actuantes ni siquiera fijan fotográficamente el arroz supuestamente decomisado a mis Representados (sic) y que esta Defensa (sic) lo alegó en el Acto (sic) de Presentación (sic) de Imputados (sic), donde la Recurrida (sic) manifestó que estaban dadas las condiciones y declaraba la aprehensión, en flagrancia,, inobservando la solicitud planteadla por la Defensa; esto constituye indefectiblemente un cercenamiento y menoscabo de las garantías contempladlas en el Artículo (sic) 49 Constitucional, referentes al Debido Proceso (sic) Derecho a la Defensa y la Tutela Judicial Efectiva, ya que si esto sigue ocurriendo y los Jueces continúan homologando tales situaciones, se le estaría dando a los Funcionarios (sic) la facultad o el poder de cambiar, modificar y alterar procedimientos policiales donde los autores materiales son liberados y son aprehendidos ciudadanos inocentes, que por el simple hecho de estar cerca del hallazgo, son brutalmente detenidos para justificar dicho procedimiento, caso el nuestro donde mis Defendidos (sic) A.R.V. y E.A.C., se encontraban en el momento y sitio equivocados, porque ellos solo (sic) fueron, junto a otras muchas personas, qué era lo que ocurría y los Funcionarios (sic) les solicitaron su colaboración para montar las pipas vacías en un camión, y posteriormente les informaron que estaban detenidos por contrabando de combustible, prueba de ello ciudadanos Magistrados, es la prensa del día posterior (16-07-2014), donde se reseñan seis (6) sujetos detenidos en ese Procedimiento y solo fueron presentados ante el Tribunal cinco (5), se pregunta la Defensa (sic), dónde está el otro; promuevo como prueba, copia de la reseña periodística realizada en relación al operativo.

Igualmente ciudadanos Magistrados estima quien aquí recurre que de la propia. Acta (sic) Policial (sic) se desprende el vicio de nulidad, al establecer una flagrancia que no existió, toda vez que el conductor del vehículo era uno de mis Patrocinados (sic), O.M., que es lo que da inicio al presunto delito flagrante por los cuales estos entran al terreno donde encontraron el hallazgo y que se violenta, (sic) con ello el contenido del Artículo (sic) 196 del Código Orgánico Procesal Penal, toda vez que no existía Orden (sic) de Allanamiento (sic) para ingresar a dichas viviendas. Con esto quiere decir la Defensa (sic) que los Funcionarios (sic) mintieron en el Acta (sic) Policial (sic) para justificar el procedimiento, al momento de indicar que la persona que avistaron trasegando combustible huyó y no fue posible alcanzarlo, lo cual es falso toda vez que dicha persona es mi Defendido (sic) O.M. y se encontraba en la vía pública ya que trabaja como Carro (sic) Por (sic) Puesto (sic), según sus declaraciones mismas.

En relación al delito de Asociación para Delinquir, es bien sabido ciudadanos Magistrados que el Ministerio Público imputa esta delito en todas aquellas causaos donde existen más de dos (2) detenidos, siendo esto un acto violatorio de sus garantías y derechos, por cuanto no existe ningún elemento de convicción durante el procedimiento que pueda determinar que estas personas son una banda organizada, que existe concierto entre ellos, que existe una asociación permanente en el tiempo creada para cometer delitos y de eso hay suficientes decisiones al respecto y debe esta Corte en todo caso adecuar los tipos penales que pudiesen caber de manera lógica y justa y no de manera caprichosa y arbitraria para sustentar una Privación (sic) de Libertad (sic).

En fin, ciudadanos Magistrados, estima este Recurrente (sic) que los Funcionarios (sic) actuantes al menoscabar los derechos antes señalados, viciaron de nulidad su procedimiento, ya que no se puede apreciar las circunstancias de comisión de un delito flagrante, al no "acompañar en el procedimiento los medios idóneos para probar que efectivamente estaban cometiendo un delito flagrante, como para venir el Ministerio Público a imputar los delitos de CONTRABANDO BE EXTRACCIÓN, previsto y sancionado en el Artículo (sic) 59 de la Ley Orgánica de Precios Justos; CONTRABANDO AGRAVADO DE COMBUSTIBLE, previsto y sancionado en el Artículo (sic) 20 Numeral (sic) 14 de la Ley Sobre el delito de Contrabando; RESISTECIA Á LA AUTORIDAD, previsto y sancionado en el Artículo (sic) 218 del Código Penal, y el delito de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el Artículo 37 (sic) de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y el Financiamiento al Terrorismo, significando esto, sin más que menos, un abuso por parte de los Funcionarios (sic) de la Guardia Nacional Bolivariana y que en muchas ocasiones ya acostumbra a hacerlo, es decir, realizan varios procedimientos, reúnen cualquier tipo de evidencia y al final se la colocan a través de un Acta (sic) Policial (sic), a personas inocentes como el caso de los que en este Proceso (sic) represento; debiendo esta Corte analizar con suma cautela lo que refiere este Recurrente (sic) en cuanto a la decisión recurrida y, por supuesto, las pruebas aquí promovidas, a los fines de tomar una decisión cónsona con la Justicia (sic), y la verdad, que son todavía los pilares fundamentales de nuestro Proceso (sic) Penal (sic) Venezolano (sic).

(…Omissis…)

Con esto quiere manifestar de manera categórica este Defensor (sic), que la Declaratoria (sic) con Lugar de la Medida (sic) Privativa (sic) de Libertad (sic) por parte del Juez A-Quo, homologa un acto ilegal írrita (sic) carente de las diligencias útiles y pertinentes que debe efectuar cualquier organismo de investigación, a los fines de respetar los derechos constitucionales de las personas, en cuanto a, que si un Funcionario (sic) no tiene ni Orden (sic) Judicial (sic), ni observa a una, persona cometiendo un delito, así como los modos a que se refiere la Doctrina (sic) y la Jurisprudencia (sic) en materia de Flagrancia (sic), no puede jamás proceder a la detención de dicho ciudadano, ya que esto constituiría un ABUSO ESCANDALOSO DE AUTORIDAD, con ocasión a las facultades que el Estado Venezolano le concede a los Funcionario (sic) Militares (sic) para realizar este tipo de actuaciones, vale decir, que deben estos formarse en esas Instituciones Militares, a los fines de evitar este tipo de atropello, que ponen en peligro el Orden Constitucional, toda vez que el irrespeto a estas garantías consuetudinariamente constituiría una debacle al Estado de Derecho, que lógicamente se traduce en la violación flagrante al Debido Proceso y demás garantías señaladas.

(…Omissis…)

PETITORIO

Por todo lo anteriormente expuesto solicito respetuosamente: REVOQUE LA DECISIÓN DICTADA POR EL TRIBUNAL SÉPTIMO DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES BE CONTROL ESTADAL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL BEL ESTADO ZULIA, Decisión No. 1078-14 de fecha 18 de Julio (sic) de 2014, y revoque la Medida (sic) Judicial (sic) Preventiva (sic) de la Privativa (sic) de la Libertad (sic) de mis Defendidos (sic) O.E.M.U., A.R.V. y E.A.C.,, (sic) por ser contraria a Derecho (sic), o en su defecto, otorgue a mis Patrocinados (sic) una Medida (sic) Cautelar (sic) Sustitutiva (sic) a la Privación (sic) Judicial de Libertad (sic), de las que considere la Honorable Corte de Apelaciones que pueda ser satisfecha, comprometiéndose mis Representados a cumplir con las obligaciones que el Tribunal le imponga y esta Defensa (sic) se compromete a hacerlos comparecer a los Actos (sic) subsiguientes del Proceso (sic) a los cuales sea convocada…

(Destacado original

V

CONSIDERACIONES DE LA SALA PARA DECIDIR

Observa esta Sala, que los recursos de apelación interpuestos, se centran en impugnar la Nro. 1078-14, de fecha 18.07.2014, emitida por el Juzgado Séptimo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual, en la audiencia de presentación de imputado, declaró la aprehensión en flagrancia, de conformidad con lo previsto en el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, decretó medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad, en contra de los ciudadanos V.J.B.C., EDILBEL M.G.P., O.E.M.U., A.R.V.C. y E.A.C.R., por la presunta comisión de los delitos de CONTRABANDO DE EXTRACCIÓN, previsto y sancionado en el artículo 59 de la Ley Orgánica de Precios Justos, CONTRABANDO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 20 numeral 14 de la Ley sobre el Delito de Contrabando, RESISTENCIA A LA AUTORIDAD, previsto y sancionado en el 218 del Código Penal y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, en perjuicio de la COLECTIVIDAD y del ESTADO VENEZOLANO.

Contra la referida decisión, el abogado en ejercicio A.G.B., en su condición de defensor privado del ciudadano V.J.B.C. (primer recurso), denunció la nulidad absoluta del acta policial, toda vez que su representado fue detenido sin tener, los funcionarios actuantes, ningún tipo de evidencia que lo comprometa como autor o partícipe en el delito que se le imputa. Asimismo refiere, que en el presente caso no se contó con la presencia de testigos en el procedimiento de aprehensión, aunado a que en el acta policial no se señala en qué sitio exacto de los inmuebles se encontraba el combustible y el arroz incautado, sumado a que no existe acta de inspección técnica del sitio del suceso ni de los bienes incautados, como tampoco existen fijaciones fotográficas.

A su vez, la defensa arguye que de actas no se evidencian fundados elementos de convicción para atribuirle a su defendido la comisión de los hechos investigados, además, señala que al momento de la detención de su representado, el mismo sólo se encontraba mototaxiando, por lo que su aprehensión es irregular y arbitraria. Sumado a ello, sigue señalando el recurrente, que en el presente proceso se violentó lo dispuesto en el artículo 196 del Código Orgánico Procesal Penal, toda vez que los funcionarios actuantes procedieron a hacer un allanamiento al inmueble sin la debida orden judicial.

Sigue denunciado la defensa técnica, que en el presente caso no existe ningún elemento de convicción que haga presumir el delito de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, y finalmente aduce, que el juez de instancia no debió decretar la medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad en contra de su representado, contrario a ello, debió decretar la nulidad de la actuación policial, o en su defecto, una medida menos gravosa.

Siguiendo con este orden de ideas, el abogado en ejercicio G.A.G., en su condición de defensor privado del ciudadano EDILBEL M.G.P. (segundo recurso) denunció, entre otras cosas, que en el presente caso, el Juez de instancia decretó medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad a su representado, sin estar llenos los presupuestos procesales contenidos en el numeral 2 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, asimismo refiere los funcionarios actuantes al momento de aprehender a su representado, no señalaron de forma clara qué acción estaba desplegando el mismo y cómo y dónde fue detenido.

Seguidamente, el apelante arguye, que las pipas de combustible y los bultos de arroz no sólo no fueron ubicados en el acta policial, sino que tampoco en las inspecciones del sitio ni en las fijaciones fotográficas del procedimiento, aunado a ello, la defensa técnica aduce, que el Ministerio Público procedió a calificar los hechos como CONTRABANDO DE EXTRACCIÓN, CONTRABANDO AGRAVADO, RESISTENCIA A LA AUTORIDAD y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, sin determinar el porqué de esas adecuaciones típicas.

Sumado a ello, el recurrente denuncia, que de actas no se evidencia elemento de convicción alguno que ratifique que procedimiento de la causa por el delito de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, por lo que solicita el sobreseimiento de la causa, en relación a dicho delito.

Por su parte, en relación al recurso de apelación presentado por el abogado en ejercicio N.F., en su condición de defensor privado de los ciudadanos O.E.M.U., A.R.V.C. y E.A.C.R. (tercer recurso), el mismo denuncia que el acta policial está viciada de nulidad absoluta, toda vez que los funcionarios actuantes aprehendieron a sus representados, simulando la flagrancia de un hecho punible que no se estaba cometiendo, en efecto, los funcionarios de la Guardia Nacional Bolivariana no señalaron en qué sitio exacto de los inmuebles se encontraba el combustible y los bultos de arroz, así como tampoco acompañaron a las actuaciones inspección técnica del sitio ni impresiones fotográficas de los bienes incautados.

Aunado a lo anterior, el recurrente alega, que del acta policial se desprende el vicio de nulidad al establecer los funcionarios actuantes una flagrancia que no existió, sumado a que dichos funcionarios procedieron a allanar el inmueble sin alguna orden que lo autorizara, lo cual, violenta lo dispuesto en el artículo 196 del Código Orgánico Procesal Penal.

Además de ello, el defensor privado refiere, que de actas no se evidencia ningún elemento de convicción que haga presumir que los imputados de autos pertenecen a una banda organizada creada para cometer delitos, por lo que a su juicio, no se evidencia la comisión del delito de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR. Finalmente aduce, que en el caso de marras no puede hablarse de delito flagrante, toda vez que no fueron acompañados al procedimiento los medios idóneos para probar que los imputados estaban cometiendo los delitos de CONTRABANDO DE EXTRACCIÓN, CONTRABANDO AGRAVADO, RESISTENCIA A LA AUTORIDAD y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR.

Luego de haber establecido esta Alzada las denuncias realizadas por los recurrentes, resulta necesario analizar lo expuesto por el Juez de instancia al momento de dictar el fallo impugnado, y al respecto estableció lo siguiente:

…DE LA MOTIVACIÓN PARA RESOLVER:

Ahora bien como han sido todas y cada una de las intervenciones de las partes y luego de haber analizado minuciosamente todas y cada una de las actuaciones insertas a la presente investigación, se observa que la detención de los imputados de autos ut supra indicado (sic), se produjo bajo una presunción objetiva motivada sobre la base de que el (sic) mismo (sic) se encontraban a los efectos de la flagrancia prevista en el artículo 234 del Código Orgánico procesal Penal, por encontrarse ante la presencia, de evidencias de interés criminalístico, por lo que ha (sic) sido presentado (sic) dentro de las 48 horas establecidas en el artículo 44.1 de La Constitución de La (sic) República Bolivariana de Venezuela y bajo una de las excepciones establecidas en dicha n.c.. Y ASÍ SE DECIDE.

Por otra parte, estudiadas como han sido todas y cada una de las actas que conforman la presente investigación, observa este juzgador que nos encontramos en presencia de un hecho punible, enjuiciable de oficio, que merece pena corporal, sin encontrarse evidentemente prescrita la acción penal para perseguirlo, como lo son los delitos de de (sic) CONTRABANDO DE EXTRACCIÓN previsto y sancionado en el articulo 59 (sic) de la Ley Orgánica de Precios Justos; CONTRABANDO AGRAVADO, previsto y sancionado en el articulo (sic) 20 numeral 14 de la Ley Sobre El (sic) Delito de Contrabando; RESISTENCIA A LA AUTORIDAD, previsto y sancionado en el articulo (sic) 218 del Código Penal y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el articulo (sic) 37 de la Ley Contra La (sic) Delincuencia Organizada y Financiamiento Al (sic) Terrorismo ello en concordancia con el artículo 4 ejusdem, cometido en perjuicio de la COLECTIVIDAD Y DEL ESTADO VENEZOLANO, las cuales se concatenan además con los siguientes elementos de convicción; ACTA DE INVESTIGACIÓN PENAL, de fecha 15-07-2014, suscrita por funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana, en la cual deja constancia el modo, tiempo y lugar el cual ocurrieron los hechos que motivaron la aprehensión de los hoy imputados; ACTA DE NOTIFICACIÓN DE DERECHOS DE LOS IMPUTADOS, debidamente firmado par cada uno de los imputados ACTA DE INSCAUTACION (sic) DE EVIDENCIA, debidamente firmado por los funcionarios actuantes el procedimiento, RESEÑA FOTOGRÁFICA DEL PROCEDIMIENTO, REGISTRO DE CADENA DE C.D.E. FÍSICAS, FIJACIONES FOTOGRÁFICAS de la causa

Asimismo observa este juzgador, que la defensa ejercida por el ciudadano G.G., requirió la nulidad del Acta (sic) Policial (sic) suscrita y levantada por funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana de Venezuela, alegando al efecto que la misma es violatoria del debido proceso y del derecho a la defensa, toda vez que, que a su criterio ciertamente los funcionarios militares, dejan constancia, de haber encontrado varios inmuebles en los cuales supuestamente, se tenía la información de que se guardaba ilegalmente combustible; sin embargo no indican ni en el acta policial, ni en la inspección técnica determinan exactamente la cantidad de inmuebles en los cuales se encontraban los envases o pipas, ni cuantas pipas específicamente había en cada inmueble, ni en que (sic) inmueble se encontraba específicamente alguno de los imputados.

Ahora bien, al analizar el contenido del Acta (sic) Policial (sic) de fecha 15-07-2014, se constata de la misma que los funcionarios actuantes indican haberse desplazado al sector denominado El Relámpago, jurisdicción de la Parroquia Sinamaica del Estado Zulia, donde al llegar pudieron visualizar un vehículo marca Chevrolet, modelo Caprice realizando trasegado de manera manual, siendo que además dicha acta indica que en el referido sector, ubicaron a (sic) un terreno donde existen varios inmuebles, incautando en dicho terreno la evidencia que se describe en el acta, por lo que no le asiste la razón a la defensa que solicita la nulidad de dicha acta, menos aún en virtud que nos encontramos en una fase insipiente (sic) de investigación, donde posteriormente podrá ser incorporada el Acta (sic) de Inspección (sic) Técnica (sic) del lugar, la cual perfectamente podrá ampliar cualquier información que sea necesaria, por lo que se declara sin lugar su solicitud de nulidad absoluta.

Por otra parte las defensas ejercidas por los ciudadanos A.G. Y N.F. (sic), proceden la primera a solicitar a solicitar un Medida (sic) Cautelar (sic) Sustitutiva (sic) a la Privación (sic) Judicial (sic) Preventiva (sic) de Libertad (sic) y la segunda a requerir la nulidad absoluta del acto de aprehensión de sus representados, ambas defensas basadas en circunstancias o hechos, que distan de las aseveraciones aportadas en las actuaciones de investigación aportadas por la representación fiscal, siendo que sobre dicho particular es oportuno para este Juzgador señalar; que iniciada la fase de investigación, resulta parte de dicho proceso donde nos encontramos, como en el presente caso, en una fase insipiente (sic) de investigación que apenas se inicia y la cual tiene por objeto y alcance, conforme a lo previsto en los artículos 232 y 263 del texto adjetivo penal, que el Ministerio Público realice la práctica de las diligencias dirigidas a determinar si existen o no razones suficientes para proceder a interponer contra un sujeto activo de un delito la correspondiente acusación, pudiendo intervenir en dicha fase, conforme a los derechos que establece el artículo 127, numeral 5 y 287 del Código Orgánico Procesal- Penal, tanto la defensa como el propio imputado, proponiendo diligencias de investigación que desvirtúen la imputación fiscal, siendo que en el presente caso, no existe elemento que permita establecer a priori a este juzgador, la falsedad o alteración de los hechos plasmados por el cuerpo actuante en las actas presentadas, debiendo de esta forma darle al (sic) estimación y la fe pública que ellas otorgan, por lo que deben declararse sin lugar las peticiones incoadas por ambas defensas.

Por otra parte, es oportuno además, indicar que de los eventos extraídos de las distintas actas de investigación, se desprende que estos se subsumen indefectiblemente en los tipos penales imputados por la vindicta pública, evidenciándose así la concurrencia, de los elementos objetivos y subjetivos de los tipos utilizados como precalificación delictiva por el Ministerio Público, circunstancia a la que atiende este Tribunal única y exclusivamente para determinar el cumplimiento del principio de legalidad material previsto en el artículo 49.6 de la Carta Magna, lo cual así se verifica, con fines de establecer lo acertado o no de la medida requerida por la representante fiscal, estableciéndose así que el presente proceso, se encuentra apegado a derecho, no evidenciándose la existencia de violación a n.c. alguna, toda vez que el procedimiento está perfectamente justificado en la existencia de precedentes criminales que necesariamente deben ser investigados a fondo a objeto de sufragar la correcta investigación que debe llevarse al observar la existencia de presunciones delictuales objetivas.

Bajo tales presupuestos, luego de que de las actas de investigación fluyen suficientes elementos que demuestran la preexistencia de un hecho delictivo de naturaleza penal ordinaria; así come plurales y fundados elementos de convicción para estimar la participación del imputado en el hecho que se le atribuye, siendo que tales elementos además, generan una situación de peligro con respecto a la obligación que tiene el Estado, de investigar todo hecho delictivo y de castigar, a aquellos cuya responsabilidad penal se encuentre demostrada, previo procedimiento legal, que aporte todas y cada una de las garantías procesales constitucionales del debido proceso,, (sic) y que además sea amparado por el derecho a ser presumido inocente, hasta la existencia de una sentencia condenatoria que desvirtúe dicha presunción, lo cual Indudablemente, generaría impunidad de no procederse oportunamente.

(…Omissis…)

(…) es oportuno señalar, que al ser dichos elementos presuntivos de comisión delictual, los mismos bajo ningún concepto trastocan el principio de presunción de inocencia que ampara a todo ciudadano, por lo que el juez de control en su función garantista (sic) y celadora de la incolumidad de la Carta Magna, al ser un juez de garantías más (sic) no de mérito, se encuentra imposibilitado de hacer análisis de fondo de aquellos elementos que son presentados, menos aún; análisis comparativos entre esos elementos, debiendo darle el valor de elementos presuntivo de. convicción si así lo tienen, de forma individual, ya que lo contrario involucraría una clara intervención de la competencia funcional del juez de juicio y por ende, una violación a ese principio de presunción de inocencia, más aún cuando nos encontramos, como en el presente caso, en una fase insipiente (sic) de investigación que apenas se inicia y la cual tiene por objeto y alcance, conforme a lo previsto en los artículos 262 y 263 del texto adjetivo penal, la práctica de las diligencias dirigidas a determinar si existen o no razones suficientes para proceder a interponer contra un sujeto activo de un delito.

En este estado este Juzgado de control tomando en consideración los PRINCIPIOS DE ESTADO DE LIBERTAD y de PROPORCIONALIDAD, establecidos en los artículos 229 y 230 del Código Orgánico Procesal Penal, considera quien aquí decide, que nos encontramos en presencia de un concurso de delitos cuyas penas llegan en sus límites superiores a diez años, los cuales además afectan el desarrollo sustentable de la nación al proceder al tráfico del principal combustible que utiliza el parque automotor venezolano, el cual se sustrae de nuestro territorio, justamente por ser subsidiado por el Estado Venezolano, a objeto de evitar un mayor impacto económico en nuestra población, que está siendo afectada en virtud de la guerra económica a la cual esta (sic) siendo sometida nuestra nación, y cuya guerra económica entre otros aspectos radica en la sustracción de los principales rubros que promueven el derecho de alimentación del venezolano y la economía del país, lo que determina además una presunción objetiva de peligro de fuga aunado al hecho que por la magnitud de. daño causado, así como otras consecuencias que la relación con estos tipos de delitos origina considerando que puede en el presente asunto no pueden ser garantizadas las resultas del proceso con una medida menos gravosa, por lo que en consecuencia a criterio de este Juzgador lo procedente en derecho es ratificar la MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, de conformidad con el artículo 236, en concordancia con el artículo 237 numerales 2 y 3 y 238 del texto adjetivo penal, en contra del (sic) ciudadano: (sic) 1) A.R.V.C. (…Omissis…) 2) EDILBEL MANIEL G.P. (…Omissis…) 3) V.J.B.C. (…Omissis…) 4) O.E.M.U. (…Omissis…) 5) E.A.C.R. (…Omissis…), por considerar a los mismos como presuntos autores o partícipes en la comisión de los delitos de CONTRABANDO DE EXTRACCIÓN previsto y sancionado en el articulo 59 (sic) de la Ley Orgánica de Precios Justos; CONTRABANDO AGRAVADO, previsto y sancionado en el articulo (sic) 20 numeral 14 de la Ley Sobre El (sic) Delito de Contrabando; RESISTENCIA A LA AUTORIDAD, previsto y sancionado en el articulo (sic) 218 del Código Penal y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el articulo (sic) 37 de la Ley Contra La (sic) Delincuencia Organizada y Financiamiento Al (sic) Terrorismo ello en concordancia con el artículo 4 ejusdem, cometido en perjuicio de la COLECTIVIDAD Y DEL ESTADO VENEZOLANO. En este orden de ideas, se declara CON LUGAR la solicitud del Ministerio Público y SIN LUGAR lo solicitado por las defensas técnicas. (…Omissis…)

Cabe destacar que, en relación a la solicitud de imposición de MEDIDAS PRECAUTELATIVAS DE ASEGURAMIENTO E INCAUTACIÓN DE LOS SIGUIENTES VEHÍCULOS: 1.- UNA MOTOCICLETA, MARCA: HAOJIN, MODELO: HD, COLOR: AZUL, CILINDRADA 150CC, SIN PLACAS, SERIAL DE CARROCERÍA: 813ME1EA7D003695; 2.-UNA MOTOCICLETA, MARCA: HAOJIN, MODELO: MD ECO TAIWÁN, COLOR: GRIS, CILINDRADA 150CC, PLACAS: AE4Z27V, SERIAL DE CARROCERÍA: 813RL1EA9CV000730 Y 3.- UNA MOTOCICLETA, MARCA: EMPIRE, MODELO: HORSE, COLOR: AZUL, CILINDRADA 150CC, SIN PLACAS, SERIAL DE CARROCERÍA: 8123A1K15CIV100884, Todo ello de conformidad con lo dispuesto en los artículos 271 de la constitución (sic) de la república (sic) bolivariana (sic) de Venezuela (sic) en concordancia con lo previsto en el artículos (sic) 55 de la ley (sic) orgánica (sic) contra la delincuencia (sic) organizada (sic) y financiamiento (sic) al terrorismo (sic) y articulo (sic) 26 de la ley (sic) sobre el delito (sic) de contrabando (sic), y el mismo se (sic) puesto a la orden de la oficina (sic) nacional (sic) contra la delincuencia (sic) organizada (sic), quien tendrá a su cargo el control, administración, guarda, custodia y conservación de estos valores a tenor de lo que dispone el referido articulo, asimismo solicito que la notificación de dicha incautación se haga por conducto comandante (sic) general (sic) de división (sic) Alfredo iacobozzi (sic) Andrés.-

Igualmente es procedente en el presente caso la orientación de la investigación por el procedimiento ordinario, establecido en el libreo segundo, título I, fase preparatoria, Capítulo I, Normas Generales del texto adjetivo penal. Y ASÍ SE DECIDE…

(Destacado original)

De lo anterior, evidencia esta Sala que el Juez de instancia calificó la flagrancia de conformidad con lo dispuesto en el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal y 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, estableciendo además, que de actas se evidencian suficientes elementos de convicción que hacen presumir la participación de los ciudadanos V.J.B.C., EDILBEL M.G.P., O.E.M.U., A.R.V.C. y E.A.C.R., en los delitos de CONTRABANDO DE EXTRACCIÓN, CONTRABANDO AGRAVADO, RESISTENCIA A LA AUTORIDAD y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR.

Asimismo, declaró sin lugar la nulidad solicitada por la defensa del ciudadano G.G., por considerar que el presente proceso se encuentra en una fase incipiente, donde posteriormente podrá ser incorporada el acta de inspección técnica del sitio, la cual ampliará cualquier información que se considere necesaria. Aunado a ello, el Juez de Control decretó medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad en contra de los mencionados ciudadanos, en virtud de la entidad de los delitos imputados, los suficientes elementos de convicción traídos al proceso por el Ministerio Público y la pena que podría llegar a imponerse, declarando a su vez, sin lugar la nulidad de la aprehensión solicitada por los abogados A.G. y N.F., por estimar que el proceso se encuentra en fase incipiente y resulta necesaria la práctica de diligencias dirigidas a determinar si existen o no razones suficientes para proceder a interponer acusación fiscal.

Ahora bien, esta Alzada ha evidenciado del análisis realizado a los recursos interpuestos, que los apelantes denuncian puntos similares que guardan relación entre sí, por lo que se procederá a resolver los mismos de forma conjunta, y al respecto se realizan las siguientes consideraciones de derecho:

En relación al vicio de nulidad absoluta del acta policial, esta Alzada evidencia, tal como lo estableció el Juez de instancia, que el acta policial contiene las circunstancias de tiempo, modo y lugar de cómo y dónde ocurrieron los hechos, pues, de la misma se desprende que los funcionarios de la Guardia Nacional Bolivariana en fecha 15.07.2014 se constituyeron en comisión en vehículos militares adscritos al Destacamento de Frontera Nro. 31 del Comando Regional Nro. 3, en cumplimiento a la gran misión tropa Venezuela con destino al sector El Relámpago, jurisdicción de la parroquia Sinamaica del municipio Guajira del Estado Zulia, con la finalidad de corroborar información obtenida a través de labores de inteligencia sobre posibles viviendas destinadas para el almacenamiento clandestino e ilícito de combustible y alimentos, y al llegar lograron visualizar un vehículo MARCA: CHEVROLET, MODELO: CAPRICE, COLOR: MARRÓN, TIPO: SEDAN, CLASE: AUTOMÓVIL, PLACAS: 03AI1VV, observando a un ciudadano realizando el trasegado de manera manual al tanque de combustible de su vehículo, quien al presenciar la comisión militar emprendió veloz huída, siendo infructuosa su captura, posteriormente, los funcionarios actuantes procedieron a entrar a un terreno donde existen varios inmuebles logrando visualizar varios recipientes plásticos (pipas) con capacidad de almacenamiento de 220Lts. cada una y alrededor de ellas se encontraban un grupo de ciudadanos realizando trasegados de combustibles, quienes al presenciar la comisión militar emprendieron la huída de inmediato, luego se apersonaron varias personas con una actitud hostil y agresiva lanzando piedras y botellas de vidrio hacia la comisión militar, lográndose practicar la detención de cinco ciudadanos, quienes quedaron identificados como V.J.B.C., EDILBEL M.G.P., O.E.M.U., A.R.V.C. y E.A.C.R.. Posteriormente, los funcionarios militaren lograron incautar 627 recipientes plásticos (pipas) con capacidad de almacenamiento de 220Lts. c/u de las cuales se pudo constatar la cantidad de 225 llenas en su interior de una sustancia oleosa presunto combustible del tipo gasolina para un total de 49.500Lts. y 402 vacías en su totalidad, además de un (1) tanque de metal con capacidad de almacenamiento de 220Lts. y un (1) tanque de metal de los denominados caimán con capacidad de almacenamiento de 220Lts. ambos vacíos y dieciséis (16) bultos de arroz de los cuales, quince (15) bultos de arroz de la marca agua blanca en presentación de 24x1, tipo I y un (1) bulto de arroz de la marca ana coco en presentación de 24x1, tipo I, procediendo además a practicar la retención de unas motos.

De lo cual se evidencia, que a diferencia de lo expuesto por los apelantes en sus escritos recursivos, los efectivos militares señalaron la acción que estaban desplegando los imputados de autos, a saber, “…una actitud hostil y agresiva lanzando piedras y botellas de vidrio hacia la comisión militar…”, quienes se encontraban específicamente en el sitio donde fueron hallados las pipas de combustible y los bultos de arroz, lo cual, hace presumir la participación de dichos ciudadanos en los delitos que se les imputan, no obstante a ello, es preciso indicar, que el acta policial recoge los hechos por los cuales resultaron detenidos los imputados de autos, la cual tiene validez legal por haber sido emitida por funcionarios de la Guardia Nacional Bolivariana, Comando Regional Nro. 3, Destacamento de Frontera Nro. 31, Primera Compañía, Segundo Pelotón, quienes están facultados legalmente para practicar las diligencias urgentes y necesarias dirigidas a identificar y ubicar a los autores o partícipes del hecho, así como el aseguramiento de los objetos activos y pasivos relacionados con la perpetración del mismo, y todo ello debe constar en acta suscrita por sus actuantes, a los fines de fundar la investigación fiscal, tal como se realizó en el presente caso, de conformidad con lo previsto en el artículo 266 del Código Orgánico Procesal Penal.

En tal sentido, el Dr. W.d.J.R., en su obra “Actas Policiales en el Proceso Penal”, Barquisimeto 2012, Pág. 71, en relación al acta policial estableció lo siguiente:

…Este elementos de convicción, como documento tiene carácter público, por el hecho de ser realizado por un funcionario público competente, debidamente juramentado de conformidad a la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y a las leyes. De igual manera, posee un carácter legal motivado a que su realización responde principalmente al artículo 112 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual establece que las informaciones que obtengan los órganos de policía de las investigaciones, acerca de la perpetración de hechos delictivos y de la identidad de sus autores y demás partícipes, deberá constar en acta que suscribirá el funcionario actuante, para que sirvan al Ministerio Público a los fines de fundar la acusación, sin menoscabo del derecho de defensa del imputado…

De allí que, en el acta policial se establecen las circunstancias de tiempo, modo y lugar de cómo ocurrieron los hechos, por lo que, dicha acta es el soporte habitualmente escrito, producto como resultado de un acto realizado por un funcionario con cualidades para ello.

Es preciso indicar, que al ser los funcionarios policiales un ente público, los mismos gozan de fe pública, por lo que, lo expuestos por ellos en el acta policial tiene plena validez, sin embargo, es preciso dejar claro, que su contenido puede ser desvirtuado en el transcurso de la investigación, por lo que en esta fase tan incipiente del proceso, lo procedente en derecho es desestimar lo alegado por los recurrentes.

Dentro de este orden de ideas, esta Alzada constata del acta policial que los funcionarios actuantes se encontraban bajo la comisión de un delito flagrante, toda vez que, al momento de llegar al sitio de los hechos lograron visualizar una serie de evidencias que hacen presumir la comisión de los delitos imputados a los ciudadanos V.J.B.C., EDILBEL M.G.P., O.E.M.U., A.R.V.C. y E.A.C.R., quienes se encontraban en el sitio del suceso, situación que, legitimó a los funcionarios actuantes a aprehender a dichos ciudadanos sin la presencia de algún testigo, pues, en virtud de encontrarse bajo la presunta comisión de un delito flagrante, no era necesaria la presencia de testigos, mas aun cuando el artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal prevé “…Antes de proceder a la inspección deberá advertir a la persona acerca de la sospecha y del objeto buscado, pidiéndole su exhibición y procurará si las circunstancias lo permiten, hacerse acompañar de dos testigos..”, de lo cual se infiere, que los actuantes procurarán, siempre que las circunstancias lo permitan, hacerse acompañar de dos testigos, pues, todo dependerá de las circunstancias que rodean el caso en particular, por lo que, habiéndose producido la aprehensión como consecuencia de una situación circunstancial, la aprehensión de los imputados de autos es legítima y ajustada a derecho.

Cabe agregar, que el artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela dispone que la libertad constituye un derecho humano fundamental que como lo ha sostenido la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, se erige como el más importante después de la vida (Vid. Sentencia N° 1916 de fecha 22.07.05); y precisamente es en razón de la importancia de este derecho fundamental, que el constituyente ha instituido una garantía constitucional, conforme a la cual, la detención de una persona, sólo puede obrar bajo dos excepcionales situaciones, como lo son: 1) la existencia previa de una orden judicial que autorice la aprehensión; 2) o bien que la captura del procesado se haga de manera flagrante, conforme a los criterios que para la flagrancia dispone el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, supuestos de procedencia sobre los cuales, además, se ha previsto una garantía de orden temporal, que se resume a la obligación de la autoridad de presentar ante el Juez competente al aprehendido, en el plazo máximo de cuarenta y ocho horas contados a partir de la detención.

En tal sentido, el numeral primero del artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, establece:

Artículo 44. La libertad personal es inviolable, y en consecuencia:

1. Ninguna persona podrá ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial, a menos que sea sorprendida infraganti. En este caso deberá ser llevada ante un juez en un tiempo no mayor de cuarenta y ocho horas a partir del momento de la detención. Será juzgada en libertad, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez en cada caso. La constitución de caución exigida por la ley para conceder la libertad del detenido no causará impuesto alguno…

. (Negritas de la Sala)

En ese orden de ideas, el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, establece una serie de lineamientos de carácter restrictivo, que definen lo que se debe entender como delito flagrante cuando dispone que:

Artículo 234. Definición. Para los efectos de este Capítulo se tendrá como delito flagrante el que se esté cometiendo o el que acaba de cometerse. También se tendrá como delito flagrante aquel por el cual el sospechoso o sospechosa se vea perseguido o perseguida por la autoridad policial, por la víctima o por el clamor público, o en el que se le sorprenda a poco de haberse cometido el hecho, en el mismo lugar o cerca del lugar donde se cometió, con armas, instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir con fundamento que él o ella es el autor o autora…

.

Del contenido de la presente definición, evidentemente son cuatro los momentos o las situaciones en las cuales puede apreciarse la comisión de un hecho delictivo en flagrancia: 1) aquél en el cual el sospechoso sea sorprendido en el momento que está cometiendo el delito; 2) acaba de cometerlo; 3) aquél en el cual el sospechoso se vea perseguido por la autoridad policial, por la víctima o por el clamor público, y finalmente, 4) aquél en el cual al sospechoso se le sorprenda a poco de haberse cometido el hecho, en el mismo lugar o cerca del lugar donde se cometió, con armas, instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir con fundamento que él es el autor.

En relación a lo anteriormente planteado, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia N° 272, de fecha 15.02.2007, con ponencia de la Magistrada Carmen Zuleta de Merchán, ha establecido:

“…El delito flagrante, según lo señalado en los artículos 248 y 372.1 del Código Orgánico Procesal Penal, constituye un estado probatorio cuyos efectos jurídicos son: a) que tanto las autoridades como los particulares pueden detener al autor del delito sin auto de inicio de investigación ni orden judicial, y, b) el juzgamiento del delito mediante la alternativa de un procedimiento abreviado. Mientras que la detención in fraganti, vista la literalidad del artículo 44.1 constitucional, se refiere, sin desvincularlo del tema de la prueba, a la sola aprehensión del individuo (vid. J.E.C.R., El delito flagrante como un estado probatorio, en Revista de Derecho Probatorio, Nº 14, Ediciones Homero, Caracas, 2006, pp. 9-105).

(…Omissis…)

La detención in fraganti, por su parte, está referida o bien a la detención de la persona en el sitio de los hechos a poco de haberse cometido, lo cual es la ejemplificación más clásica de la flagrancia, o bien a la aprehensión del sospechoso a poco de haberse cometido el hecho en el mismo lugar, o cerca del lugar donde se cometió, con armas, instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir con fundamento que él es el autor, es decir, lo que la doctrina impropiamente denomina la cuasi-flagrancia.

El estado de flagrancia que supone esta institución se refiere a sospechas fundadas que permiten, a los efectos de la detención in fraganti, la equiparación del sospechoso con el autor del delito, pues tales sospechas producen una verosimilitud tal de la autoría del delito por parte del aprehendido que puede confundirse con la evidencia misma. Sin embargo, la valoración subjetiva que constituye la “sospecha” del detenido como autor del delito queda restringida y limitada por el dicho observador (sea o no la víctima) y por el cúmulo probatorio que respalde esa declaración del aprehensor. Si la prueba existe se procede a la detención inmediata…”. (Destacado de la Sala)

Siendo así las cosas, estas Alzada constata, tal como lo estableció el Juez a quo, que los ciudadanos V.J.B.C., EDILBEL M.G.P., O.E.M.U., A.R.V.C. y E.A.C.R., fueron detenidos de conformidad con lo dispuesto en el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal y 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, toda vez que los mismos se encontraban en el lugar donde fueron halladas las pipas de combustible y los bultos de arroz, situación que hace presumir su participación en los delitos imputados por la Representación Fiscal, por lo que su aprehensión fue legal y ajustada a derecho.

En síntesis, los defensores privados señalan que en el caso de marras no existe acta de inspección técnica del sitio ni fijaciones fotográficas, de lo cual, evidencian estas jurisdicentes que a las actas corre inserta, específicamente a los folios ochenta y tres y ochenta y cuatro (83-84), reseña fotográfica del procedimiento, donde se puede visualizar la manera en que eran almacenados de forma ilegal los envases plásticos (pipas) y los bultos de arroz incautados, por lo que mal pueden las defensas alegar tal situación, pues, las reseñas fotográficas fueron realizadas por los funcionarios de la Guardia Nacional Bolivariana, adscritos al Destacamento de Frontera Nro. 31 del Comando Regional Nro. 3, lo cual hace legal y legítima su procedencia.

Ahora bien, en relación al acta de inspección técnica del sitio, esta Alzada verifica que la misma no corre inserta a las actas, sin embargo, la ausencia de dicha acta no vicia de nulidad absoluta el procedimiento, toda vez que, tal como lo estableció el Juez de instancia, puede ser practicada en cualquier momento, tomando en cuenta la fase procesal en curso, donde el Fiscal del Ministerio Público realizará las correspondientes diligencias para desvirtuar o reforzar la imputación realizada en contra de los ciudadanos V.J.B.C., EDILBEL M.G.P., O.E.M.U., A.R.V.C. y E.A.C.R., por lo que al no ser un requisito exigible al momento de realizar el procedimiento de aprehensión, la misma puede realizarse con posterioridad, a los fines de requerir la información que se amerite.

En razón de lo anterior, estas jurisdicentes consideran importante establecer, que el presente proceso se encuentra en la fase preparatoria, que es investigativa, siendo la Vindicta Pública quien dirige la misma, con el fin de lograr la obtención de la verdad de los hechos, que se atribuyen a determinada persona, por tanto, se obtendrá mayor certeza en relación a la participación de los imputados de autos y la comisión del delito con los actos de investigación que realice el Ministerio Público.

De manera que, esta fase se denomina fase de investigación, toda vez que, la finalidad inmediata es determinar si existe un hecho punible y si concurren suficientes elementos de convicción que permitan atribuírsele a una determinada persona, por lo que su alcance no persigue comprometer la responsabilidad penal de los imputados a ultranza, sino que va más allá de la recolección de los datos, hechos y circunstancias que los comprometan penalmente.

Así las cosas, es preciso indicar que el acto de investigación está constituido por las diligencias realizadas durante el desarrollo del proceso por los órganos de investigación penal, bajo la dirección del Ministerio Público, que tienen por objeto esclarecer el hecho delictivo y determinar la identidad de sus presuntos autores o partícipes y el aseguramiento de los objetos activos y pasivos relacionados con la comisión del delito.

En consonancia con lo expuesto, el Dr. R.R.M., en su artículo titulado “Actos de Investigación y Pruebas en el Proceso Penal”, en cuanto a los actos de investigación, ha establecido lo siguiente:

…Se puede manifestar que actos de investigación, conforme a lo expuesto, son aquellos que directamente se dirigen a comprobar la perpetración de un hecho punible presuntamente cometido, así como los que tienden a captar la identificación de los culpables e información sobre los detalles y circunstancias en que sucedió...

.

En consecuencia, el Representante Fiscal a cargo de esta fase debe proporcionarle a los imputados todos aquellos elementos exculpatorios que los favorezcan, es decir, de no existir razones para proponer la acusación en contra de una persona y solicitar consecuencialmente su enjuiciamiento debe dictar otro acto conclusivo, tales como, el archivo fiscal o el sobreseimiento de la causa. Aunado a lo cual, es menester precisar que la defensa de marras, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 287 del Código Orgánico Procesal Penal, puede solicitar las diligencias de investigación que coadyuven al esclarecimiento de los hechos.

Por lo que, tomando en consideración la fase incipiente en la cual se encuentra el proceso, el Fiscal del Ministerio Público debe continuar realizando las correspondientes investigaciones, a los fines de establecer la veracidad de los hechos y sus autores y/o partícipes.

En razón de ello, esta Alzada estima que los elementos de convicción presentados por el Ministerio Público en la audiencia de presentación de imputado, a saber: 1.- Acta de investigación penal, de fecha 15.07.2014, suscrita por funcionarios de la Guardia Nacional Bolivariana, adscritos al Destacamento de Frontera Nro. 31 del Comando Regional Nro. 3, 2.- Acta de incautación de evidencia, en la cual se deja constancia de las evidencias incautadas en el procedimiento, y 3.- Reseña fotográfica del procedimiento, en la cual se puede observar la manera en la que eran almacenadas ilícitamente los envases plásticos (pipas) y los bultos de arroz, son suficientes para presumir la participación de los ciudadanos V.J.B.C., EDILBEL M.G.P., O.E.M.U., A.R.V.C. y E.A.C.R., en los delitos de CONTRABANDO DE EXTRACCIÓN, CONTRABANDO AGRAVADO, RESISTENCIA A LA AUTORIDAD y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, por lo que mal puede la defensa técnica establecer que de actas no se evidencian suficientes elementos de convicción que comprometan la participación de sus defendidos en los delitos ut supra mencionados.

Entre tanto, estas jurisdicentes evidencian de las actas y en esta etapa incipiente, que la conducta desplegada por los ciudadanos V.J.B.C., EDILBEL M.G.P., O.E.M.U., A.R.V.C. y E.A.C.R., encuadran perfectamente en los delitos de CONTRABANDO DE EXTRACCIÓN, previsto y sancionado en el artículo 59 de la Ley Orgánica de Precios Justos, CONTRABANDO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 20 numeral 14 de la Ley sobre el Delito de Contrabando, RESISTENCIA A LA AUTORIDAD, previsto y sancionado en el 218 del Código Penal y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, toda vez que los mismos (cinco ciudadanos) se encontraban agrediendo a la comisión militar con piedras y botellas de vidrio en el lugar donde fueron incautados los dieciséis (16) bultos de arroz y los envases de plásticos (pipas) los cuales, algunos de ellos, contenían en su interior combustible de presunta gasolina. Sin embargo, este Órgano Colegiado considera necesario establecer, tal como lo ha establecido en reiteradas oportunidades, que la calificación dada por el Ministerio Público en la audiencia de presentación de imputado, es una precalificación provisional, la cual puede cambiar en el desarrollo de la investigación, donde se logrará determinar la posible responsabilidad o no de los imputados de marras, pues, la calificación atribuida respecto de los delitos ut supra indicados constituye una precalificación, que como tal tiene una naturaleza eventual, que se ajusta únicamente a darle en términos provisionales, forma típica a la conducta humana desarrollada por los imputados, dado lo inicial e incipiente en que se encuentra el p.p. al momento de llevarse a cabo la audiencia de presentación de imputado.

De tal manera, que la misma puede perfectamente ser modificada por el ente acusador al momento de ponerle fin a la fase de investigación, adecuando la conducta desarrollada por los imputados, en los tipos penales previamente calificados o en otro u otros previstos en la ley penal sustantiva, en caso de un acto conclusivo de imputación, pues, solo la investigación culminada podrá arrojar mayor claridad en relación a la subsunción de la conducta en el tipo penal específico previsto en la ley sustantiva penal.

Al respecto, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión N° 856, de fecha 07.06.2011, en relación a este punto, señaló lo siguiente:

…En este sentido, debe destacarse que la calificación jurídica que acogió el Tribunal Segundo de Primera Instancia en funciones de Control, sobre los hechos que ocasionaron el inicio del p.p., no es definitiva. Dicha calificación jurídica, a juicio de esta Sala, corresponde al proceso de adecuación típica que hace el juez penal sobre los hechos que le son sometidos a su conocimiento y ello escapa, en principio, a la tutela del amparo constitucional, y puede ser desvirtuada dentro del p.p. por la defensa técnica del accionante. De hecho, el Código Orgánico Procesal Penal, en su artículo 305, además de permitir al imputado solicitar al Ministerio Público, en la fase preparatoria del proceso, que se realicen una serie de diligencias para desvirtuar su responsabilidad penal de los hechos que se investigan, prevé que en la fase del juicio oral y público el acusado puede evacuar, una vez que han sido admitidos en su debida oportunidad aquellos medios de prueba que considere que lo beneficien, para que el Juez penal, a la hora de dictar sentencia definitiva, considere si la calificación jurídica establecida en el escrito de la acusación realmente se corresponde con la verdad. En este sentido, el artículo 350 ejusdem, también consagra la posibilidad de que el Tribunal en la fase intermedia pueda establecer una nueva calificación jurídica, la cual deberá ser advertida al imputado a los fines de que prepare su defensa…

.

En tal sentido, este Tribunal Colegiado constata, que la calificación jurídica acordada en la fase incipiente, específicamente el acto de presentación de detenido, que tanto la calificación jurídica acordada por el Ministerio Público, como la acordada por el Juez de Instancia, es una “calificación jurídica provisional”, la cual se perfeccionará en la presentación del acto conclusivo que le corresponde acordar a la Vindicta Pública, luego de realizar la investigación correspondiente, debiendo el Juez conocedor de la causa, en el acto de audiencia preliminar, determinar si se encuentra ajustada a derecho o no, a los fines de ser admitida, pues, es precisamente en la fase de investigación que circunstancias como las que alega la defensa en el escrito recursivo serán dilucidadas con el devenir del proceso, es decir, luego que el Ministerio Público realice todas las actuaciones que considere pertinentes para el esclarecimiento de los hechos, con el fin último de obtener la verdad a través de las vías jurídicas y la aplicación del derecho, por lo que, no encontrándose concluida la fase de investigación, la parte recurrente podrá exigir dentro de la investigación fiscal, las diligencias que estime conducentes para establecer lo que favorezca a su defendido.

Por su parte, en relación a lo alegado por los apelantes, concernientes a que en el caso de marras se violentó lo dispuesto en el artículo 196 del Código Orgánico Procesal Penal, toda vez que los funcionarios de la Guardia Nacional Bolivariana procedieron a allanar el bien sin alguna orden que lo autorice, esta Alzada considera, que la comisión militar de la Guardia Nacional Bolivariana procedieron a ingresar a los inmuebles, con el objeto de corroborar información obtenida a través de las labores de inteligencia sobre posibles viviendas destinadas para el almacenamiento clandestino e ilícito de combustible y alimentos, por lo que, al operar dicha situación, el allanamiento estaba exento de la necesidad de una orden judicial, a los fines de su legalidad, por tratarse de una circunstancia de hecho contemplada en la segunda excepción que señala el artículo 196 del Código Orgánico Procesal Penal, que expresamente establece:

Artículo 196. Allanamiento. Cuando el registro se deba practicar en una morada, establecimiento comercial, en sus dependencias cerradas, o en recinto habitado, se requerirá la orden escrita del Juez o Jueza.

El órgano de policía de investigaciones penales, en casos de necesidad y urgencia, podrá solicitar directamente al Juez o Jueza de Control la respectiva orden, previa autorización, por cualquier medio, del Ministerio Público, que deberá constar en la solicitud.

La resolución por la cual el Juez o Jueza ordena la entrada y registro de un domicilio particular será siempre fundada.

El registro se realizará en presencia de dos testigos hábiles, en lo posible vecinos del lugar, que no deberán tener vinculación con la policía.

Si el imputado o imputada se encuentra presente, y no está su defensor o defensora, se pedirá a otra persona que asista. Bajo esas formalidades se levantará un acta.

Se exceptúan de lo dispuesto los casos siguientes:

1. Para impedir la perpetración o continuidad de un delito.

2. Cuando se trate del imputado o imputada a quien se persigue para su aprehensión.

(Negritas de la Sala)

De manera que, el allanamiento practicado por los funcionarios actuantes se legitimó precisamente en la acción de impedir la continuidad de unos delitos, como lo son CONTRABANDO DE EXTRACCIÓN y CONTRABANDO AGRAVADO, en el cual no es necesaria la orden emitida por algún Tribunal, por lo que, atendiendo a dicha circunstancia, esta Sala constata que la actuación de los funcionarias militares se encuentra ajustada a derecho.

En razón de todas las consideraciones anteriormente establecidas, esta Sala constata que el Juez de instancia al momento de dictar la medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad en contra de los ciudadanos V.J.B.C., EDILBEL M.G.P., O.E.M.U., A.R.V.C. y E.A.C.R., estimó la presencia de unos delitos que merecen pena privativa de libertad que no se encuentran evidentemente prescrito, así como la existencia de suficientes elementos de convicción que hacen presumir la participación de dichos ciudadanos en los delitos CONTRABANDO DE EXTRACCIÓN, CONTRABANDO AGRAVADO, RESISTENCIA A LA AUTORIDAD y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, los cuales, hacen presumir el peligro de fuga toda vez que la pena que podría llegar a imponerse sobrepasa en su límite máximo los diez (10) años de prisión contenidos en el artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal, razón por la cual, esta Alzada considera que la medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad decretada en la audiencia de presentación de imputado es proporcional a los hechos imputados, siendo necesario recordar, que la medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad, no posee la naturaleza de una pena o condena anticipada, sino que es una medida asegurativa cuya finalidad es garantizar excepcionalmente las resultas del proceso, siendo el objeto principal someter al imputado o imputada al proceso, evitando con ello la fuga del mismo y la obstaculización de la investigación, criterio este que ha sido reiterado y sostenido por la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia No. 069 de fecha 7 de marzo de 2013, con ponencia del Magistrado Héctor Manuel Coronado Flores, por lo que lo ajustado en el presente caso es mantener la medida de privación de libertad impuesta a los ciudadanos V.J.B.C., EDILBEL M.G.P., O.E.M.U., A.R.V.C. y E.A.C.R..

Finalmente, en relación a la nulidad absoluta solicitada por las defensas, el tratadista venezolano Dr. C.B. señala lo siguiente:

(…) la infracción de garantías constitucionales y aquellas que se encontraren planteadas por la normativa internacional de derechos humanos, en cuyo caso se procederá a la nulidad de los actos procesales

.

De lo anterior, se desprende que sólo procede la nulidad de una acto procesal cuando este se realice en contravención a garantías constitucionales y de derechos humanos previstos en las leyes internacionales, lo cual no aplica en el presente caso, ya que para este Tribunal Colegiado ha quedado claro que no hay violación al debido proceso, toda vez que los actos procesales se generaron en p.a. con el ordenamiento jurídico, evidenciándose además que no se han afectado derechos relativos a la intervención, asistencia y representación del imputado, así como tampoco los derechos constitucionales de las partes; pues, se logró la finalidad perseguida, en virtud que el Juez de instancia al momento de dictar la decisión recurrida, dio respuesta a lo solicitado. Así se decide.-

En consecuencia, esta Alzada declara SIN LUGAR los recursos de apelación presentados, el primero por el abogado en ejercicio A.G.B., en su condición de defensor privado del ciudadano V.J.B.C.; el segundo por el abogado en ejercicio G.A.G., en su condición de defensor privado del ciudadano EDILBEL M.G.P.; y el tercero por el abogado en ejercicio N.F., en su condición de defensor privado de los ciudadanos O.E.M.U., A.R.V.C. y E.A.C.R., y se CONFIRMA la decisión Nro. 1078-14, de fecha 18.07.2014, emitida por el Juzgado Séptimo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual, en la audiencia de presentación de imputado, declaró la aprehensión en flagrancia, de conformidad con lo previsto en el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, decretó medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad, en contra de los mencionados ciudadanos, por la presunta comisión de los delitos de CONTRABANDO DE EXTRACCIÓN, previsto y sancionado en el artículo 59 de la Ley Orgánica de Precios Justos, CONTRABANDO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 20 numeral 14 de la Ley sobre el Delito de Contrabando, RESISTENCIA A LA AUTORIDAD, previsto y sancionado en el 218 del Código Penal y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, en perjuicio de la COLECTIVIDAD y del ESTADO VENEZOLANO. Todo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal. ASÍ SE DECIDE.-

VI

DISPOSITIVA

En mérito de las razones expuestas, esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, Declara:

PRIMERO

SIN LUGAR los recursos de apelación presentados, el primero por el abogado en ejercicio A.G.B., en su condición de defensor privado del ciudadano V.J.B.C.; el segundo por el abogado en ejercicio G.A.G., en su condición de defensor privado del ciudadano EDILBEL M.G.P.; y el tercero por el abogado en ejercicio N.F., en su condición de defensor privado de los ciudadanos O.E.M.U., A.R.V.C. y E.A.C.R..

SEGUNDO

CONFIRMA la decisión Nro. 1078-14, de fecha 18.07.2014, emitida por el Juzgado Séptimo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual, en la audiencia de presentación de imputado, declaró la aprehensión en flagrancia, de conformidad con lo previsto en el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, decretó medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad, en contra de los ciudadanos V.J.B.C., EDILBEL M.G.P., O.E.M.U., A.R.V.C. y E.A.C.R., por la presunta comisión de los delitos de CONTRABANDO DE EXTRACCIÓN, previsto y sancionado en el artículo 59 de la Ley Orgánica de Precios Justos, CONTRABANDO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 20 numeral 14 de la Ley sobre el Delito de Contrabando, RESISTENCIA A LA AUTORIDAD, previsto y sancionado en el 218 del Código Penal y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, en perjuicio de la COLECTIVIDAD y del ESTADO VENEZOLANO. Todo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal.

Regístrese, publíquese y remítase en la oportunidad legal.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones, Sala Tercera, en Maracaibo a los nueve (09) días del mes de septiembre del año 2014. Años 204° de la Independencia y 155° de la Federación.

LAS JUEZAS PROFESIONALES

VANDERLELLA A.B.

Presidenta de la Sala-Ponente

DORIS CHIQUINQUIRÁ NARDINI RIVAS EGLEÉ DEL VALLE RAMÍREZ

LA SECRETARIA

LIESKA GRACIELA UGARTE RINCÓN

En la misma fecha se registró la anterior decisión bajo el N° 331-14, quedando asentado en el Libro de Registro llevado por esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones, en el presente año.

LA SECRETARIA

LIESKA GRACIELA UGARTE RINCÓN

VAB/gaby.*-

VP02-R-2014-000863

VLEX utiliza cookies de inicio de sesión para aportarte una mejor experiencia de navegación. Si haces click en 'Aceptar' o continúas navegando por esta web consideramos que aceptas nuestra política de cookies. ACEPTAR