Decisión de Juzgado Superior Septimo en lo Civil y Contencioso Administrativo. de Caracas, de 8 de Abril de 2015

Exp. Nº 3730-15

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

En Su Nombre

JUZGADO SUPERIOR SÉPTIMO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

DE LA REGIÓN CAPITAL

204° y 156°

PARTE RECURRENTE: L.M.J.C., titular de la cédula de identidad Nº 21.343.310

APODERADO JUDICIAL: J.A.R. y C.T.B., inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 144.641 y 178.206.

PARTE RECURRIDA: CUERPO DE INVESTIGACIONES CIENTIFICAS PENALES Y CRIMINALISTA, (C.I.C.P.C)

MOTIVO: A.C..

Mediante escrito presentado en fecha trece (13) de febrero de dos mil quince (2015), ante el Juzgado Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital (actuando en Sede Distribuidora), por los abogados J.A.R. y C.T.B., inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 144.641 y 178.206, respectivamente, actuando en su carácter de apoderados Judiciales del ciudadano L.M.J.C., venezolano, mayor de edad y titular de la cédula de identidad Nº V-21.343.310, contra el CONSEJO DICIPLINARIO DEL DISTRITO CAPITAL DEL CUERPO DE INVESTIGACIONES CIENTIFICAS PENALES Y CRIMINALISTICAS (C.I.C.P.C).

Habiéndose realizado la distribución correspondiente del expediente en fecha diecinueve (19) de febrero de dos mil quince (2015), se le asignó a este Juzgado el conocimiento de la presente causa, siendo recibido en esa misma fecha, el cual fue signado bajo el Nº 3730-15.

En fecha 23 de febrero de 2015, mediante auto se admitió la presente querella funcionarial y fue librada la notificación y citación correspondiente.

En fecha 16 de marzo de 2015, la parte querellante solicitó la expedición de tres (03) juegos de copias simples con la finalidad de impulsar la notificación y citación ordenada.

En fecha 26 de marzo de 2015, la parte querellante consignó escrito a.c. constante de tres (03) folios útiles.

Siendo la oportunidad para pronunciarse en cuanto al A.C., este Tribunal pasa a realizarlo previas las consideraciones siguientes:

-I-

DEL A.S.

La parte actora solicita a.c. bajo la siguiente argumentación:

Que su representado goza de inamovilidad laboral por cuanto en fecha veinticinco (25) de agosto de dos mil trece (2013) nació su hija menor, y en virtud de ello necesita de los ingresos de su trabajo para mantener a su familia y llevar a su hija al pediatra, ya que esos gastos eran cubiertos por los servicios médicos del personal del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas (CICPC), lo cual se ha visto afectado por no tener un salario para cubrir sus gastos de alimentación, control médico y manutención de su hija.

Que para el momento de su destitución, esto es, el día 18 de noviembre de 2014, su hija contaba con un (01) año y dos (02) meses de nacida.

Que no puede esperar hasta que termine el presente juicio, con lo cual el estado debe garantizarle su empleo, su salario para el sustento de su hija.

Que los empleados y funcionarios del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas (C.I.C.P.C), gozan de un seguro médico, el cual cubría los gastos médicos que necesita su hija, viéndose así desprovisto de no estar laborando en el Órgano, y al no gozar de este beneficio de carácter colectivo se vería afectado en todo los sentidos, ya que no se debió excluir a su hija, por cuanto alegó que para el momento de su destitución, contaba con un (01) año y dos (02) meses de haber nacido.

Que en principio la inamovilidad laboral alcanzaba únicamente a la madre, posteriormente en términos diferentes y propios es otorgado al padre, con el fin de que este no se vea imposibilitado en el cumplir con su deber y de cooperar en la formación integral del niño, teniendo como consecuencia de esto dar protección a la familia como el entorno idóneo para la crianza y desarrollo del neonato, propiciando un estabilidad socioeconómica del grupo familiar que le permita asumir sus responsabilidades de garantizar una protección integral con absoluta prioridad correspondiente.

Sostiene el solicitante que se le ha violado su derecho a la paternidad en virtud que en fecha 18 de noviembre de 2014, se le notificó de su destitución del cargo de Detective del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas (C.I.C.P.C).

En cuanto al Fumus Bonis iuris, alegó que se encontraba en periodo de inamovilidad por fuero paternal para el momento en que la Administración dictó el acto administrativo de destitución, pues gozaba de la protección que establecen los artículos 75 y 76 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, así como el artículo 420 de la Ley Orgánica del Trabajo, de los Trabajadores y las Trabajadoras en concordancia con el artículo 8 de la Ley de Protección a las Familias, a la Maternidad y la Paternidad, lo cual configura en el presente caso la presunción del buen derecho, para evitar así que surtan efectos que no puedan ser restituidos en la definitiva.

En cuanto al Periculum in Mora, estimó que la circunstancia que exista presunción grave de violación a un derecho constitucional, el cual por su naturaleza de ser restituido en forma inmediata, conduce a la convicción que debe preservarse de ipso facto la actualidad de ese derecho, ante el riesgo inminente de causar en perjuicio irreparable en la definitiva a la parte actora, y se materializa en la imposibilidad de cumplir con su deber de cooperar en la formación integral de su hija.

Finalmente solicitó que sea declarado Con Lugar el A.C., y en consecuencia la Suspensión de los Efectos del acto Administrativo contenido en la decisión N° 023-14 de fecha 13 de noviembre de 2014, dictado por el C.D.d.C.d.I.C.P. y Criminaistica (C.I.C.P.C) y se ordene la reincorporación al cargo que venía desempeñando o a otro igual o superior remuneración con los salarios dejados de percibir desde su ilegal destitución hasta su efectiva reincorporación.

-II-

DEL PROCEDIMIENTO

La Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa establece el procedimiento aplicable a los Recursos Contenciosos Administrativos, interpuestos conjuntamente con A.C.C., así estableció que toda Medida Cautelar de A.C. se rige por el procedimiento de la tramitación del capitulo “V” de la mencionada Ley el cual establece un tratamiento similar al de una Medida Cautelar, lo cual implicaría la apertura de un cuaderno separado para un pronunciamiento posterior a la admisión, respecto a la pretensión cautelar.

No obstante a ello, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, considero necesario retomar el criterio establecido en sentencia Nº 00402, de fecha 20-03-2001. Caso: M.E.S.V., en el cual se preciso la necesidad de reinterpretar los criterios relativos a la naturaleza cautelar del amparo y determinó el carácter accesorio e instrumental que ostenta la petición de a.c., con respecto de la pretensión principal debatida en juicio; y además la posibilidad de asumir la solicitud de a.c. en idénticos términos que una medida cautelar, con la diferencia de que la primera (Amparo cautelar) alude exclusivamente a la violación de derechos y garantías de rango constitucional, circunstancia esta que, por su trascendencia, hace aun más apremiante el pronunciamiento sobre la procedencia de la medida solicitada, al punto de ser resuelta en la oportunidad de la admisión de la acción, para garantizar una justicia expedita y una tutela judicial efectiva. (vid sentencia de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia Nº 01326, Caso: A.J.I.P.V.. Contraloría General de la República, Magistrado Ponente Yolanda Jaime Guerrero.)

Ahora bien, estima esta Juzgadora que a los efectos de emitir pronunciamiento sobre la procedencia del a.c., se debe analizar el fumus bonis iuris (la apariencia del buen derecho invocado) con el objeto de precisar la existencia de la presunción grave de violación del derecho constitucional denunciado por la parte actora, para lo cual, es necesario la argumentación y acreditación de aquellos hechos concretos mediante pruebas que permita nacer la convicción cierta sobre la violación de los derechos constitucionales; y el requisito de periculum in mora, elemento verificable de los medios probatorios que respalden las afirmaciones de la parte, que logren demostrar la presunción grave de amenaza o de violación de los derechos constitucionales presuntamente vulnerados, y hagan nacer en el juez la convicción de la necesidad del otorgamiento de la medida

-III-

DE LA PROCEDENCIA DE EL A.C.

Respecto a la pretensión cautelar solicitada, aclara este Tribunal que la jurisprudencia de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia ha sido conteste en señalar que los efectos del a.c. “son siempre reestablecedores y nunca constitutivos; entendiendo que el efecto reestablecedor significa poner una cosa en el estado original, por lo que sólo puede pretender el quejoso que se le coloque en la situación que ostentaba antes de que se produjera la lesión denunciada ante el juez…”. (Ver sentencia Nº 01940 de fecha 28/11/2007, ponencia del Magistrado Levis Ignacio Zerpa. Caso: C.A.P.V.. Instituto de Previsión Social de la Fuerza Armada).

La Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en distintas oportunidades ha establecido la posibilidad de realizar un análisis previo del asunto planteado, establecer la existencia del requisito del Fumus B.I., con el objeto de evitar que se cause un perjuicio irreparable al solicitante, dicho análisis no prejuzga sobre el merito del asunto y no tiene en todo caso carácter definitivo.

Del criterio Ut Supra citado se colige el deber que tienen los jueces de entrar a conocer las solicitudes cautelares realizadas con ocasión a un procedimiento Judicial; y que el hecho de pronunciarse de manera preliminar sobre los alegatos efectuados por el recurrente, no implican prejuzgar sobre el fondo del caso concreto, toda vez que no es un análisis definitivo sino es la verificación de la existencia de apariencia del buen derecho o un calculo preventivo o juicio de probabilidad y verosimilitud sobre la pretensión del demandante.

Tan provisional es el pronunciamiento que se efectúa en sede cautelar, que este se puede revocar en cualquier grado de la causa, en caso que se demuestre durante el juicio un cambio en las circunstancias que originaron el pronunciamiento cautelar previo.

Ahora bien, aprecia este Juzgado que el quid del a.c. solicitado gira en torno al restablecimiento de la situación jurídica infringida por la administración, con el fin de obtener la suspensión de los efectos del acto contenido en la decisión N° 023-14 de fecha 13 de noviembre de 2014, dictado por el C.D.d.C.d.I.C.P. y Criminalista (C.I.C.P.C), como consecuencia de esto se ordene la reincorporación al cargo que venía desempeñando o a otro igual o superior remuneración con los salarios dejados de percibir desde su ilegal destitución hasta su efectiva reincorporación.

Para fundamentar el Fumus B.I. o Presunción del Buen Derecho, el querellante alegó la protección foral derivada de su paternidad en razón de lo cual se encontraba en periodo de inamovilidad por fuero paternal para el momento en que la Administración dictó el acto administrativo de destitución, pues gozaba de la protección establecida por los artículos 75 y 76 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, así como el artículo 420 de la Ley Orgánica del Trabajo, de los Trabajadores y las Trabajadoras en concordancia con el artículo 8 de la Ley de Protección a las Familias, a la Maternidad y la Paternidad, lo cual configura en el presente caso la presunción del buen derecho, para evitar así que surtan efectos que no puedan ser restituidos en la definitiva.

En cuanto al Periculum In Mora, estimó que la circunstancia que exista presunción grave de violación a un derecho constitucional, el cual por su naturaleza debe ser restituido en forma inmediata, conduce a la convicción que debe preservarse de ipso facto la actualidad de ese derecho, ante el riesgo inminente de causar en perjuicio irreparable en la definitiva a la parte actora, y se materializa en la imposibilidad de cumplir con su deber de cooperar en la formación integral de su hija.

Ahora bien la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela basándose en los principios de justicia, igualdad, responsabilidad social, participación, solidaridad, eficiencia y eficacia brinda una protección integral a las familias; y así lo dispone expresamente en su articulado específicamente en el artículo 75 que textualmente:

(…) Artículo 75. El Estado protegerá a las familias como asociación natural de la sociedad y como el espacio fundamental para el desarrollo integral de las personas. Las relaciones familiares se basan en la igualdad de derechos y deberes, la solidaridad, el esfuerzo común, la comprensión mutua y el respeto recíproco entre sus integrantes. El Estado garantizará protección a la madre, al padre o a quienes ejerzan la jefatura de la familia (…)

.

Asimismo, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en su artículo 76 otorga una protección, integra tanto a la madre como al padre sin discriminación de ningún tipo:

Artículo 76: La maternidad y la paternidad son protegidas integralmente, sea cual fuere el estado civil de la madre o del padre. Las parejas tienen (…) El Estado garantizará asistencia y protección integral a la maternidad, en general a partir del momento de la concepción, durante el embarazo, el parto y el puerperio, y asegurará servicios de planificación familiar integral basados en valores éticos y científicos (…) el padre y la madre tienen el deber compartido e irrenunciable de criar, formar, educar, mantener y asistir a sus hijos (…). Subrayado nuestro.

Dichas disposiciones Constitucionales conciben la protección a la familia de manera amplia, la cual debe ser interpretada con base a los fundamentos y principios sociales y de justicia que comporta su establecimiento en un Estado Social de Derecho, en consecuencia, la determinación de su alcance no admite ningún tipo de restricción, ni discriminación. Estas normas establecen como imperativo categórico -de obligatorio cumplimiento- el respeto integral y garantía del Estado a la maternidad y paternidad a fin de garantizar y resguardar su protección. El artículo 76 ut supra citado, establece el deber mancomunado de los padres de criar, formar, educar, mantener y asistir a sus hijos o hijas.

La Ley para la Protección de la Familias, la Maternidad y la Paternidad dispone:

Artículo 8: El padre, sea cual fuere su estado civil, gozará de inamovilidad laboral hasta un año después del nacimiento de su hijo o hija, en consecuencia, no podrá ser despedido, trasladado o desmejorado en sus condiciones de trabajo sin justa causa, previamente calificada por el Inspector o Inspectora del Trabajo. En los procedimientos en materia de inamovilidad laboral previstos en la legislación del trabajo solo podrá acreditarse la condición de padre mediante el Acta de inscripción del niño o niña en el Registro Civil o en el Sistema de Seguridad Social. La inamovilidad laboral prevista en el presente artículo se aplicará a los padres, a partir de la sentencia de adopción de niños o niñas con menos de tres años de edad.

En el caso de controversias derivadas de la garantía prevista en el presente artículo, en las cuales estén involucrados funcionarios públicos, éstas serán dirimidas por los tribunales con competencia en lo contencioso funcionarial

. Subrayado nuestro.

Posteriormente la Ley Orgánica del Trabajo de las Trabajadoras y los Trabajadores, publicada en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela número 6.076 de fecha 7 de mayo de 2012, que en su artículo 339, extendió la protección foral a dos (02) años:

Artículo 339: Todos los trabajadores tendrán derecho a un permiso o licencia remunerada por paternidad, de catorce días continuos contados a partir del nacimiento de su hijo o hija o a partir de la fecha en que le sea dado o dada en colocación familiar por parte de la autoridad con competencia en materia de niños, niñas y adolescentes.

Adicionalmente, gozará de protección especial de inamovilidad laboral durante el embarazo de su pareja hasta dos años después del parto. También gozara de esta protección el padre durante los dos años siguientes a la colocación familiar de niños o niñas menores de tres años…

De la norma supra transcrita, se desprende la intención del legislador Venezolano en proteger, no solo el derecho a la maternidad, sino también a la paternidad, asimismo, otorgarle protección al padre, sea cual fuere su estado civil (la inamovilidad por fuero paternal) durante el embarazo de su pareja hasta dos (02) años después de nacido su hijo, y en virtud de ello no puede ser despedido o desmejorado sin una causa previamente calificada por la Inspectoría del Trabajo, ello en aras de la protección a la familia.

La esencia de la protección que consagra el Legislador no se trata solo de protegerlo como padre, sino de lograr una seguridad jurídica económica a su hijo y a su familia, que se debilitaría por la separación del cargo, lo cual traería como consecuencia la indefensión al grupo familiar.

En este orden de ideas, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo Justicia, en sentencia 13-0745 de fecha 29 de noviembre de 2013, con ponencia de la Magistrada Luisa Estella Morales Lamuño, se pronunció respecto a la inamovilidad por fuero maternal:

En el marco de esa protección a la institución de la familia, con rango constitucional, se garantiza en especial la protección de: (a) quienes ejerzan la jefatura de la familia, bien sea este padre, madre o cualquier otro miembro del grupo familiar; (b) de la paternidad o maternidad, sin distinción alguna por el estado civil.

De lo que se desprende, entre otros aspectos, por ejemplo la imposibilidad de retirar a una funcionaria en el ejercicio de la función pública, si está amparada por la inamovilidad producto del denominado fuero maternal, independientemente de la calificación de su cargo como de libre nombramiento y remoción o no.

En efecto, las funcionarias públicas en ejercicio de un cargo de libre nombramiento y remoción, no poseen una estabilidad absoluta, pues dicha estabilidad está prevista como condición inherente a los funcionarios de carrera en cargos de carrera; pero si están amparadas –de ser el caso-, por un beneficio temporal que las hace inmune mientras dure su periodo de protección del fuero maternal, ya que el mismo excede a la naturaleza de un determinado cargo o función, para proveer una protección esencial a la condición humana de un niño y su madre como elemento integrador de la sociedad.

Es decir, si bien los funcionarios de libre nombramiento y remoción no tienen la garantía de permanencia en sus cargos como ocurre con los de carrera, tampoco pueden estar sometidos a la arbitrariedad e ilegalidad de la autoridad administrativa; por ello, al pretenderse su remoción o retiro, deben ser debidamente notificados de los respectivos actos, así como respetados todos y cada uno de los pasivos laborales a los que tengan derecho. Aunado al hecho de que, existen otras circunstancias que dan beneficios adicionales a las funcionarias de libre nombramiento y remoción, como en el caso de autos, lo es la inamovilidad.

(…)

De allí que resulte que una funcionaria de libre nombramiento y remoción que se encuentre en beneficio del denominado fuero maternal, no puede ser retirada del servicio. Sin embargo, dos aspectos surgen de lo anterior y que deben ser reiterados. El primero es que el mencionado beneficio es temporal, más aun tratándose de una funcionaria de libre nombramiento y remoción; lo que implica que una vez vencido el lapso previsto por la ley, la misma puede ser retirada de la función pública sin ninguna otra limitación, tomando en cuenta lo anotado con anterioridad, claro está; y en segundo lugar, el estudio concatenado de la legislación antes mencionada, arroja una certeza incuestionable, la cual es que la funcionaria amparada por la inamovilidad producto del estado de gravidez puede ser trasladada a otro cargo por razones del servicio, siempre que no sea en detrimento de sus condiciones laborales, especialmente en cuanto al salario.

Se concluye así que la inamovilidad producto del estado de gravidez de una funcionaria de libre nombramiento y remoción, sólo le da el beneficio de permanecer en la función durante el lapso previsto en la ley, pudiendo ser sometida al traslado bajo ciertas condiciones. Siendo un beneficio temporal, la funcionaria de libre nombramiento y remoción puede ser retirada del servicio cuando se haya vencido el referido lapso.

(…)

Efectivamente, si la trabajadora se encontraba amparada por el fuero maternal, el acto de su remoción resulta viciado y, por ende, mal podría tener una eficacia diferida hasta un año después, cuando hubiere cesado la inamovilidad por fuero maternal; y ello es así, por cuanto el acto por el cual se remueve de su cargo a una funcionaria protegida por fuero maternal, contraría normas constitucionales (artículos 75 y 76 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela) y legales (artículo 384 de la Ley Orgánica del Trabajo entonces vigente), y por tanto está viciado de nulidad de conformidad con lo dispuesto en el artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, y de ser anulado por la jurisdicción contencioso-administrativa, retrotrae la situación del administrado al momento previo de la emisión de dicho acto írrito, que en este caso sería la reincorporación de la funcionaria al cargo del cual fue removida y el pago de las remuneraciones dejadas de percibir hasta la fecha de su efectiva reincorporación.

Así las cosas, no le era dable a la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, el sustituirse en la Administración y hacer una consideración en cuanto al fenecimiento temporal o no del fuero maternal, pues su competencia estaba limitada a conocer del recurso de apelación interpuesto por la representación de la Procuraduría General de la República y verificar la ilegalidad o no del acto de remoción de la actora, pero no excederse en sus facultades de juzgar, extralimitándose en sus funciones, al punto de relativizar la protección del fuero maternal, a la posibilidad de permitir al patrono despedir a la trabajadora indemnizándola con el pago del equivalente a las remuneraciones debidas durante un año de trabajo.

En efecto, para toda remoción de cualquier cargo o puesto de trabajo se debe esperar que culmine el estado de gravidez y se hayan extinguido los correspondientes permisos pre y post-natal. En otras palabras, la desvinculación del servicio debe posponerse por el lapso que falte del embarazo y una vez verificado el agotamiento de los permisos que la legislación especial prevé, caso contrario la remoción es ilegal y se estaría atentando contra el postulado de los artículos 75 y 76 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; lo cual ocurrió en el caso de marras, ya que en el presente caso se evidencia que la recurrente se encontraba en período de inamovilidad para el momento en que la Administración dictó el acto de remoción, pues si bien el cargo que desempeñaba era de libre nombramiento y remoción (Secretaria del Tribunal) gozaba de la protección que establecen los artículos supra mencionados de la Carta Magna, pues aun estaba en vigencia el año de inamovilidad que establecía el entonces aplicable artículo 384 de la Ley Orgánica del Trabajo.

De la sentencia parcialmente transcrita se desprende la imposibilidad de retirar de su cargo a todos aquellos funcionarios que se encuentren amparados por la inamovilidad de fuero maternal o paternal, inclusive aquellos funcionarios de libre nombramiento y remoción, pues si bien no tienen la garantía de permanencia en sus cargos como ocurre con los de carrera, tampoco pueden estar sometidos a la arbitrariedad e ilegalidad de la autoridad administrativa para ser retirada del servicio mientras se encuentren amparadas por un beneficio temporal que los hace inmune mientras dure su periodo de protección, para toda remoción de cualquier cargo o puesto de trabajo se debe esperar que culmine el estado de gravidez del embarazo así como los permisos pre y post natales que prevé la legislación especial, en caso contrario seria una remoción ilegal y estaría atentando los artículos 75 y 76 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, todo ello con el fin de proveer una protección esencial a la condición humana de un niño y su madre, sin distinción alguna por el estado civil.

La Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en sentencia de 2014-00160, de fecha veinticuatro (24) de noviembre de dos mil catorce (2014), se pronunció respecto a la inamovilidad por fuero paternal:

Así las cosas, partiendo de lo expuesto con anterioridad y posterior al análisis de las actas que conforman el presente expediente, pasa esta Corte a pronunciarse en relación a la improcedencia declarada por el Juzgado de Instancia respecto del a.c. solicitado.

Se observa que en el caso de autos, la parte actora a los fines de ilustrar el buen derecho alegado, invocó la protección dada por el fuero paternal; al respecto debe observarse que tal protección ha sido equiparada con el fuero maternal por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 609, de fecha 10 de junio de 2010, (caso: Ingemar L.A.R.), donde además estableció que dicha figura responde a la misma situación fáctica que el fuero maternal, esto es, la protección integral de la familia; dado lo anterior, dichas figuras tienen que recibir un tratamiento similar y por lo tanto, ambas deben poseer un marco jurídico análogo dado que de lo contrario se estaría violando el derecho constitucional a la igualdad.

En efecto dicha protección familiar se encuentra preceptuada en los artículos 75 y 76 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, esta Corte pasa de seguidas a reproducir los mismos:

(…)

De las normas ut supra transcritas se desprende, que la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, estableció a la familia como el núcleo de la sociedad a los fines del desarrollo integral de los ciudadanos, razón por la cual constituyó un régimen de protección a los derechos de la familia, el cual comprende la asistencia integral a cada uno de los miembros que la componen, considerando a la maternidad y a la paternidad bajo una posición preponderante, cuya defensa y protección fundamental, dada la condición de derecho constitucional es un deber del Estado, lo cual se ha convertido en un objetivo compartido por los Órganos que ejercen el Poder Público, y uno de los cometidos del Estado Social de Derecho y de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela.

Así las cosas y aplicando lo ut supra señalado al caso de marras, se observa que la figura del fuero paternal implica una obligación de parte del Estado, referente a la protección de la familia, de acuerdo a la previsión inserta en el artículo 76 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, citada anteriormente en la cual se consagra la protección a la maternidad y a la paternidad, garantizando la “(…) asistencia integral a la maternidad, en general a partir del momento de la concepción, durante el embarazo, el parto y el puerperio (…)”.

Igualmente, debe advertir esta Alzada, que los funcionarios públicos no se excluyen del régimen de protección Constitucional, razón por la cual gozan de fuero maternal o paternal (Vid, sentencia N° 2009-210 dictado por esta Corte en fecha 4 de mayo de 2009, caso: D.J.S.B.V.A.d.M.A.L.I. del estado Guárico).

En este contexto, es pertinente traer a colación lo establecido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 964, de fecha 16 de julio de 2013, (caso: L.A.M.V.), lo cual es del tenor siguiente:

(…) Observa esta Sala que en la sentencia impugnada se reconoce que el recurrente, al momento de ser destituido, gozaba de inamovilidad por fuero paternal, de conformidad con lo previsto en el artículo 8 de la Ley para la Protección de la Familia, la Maternidad y la Paternidad, a la luz de la jurisprudencia vinculante de esta Sala (vid sentencia N° 609 del 10 de junio de 2010).

(…)

Ahora bien, para el momento en que se dictó la decisión cuya revisión se solicita (12 de junio de 2012), ya había entrado en vigencia el Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras (7 de mayo de 2012), cuyos artículos 339 y 420 establecen:

(…)

Sobre este particular, cabe hacer referencia a que la inamovilidad laboral por fuero paternal de la parte recurrente devino del nacimiento de su hijo el 14 de febrero de 2011, es decir con anterioridad a la promulgación de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, razón por la cual, de conformidad con la legislación entonces aplicable (Ley para Protección de las Familias, la Maternidad y la Paternidad, publicada en la Gaceta Oficial N° 38.773 del 20 de septiembre de 2007), era en principio de un (1) año y culminaría el 14 de febrero de 2012, no obstante, la entrada en vigencia de la nueva Ley, si bien fue posterior a esta última fecha, es de aplicación inmediata y extendió el lapso de esta especial protección a la paternidad a dos (2) años.

(…)

En este orden de ideas, es menester recalcar que el constituyente de 1999 estableció en los artículos 75 y 76 de la norma fundamental de nuestro ordenamiento jurídico, el deber del Estado de proteger la familia como asociación natural de la sociedad y la protección integral de la madre y el padre, dentro del contexto de la refundación de la República sobre la base de la consolidación de los derechos sociales, que también incluye la garantía de los derechos laborales y del trabajo como hecho social, entendido en el artículo 87 de la Constitución como derecho y deber de toda persona que gozará de la protección del Estado, razón por la cual el artículo 89 eiusdem establece los principios que deben regir la interpretación de las normas laborales, entre ellos el in dubio pro operario que implica interpretar las normas de la forma más favorable al trabajador o trabajadora

. (Mayúsculas del original, subrayado y resaltado de esta Corte).

De la sentencia parcialmente trascrita se desprende que la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, equiparó la protección por fuero paternal a la maternal, en virtud que ambas responden a la misma situación factica que no es otra que la protección integral a la familia, dichas figuras deben recibir un tratamiento similar por lo tanto ambas deben poseer un marco jurídico semejante de lo contrario se estaría violando el derecho el derecho constitucional a la igualdad.

La Carta Magna estableció a la familia como el núcleo de la sociedad a los fines del desarrollo integral de los ciudadanos, razón por la cual constituyó un régimen de protección a los derechos de la familia, el cual comprende la asistencia integral a cada uno de los miembros que la integran, la protección familiar se encuentra preceptuada en los artículos 75 y 76 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, considerando a la maternidad y paternidad bajo una posición preponderante cuya defensa y protección se constituye en un deber del Estado, dado su condición de derecho Constitucional y un objetivo compartido por los Órganos que ejercen el Poder Publico y uno de los cometidos del Estado Social de Derecho y de Justicia de la Republica Bolivariana de Venezuela.

Asimismo la figura del fuero paternal implica una obligación de parte del Estado, para la protección de la familia, de acuerdo a la previsión contenida en el artículo 76 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en la cual se consagra la protección a la maternidad y a la paternidad.

Advierte la Sala Constitucional que los funcionarios públicos no se excluyen del régimen de protección Constitucional, razón por la cual gozan de fuero maternal o paternal.

El constituyente de 1999, estableció en los artículos 75 y 76 de la norma fundamental de nuestro ordenamiento jurídico, el deber del Estado de proteger la familia como asociación natural de la sociedad y la protección integral de la madre y el padre, dentro del contexto de la refundación de la República sobre la base de la consolidación de los derechos sociales, que también incluye la garantía de los derechos laborales y del trabajo como hecho social, entendido en el artículo 87 de la Constitución como derecho y deber de toda persona que gozará de la protección del Estado, razón por la cual el artículo 89 eiusdem establece los principios que deben regir la interpretación de las normas laborales, entre ellos el in dubio pro operario que implica interpretar las normas de la forma más favorable al trabajador o trabajadora.

Delimitado lo anterior, este Tribunal pasa a revisar el acervo probatorio constante en autos, con el fin de determinar, si el ciudadano querellante efectivamente se encontraba amparado por la protección foral, así observamos:

- Al folio 18 del expediente principal consta, copia del registro de nacimiento emanado del C.N.E., Comisión de Registro Civil y Electoral, Distrito Capital, Municipio Libertador, Parroquia San Pedro, acta: Nº 346, Folio: Nº 096, Día: 03, Mes: 09, Año: 2013, Tomo Nº 2, en la cual se evidencia la presentación de una niña nacida en fecha 25 agosto de 2013, hija de los ciudadanos S.M.L.S. y L.M.J.C..

- Al folio 16 del expediente principal, corre inserto notificación de fecha 18 de noviembre de 2014, mediante el cual se le informa al ciudadano L.M.J.C. que es procedente la aplicación de la sanción de destitución.

De los elementos probatorios cursantes en autos se desprende que la niña nacida en fecha 25 de agosto de 2013, es hija de los ciudadanos S.M.L.S. y L.M.J.C., por lo tanto se evidencia que efectivamente el querellante goza de fuero paternal cuando fue dictado el acto administrativo de destitución, esto es, el 13 de noviembre de 2014, y notificado en fecha 18 de noviembre de 2014, pues su hija contaba aproximadamente con un (01) año y dos (02) meses de haber nacido, lo cual genera la presunción a este Juzgado que el mencionado ciudadano para el momento en el cual fue destituido del cargo gozaba de la inmovilidad laboral por fuero paternal, por lo cual estima que se encuentra satisfecho el requisito del fumus b.i., para la procedencia del a.c., así se decide.

Verificado como se encuentra el requisito del Fumus B.I., con el objeto de concretar la presunción grave de violación o amenazas de violación de derecho constitucional alegado por la parte actora y que lo vincula al caso concreto; y en segundo lugar, el Periculum In Mora, elemento este determinante por la sola verificación del requisito anterior, pues la circunstancias que exista presunción grave de violación de un derecho de orden constitucional, el cual por su naturaleza debe ser restituido en forma inmediata, ante el riesgo inminente de causar un perjuicio irreparable. Este Tribunal en aras de cumplir con los postulados de Justicia Social y protección a la familia que propugna la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en sus artículos 75 y 76, la garantía a la protección integral a la paternidad y de la familia “como asociación natural de la sociedad y como el espacio fundamental para el desarrollo integral de las personas”, el cual establece como norma rectora que dichos derechos serán protegidos independientemente del estado civil de la madre o del padre y, que lejos de extenderse a los intereses particulares del padre trabajador, constituye una verdadera protección para el hijo menor, quien tiene derecho a vivir, a criarse y a desarrollarse dentro del seno de su familia de origen y que ésta le provea -en la medida de sus posibilidades económicas- un nivel de vida adecuado, conforme lo establecen los artículos 5, 26 y 30 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, el Estado protegerá a la familia de manera amplia, la cual debe ser interpretada con base a los fundamentos y principios sociales y de justicia que comporta su establecimiento en un Estado Social de Derecho. En razón de lo anterior declara PROCEDENTE el a.c. solicitado y ORDENA la reincorporación del querellante al cargo que venía desempeñando o uno similar jerarquía o en su defecto en nómina, manteniéndose en todo caso las remuneraciones que genere el referido cargo y la suspensión de efectos. Así se decide.

-IV-

DECISIÓN

En merito de lo anterior, éste Juzgado Superior Séptimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara:

1. PROCEDENTE el A.C. y se ordena la reincorporación del ciudadano L.M.J.C. titular de la cédula de identidad Nº V-21.343.310, al cargo que venía desempeñando o uno similar jerarquía o en su defecto en nomina, con el consiguiente pago de todos los conceptos salariales, bonificaciones y ajustes dejados de percibir, y otros beneficios laborales de carácter legal y contractual necesarios para la protección de la familia, incluyendo el servicio de Hospitalización Maternidad y Cirugía (H.C.M), que le correspondan al querellante, desde la fecha de separación del cargo, hasta el termino del fuero paternal del cual goza .

Publíquese y notifíquese al a parte actora, al Procurador General de la Republica y al Director General de Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalisticas.

Dada, firmada y sellada en el despacho del Juzgado Superior Séptimo de lo Contencioso Administrativo, en Caracas, a los ocho (08) días del mes abril de dos mil quince (2015) 204º de la Independencia y 156º de la Federación.

LA JUEZ,

FLOR CAMACHO. LA SECRETARIA TEMPORAL.

M.C.C..

Exp. 3730-15/FC/MC/JM