Decisión de Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo. de Caracas, de 26 de Septiembre de 2016

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

JUZGADO SUPERIOR CUARTO EN LO CIVIL Y CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA REGIÓN CAPITAL

Expediente Nº 03378.-

I

DE LOS SUJETOS PROCESALES

Siendo la oportunidad para dictar sentencia, este Juzgado Superior pasa a señalar los sujetos procesales, de conformidad con el ordinal segundo del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil:

PARTE DEMANDANTE: L.E.L.D.O., titular de la cédula de identidad número V-14.952.597. Representada por su apoderada judicial, M.C.D., inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 63.793.-

ACTO ADMINISTRATIVOIMPUGNADO: contenido en el oficio número 0826, de fecha 26 de diciembre de 1996, emanada de la Dirección de la Oficina Local de Planeamiento Urbano de la ALCALDÍA DEL MUNICIPIO CHACAO DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MIRANDA, representada por sus apoderadas judiciales R.Y.Á.M., A.G., M.B.A.S. y A.M.M., inscritas en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los números 76.527, 57.985, 49.057 y 70.806, respectivamente.-

II

RESEÑA DE LAS ACTAS PROCESALES

En fecha 22 de febrero de 2002, por ante el Juzgado Superior Distribuidor de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, y recibido por este Tribunal en fecha 6 de marzo de 2002, la abogado M.C.D., inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 63.793, actuando en su carácter de apoderada judicial de L.E.L.D.O., titular de la cédula de identidad número V- 4.251.816, ejerció recurso contencioso administrativo de nulidad contra el acto administrativo contenido en el oficio número 0826, de fecha 26 de diciembre de 1996, emanado de la Dirección de la Oficina Local de Planeamiento de la ALCALDÍA DEL MUNICIPIO CHACAO DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MIRANDA.-

En fecha 13 de marzo de 2002, este Tribunal ordenó la notificación del Alcalde del Municipio Chacao del Estado Bolivariano de Miranda a los fines de que remitiera los antecedentes administrativos del presente caso. Igualmente se ordenó la notificación del Síndico Procurador del Municipio Chacao del Estado Bolivariano de Miranda. (Ver folio 39 del expediente judicial).-

En fecha 10 de mayo de 2002, este Tribunal Superior admitió el recurso contencioso administrativo de nulidad, y en la misma fecha ordenaron las notificaciones dirigidas al Alcalde del Municipio Chacao del Estado Bolivariano de Miranda, al Síndico Procurador del Municipio Chacao del Estado Bolivariano de Miranda y al Fiscal General de la República, así como se ordenó la publicación de cartel en el diario “EL UNIVERSAL”. (Ver folio 48 del expediente judicial).-

En fecha 29 de octubre de 2002, tuvo lugar el acto de informes, compareciendo a este acto la representación judicial de la recurrente, así como M.B.A.S., actuando en su carácter de apoderada judicial del Órgano recurrido. (Ver folio 118 del expediente judicial).-

En fecha 14 de diciembre de 2015, se abocó al conocimiento de la causa E.L.M.P., en virtud de su designación como Juez de este tribunal, y a partir de esa fecha se inició el lapso de tres días de despacho previsto en el artículo 90 del Código de Procedimiento Civil y con tal carácter suscribe la presente decisión. En esa misma fecha, se ordenó la notificación mediante boleta publicada en la cartelera del Tribunal, de la demandante L.E.L.d.O.. (Ver folio 133 del expediente judicial).-

En fecha 13 de julio de 2016, el alguacil consignó boleta de notificación dirigida a L.E.L.d.O. ya identificada, y en fecha 4 de agosto del mismo año, el Secretario de este Juzgado Cuarto retiró de la cartelera del Tribunal dicha boleta de notificación (Ver folio 138 y 143 del expediente judicial).-

En fecha 20 de septiembre de 2016, habiendo vencido el lapso indicado en el párrafo anterior, el Tribunal dictó auto mediante el cual fijó el lapso de 30 días para dictar sentencia, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 86 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa. (Ver folio 144 del expediente judicial).-

III

SÍNTESIS DE LA CONTROVERSIA

A continuación pasa este juzgador a indicar la síntesis clara, precisa y lacónica de los términos en que ha quedado planteada la controversia, de conformidad con lo establecido en el ordinal 3º del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, y a tal efecto se señala:

A- Alegatos de la parte demandante:

La abogada M.C.D.., antes identificado, actuando en su carácter de apoderada judicial de L.E.L.D.O., supra identificada, fundamentó la demanda incoada en los siguientes razonamientos de hecho y de derecho:

Manifiesta que, en fecha 6 de marzo de 1995 realizó una solicitud a la Oficina Local de Planeamiento U.d.Ó. demandado, solicitando la autorización para el funcionamiento del kiosco destinado a la venta de periódicos y revistas, ubicado en la Calle San Marino, del Municipio Chacao del Estado Bolivariano de Miranda.-

Narra que, en fecha 16 de marzo de 1995, esta Oficina le dio respuesta a la solicitud mediante oficio número 292, indicándole que se encontraban realizando el estudio y la aprobación del Reglamento de la Ordenanza número 006-94, relativa al ejercicio de actividades comerciales en áreas públicas en la circunscripción del Municipio Chacao, motivo por el cual debía esperar a la culminación de la misma para decidir sobre la autorización.-

Alude que, en fecha 26 de diciembre de 1996, mediante oficio número 0826 se le dio respuesta a la solicitud realizada por la demandante, en la cual, la Administración considero improcedente su pedimento.-

Explana que, en fecha 24 de enero de 1997, interpuso recurso de reconsideración, el cual fue desestimado por el Órgano demandado de conformidad con lo expuesto en el acto administrativo contenido en el oficio número 0216, de fecha 14 de mayo de 1998; y en fecha 8 de julio de 1998, ejerció recurso jerárquico ante la Administración, siendo igualmente desestimado en su totalidad, según lo dispuesto en el acto administrativo contenido en la resolución número 00000730, de fecha 27 de agosto de 2001.-

Explica que, el acto administrativo contenido en el oficio número 0826, antes descrito, se fundó en una inspección que no identificaba al funcionario que la realizó, existiendo una indeterminación en la persona del fiscal y en la orden de fiscalización que debió ser emanada del Órgano demandado.-

Relata que, la diferencia existente de retiro es de 9cm aproximadamente respecto de la mínima permitida por el Reglamento de la Ordenanza Sobre el Ejercicio de Actividades Comerciales en Áreas Públicas del Municipio Chacao del Estado Miranda. Asimismo, señala que el kiosco se encuentra ubicado en esa zona por instrucciones de la misma Alcaldía, siendo tal situación anterior a la entrada en vigencia de la Ordenanza antes mencionada, motivo por el cual, la aplicación de esta norma de manera retroactiva, vulnera el principio de irretroactividad de las leyes establecida en el artículo 24 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.-

Arguye que, al disponer la Ordenanza que la permisología sea intuito personae, busca evitar que existan monopolios con el negocio informal en materia de kioscos para expendios de revistas, sin embargo, tal supuesto no concuerda con la situación fáctica de la demandante, puesto que solo comparte el trabajo con sus familiares, para poder cumplir con otras actividades orientadas a mejor su calidad de vida, así como para brindar un mejor servicio de atención e información.-

Indica que, con la negativa del permiso de comercialización por parte del Órgano demandado, se vulnera lo dispuesto en el texto constitucional en su artículo 87, relativo al derecho al trabajo.

Por último, solicita que se declare CON LUGAR la presente demanda contencioso administrativa de nulidad, y en consecuencia sea declarada la nulidad absoluta del Oficio número 0826 de fecha 26 de diciembre de 1996, dictado por la Administración.

Adicionalmente, explica en su escrito de informe que el oficio antes identificado, resulta ser improcedente por fundamentarse en un único informe, elaborado en fecha de 25 de noviembre de 1996, vulnerando el principio de proporcionalidad debida entre el supuesto contemplado en la norma y la sanción impuesta por ésta.-

B- Alegatos de la representación judicial de la parte demandada:

El abogado R.Y.Á.M., A.G., M.B.A.S. y A.M.M., inscritas en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los números 76.527, 57.985, 49.057 y 70.806, respectivamente, actuando en su carácter de apoderadas judiciales del Municipio Chacao del Estado Bolivariano de Miranda, relataron en su escrito de informes lo siguiente:

Alegan que, en cuanto a la violación de la Ordenanza Sobre el Ejercicio de Actividades Comerciales en Áreas Públicas del Municipio Chacao del Estado Miranda, uno de los requisitos que debe cumplir el propietario beneficiario de un kiosco, consiste en atender personalmente el mismo, dado que el permiso o la autorización se otorga intuito personae, por lo que resulta intransferible, de conformidad con lo establecido en el artículo 5 literal “g”. De manera que, la hoy recurrente es la beneficiaria del mencionado permiso, por lo cual, es la única persona autorizada para ejercer actividades en el kiosco.

Exponen que, debe ser tomada como confesión contra la recurrente, todo lo alegado en su escrito libelar, en donde expone que la actividad comercial ha sido atendida por personas distintas a ella misma, razón por la cual incumple lo establecido en la normativa antes descrita.

Manifiestan que, en cuanto a la violación de lo establecido en el Reglamento de la Ordenanza Sobre el Ejercicio de Actividades Comerciales en Áreas Públicas del Municipio Chacao del Estado Miranda, la administración no incurrió en indeterminación de funcionario alguno, puesto que en la decisión recurrida, si se encuentra identificado el funcionario que emite el acto, siendo éste el Alcalde del Municipio Chacao.

Explican que, si el demandante buscaba impugnar el acto de inspección fiscal, debió propender atacar en nulidad el mismo, y no la resolución que hoy es objeto de impugnación. Adicionalmente explanan que no existe indeterminación, puesto que el acto recurrido no emana del funcionario que realiza la inspección, siendo que la fiscalización del kiosco es un acto dentro del procedimiento administrativo que llevo a cabo la Oficina de Planeamiento U.d.M.C., la cual no fue impugnada en el recurso de reconsideración ni en el recurso jerárquico interpuesto por la hoy demandante, quedando así con plena validez.

Indican que, en el informe técnico de la inspección judicial realizada por el Juzgado Tercero de Municipio de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas en fecha 19 de septiembre de 2002, en su carácter de tribunal comisionado, consta que el área para la circulación peatonal de este kiosco es de 80 centímetros, lo que resulta violatorio de lo dispuesto en el artículo 5 literal “c” del Reglamento de la Ordenanza, ya identificada, que establece que el área de circulación peatonal en el Municipio Chacao, debe ser de 1,20 metros aproximados, lo que resulta ser un incumplimiento de tal exigencia legal.-

Arguyen que, en dicho informe técnico también se deja constancia que M.L.L. de Rodríguez, se encontraba encargada del kiosco al momento de ser ejecutada la inspección judicial, lo que demuestra que la demandante no atendía el negocio personalmente, contraviniendo lo establecido en el artículo 5 literal “g”, de la Ordenanza antes mencionada.-

Relatan que, no puede pretenderse que la Administración Municipal haya violado el derecho al trabajo de la demandante, puesto que en el establecimiento antes descrito, se ha ejercido una actividad comercial en franca contravención con la normativa que regula la materia, lo que la hace desmerecedora de tal actividad.-

Por último, solicita que sea declarado SIN LUGAR la presente demanda contencioso administrativa de nulidad. Asimismo solicita que la demandante sea condenada en costas de conformidad con lo establecido en el artículo 274 del Código de Procedimiento Civil.-

C- Opinión del Ministerio Público:

La abogada G.M.E.D., inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 36.551, actuando en su carácter de Fiscal Décima Quinta a Nivel Nacional, con competencia en lo Contencioso Administrativo y Tributario, según resolución número 466, de fecha 22 de agosto de 2001, emanada de la Fiscal General de la República, presenta la opinión de la Institución que representa en los términos siguientes:

Explica que, el informe emanado de la Oficina Local de Planeamiento Urbano de la Alcaldía demandada, de fecha 25 de noviembre de 1996, el cual es empleado como elemento para negar la solicitud de reubicación del kiosco propiedad de la recurrente, no posee el carácter de un acto definitivo, dado que no contiene una decisión de fondo ni resuelve un asunto con carácter definitivo, sino que se trata de un acto de trámite que sirve de fundamento a un proveimiento definitivo.-

Expone que, a pesar de la naturaleza de acto de trámite, el funcionario adscrito a la Dirección de Planeamiento U.L. de la Alcaldía antes identificada, no estaba exento de identificarse, es decir, precisar su nombre e indicación de la titularidad con la que actuó en el informe que elaboró, con la finalidad de garantizar que el ciudadano contra quien obró dicho informe, tuviera la posibilidad cualquier defensa vinculada con la persona del funcionario que suscribió el acto. Asimismo señala que, el ciudadano debe tener a su disposición los elementos necesarios para determinar, a su juicio, si el funcionario del cual emana el acto es o no competente para dictarlo.-

En este mismo sentido, indica que el informe antes descrito adolece del vicio derivado de la falta de identificación del funcionario que suscribe el acto, lo que menoscaba el derecho a la defensa del ciudadano y acarrea la nulidad de este proveimiento.-

Por otra parte, explana el Informe Técnico de la Inspección Judicial llevada a cabo por el Juzgado comisionado previamente identificado, se dejó constancia de que personas distintas a la demandante ejercían la actividad comercial en el kiosco de su propiedad. Sin embargo, no cursa en autos la debida autorización a la que se refiere el Parágrafo Único del artículo 5 de la mencionada Ordenanza Municipal, referida a la sustitución temporal de la persona autorizada para ejercer una determinada actividad comercial, razón por la cual la sustitución efectuada en el presente caso es contraria a la Ley.-

De igual manera, observa que del Informe Técnico supra descrito se infiere que la demandante incumple con las medidas requeridas en el artículo 5 literal “c” del Reglamento de la Ordenanza antes descrita, puesto que el área para la circulación peatonal solo abarca 80 centímetros, contrariando la distancia mínima requerida de 1,20 metros aproximados, de conformidad con la normativa municipal que rige la materia.-

Por último, estiman que la presente demanda contencioso administrativa de nulidad debe ser declarada SIN LUGAR.-

IV

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Habiendo sido determinados los términos en los cuales se ha fijado thema decidendum, este Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital pasa a decidir el mérito de la causa, y conforme a lo ordenado en el numeral 4º del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, esgrime las siguientes consideraciones:

A- De la presunta violación del principio de irretroactividad de las leyes:

Este sentenciador considera pertinente citar lo dispuesto en el artículo 24 constitucional, el cual reza lo siguiente:

Artículo 24. Ninguna disposición legislativa tendrá efecto retroactivo, excepto cuando imponga menor pena. Las leyes de procedimiento se aplicarán desde el momento mismo de entrar en vigencia, aun en los procesos que se hallaren en curso; pero en los procesos penales, las pruebas ya evacuadas se estimarán en cuanto beneficien al reo o a la rea, conforme a la ley vigente para la fecha en que se promovieron.

Cuando haya dudas se aplicará la norma que beneficie al reo o a la rea.

En este mismo orden, este juzgado sostiene lo establecido por vuestra Sala Constitucional, en sentencia de fecha 30 de mayo de 2013, al analizar el artículo 24:

Precisamente, una de las consecuencias del principio de publicidad normativa y, por tanto, de la entrada en vigencia de las normas jurídicas, es el principio de irretroactividad de la ley establecido en nuestra Carta Magna en su artículo 24, el cual dispone lo siguiente:

Artículo 24. Ninguna disposición legislativa tendrá efecto retroactivo, excepto cuando imponga menor pena. Las leyes de procedimiento se aplicarán desde el momento mismo de entrar en vigencia aún en los procesos que se hallaren en curso; pero en los procesos penales, las pruebas ya evacuadas se estimarán en cuanto beneficien al reo o rea, conforme a la ley vigente para la fecha en que se promovieron. Cuando haya dudas se aplicará la norma que beneficie al reo o rea

.

Como puede observarse de la norma antes transcrita, la aplicación de las disposiciones legislativas parte del momento de su publicación y, en consecuencia, la aplicación retroactiva está prohibida, salvo la única excepción de la despenalización o de la sanción menos gravosa de una conducta. Cabe agregar que este principio de irretroactividad normativa se encuentra igualmente justificado en la seguridad jurídica que debe ofrecer el ordenamiento a los ciudadanos en el reconocimiento de sus derechos y relaciones ante la eventual mutabilidad de la legislación.

Entonces, tal como señaló esta Sala en la sentencia N° 902, del 1° de junio de 2001 (caso: L.C.P.J.), resulta contrario al principio de irretroactividad de la ley aplicar una norma jurídica a una situación fáctica anterior a su entrada en vigencia.

(…)

En franca lesión del principio de irretroactividad de la ley, que como se precisó anteriormente, imposibilita que una norma jurídica se aplique a un hecho ocurrido antes de su publicación, salvo los casos que expresamente admite la Constitución.

De igual forma, la misma Sala del M.T. de la República sostuvo en la sentencia de fecha 2 de abril de 2002, caso A.J.L.S. que:

(…)

Como puede inferirse de la norma que antes fue transcrita, en Venezuela, la aplicación retroactiva de las disposiciones legislativas está prohibida por imperativo constitucional. Sólo se admite su aplicación con efectos hacia el pasado en aquellos casos que menciona la misma norma; este principio de irretroactividad encuentra su justificación en la seguridad jurídica que debe ofrecer el ordenamiento jurídico a los ciudadanos, en el reconocimiento de sus derechos y relaciones, ante la mutabilidad de aquél.

En continuidad con lo anteriormente expuesto, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia también expone en su sentencia de fecha 5 de marzo de 2004, que:

Del precepto antes transcrito se destaca el hecho de que el legislador, en consonancia con la doctrina moderna que trata el problema de la aplicación de la ley en el tiempo, distingue entre retroactividad y efecto inmediato de la ley. En este sentido, debe señalarse que Roubier, quien ha sido reconocido como una autoridad en el tema, en su momento indicó que la ley tiene efectos retroactivos “cuando se aplique a hechos consumados (factapraeterita) o a situaciones en curso (factapendentia) en la parte que es anterior al cambio de legislación, más no tendrá efecto retroactivo sino efecto inmediato, cuando se aplique a hechos futuros (facta futura) o a situaciones en curso (factapendentia) en la parte que es posterior al cambio de legislación” (tesis desarrollada por P.R. en su obra

Lesconflits de loisdans le temps (Théorie dite de la non-rétroactivité des lois) y explicada por J.S.-Covisa. “La Vigencia Temporal de la Ley en el Ordenamiento Jurídico Venezolano”, en Obra Jurídica. Ediciones de la Contraloría General de la República, 1976, p. 234).

De lo anterior se deduce que la ley tendrá efectos retroactivos cuando se aplique a hechos consumados y hechos en curso anteriores a su entrada en vigencia, mientras que la ley tendrá efectos inmediatos cuando se aplique a hechos futuros y a situaciones jurídicas todavía en curso luego de su entrada en vigencia.

(…)

Es conveniente reiterar la distinción que hace el constituyente en el artículo 24, porque las consecuencias prácticas de uno y otro efecto son distintas. En efecto, la retroactividad de una ley sólo se admite en materia penal, tanto en el orden sustantivo como adjetivo, únicamente en el caso de su mayor benignidad en relación al acusado (sentencia nº 35/2001 del 25 de enero, caso: B.N.N.M.), en cambio, el efecto inmediato, en el caso de las leyes procesales, las cuales pueden versar sobre materia penal, civil, mercantil, laboral, entre otras, es que las mismas se aplican para las causas futuras y en curso.

Así las cosas, salvo lo que concierne a la Sala en materia penal, según el dispositivo constitucional examinado, tanto para las normas sustantivas como para las adjetivas, la regla es la irretroactividad de su aplicación, a fin de evitar lesiones a los derechos y obligaciones que se han originado en la normativa derogada, en tanto que en materia procesal, de acuerdo con el mismo artículo 24 de la Constitución, la regla es la aplicación inmediata de la norma una vez vigente, esto es, su aplicación para el trámite de causas futuras y en curso, lo cual se debe al carácter y fin de las disposiciones adjetivas, por cuanto ellas tienen por fin regular la organización de los tribunales, su competencia, las reglas para el desarrollo del debate, entre otros aspectos (esta regla no tiene aplicación en materia procesal penal, cfr. sentencia nº 15/10/2003 del 6 de junio).

Teniendo en cuenta los criterios ya transcritos, quien decide concluye que el artículo 24 del Texto fundamental contempla lo que en Doctrina se ha denominado el principio de irretroactividad de las leyes, es decir, que la aplicación de una determinada norma comenzará desde el momento en que ésta entre en vigencia, sin que su contenido pueda ser aplicado a supuestos de hecho generados con anterioridad a la misma. En este sentido, las consecuencias jurídicas contempladas en las normas solo serán aplicables para las circunstancias fácticas que se produzcan con posterioridad a su entrada en vigencia, impidiendo, por mandato constitucional, su aplicación de manera retroactiva a situaciones preexistentes.-

En efecto, la voluntad del Legislador es evitar que la esfera jurídica subjetiva de los ciudadanos se vea menoscabada e indefensa ante la aplicación indiscriminada de normas a circunstancias fácticas que ocurrieron con anterioridad a la existencia de éstas, actuando en contravención de la seguridad jurídica que se pretende lograr con un sistema organizado de leyes.-

Bajo estas premisas, quien sentencia observa que consta en el expediente judicial que en fecha el 6 de marzo de 1995, la demandante solicitó la autorización para la venta de periódicos, revistas, cigarrillos y golosinas del kiosco Mata de Coco ubicado en al calle San Marino con Guaicaipuro en el Municipio Chacao.-

En este sentido, en el expediente administrativo consta que la Administración le dio respuesta a lo solicitado por la demandante a través del acto de fecha 26 de diciembre de 1996, suscrito por la Directora de la Oficina Local de Planeamiento Urbano bajo el número 0826, de acuerdo con el cual la Administración Pública Municipal niega la ubicación para la actividad solicitada por la hoy demandante, en base a la violación de lo establecido en el artículo 5, literal “g” de la Ordenanza Sobre el Ejercicio de Actividades Comerciales en Áreas Públicas en Jurisdicción del Municipio Chacao del Estado Miranda, que dispone:

Artículo 5: El beneficiario del permiso deberá cumplir los siguientes requisitos:

7. El beneficiario del permiso, el cual es personal e intransferible, será el único autorizado para ejercer las actividades comerciales reguladas por esta Ordenanza.

   Al respecto, este sentenciador verifica que la Ordenanza que regulaba el ejercicio de las actividades comerciales en el Municipio Chacao del Estado Bolivariano de Miranda, que sirvió como fundamento para el proveimiento administrativo objeto de impugnación, no fue modificada sino hasta el 7 de abril de 1998, mediante la publicación de la Ordenanza número 006-94, bajo el nombre de Ordenanza de Reforma Parcial a la Ordenanza Sobre Actividades Comerciales en Áreas Públicas en Jurisdicción del Municipio Chacao del Estado Miranda, siendo objeto de su modificación legislativa el artículo 5 solo a los fines de adicionar el literal “h”, que establece:

8. En aquellos casos, en que las aceras no tengan las dimensiones requeridas, pero que ya existan kioscos instalados, será de por lo menos (01) metro, y el propietarios o los encargados del mismo, deben abstenerse de colocar mercancía a las afueras del perímetro del kiosco, que hagan más difícil el tránsito peatonal, so pena de revocación del permiso otorgado.

   De acuerdo a las anteriores consideraciones, este Tribunal Superior corrobora que, el Órgano Municipal demandado, basó la decisión contenida en el acto administrativo impugnado en una norma vigente para el momento en que fue solicitado el permiso para ejercer la actividad comercial de venta de revistas, periódicos, cigarrillos y golosinas, toda vez que realizó un dictamen fundamentado en lo dispuesto en el artículo 5 literal “g” de la Ordenanza Sobre Actividades Comerciales en Áreas Públicas en Jurisdicción del Municipio Chacao del Estado Miranda, y no en la reforma parcial que se realizó con posterioridad al proveimiento signado bajo el número 0826. Así se establece.-

   Por otra parte, la providencia administrativa respecto de la cual se pretende la nulidad absoluta en la presente causa, también se cimienta en el incumplimiento de lo dispuesto en el artículo 5, literal “c” del Reglamento número 002-96 de la Ordenanza Sobre Actividades Comerciales en Áreas Públicas en Jurisdicción del Municipio Chacao del Estado Miranda, que establece:

   Artículo 5: Para la ubicación de los kioscos en el área municipal se establecen las siguientes variables:

3. El área para circulación peatonal debe ser de un metro veinte centímetros (1,20 m), aproximado, medidos desde el lindero de la parcela, hasta la parte más próxima del kiosco.

   En cuanto a este particular, quien decide observa que en fecha 16 de marzo de 1995, la Administración Municipal le informó a la demandante que una vez concluido el estudio y aprobado el Reglamento número 002-96, se procedería a reubicarlo, según los lineamientos, criterios y parámetros que se establecerían en tal norma.-

   Asimismo, observa que dicho Reglamento fue publicado en gaceta municipal en fecha 20 de agosto de 1996, estableciendo en su artículo 36 una vacación legal de 4 meses, con la finalidad de que los solicitantes de permisos regulados por dicha normativa, adecuaran la estructura de sus kioscos a lo estipulado en éste.-

   En continuidad con lo explanado, este sentenciador confirma que la Administración Municipal dictó su decisión con base a un reglamento vigente para la época en que acaecieron las circunstancias fácticas alegadas por la demandante, es decir, la solicitud de permiso para ejercer la actividad comercial ya identificada y la ubicación del kiosco correspondiente, siendo pertinente su aplicación al caso concreto, y así se establece.-

   Por tal razón, este Juzgado verifica la no existencia de violación al artículo 24 de nuestro texto Constitucional de Venezuela, toda vez que la Alcaldía demandada aplicó consecuencias jurídicas contenidas en disposiciones legales plenamente vigentes, a los fines dar respuesta a la solicitud realizada por la demandante con el objeto de obtener la reubicación del kiosco antes identificado y la permisología necesaria para el ejercicio de actividades comerciales en el Municipio Chacao del Estado Bolivariano de Miranda; motivo por el cual, este sentenciador desecha el alegato explanado por la hoy demandante referido a la violación del principio de irretroactividad de las leyes. Así se decide.-

   B- De la anulabilidad del informe fiscal que fue implementado como fundamento del acto impugnado, por indeterminación de la persona del fiscal y de la orden de fiscalización que debió emanar del Órgano recurrido.

   Al respecto, este Juzgado observa que consta en el expediente administrativo que en fecha 27 de agosto de 1998, la Administración le dio respuesta al recurso jerárquico interpuesto por la demandante en fecha 8 de julio de 1998, explanando que la providencia impugnada encuentra su justificación en la inspección realizada en fecha 25 de noviembre de 1996, según la cual, se constató que la acera donde se encuentra ubicado el kiosco tiene un ancho de 1,80 metros, aproximadamente, y el ancho del kiosco es de 96 centímetros, quedando 84 centímetros libres para el paso peatonal, incumpliendo así con el requisito del área mínima exigida para el paso peatonal.-

   En efecto, quien decide pudo constatar que corre inserto en el expediente administrativo una copia certificada de un informe realizado el 25 de noviembre de 1996, de cuyo contenido se desprende que el kiosco estaba siendo atendido por un ciudadano distinto a la persona de la recurrente y que ejercía la administración del establecimiento, asimismo se dejó constancia de las medidas del kiosco y de la actividad comercial que en él se desenvolvía. Sin embargo, este sentenciador no pudo verificar la existencia de la firma por parte del funcionario que efectuó la inspección.-

   Establecido lo anterior, este Órgano Judicial considera pertinente citar el criterio expuesto por el Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital, en se sentencia de fecha 20 de enero de 2012, caso D.R.G.V.. Instituto Autónomo de Policía y Circulación del Estado Vargas, el cual establece:

   (…) Por otro lado, en relación con el argumento de la parte actora referido a la anulabilidad del acto mediante el cual se le notificó de la destitución del cargo que venía desempeñando en el Instituto querellado, denominado Oficial de Primera, por cuanto el Cartel de Notificación no contiene la rúbrica del Director General de la Institución accionada, así como tampoco se observa el sello de la misma, además de que carece de expresión sucinta de los hechos y razones que hubieren sido alegadas, en incumplimiento de lo contemplado en el artículo 18 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, este Juzgado considera oportuno traer a colación lo establecido por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nro. 959, de fecha 03 de agosto de 2004, el cual expresa:

   (…) si bien es cierto que de conformidad con lo previsto en el artículo 18 de la Ley que rige los procedimientos administrativos, todo acto administrativo debe satisfacer en su exteriorización, los requisitos allí señalados, entre los cuales se encuentra, el nombre de la persona quien va dirigido, no es menos cierto que se trata de un vicio de forma que no ocasiona per se la nulidad o anulabilidad del acto, pues para que un vicio de esta naturaleza cuente con la virtualidad suficiente como para producir tales consecuencias resulta ineludible que el mismo haya tenido incidencia en el contenido del acto administrativo.

   En efecto, los vicios de forma que puedan ocurrir dentro de un procedimiento administrativo o en la exteriorización del acto administrativo, sólo serán determinantes para la validez del acto administrativo que ponga fin al mismo en la medida que ellos hayan podido alterar o no su contenido, cambiando la voluntad de la propia Administración o cuando menoscaban los derecho y garantías del administrado. Es por ello que un vicio de forma per se no trae como consecuencia la nulidad, sino que la misma se produce en aquellos casos en que el acto carezca de los requisitos indispensables para alcanzar su fin o produzca una situación de indefensión.

   . (Resaltado de este Juzgado).-

   De conformidad con la anterior cita jurisprudencial, los actos administrativos que incurran en la falta de alguno de los elementos de exteriorización establecidos en el artículo 18 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, pueden ser anulados en aquellos casos en los que tengan una influencia determinante, modificando la decisión tomada por la Administración contenida en el proveimiento definitivo del procedimiento que se lleve a cabo, o violando derechos y garantías que les son propias al ciudadano, creando un estado de indefensión. De no ser así, el vicio de forma no implica la nulidad de la providencia administrativa.-

   En el caso en autos, quien decide observa que si bien es cierto que el informe realizado por la Administración en fecha 25 de noviembre de 1996 no contiene ni firma ni identificación del funcionario público que realizó la inspección, y que en base a lo expuesto en mencionado informe el Órgano Municipal demandado tomó la decisión contenida en el acto administrativo cuya nulidad se persigue, no es menos cierto que la representación judicial de ambas partes, en sus escritos de promoción de pruebas, promovieron una inspección judicial ante éste Órgano Jurisdiccional, la cual fue admitida y practicada, conforme a derecho, en fecha 19 de septiembre de 2002, a los fines de determinar, entre otras cosas, la ubicación del establecimiento, las dimensiones del mismo y la actividad comercial que en él se desarrolla, así como la persona que la ejerce.-

   Así las cosas, advierte este Órgano Jurisdiccional que, corre inserto en el expediente judicial el informe de la inspección judicial practicada por el Juzgado Tercero de Municipio de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, antes identificada, de cuyo contenido se desprende que:

   -Que el Tribunal antes descrito notificó de su misión a M.L.L. de Rodríguez, en su carácter de encargada del kiosco objeto de inspección.-

   -Que los prácticos juramentados y el Tribunal constituido pudieron constatar que en la acera norte de la Avenida San Marino se encuentra un Kiosco denominado “Kiosco Mata de Coco”, destinado a la venta de periódicos, revistas, cigarrillos, golosinas, entre otros.

   -Que el kiosco tiene las siguientes dimensiones: ancho: 1 metro; largo: 4.93 centímetros; altura: 2,95 centímetros en su parte más alta y 2,60 centímetros en su parte más baja.-

   -Que la acera en la cual se encuentra ubicado el kiosco tiene un ancho de 1,80 metros.-

   -Que el kiosco objeto de inspección se encuentra adosado a una pared que divide al estacionamiento del Centro Comercial Mata de Coco, ubicado en la calle San Marino.-

   -Que el área de circulación para el paso peatonal 80 centímetros medidos desde el lindero de la parcela hasta la parte más próxima del kiosco.-

   Dicho lo anterior, este sentenciador aprecia que del informe de la inspección judicial practicada en la oportunidad correspondiente, se desprende que la demandante incumple con lo dispuesto en el artículo 5 literal “g” de la Ordenanza Municipal antes descrita, en relación al ejercicio personal de la actividad económica que pretende desarrollar en la circunscripción del Municipio Chacao, toda vez que el giro comercial que se desenvuelve en el kiosco objeto de inspección. Así se establece.-

   Asimismo, de la evacuación de la prueba de testigos promovida por la misma demandante, se evidencia que ésta no ejerce personalmente el giro de su comercio a los fines de obtener los permisos requeridos en la normativa que regula la actividad comercial en el Municipio Chacao, toda vez que en los testimonios expresados por Danith Carrat de Macias, N.R.C., Morella Nuñez y D.M.V., en fecha 9 de agosto de 2002, se afirma que sujetos, miembros de su familia, distintos a la hoy demandante se dedicaban a explotar el comercio, infringiendo el carácter intuito personae que establece la Ordenanza mencionada.-

   Igualmente, de dicho informe se desprende que la demandante incumple con lo establecido en el artículo 5 literal “c” del Reglamento de la Ordenanza Municipal ya identificada, en virtud de que el área existente para la circulación peatonal no se corresponde con el mínimo requerido por el Municipio para la ubicación de un kiosco. Así se declara.-

   En consecuencia, este administrador de justicia corrobora que la demandante incurrió en el incumplimiento de las normas jurídicas respecto de las cuales la Administración Pública Municipal se basó para dictar el proveimiento administrativo cuya nulidad se pretende en el presente proceso, a pesar de que la inspección efectuada en sede administrativa careciera de la identificación del funcionario que la practicó; razón por la cual no resulta anulable dicho acto administrativo de trámite pues no se verifica . Así se decide.-

   Ahora bien, quien decide le recuerda al Órgano recurrido que en el artículo 18 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos se establecen los requisitos formales o de exteriorización que debe cumplir todo acto administrativo. Por lo tanto SE EXHORTA a la Administración a mantener un mayor cuidado en el manejo de los asuntos, de manera que todo acto administrativo cumpla con las formalidades establecidas en la mencionada Ley. Así se exhorta.-

   C- De la presunta violación al derecho al trabajo.

   En este sentido, quien decide considera pertinente citar el criterio sostenido por la Sala Constitucional del M.T. de la República, en fecha 23 de mayo de 2012, caso I.O.F.A., que expone:

   (…) Así, en sentencia N° 790 del 11/4/02, esta Sala Constitucional, expuso el alcance del “trabajo como hecho social” a la luz de su mención en el artículo 89 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, expresando lo siguiente:

   …Observa esta Sala, que la Constitución de 1999 pretende reforzar las conquistas que -de forma progresiva- se han alcanzado en nuestro país, en el régimen jurídico del trabajo, tanto público como privado, dada la universalidad de los derechos fundamentales y su condición expansiva, que no excluye, sino por el contrario, integra, a grupos o comunidades en el disfrute de éstos, y que viene a sumarse al poco más de medio centenar de Convenios Internacionales del Trabajo, que se han suscrito; en especial, los relativos a la libertad del trabajo (Convenios números 29, de 1930 y 105, de 1957, sobre el trabajo forzoso u obligatorio), a la igualdad (Convenios número 100, sobre igualdad de remuneración, 1951 y número 111, sobre la discriminación-empleo y ocupación-, 1958) y a la libertad sindical (Convenios número 87, sobre la libertad sindical y protección del derecho de sindicación, 1948, y número 98, sobre el derecho de sindicación y protección colectiva, 1949), así como los demás Convenios que cubren una amplia gama de materias, que van desde el empleo, política social, administración del trabajo, relaciones profesionales, condiciones de trabajo, hasta la seguridad social. (Vid. E.M.Q. y F.I., Ob.cit, p.49).

   Apunta esta Sala, que la intención manifiesta en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela (1999), es la de consagrar una serie de principios y derechos (Artículos 87 al 97), que procuran resguardar un ámbito de seguridad para los trabajadores, indistintamente del régimen al cual estén sometidos, por cuanto no establece distinción alguna; incluso, en el caso del derecho a la negociación colectiva o del derecho a la huelga (Artículos 96 y 97), se niega expresamente la posibilidad de tratamientos diferenciales, al precisar, reforzando lo obvio, que todos los trabajadores y las trabajadoras del sector público y del privado gozan de los mismos derechos.

   De allí que, el derecho al trabajo haya sido considerado en nuestra Constitución como un hecho social, al ser el conductor a través del cual el Estado puede perfeccionarse y brindar una mayor satisfacción al conglomerado social, y la tutela protectiva al trabajador de cualquier clase, se convierte en uno de los pilares que sostiene el derecho social constitucional

   (negrillas de este fallo).

   Es así como, nuestra Carta Magna, con el fin de atender la protección de los derechos del trabajador, consagró constitucionalmente en el artículo 89 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela (1999) el principio protectorio, el cual, a su vez, se manifiesta a través de sus reglas operativas (Art. 89.3) a saber: in dubio pro operario (para los casos de dudas en la interpretación de una determinada norma); el principio de la norma más favorable (para las dudas en la aplicación de varias normas vigentes); y la regla de la condición más beneficiosa (la aplicación de una nueva norma laboral no puede servir para disminuir las condiciones más favorables en las que se halla el trabajador).

   De la anterior cita jurisprudencial, se desprende que el Estado se encuentra en el deber, por mandato constitucional, de garantizar y fomentar el cabal ejercicio del derecho al trabajo, sin mayores límites a las establecidas en el ordenamiento jurídico vigente en los confines de esta República, vigilando que el mismo le permita a cada ciudadano tener una v.d. y decorosa. Así pues, el Constituyente establece que el Estado debe proteger el desenvolvimiento del hecho social del trabajo, brindándole la mayor seguridad posible a los trabajadores de este país, a los fines de que pueda consolidarse una mejor satisfacción de las necesidades y requerimientos de la masa social.-

   Dicho lo anterior, este Juzgado advierte que en el caso de marras la Administración no tomó una decisión que fuera violatoria del derecho al trabajo, pues mal podría entenderse que al aplicar la consecuencia jurídica establecida en las normas que reglan la actividad comercial en la circunscripción del Municipio Chacao, se hubiera menoscabado un derecho constitucional de tal envergadura. Así se declara.-

   En virtud de ello, este sentenciador no constata que el Órgano demandado haya infringido de forma alguna el derecho al trabajo de la hoy demandante, toda vez que la recurrente incumplió con los requisitos exigidos por la Ordenanza Municipal y el Reglamento antes identificados, negando así el permiso y la ubicación solicitados, de conformidad a lo dispuesto en las normas jurídicas vigentes que regulan la materia del ejercicio de las actividades comerciales. De esta manera, la Administración Pública Municipal, deja abierta la posibilidad de que la demandante pueda ejercer la explotación del giro comercial pretendido, una vez que cumpla con todos los extremos de Ley. Así se establece.-

   En tal orden, quien decide desecha la denuncia expuesta por la parte demandante referente a la violación del derecho constitucional del trabajo, puesto que la decisión contenida en el proveimiento administrativo decisorio está ajustada a derecho y no menoscaba ninguna norma constitucional. Así se decide.-

   D- En cuanto a la presunta violación del principio de proporcionalidad:

   Llegada la oportunidad para que quien sentencia se pronuncie sobre este particular, considera pertinente citar lo dispuesto por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en su sentencia número 01115, de fecha 01 de octubre de 2008, con respecto a la proporcionalidad de la sanción:

   1. En lo atinente a la denuncia de falta de proporcionalidad de la sanción de inhabilitación impuesta, para la Sala resulta pertinente hacer mención al contenido del artículo 12 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, el cual dispone:

   ‘Artículo 12. Aun cuando una disposición legal o reglamentaria deje alguna medida o providencia a juicio de la autoridad competente, dicha medida o providencia deberá mantener la debida proporcionalidad y adecuación con el supuesto de hecho y con los fines de la norma, y cumplir los trámites, requisitos y formalidades necesarios para su validez y eficacia’.

   La referida norma establece que cuando la autoridad competente esté facultada para imponer una sanción, ésta tiene la obligación de hacerlo mediante la debida adecuación entre la gravedad del hecho constitutivo de la infracción y la sanción aplicada. (Vid. Sentencia de esta Sala N° 1666 de fecha 29 de octubre de 2003).

   De lo anterior se desprende que la Administración debe ajustar las circunstancias fácticas acaecidas al supuesto de hecho contemplado en la norma jurídica vigente que regule un determinado asunto, y por consiguiente aplicar la consecuencia jurídica al caso concreto de acuerdo a la finalidad que el Legislador haya dispuesto en esa ley, evitando excederse en la toma de su decisión para así garantizar una buena Administración al servicio de los ciudadanos.-

   En virtud de ello, este sentenciador observa que la decisión contenida en el acto administrativo impugnado, le niega a la demandante lo solicitado en fecha 6 de marzo de 1995, referente al permiso y la ubicación para la explotación de la actividad comercial de venta de revista, periódicos, cigarrillos, golosinas, entre otros, en el kiosco ya identificado, toda vez que ésta incumplió con los requisitos de atención personal del negocio y medidas mínimas para el área de circulación peatonal, que resultan fundamentales para la obtención del permiso necesario en la circunscripción del Municipio Chacao del Estado Miranda.-

   Así las cosas, quien juzga, no verifica que exista una desproporción entre la decisión tomada por el Órgano Municipal demandado y la situación de hecho en la que se encontraba la hoy demandante, ya que la Administración habría actuado en contravención la Ordenanza y el Reglamento antes descritos, si hubiese otorgado el permiso y la reubicación solicitadas, a pesar de no cumplir con todos los requerimientos de ley. Así se establece.-

   Por tanto, este Juzgado Cuarto desecha la denuncia de violación al principio de proporcionalidad expuesto por la demandante, toda vez que al negarle el permiso y ubicación solicitados, la Administración Municipal aplicó la consecuencia jurídica pertinente, proporcional y adecuada al supuesto fáctico en que se encontraba la hoy recurrente, sin incurrir en excesos ni extralimitarse al espíritu de las normas jurídicas empleadas. Así se decide.-

   Por lo tanto resulta forzoso para este Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital declarar SIN LUGAR la demanda de nulidad interpuesta. Es todo y así se decide.-

   V

   DECISIÓN

   Por todas y cada una de las razones de hecho y de derecho antes expuestas, este Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara SIN LUGAR la demanda contencioso administrativa de nulidad interpuesta por la apoderada judicial de L.E.L.D.O., titular de la cédula de identidad número V-14.952.597, contra la decisión contenida en el acto administrativo número 0826, de fecha 26 de diciembre de 1996, emanada de la Dirección de la Oficina Local de Planeamiento Urbano de la ALCALDÍA DEL MUNICIPIO CHACAO DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MIRANDA.

   En consecuencia pasa este administrador de justicia a precisar el dispositivo del presente fallo en los términos siguientes:

PRIMERO

Se declara SIN LUGAR la demanda contencioso administrativa de nulidad interpuesta por la apoderada judicial de L.E.L.D.O., titular de la cédula de identidad número V-14.952.597, contra la decisión contenida en el acto administrativo número 0826, de fecha 26 de diciembre de 1996, emanada de la Dirección de la Oficina Local de Planeamiento Urbano de la ALCALDÍA DEL MUNICIPIO CHACAO DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MIRANDA.

SEGUNDO

Se declara VÁLIDO Y MANTIENE FIRME el proveimiento administrativo número 0826, de fecha 26 de noviembre de 1996 antes identificado, en todas y cada una de sus partes, conforme a los términos expuestos en la motiva del fallo.-

TERCERO

Se ORDENA anexar a las actas del expediente judicial oficio N° 02-0875 dirigido al Juzgado Distribuidor de Municipio del Área Metropolitana de caracas de fecha 17 de julio de 2002, con sus respectivos anexos (folios 04).

CUARTO

Se ORDENA la publicación del presente fallo en la página Web del Tribunal Supremo de Justicia.-

PUBLÍQUESE y REGÍSTRESE

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, en la ciudad de Caracas, a los veintiséis (26) días del mes de septiembre del año dos mil dieciséis (2016). Años 206° de la Independencia y 157° de la Federación.

E.L.M.P.

EL JUEZ

G.J.R.P.

EL SECRETARIO

En esta misma fecha de hoy, siendo las ocho horas y cuarenta y cinco minutos de la mañana (08:45 a.m.) se publicó y registró la anterior decisión en el asiento Nº ___ dando cumplimiento a lo ordenado en el dispositivo del presente fallo.

G.J.R.P.

EL SECRETARIO

Expediente Nº 03378.-

E.L.M.P./G.JRP/Ycam.