Decisión nº PJ0152013000018 de Juzgado Superior Segundo del Trabajo de Zulia, de 18 de Febrero de 2013

LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

En su nombre:

EL JUZGADO SUPERIOR SEGUNDO DEL TRABAJO

DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA

ASUNTO: VP01-R-2012-000742

ASUNTO PRINCIPAL VP01-L-2012-000742

SENTENCIA

En el juicio que por cobro de acreencias laborales intentó el ciudadano J.L.U.R., representado judicialmente por los abogados A.G.M., R.D. y L.B. de León, frente a CONSTRUCTORA BANIN C.A., representada judicialmente por los abogados E.J.G.R., E.G.R., R.E.G., A.G.C., B.G.C., D.G.C., Marines Casas de M., E.E.G.C., Anapaula Rincón Echeto y N.G.L.; el Juzgado Tercero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, publicó sentencia en fecha 29 de noviembre de 2012, mediante la cual declaró parcialmente con lugar la demanda.

Contra la decisión de primera instancia, ambas partes ejercieron recurso de apelación, admitidos el 07 de diciembre de 2012, en consecuencia, el expediente fue remitido a los Juzgados Superiores del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, correspondiendo el conocimiento de la causa al Juzgado Superior Segundo del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, ante el cual, en la oportunidad de la vista de la causa en segunda instancia, las partes expusieron sus alegatos, y el tribunal dictó su fallo en forma oral, por lo cual, pasa a reproducirlo por escrito, en la oportunidad que ordena el artículo 165 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, bajo las siguientes consideraciones:

Alega el ciudadano J.L.U.R., que en fecha 01 de septiembre de 2008, fue contratado por la empresa CONSTRUCTORA BANIN, C.A., para prestar sus servicios en la construcción de la obra denominada GRAN BAZAR MARACAIBO, hasta el día 18 de diciembre de 2010, fecha en la cual fue despedido sin justa causa, desempeñando el cargo para la fecha de su despido de “Depositario”, con un horario de trabajo de 7:30 a.m., a 11:30 a.m., y de 1:00 p.m., a 5:30 p.m., de lunes a viernes, devengando como último salario básico diario la cantidad de Bs. 74,49, esto es, la cantidad de Bs. 2.234,70; sin que se le hayan cancelado sus prestaciones sociales.

En razón de lo anterior procede a reclamar los siguientes conceptos de acuerdo a lo establecido en el Contrato Colectivo de la Construcción:

Prestación de antigüedad: De conformidad con lo establecido en la cláusula 46 de la Contratación Colectiva de la Construcción Vigente: 06 días mensuales por concepto de prestación de antigüedad prevista en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo (1997), la cantidad de Bs. 18.846,68.

Indemnización por despido: de conformidad con el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo (1997), la cantidad de Bs. 6.927,oo.

Indemnización sustitutiva por preaviso: de conformidad con el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo (1997), la cantidad de Bs. 6.927,oo.

Señala que los conceptos reclamados alcanzan a la cantidad de Bs. 32.700,68., a la cual hay que restarle la cantidad de Bs. 5.000,oo monto que le fue cancelado como adelanto de prestaciones, por lo que reclama la cantidad total de Bs. 27.700,68.

De su parte, la demandada reconoció la existencia de la relación de trabajo y que el actor comenzó a prestar sus servicios para CONSTRUCTORA BANIN, C.A., desde el 01 de septiembre de 2008 cuando se firmó un contrato de obra por tiempo determinado y que el trabajador prestó sus servicios hasta el 18 de diciembre de 2010 y que el régimen aplicable para el demandante es el Contrato Colectivo de la Industria de la Construcción, siéndole aplicable tanto el contrato 2007-2009 como el 2010-2012.

Niega que el cargo ejercido por el actor fuese de depositario, pues éste se desempeñó en el cargo de obrero; y que el último salario diario del demandante fuera la cantidad de Bs. 74,49 o un último salario mensual de Bs. 2.234,70., ya que el último salario normal del actor fue de Bs. 59,59 y un último salario integral de Bs. 79,67.

Niega, rechaza y contradice que el actor hubiere sido contratado para prestar sus servicios específicamente en la construcción de la totalidad de la obra denominada GRAN BAZAR MARACAIBO, ya que el actor al ingresar a la entidad de trabajo firmó contratos de trabajo por obra determinada donde claramente se especificó la labor que ejercería dentro de la obra, y la duración o el término del mismo, dentro de la obra a ser ejecutada, de modo que mal puede pretender que sus servicios se contrataron para la prestación de servicios de la totalidad y por la duración de toda la obra GRAN BAZAR MARACAIBO.

Niega, por ser falso que en fecha 18 de diciembre de 2010, el ciudadano J.F. en su carácter de administrador de la entidad de trabajo, le manifestara al demandante que estaba despedido injustificadamente. Que no puede ser más falso lo alegado ya que no puede existir un despido injustificado de un trabajador que ha suscrito un contrato por obra donde previamente se ha determinado el momento de culminación del mismo, pues como es sabido éste tipo de contrato por obra determinada tiene una fecha específica de finalización o término.

Niega, por ser falso que exista diferencia sobre las prestaciones sociales y otros conceptos a favor del demandante, y en consecuencia niega por ser falso que se le deba diferencia alguna derivada de la indemnización de antigüedad, pre-aviso, horas extras y/o indemnización por despido.

Niega, por ser falso que la relación de trabajo entre el demandante y su representada haya sido ininterrumpida desde el 01 de septiembre de 2008 hasta el día 18 de diciembre de 2010, o un único contrato ejecutado por el lapso de 02 años, 03 meses y 17 días, ya que con el actor fueron suscritos dos (02) contratos de trabajo para laborar en una obra determinada por una duración específica, lo cual es totalmente legal, siéndole anticipadas sus prestaciones sociales y siendo liquidado a la terminación de los referidos contratos.

Niega, por ser falso que haya existido una relación por el lapso de 02 años, 03 meses y 17 días de labores ininterrumpidas, en un único contrato. Niega que al actor le corresponda algún concepto por prestaciones sociales, preaviso, vacaciones, utilidades e indemnización por despido, o algún incremento por unas pretendidas horas extras trabajadas, durante todo el tiempo que duró la relación laboral. Niega, por ser falso que al actor se le deba pago alguno por concepto de Antigüedad.

Señala que es necesario aclarar que el demandante celebró dos contratos de trabajo para laborar en la obra GRAN BAZAR MARACAIBO, el primero suscrito en fecha 01 de septiembre de 2008, y el segundo suscrito en fecha 11 de enero de 2010, en los cuales se especificaba claramente sus funciones y en cuyos contratos se estipuló prudencialmente un tiempo de ejecución y finalización del contrato (1° Etapa) y a tenor de los cuales se le anticiparon al demandante anualmente sus prestaciones sociales (y cuyos anticipos no menciona maliciosamente la parte demandante a los fines de su deducción) tal y como se evidencia de liquidaciones en las que se le anticipó al actor sus prestaciones sociales en fecha 19 de diciembre de 2008, y que alcanzaron la suma de Bs. 3.404,36; en fecha 27 de diciembre de 2009 por Bs. 14.016,76 y en fecha 19 de diciembre de 2010 por Bs. 19.256,72 todo lo cual alcanza la suma de Bs. 36.677,84 respecto del concepto de antigüedad que cubre todos los conceptos laborales cancelados, todos calculados en base al salario real devengado por el demandante para la fecha de cada respectiva liquidación, por lo que es Improcedente el pretender calcular los beneficios laborales desde septiembre 2008, 2009 y 2010, cuando ya han sido cancelados por su representada, a tenor de 03 liquidaciones derivadas de la celebración de 2 contratos que estipularon un término o tiempo de ejecución y finalización de la labor, específicamente que jamás excedería de la Primera Etapa de la obra GRAN BAZAR MARACAIBO, para la cual fue contratado.

Niega, por ser falso los siguientes hechos: que se deba una antigüedad del 01 de septiembre de 2008 hasta el 01 de septiembre de 2009; que el salario diario del demandante para el mes de noviembre de 2008 haya sido de Bs. 74,49 diarios o un salario básico mensual de Bs. 2.234,70 ya que según la cláusula cuarta del contrato de trabajo por obra determinada celebrado con el demandante el salario estipulado alcanzó la suma de 49,66 o un salario básico mensual de Bs. 1.489,80 para dicha fecha.

Que el salario del actor se modificó conforme al tabulador del Contrato Colectivo de Trabajo de la Industria de la Construcción 2008-2010 y posteriormente de acuerdo al Contrato Colectivo de Trabajo de la Industria de la Construcción 2010-2012. Que su representada canceló en el 2010, sobre la base del último salario devengado todos los años laborados por el demandante.

Niega, por ser falso que al actor se le adeude el pago de 100 días de utilidades, y menos aún, sobre la base del pretendido y negado salario de Bs. 74,49 ya que para la fecha el pago por concepto de utilidades era de 88 días en el año 2008, y 90 días para el año 2009 según la cláusula 43 de la Convención Colectiva 2007-2008, y habiéndosele anticipado sus prestaciones sociales conforme al contrato colectivo de trabajo vigente para el momento, es total y absolutamente improcedente el reclamo de la parte actora. Asimismo, niega todos los conceptos referentes a alícuotas de bono vacaciones, horas extras y utilidades, y que se le adeude por concepto de antigüedad la cantidad de Bs. 18.846,68.

Niega, por ser falso que al actor se le adeude la cantidad de Bs. 6.927,oo por concepto de indemnización sustitutiva por pre-aviso, de conformidad a lo establecido en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, y más aún calculados sobre la base del pretendido y negado salario de Bs. 83,76.

Niega, por ser falso que al actor se le adeude la cantidad de Bs. 6.927,oo por concepto de indemnización por despido, y más aún, calculados sobre la base del pretendido y negado salario de Bs. 115,45. Niega que por dichos conceptos, se le adeude la cantidad de Bs. 13.854,oo.

Que no procede el pago de la indemnización por despido injustificado por la sencilla razón que el demandante fue contratado para laborar por un tiempo determinado cuya conclusión se materializó a la conclusión de la Primera Etapa de la obra GRAN BAZAR MARACAIBO, cuya conclusión se produjo a finales de 2010, por lo cual no puede pretender el demandante el pago de la indemnización por despido injustificado cuando no existió despido injustificado. Que el demandante estaba plenamente consciente al momento que celebró su contrato de cuando el momento en específico en que se produciría la finalización de su contrato de trabajo.

Niega, por ser falso que al actor se le adeude la cantidad de Bs. 32.700,68; y niega que al actor sólo le haya pagado la cantidad de Bs. 5.000,oo, ya que el actor en realidad recibió la cantidad de Bs. 36.677,84. Niega, por ser falso que al actor se le adeude la cantidad de Bs. 27.700,68.

Que en el ámbito de la construcción, por la naturaleza de dicha materia no se aplica ni está contemplado ni siquiera en el contrato colectivo que lo regula, la indemnización por despido, toda vez que los contratos que se suscriben son contratos por obra específica, en éste caso la obra GRAN BAZAR MARACAIBO (que los dos contratos se ejecutaron en una misma obra), que implica un término determinado y definido, en éste caso la culminación de la 1° Etapa de la obra GRAN BAZAR MARACAIBO, de modo que el trabajador previamente tuvo pleno conocimiento del inicio y el fin de la relación de trabajo, por lo que mal puede pretender reclamar la indemnización por despido injustificado que inherentemente conlleva a la existencia de un contrato a tiempo indeterminado, y a que el demandante sea sujeto de estabilidad laboral, tal como lo determinaba el artículo 116 y siguientes de la derogada Ley Orgánica del Trabajo, lo cual no es el caso del ciudadano J.L.U.R., pues éste gozaba de inamovilidad únicamente durante el tiempo que duró la ejecución de la Primera (1er

1. Etapa de la obra GRAN BAZAR MARACAIBO.

   Que cuando culminó la primera etapa de la obra GRAN BAZAR MARACAIBO, objeto de la ejecución del contrato por obra determinada, y causa de la obligación, también finalizó la referida inamovilidad, pues no existe duda alguna que tanto su representada CONSTRUCTORA BANIN, C.A., como el demandante se vincularon únicamente para la ejecución de la porción de la obra previamente establecida en el referido contrato. Que no se puede hablar en forma alguna de despido ya que existió un contrato que señaló claramente la fecha de finalización del trabajo, para el cual fue contratado el demandante, y eso fue la finalización de la Primera Etapa tal y como lo indica el referido contrato de trabajo.

   Que la cláusula novena señala que debe concluir dicha obra en marzo 2010, pero que por la misma naturaleza de la materia de la construcción, ésta se prolongó y culminó en diciembre de 2010, cuando se le otorgó su habitabilidad, en cuyo documento se puede constatar sin ninguna duda la exacta fecha de finalización de la Primero Etapa de la referida obra, y por ende la finalización de la relación de trabajo.

   Que el actor falsamente señala en su escrito libelar que recibió de manos de su representada la cantidad de Bs. 5.000,oo por concepto de prestaciones sociales, hecho falso puesto que los reales montos que recibió el demandante, y cuyos soportes fueron consignados, fueron los siguientes:

1. Por el período del 01-09-2008 al 19-12-2008 recibió la cantidad de Bs. 3.404,36; b) Por el período del 20-12-2008 al 19-12-2010 recibió la cantidad de Bs. 14.106,76; c) Por el período del 01-09-2008 al 19-12-2008 recibió la cantidad de Bs. 19.256,72. Para un total de Bs. 36.677,84.

   Por utilidades, recibió Bs. 7.076,55 por el período 2008-2010; por el período 2008-2009 recibió la cantidad de Bs. 5.363,10; y por el período 2008 recibió la cantidad de Bs. 1.406,37. Para un total de Bs. 13.846,02.

   Por vacaciones, recibió Bs. 1.009,09 por el período 2008; por el período 2008-2009 recibió la cantidad de Bs. 3.873,35; y por el período 2008-2010 recibió la cantidad de Bs. 5.586,75. Para un total de Bs. 10.469,19. Que como se observa, el monto recibido cubre todos y cada uno de los beneficios consagrados en la Convención Colectiva de la Industria de la Construcción.

   Que el actor pretende el pago de unos conceptos laborales ya cancelados por su representada conforme lo indicó la Convención Colectiva de la Industria de la Construcción, y señala los respectivos salarios. Que el pago de utilidades reclamadas por el actor como 100 días por año desde el 2008 es errado, puesto que para el año 2008, según lo dispuesto en la cláusula 43 de la Convención Vigente para la fecha (2007-2009) era de 88 días. Que para el año 2009, según lo dispuesto en la cláusula 43 de la Convención Vigente para la fecha (2007-2009) era de 90 días, y según la Convención 2010-2012, 100 día de utilidades. Que su representada anticipó sus prestaciones sociales calculadas con el salario real devengado por el demandante, y al final de la terminación del contrato de trabajo calculó las prestaciones sobre la base del último salario devengado, por lo que niega que exista diferencia alguna por concepto de prestaciones sociales.

   Que en consecuencia, solicita se tomen en consideración los argumentos y alegatos presentados por su representada en la definitiva que habrá de dictar, y se declare sin lugar la solicitud de reenganche y pago de salarios caídos solicitados por el actor (sic).

   A fecha 29 de noviembre de 2012, la Juez de Juicio declaró parcialmente con lugar la demanda, e inconformes con la misma, ambas partes ejercieron recurso de apelación, el cual, en la audiencia oral, fundamentaron así:

   La representación judicial de la parte demandante recurrente, fundamentó su apelación señalando que el a quo no tomó en consideración al momento de dictar el dispositivo, hechos que fueron probados y que no fueron contradichos en la contestación ni en el juicio, como fue el caso del Contrato de la Construcción vigente, en el cual se establece que el tiempo que se tomará en cuenta para cancelarle a los trabajadores al primer año desde el principio, serán 60 días, y en los cálculos del a quo el primer mes no le cancelaron los 5 días, por lo tanto debe ser recalculado en ese sentido. Que en los contratos subsiguientes, se establece que se cancelará 6 días por mes laborado, aplicable en el caso en concreto a partir del mes de mayo de 2010 hasta el mes de diciembre de 2010, lo cual tampoco fue realizado por el a quo a pesar de que la demandada está conteste que le era aplicable el Contrato de la Construcción.

   De otra parte, señaló que en la demanda, se estimó para el cálculo de las prestaciones, específicamente de la antigüedad, las horas extras, bonos nocturnos y cualquier otro concepto que él percibió como remuneración por su labor prestada, que en el presente caso, ambas partes consignaron los sobres de pago y fue reconocidos por la parte demandada, y que en los sobres de pago se evidenció que además de su salario básico ganaba horas extras y bono nocturno, lo cual forma parte del salario para el cálculo del salario integral y en los cálculos del a quo, no se tomaron en cuenta.

   Así pues, solicita sea tomado en cuenta los 5 días del primer mes de servicios, así como el día adicional a partir del año 2010 por cada mes laborado, para el cálculo del concepto de la prestación de antigüedad, ya que uno de los conceptos reclamados se refería al pago de una diferencia por el mismo.

   Que en lo que se refiere al tiempo de servicio, se demandó la indemnización por despido, ya que fueron consignados por la demandada dos contratos de trabajo, en donde el primero, fue suscrito el 1 de septiembre de 2008, en la que se establece que el contrato de trabajo sería para una obra determinada, es decir, para la realización de la obra total del “G.B.M.”, que en plena vigencia de dicho contrato, la empresa le hace firmar al actor otro contrato, pero que en este le fue incluido en la cláusula novena que solamente iba a ser para la primera etapa de la obra “Gran Bazar Maracaibo”, y efectivamente colocaron como fecha de terminación el mes de marzo de 2010, lo cual este hecho concreta una violación al trabajo, por cuanto el primer contrato era por toda la obra, y luego era para la primera etapa, debiendo aplicarle el contrato tal cual como fue pactado, siendo modificado el tiempo de prestación de servicio unilateralmente por la parte demandada, y ello, lo cual le lesiona derechos irrenunciables del trabajador tal como lo establece el artículo 3 de la Ley Orgánica del Trabajo, por lo que desde el momento en que se termina la relación de trabajo, se constituye el despido injustificado, ya que es el momento en que se hizo efectiva la desmejora y además, el segundo contrato fue establecido para el mes de marzo de 2010, y el trabajador después de marzo de 2010 continuó trabajando hasta diciembre de 2010, por lo que debe tomarse en cuenta que ese contrato no es aplicable ya que duró 9 meses más, sin existir otro contrato más continuando laborando para la empresa y es en diciembre de 2010 que la empresa considera despedir al trabajador, tomando el a quo la mejor decisión en decir que el segundo contrato violaba el primero y al no existir un tercer contrato entre marzo de 2010 a diciembre de 2010, ello constituía un despido injustificado, en razón de ello, solicita que ratifique el despido injustificado tal como lo fue expuesto por el a quo.

   En cuanto a los testigos promovidos por la parte demandada, señaló que ellos declararon desconocer el contenido del contrato suscrito entre las partes en el presente proceso, lo que trajo como consecuencia, que fueran desestimadas y no tomadas en cuenta puesto que si no conocían el contenido del contrato, mal podían decir que era a tiempo determinado, por lo que solicita además sea desechado su valor probatorio.

   El fundamento de apelación de la parte demandante, fue rebatido por la representación judicial de la parte demandada, señalando que su representada contrató al demandante para la realización de la primera etapa de la obra “Gran Bazar Maracaibo”, que con respecto a este trabajador hubo una inobservancia que fue establecer la parte de la etapa que iba a ser trabajada, pero de manera escrita ya que el actor sabía y conocía que iba a laborar para la primera etapa, que cuando se dan cuenta del error, deciden firmar otro contrato y se le explica que es para trabajar lo acordado, es decir, para la primera etapa, pero que es el caso, que ahora el actor pretende hacer ver que no leyó el contrato, que no sabía lo que estaba firmando y que fue contratado para laborar para las tres obras, lo cual no es cierto ya que ningún trabajador firma algo sin leer, ni mucho menos algo que no le conviene, pero que ratificó lo que ciertamente se había contratado por eso firma dos contratos, y en el segundo se estimó el tiempo, el cual puede alargarse por alguna circunstancia, señalándose en el contrato que sería una estimación que finalizaría en marzo, pero que realmente terminó en diciembre de 2010, y su representada canceló al actor a través de los salarios todo lo laborado desde marzo hasta diciembre de 2010, ya que eso era lo legal, es decir, que era lo que tenían que hacer conforme a lo establecido por el artículo 75 de la Ley Orgánica del Trabajo derogada, lo cual además se desvirtúa con la sentencia, ya que no importa la cantidad de contratos que se suscriban mientras que sea por el tiempo que fue establecido para la obra, pues no pierde la naturaleza del contrato por obra.

   De otra parte, denunció la infracción del artículo 168 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, y 313, 12, 508 del Código del Procedimiento Civil, ya que incurre en el tercer caso de falsa suposición, al establecer hechos ciertos con pruebas inexactas, constituyendo ello, por cuanto no confronta las pruebas testimoniales con las documentales consignadas por la demandada, estableciendo el a quo, que el actor fue contratado para toda la obra y no sólo para una etapa, siendo este el hecho cierto al que llegó el a quo con pruebas falsas, tomando como base el hecho de haber cancelado salarios en los meses posteriores al mes de marzo de 2010, lo cual reflejaba la intensión de las partes de haberse vinculado de una manera indeterminada, más allá del tiempo que ellos establecieron, lo cual a su decir es falso, por cuanto en los contratos por obra, cuando finaliza la obra y la parte para la cual fue contratado, se tiene que hasta allí su representada tiene que cancelar el trabajo al demandante, y que eso fue lo que hizo la demandada, cancelar los salarios hasta la finalización de la obra en diciembre.

   Asimismo, señaló que el a quo infringe el artículo 12, por cuanto no se atuvo a lo alegado y probado en autos, infringiendo además el artículo 508 del Código de Procedimiento Civil, específicamente en el caso de la testimonial evacuada en el proceso, ya que uno de los testigos, J.F., era el Supervisor de la obra y fue quien le entregó los contratos y sabía la razón por la cual se le tuvo que presentar al trabajador el contrato para que supiera y ratificara lo que habían acordado inicialmente, ya que no estaba establecido de una forma precisa que trabajara para la primera etapa, que el testigo afirmó claramente que el actor fue contratado para la primera etapa y que su finalización e inauguración fue en diciembre de 2010. Que ahora bien, el a quo, no concatenó las testimoniales con las documentales, ya que fue consignado un permiso de habitabilidad que fue silenciado y omitido totalmente por el a quo, incurriendo así, en silencio de prueba, por cuanto es un documento público administrativo el cual demuestra que la primera etapa de la obra culminó en el mes de diciembre de 2010, y que de haber sido tomado en cuenta junto con las testimoniales, el contrato de finalización de la relación de trabajo, es decir, la liquidación y los recibos de pago, pudo haber evidenciado que había una voluntad de las partes de que efectivamente el contrato terminaba en el mes de diciembre de 2010.

   Que a la prueba de declaración de parte, no puede dársele igual valor que a las pruebas documentales y a las firmas del trabajador que suscribe un segundo contrato, donde ratifica lo que inicialmente se había pactado con él, lo cual no puede prevalecer al documento suscrito, y así pues, no corresponde el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo derogada, que se refiere a la estabilidad laboral a los casos de despido injustificado cuando existe un contrato por obra determinada, ya que hay un tiempo de terminación conocido por las partes, entonces mal puede aplicarse el referido artículo, negándole aplicación el a quo al artículo 75 de eiusdem.

   Finalmente, señaló que la sentencia recurrida incurre en los vicios de falta de suposición, infringe además reglas de valoración de la prueba, y adicionalmente absuelve la instancia silenciando una documental que demuestra la fecha de finalización del contrato por obra determinada, solicitando así que se revisen las cuentas y que si algo se le adeuda, que se le haga saber, pero que tiene entendido que ya su representada ha cancelado todo lo que le corresponde, por lo que pide sea tomado en cuenta los anticipos pagados.

   Planteados los términos en que fue expuesto el libelo de la demanda, la contestación, la sentencia de primera instancia y los alegatos de las partes en cuanto a los recursos de apelación ejercidos por ambas partes, observa el tribunal que al apelar ambas partes, adquiere plena jurisdicción para resolver la controversia. Así se establece.

   Establecido lo anterior, planteada la controversia en los términos expuestos, encuentra este Tribunal que han quedado fuera de la controversia la existencia de la relación de trabajo y las fechas de inicio y de terminación, por lo cual la altercación se encuentra limitada a determinar la procedencia de los conceptos reclamados de prestación de antigüedad e indemnizaciones por despido injustificado y sustitutiva del preaviso, para lo cual será necesario establecer si la relación de trabajo que existió entre las partes fue para una obra determinada o si por el contrario, se está en presencia de una relación de trabajo a tiempo indeterminado.

   En cuanto a la carga de la prueba, de conformidad con los artículos 72 y 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en el proceso laboral, el demandado tiene la carga de probar todos aquellos alegatos nuevos que le sirvan de fundamento para rechazar las pretensiones del actor, en consecuencia, corresponderá a la demandada demostrar que el demandante ejerció el cargo de obrero, el salario devengado y la causa de la terminación de la relación laboral, que la relación de trabajo fue por obra determinada, así como la improcedencia de las cantidades y de los conceptos reclamados.

   Pasa en consecuencia el Tribunal al análisis probatorio:

   La parte demandante promovió constante de treinta y cinco (35) folios útiles, copias certificadas del expediente administrativo, correspondiente a la reclamación interpuesta por varios trabajadores entre ellos el hoy demandante ante la Inspectoría del Trabajo en el Estado Zulia, contra la accionada, exigiendo el pago de conceptos laborales, en el cual procedimiento se celebró acto en fecha 31 de marzo de 2011, en el cual la hoy demandada negó la posibilidad de conciliación, por cuanto alega que los reclamantes fueron contratados para una obra determinada y que esta concluyó en diciembre de 2010; documento que es administrativo y no fue desvirtuado en su contenido, sin embargo nada aporta a la solución de la controversia, por lo cual no se le atribuye ningún mérito probatorio.

   Promovió constante de ochenta (80) folios útiles, copias de recibos de pago emitidos a nombre del demandante, correspondientes a los años 2008, 2009 y 2010, los cuales son documentos privados que fueron reconocidos por la contraparte, por lo cual, de los mismos se evidencia que el demandante desempeñó el cargo de obrero, y los salarios percibidos durante la relación de trabajo, observando el Tribunal que además del salario por días laborados, recibió pagos por trabajos los días sábados, así como el pago de horas extras.

   Solicitó la exhibición de los originales de los recibos de pago anteriormente analizados, lo cual resultó inoficiosa por cuanto los recibos fueron reconocidos, tal como se expresó anteriormente.

   Promovió la testimonial jurada de los ciudadanos M.A., E.R. y R.O., quienes no comparecieron a declarar por lo cual no hay nada que valorar.

   La demandada, de su parte, promovió:

   D., consistente en originales de liquidaciones canceladas al actor en fechas 16 de diciembre de 2009 y 16 de diciembre de 2010, documentos que son privados y fueron reconocidos por la contraparte, y de los mismos, se evidencia que el 27 de diciembre de 2009, con un tiempo de servicios de 1 año y 7 meses, un salario básico de bolívares 59 con 59 céntimos y un salario más alícuota de bolívares 79 con 69 céntimos, recibió el demandante el pago de:

   CONCEPTO DÍAS SALARIO BASE Bs. RECIBIDO Bs.

   Prestación de antigüedad Cláusula 45 de la Convención Colectiva de la Construcción 60 79,67 4.780,31

   Vacaciones 2009 Cláusula 45 de la Convención Colectiva de la Construcción 65 59,59 3.873,35

   Utilidades 2009 Cláusula 43 de la Convención Colectiva de la Construcción 90 59,59 5.363,10

   De la misma manera se evidencia que el 19 de diciembre de 2010, con un tiempo de servicio de 2 años, 3 meses y 18 días, recibió los siguientes conceptos, con un salario básico de bolívares 74 con 49 céntimos y un salario integral de bolívares 104 con 90 céntimos:

   CONCEPTO DÍAS SALARIO BASE Bs. RECIBIDO Bs.

   Prestación de antigüedad Cláusula 45 de la Convención Colectiva de la Construcción 2007-2009 20 1.593,40

   Prestación de antigüedad Cláusula 46 de la Convención Colectiva de la Construcción 2010-2012 48 5.035,40

   Vacaciones 2010 Cláusula 42 de la Convención Colectiva de la Construcción 75 74,49 5.586,75

   Utilidades 2010 Cláusula 43 de la Convención Colectiva de la Construcción 95 74,49 7.076,55

   Promovió originales de contratos de trabajo “por obra” suscritos entre el actor y la demandada, respecto a los cuales la parte actora reconoció su firma más no el contenido del mismo, alegando que en el segundo contrato se cambiaron cláusulas desmejorando las condiciones del trabajador y desvirtuando el primer contrato; la parte promovente insistió en su valor probatorio ratificando el contenido.

   En este orden de ideas, observa el Tribunal que al haber reconocido la firma, queda evidenciado el reconocimiento del contenido de los contratos, por lo cual se desprende que conforme al primer contrato celebrado en fecha uno de septiembre de 2008, el actor fue contratado para laborar como obrero, lo cual sería desarrollado dentro de la totalidad proyectada por la demandada en la construcción de la obra Gran Bazar Maracaibo, conviniendo un salario de bolívares 49 con 66 diarios, estableciendo que la duración del contrato sería a partir de la fecha de su celebración y se mantendría en vigencia por todo el tiempo que se requiera para la ejecución de la obra a ejecutar por el trabajador, lo cual ocurría al terminar los trabajos de limpieza y mantenimiento general, remates de albañilería, aplicación de pintura y encamisado, actividades menores de electricidad y plomería, carga descarga y traslado de materiales.

   En cuanto al segundo contrato, éste fue celebrado en fecha 11 de enero de 2010, y en él se contrata al trabajador como obrero, dentro de la totalidad proyectada por la demandada en la construcción de la obra Gran Bazar Maracaibo; se estableció que el contrato se mantendría en vigencia por todo el tiempo que se requiera para la ejecución y culminación de la I Etapa de la obra a ejecutar por el trabajador, la cual culminaría al terminar la obra civil de la I Etapa de Gran Bazar Maracaibo en marzo de 2010; se estableció además que se entendería concluida la obra a ejecutar por el trabajador , cuando hubieran terminado los trabajos de organizar un depósito en obras de construcciones menores, ayudar a cargar camiones, recibir mercancías y repuestos, revisando que esté conformes y colocarlas en el sitio adecuado; entregar contra ordenes, los útiles, materiales o repuestos, mantener al día el control del depósito, llevar el control de entregas a todos los trabajadores de los implementos de seguridad que a ellos les correspondan; mantener ordenado y limpio el depósito, informar a los superiores cuando los trabajadores no devuelvan algún implemento u otro artículo que corresponda hacerlo.

   En relación al mérito probatorio que se desprende de los contratos de trabajo, se establecerá en la parte motiva del fallo.

   Promovió signado con el número 5, original de carta de fecha 22 de diciembre de 2008 emanada de los trabajadores N.H. y J.U., en relación a las vacaciones de dichos trabajadores, la cual fue desconocida por el actor, sin embargo nada aporta a la solución de la controversia.

   Promovió documento Registro de Asegurado o forma 14-02 del IVSS, suscrita en original por el trabajador, documento que es administrativo y no fue desvirtuado en su contenido, por lo cual tiene pleno efecto probatorio, más nada aporta a la solución de la controversia, por lo cual se desecha del proceso.

   Solicitó, como prueba informativa, se oficiara a la entidad bancaria BANESCO, a los fines que informe a éste Tribunal: a) si el ciudadano J.L.U.R., tuvo en dicha entidad bancaria cuenta nómina “aperturada” por orden de la Sociedad Mercantil demandada, y en caso de ser afirmativo remita al Tribunal estados de cuentas de todos y cada uno de los movimientos de la cuenta desde el 01 de septiembre de 2008 al 31 de diciembre de 2010; b) si el ciudadano J.L.U.R., tuvo en dicha entidad bancaria cuenta fiduciaria aperturada por orden de la Sociedad Mercantil demandada, y en caso de ser afirmativo remita al Tribunal estados de cuentas de todos y cada uno de los aportes y retiros de la cuenta desde el 01 de septiembre de 2008 al 31 de diciembre de 2010.

   Al efecto, se observa que se tramitó a través de la Superintendencia de Bancos la obtención de la información solicitada, sin que para la oportunidad de la audiencia de juicio hubiera constancia en actas de la pertinente respuesta, razón por la cual se oficiará a la Superintendencia de Bancos, a fin de que dicho ente supervisor imponga al Banco requerido las sanciones a que hubiere lugar por su incumplimiento.

   Promovió INSPECCIÓN JUDICIAL en la sede de la demandada CENTRO COMERCIAL GRAN BAZAR MARACAIBO, a los fines que el Juez de Juicio:

1. V. y deje constancia del expediente del ciudadano J.L.U.R., donde se reflejan la fecha de ingreso, egreso, salario y condiciones de trabajo; b) Deje constancia de todos y cada uno de los recibos de pago del actor; c) Deje constancia del pago de utilidades y vacaciones, prueba que fue inadmitida, sin que se ejerciera ningún recurso contra la negativa.

   Promovió la testimonial jurada de los ciudadanos J.J.F. y J.L., mayores de edad y de este domicilio. El primero declaró que conoce a la empresa CONSTRUCTORA BANIN, C.A., porque tiene 04 años y 06 meses trabajando para la misma; que ejerce el cargo de Supervisor de Obra; que conoce al ciudadano URBINA RUJANO porque laboraron en la empresa desde el 2008 hasta el 2010; que él (testigo) fue quien le dio los contratos al demandante para que los firmara, y que el mismo fue contratado para laborar en la construcción de la primera etapa; que la obra culminó el 18 de diciembre de 2010, con la pre inauguración; que todos salieron de vacaciones el 18 de diciembre de 2010, y que cuando regresó de vacaciones el 10 de enero ya el demandante no estaba trabajando; que en el 2008 se comenzó la obra, y se fijó una meta que es la primera etapa porque se tenían que entregar los locales a los propietarios, la cual culminó el día 18 de diciembre de 2010 con la pre inauguración a los clientes; que es costumbre de la empresa contratar por obra, y le consta porque él era quien le daba los contratos a los obreros; que se suscribe un segundo contrato con el demandante porque en el primero no estaba bien establecido para que fue contratado el mismo; que era para la primera etapa que fueron contratados todos los obreros.

   Repreguntado, el testigo manifestó que no es miembro de la Junta Directiva de la empresa demandada; que no es ningún factor mercantil de la empresa; que él (testigo) firmó el contrato con el hoy demandante, es decir, que Recursos Humanos se lo entregó a él (testigo) y él se lo hizo llegar al actor, quien lo firmó; que se suscribieron 02 contratos entre la patronal y el señor U.; que no tiene conocimiento de las cláusulas del referido contrato; que el horario de trabajo era de 07:00 de la mañana hasta las 12:00 del mediodía que es cuando descansan los obreros hasta la 01:00 de la tarde, y luego de 01:00 a 05:00 de la tarde.

   J.L. declaró que conoce a la empresa CONSTRUCTORA BANIN, C.A., porque lo contrataron el 05 de agosto de 2010, y desempeñó el cargo de Coordinador de Higiene y Seguridad Industrial; que conoció al señor U. cuando ingresó a la Constructora; que el actor trabajaba en la Primera Etapa; que la primera etapa se inauguró el 18 de diciembre de 2010, y en esa fecha culminó la contratación con la finalización de esa etapa; que la empresa contrata al personal por obra determinada, y le consta porque esa fue la modalidad de su contrato; que en su caso la obra se inauguró el 18 de diciembre y se les entregó a los propietarios los locales, y todo el personal salió de vacaciones colectivas; que sigue laborando para la empresa, y no volvió a ver al demandante después del mes de diciembre.

   Repreguntado, manifestó que no tiene conocimiento personal del contrato que fue suscrito entre el actor y la demandada.

   En cuanto a las testimoniales evacuadas, se evidencia de la declaración del testigo F. que fue suscrito un segundo contrato por cuanto en el primero no se encontraban claramente establecidas las condiciones de contratación en relación a la obra contratada, y que cuando el testigo regresó a trabajar en enero de 2011 ya el actor no laboraba.

   La Juez de Juicio, haciendo uso de la facultad que le confiere el artículo 103 de la Ley Adjetiva Laboral, interrogó al demandante, quien señaló comenzó a prestar servicios en la empresa el 01 de septiembre de 2008, con el cargo de depositario; que sus labores eran todo, recibir material y todo lo que llegaba; que en el primer recibo decía depositario, y en algunos aparece como obrero porque lo cambiaron, que a todos le ponían obrero, si era ayudante era obrero; que sus funciones eran de obrero, recibir y descargar el material, recoger la firma de los de seguridad, reponer las aguas cuando llovía, chequear los pozos, porque era obrero hasta llegar a depositario donde recibía y chequeaba el material que llegaba; que comenzó a trabajar y nadie nunca le dijo que era para la primera etapa que había sido contratado, que él trabajaba en las 3 etapas; que firmó el primer contrato y el segundo no se lo dejaron ver bien, le dijeron que firmara y siguiera trabajando; que hubo unos trabajadores que siguieron laborando después de culminada la primera etapa y habían firmado el mismo contrato; que en diciembre siempre los liquidaban, y el día que culminó la obra les dijeron que iban a volver a ingresar el 10 de enero porque iban a salir de vacaciones colectivas, que cuando llegaron el 10 de enero de 2011, les dijeron que ya a ellos se les había culminado el contrato, y él les pregunto que porque si los que estaban trabajando tenían el mismo contrato que los que no siguieron; que nunca le dijeron nada de la primera etapa, sino que había mucho trabajo por hacer.

   De la declaración del actor, no puede extraer este Tribunal ningún elemento probatorio que favorezca a las partes.

   MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

   Planteada la controversia en los términos expuestos en el texto de la sentencia, observa el Tribunal que de actas se desprende que el demandante efectivamente laboró para la demandada desde el 01 de septiembre de 2008 hasta el 10 de diciembre de 2010.

   En cuanto al cargo ejecutado para la demandada, se evidencia que el actor fue contratado bajo la denominación de obrero, pero de los recibos de pago, reconocidos por la demandada se evidencia que en algunos de ellos, aparece como obrero y en otros como depositario.

   En los contratos de trabajo, se evidencia que el actor, en el primero, las funciones para las cuales fue contratado se corresponde a las de un obrero, pero del segundo, se evidencia que aun cuando se le denomina obrero, las funciones se corresponden a la de un depositario. Al efecto, de la revisión del tabulador del Contrato Colectivo de la Construcción, no observa este sentenciador que aparezca el cargo de depositario, por lo cual dicha distinción resulta irrelevante a los efectos de la presente sentencia, más cuando se observa que fue liquidado como obrero y no reclama en el libelo ninguna diferencia salarial al respecto. Así se establece.

   En relación a la causa de terminación de la relación de trabajo, el actor alega que fue despedido injustificadamente, mientras la entidad de trabajo demandada alega que se debió a la culminación del contrato de obra.

   Al respecto, se observa que existen en actas dos contratos de trabajo, que se señalan celebrados por una obra determinada, del primero de los cuales se evidencia que la duración del contrato sería a partir de la fecha de su celebración, el 01 de septiembre de 2008, y se mantendría en vigencia por todo el tiempo que se requiera para la ejecución de la obra a ejecutar por el trabajador, lo cual será desarrollado dentro de la totalidad proyectada por la compañía en la construcción de la obra civil Gran bazar Maracaibo, y la terminación ocurría al terminar los trabajos de limpieza y mantenimiento general, remates de albañilería, aplicación de pintura y encamisado, actividades menores de electricidad y plomería, carga descarga y traslado de materiales, que fueron las actividades para las cuales fue contratado.

   En cuanto al segundo contrato, de fecha 11 de enero de 2010, en él se contrata al trabajador como obrero, dentro de la totalidad proyectada por la demandada en la construcción de la obra Gran Bazar Maracaibo; se estableció que el contrato se mantendría en vigencia por todo el tiempo que se requiera para la ejecución y culminación de la I Etapa de la obra a ejecutar por el trabajador, la cual culminaría al terminar la obra civil de la I Etapa de Gran Bazar Maracaibo en marzo de 2010; se estableció además que se entendería concluida la obra a ejecutar por el trabajador, cuando hubieran terminado los trabajos de organizar un depósito en obras de construcciones menores, ayudar a cargar camiones, recibir mercancías y repuestos, revisando que esté conformes y colocarlas en el sitio adecuado; entregar contra ordenes, los útiles, materiales o repuestos, mantener al día el control del depósito, llevar el control de entregas a todos los trabajadores de los implementos de seguridad que a ellos les correspondan; mantener ordenado y limpio el depósito, informar a los superiores cuando los trabajadores no devuelvan algún implemento u otro artículo que corresponda hacerlo.

   Al respecto, se observa que el artículo 75 de la Ley Orgánica del Trabajo, reformada en 2011, establece que el contrato de trabajo para una obra determinada deberá expresar con toda precisión la obra a ejecutarse por el trabajador, y durará por todo el tiempo requerido para la ejecución de la obra y terminará con la conclusión de la misma, considerando que la obra ha concluido cuando ha finalizado la parte que corresponde al trabajador dentro de la totalidad de proyectada por el patrono.

   Establece además la normativa legal que si en el mes siguiente a la terminación de un contrato de trabajo para una obra determinada, las partes celebraren un nuevo contrato para la ejecución de otra obra, se entenderá que han querido obligarse, desde el inicio de la relación, por tiempo indeterminado.

   Finalmente, señala expresamente la norma que en la industria de la construcción, la naturaleza de los contratos para una obra determinada no se desvirtúa, sea cual fuere el número sucesivo de estos.

   De lo anterior se desprende que los trabajadores para una obra determinada no tienen derecho a la indemnización del artículo 125 de la Ley Orgánica del trabajo.

   De otra parte el contrato a tiempo determinado mantiene su condición de tal aunque se prorrogue una vez y que si el trabajador laboró en una obra determinada y dentro del mes siguiente trabaja en otra obra para el mismo patrono, el contrato se considera como celebrado a tiempo determinado, y un trabajador de la industria de la construcción donde, por el contrario, cada contrato para una obra no se desvirtúa, sea cual fuere el número sucesivo de ellos, tal como aparece establecido en la parte final del artículo 75, es decir, que si se trata de obreros de la construcción, el hecho de que laboren en una obra y luego en otra, no los convierte en trabajadores por tiempo indeterminado.

   Así las cosas en el caso concreto, se evidencia que el actor comenzó a laborar para la demandada en fecha 01 de septiembre de 2008, bajo un contrato de obra determinada y luego se suscribe otro contrato, por cuanto, tal como lo afirmó uno de los testigos de la demandada, se suscribe un segundo contrato con el demandante porque en el primero no estaba bien establecido para que fue contratado el mismo, y la representación judicial de la parte demandada en la audiencia de apelación afirmó que su representada contrató al demandante para la realización de la primera etapa de la obra “Gran Bazar Maracaibo”, que con respecto a este trabajador hubo una inobservancia que fue establecer la parte de la etapa que iba a ser trabajada, pero de manera escrita ya que el actor sabía y conocía que iba a laborar para la primera etapa, que cuando se dan cuenta del error, deciden firmar otro contrato y se le explica que es para trabajar lo acordado, es decir, para la primera etapa (Destacados de esta Alzada), observando el tribunal que en el segundo contrato, a diferencia del primero se establece que el contrato se mantendría en vigencia por todo el tiempo que se requiera para la ejecución y culminación de la I Etapa de la obra a ejecutar por el trabajador, la cual culminaría al terminar la obra civil de la I Etapa de Gran Bazar Maracaibo en marzo de 2010, a diferencia del primer contrato que se mantendría en vigencia por todo el tiempo que se requiera para la ejecución de la obra a ejecutar por el trabajador, lo cual ocurría al terminar los trabajos de limpieza y mantenimiento general, remates de albañilería, aplicación de pintura y encamisado, actividades menores de electricidad y plomería, carga descarga y traslado de materiales; de allí que evidentemente la obra para la cual fue inicialmente contratado el trabajador y que condiciona la vigencia del contrato, está concebida en términos más amplios que en el segundo contrato, donde se encuentra limitada a la I Etapa de la obra Gran Bazar Maracaibo, y que culminaría en marzo de 2010; sin embargo, señala la parte demandada que no es sino hasta diciembre de 2010 que se produce la culminación de esa primera etapa y por ello dan por terminado el contrato de obra.

   De lo anterior se concluye que el trabajador, bajo el régimen de la industria de la construcción, estuvo sujeto a la demandada por sendos contratos para una obra determinada, que en todo caso, dichos contratos no pierden su condición de tal, sea cual fuere el número sucesivo de ellos, conforme al artículo 75 de la Ley Orgánica del Trabajo de 1997, reformada en 2011, de allí que en principio no le corresponderían al demandante las indemnizaciones derivadas de un despido que se asevera es injustificado.

   Sin embargo, lo cierto es, tal como se desprende de las actas procesales, que la propia demandada alega que fue ella la que incurrió en una inobservancia al firmar el primer contrato y por tal razón al darse cuenta de su error decidió suscribir otro contrato, frente a lo cual considera la Alzada que el trabajador en este caso no puede cargar con las consecuencias de las “inobservacias” o “ errores ” de la demandada y que, además, en la realidad la obra no concluyó en el mes de marzo de 2010, y se extendió según la demandada hasta el 18 de diciembre de 2010, oportunidad en que asevera la demandada termina la obra y así lo afirman los testigos F. y J.L., el actor recibe una liquidación que se observa en la misma se reconoce un tiempo de servicios de 2 años y 3 meses, por lo cual, lo que debe determinar este tribunal superior es si la modificación introducida por el segundo contrato va en detrimento de los derechos del trabajador y este tenía derecho a continuar prestando servicios hasta la terminación total de la obra, más allá de la etapa para la cual se limitó la prestación de servicios según el segundo contrato, y en todo caso, si la extensión de la prestación de servicios, más allá de lo previsto en el segundo contrato de trabajo, hace que deba considerase que la relación de trabajo se convirtiera en una relación a tiempo indeterminado y se considere que se produjo un despido injustificado del actor, por cuanto, tal como lo afirmaron los testigos F. y J.L., el actor no laboró más luego de las vacaciones colectivas.

   Ahora bien, observa el tribunal, que según el artículo 110 de la ley Orgánica del Trabajo, el trabajador que tenía un contrato por tiempo determinado o una obra determinada, si es despedido antes de vencerse el contrato y sin causa justificada, le corresponde cobrar la antigüedad tal como si fuera un trabajador a tiempo indeterminado, y además tienen que pagarle los salarios que aún no han vencido hasta la terminación de la obra.

   De allí que si se tiene que el trabajador fue contratado para toda la obra, y el despido ocurre antes de finalizar la obra, lo que le corresponde es el pago de los salarios que devengaría hasta la conclusión de la obra, lo cual no fue solicitado en el libelo de demanda.

   Ahora bien, en el caso concreto, no existe en actas prueba alguna que permita a este juzgador establecer que la obra para la cual fue contratado el trabajador conforme al contrato de trabajo inicial terminara en su totalidad, y mucho menos existe prueba alguna que permita evidenciar que la obra a ejecutar por el trabajador había concluido, conforme al Parágrafo Primero de la Cláusula Novena del segundo contrato (f.188), sólo existe una constancia de habitabilidad de fecha 3 de diciembre de 2010, donde se atestigua que el edificio de uso comercial denominado Centro Comercial Gran Bazar Maracaibo, reúne los requisitos mínimos de habitabilidad, documento que es administrativo, y que debió ser consignado en la oportunidad de la promoción de pruebas en la instalación de la audiencia preliminar, por lo cual carece de valor probatorio.

   De otra parte, se observa que se suscribió un segundo contrato de obra que debía concluir el mes de marzo de 2010, contrato que modifica sustancialmente el primero de los contratos en cuanto a la obra a ejecutar, pues la limita a la Primera Etapa de la obra, y que según la demandada se suscribió para subsanar el error que, a su decir, se produjo al elaborar el primer contrato, a lo cual se hizo referencia anteriormente; debiendo advertir este tribunal que en todo caso, desde la suscripción del primer contrato a la fecha de la suscripción del segundo contrato, había transcurrido más de un año, de allí que ya había transcurrido el término de un año desde el momento en que la demandada conoció o debió conocer del error, que establece el artículo 8 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo para que el error sobre los hechos o el derecho no se considere fuente de obligaciones; debiendo observar el tribunal además, que de los recibos que corren en actas, se evidencia que llegado el término previsto para la terminación de la obra, la relación de trabajo no culminó, sino que se extendió, sin contratación alguna que la amparara hasta el 18 de diciembre de 2010, por lo cual se tiene que la relación de trabajo se entiende celebrada a tiempo indeterminado, a contar desde la suscripción del contrato de trabajo inicial, y habiéndose producido el despido del actor en fecha 18 de diciembre de 2010, no logró demostrar la demandada que el mismo fuera justificado, por lo cual se establece que el actor resulta acreedor a las indemnizaciones derivadas de su despido injustificado, establecidas en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo de 1997, modificada en 2011, y que se cuantificará más adelante. Así se declara.

   En cuanto al salario, se evidencia de los recibos de pago consignados por el demandante que devengó durante la relación de trabajo los salarios básicos, que se señalan en el cuadro que aparece más adelante a los efectos del cálculo de la prestación de antigüedad; procediendo el Tribunal a la cuantificación del salario integral a los fines del cómputo de las indemnizaciones debidas al trabajador por la relación de trabajo, iniciada en fecha 1 de septiembre de 2008 hasta el 18 de diciembre de 2010, esto es, 2 años y 3 meses, resultando aplicable al caso concreto la Convención Colectiva de la Construcción 2007-2009 y 2010-2012, lo cual no es un hecho controvertido, y además conoce este juzgador conforme al principio iura novit curia.

   Para el cálculo del salario integral, se tomará en consideración que durante el año 2008 al actor le correspondía recibir el pago de 29,33 días por concepto de utilidades, esto es la cantidad de bolívares 1 mil 456 con 53 céntimos, y durante el año 2009 el equivalente a 90 días, esto es la cantidad de bolívares 5 mil 363 con 10 céntimos de conformidad con la cláusula 43 de la Convención Colectiva de la Construcción (Cada Trabajador recibirá la participación en los beneficios de la Empresa donde presta sus servicios de conformidad con los artículos 174 y siguientes de la Ley Orgánica del Trabajo, aun cuando cada Empresa garantiza un mínimo equivalente a ochenta y cinco (85) días de Salario por las utilidades que se causen en el año 2007, ochenta y ocho (88) días de Salario por las utilidades que se causen en el año 2008 y noventa (90) días de Salario por las utilidades que se causen en el año 2009. Si no hubiere trabajado el año completo, el Trabajador recibirá las utilidades de manera proporcional, en función de los meses completos laborados en dicho año, haciendo la salvedad de que si en el mes de la extinción del vínculo laboral el Trabajador hubiese trabajado más de catorce (14) días, tendrá derecho a la fracción correspondiente a dicho mes como si lo hubiese laborado completo. Este pago tiene carácter sustitutivo en aquellas empresas donde no hubiere beneficios, o éstos no alcanzaren al número de salarios mencionado. Si los beneficios fueren mayores, se repartirán de conformidad con la Ley Orgánica del Trabajo. Las cantidades previstas en la presente cláusula se pagarán entre la segunda quincena del mes noviembre y la primera quincena del mes diciembre, salvo en los supuestos de retiro del Trabajador. En este último caso se pagará al liquidársele las demás prestaciones) así como la Cláusula 44 de la Convención Colectiva 2010-2012(95 días de utilidades) , lo que resulta una alícuota de Bs.12,14 para el año 2008; Bs.14,90 para el año 2009 y de Bs.19,66 para el año 2010 y en cuanto a la alícuota de bono vacacional, se calculará en base a lo establecido en la cláusula 42 de la Convención Colectiva 2007-2009 (CLÁUSULA 42 VACACIONES Y BONO VACACIONAL A. Vacaciones Anuales: Los Trabajadores disfrutarán, al cumplir cada año de servicios ininterrumpidos, de un período de diecisiete (17) días hábiles de vacaciones con pago de sesenta y un (61) días de Salario Básico para las vacaciones que se causen en el primer año de vigencia de esta Convención, de sesenta y tres (63) días de Salario Básico para las vacaciones que se causen en el segundo año de vigencia de esta Convención y de sesenta y cinco (65) días de Salario Básico para las vacaciones que se causen a partir de los veinticuatro (24) meses de vigencia de esta Convención. Esto ya incluye tanto el pago del período de vacaciones como el bono vacacional), y la cláusula 43 de la Convención Colectiva 2010-2012 (58 días), lo cual resulta en una alícuota de Bs.7,95, calculada en base a un bono vacacional de 48 días de salario básico, para las vacaciones 2008-2009 y de Bs.12,oo, en base a un bono vacacional de 58 días de salario básico, para las vacaciones 2009-2010.

   En cuanto a la prestación de antigüedad, establece la CLÁUSULA 45 de la Convención Colectiva de Trabajo de la Construcción 2007-2009:

   PRESTACIÓN DE ANTIGÜEDAD POR TÉRMINO DE LA RELACIÓN DE TRABAJO El Empleador conviene en acreditar a sus Trabajadores los cinco (5) días mensuales de la prestación de antigüedad prevista en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, a partir de que los Trabajadores cumplan el primer mes ininterrumpido de servicios. De esta manera, al concluir su primer año de servicios ininterrumpidos el Trabajador habrá acumulado sesenta (60) días de salario en concepto de prestación de antigüedad.

   Cuando la relación de trabajo finalice por cualquier causa durante el primer año de servicios del Trabajador, la prestación de antigüedad a que se refiere el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo se calculará conforme a la siguiente escala:

   A. Cuarenta y cinco (45) días de salario si la antigüedad del Trabajador es como mínimo de seis (6) meses y no fuere mayor de nueve (9) meses, o la diferencia entre dicho monto y lo acreditado o depositado mensualmente.

   B. Cincuenta (50) días de salario si la antigüedad del Trabajador es de diez (10) meses, o la diferencia entre dicho monto y lo acreditado o depositado mensualmente.

   C.C. y cinco (55) días de salario si la antigüedad del Trabajador es de once (11) meses, o la diferencia entre dicho monto y lo acreditado o depositado mensualmente.

   D. Sesenta (60) días de salario si la antigüedad del Trabajador es de doce (12) meses, o la diferencia entre dicho monto y lo acreditado o depositado mensualmente.

   La prestación de antigüedad que se cause luego de cumplido el primer año de servicios se calculará exactamente como lo dispone la Ley Orgánica del Trabajo.

   Parágrafo Primero: El beneficio previsto en esta cláusula se aplicará a aquellos Trabajadores que inicien su relación de trabajo luego de la entrada en vigencia de esta Convención, y también a aquellos Trabajadores que para la fecha de entrada en vigencia de esta Convención aún no hayan cumplido su primer año de servicios.

   P.S.: La prestación de antigüedad que corresponda al Trabajador será depositada a su nombre en fideicomiso con una entidad bancaria, o acreditada en la contabilidad del Empleador, a elección del Trabajador. En caso de que la prestación de antigüedad permanezca en la contabilidad del Empleador, éste deberá pagar los correspondientes intereses que dicha prestación genere, a la tasa promedio entre la activa y pasiva, determinada por el Banco Central de Venezuela, de acuerdo con el tiempo de servicios del Trabajador y lo previsto en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo.

   La Convención Colectiva de la Construcción 2010-2012, establece: CLÁUSULA 46 PRESTACIÓN DE ANTIGÜEDAD POR TÉRMINO DE LA RELACIÓN DE TRABAJO. El Empleador conviene en acreditar a sus Trabajadores seis (6) días mensuales por concepto de la prestación de antigüedad prevista en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, a partir de que los Trabajadores cumplan el primer mes ininterrumpido de servicio. De esta manera, al concluir su primer año de servicio ininterrumpido el Trabajador habrá acumulado setenta y dos (72) días de salario en concepto de prestación de antigüedad. Cuando la relación de trabajo finalice por cualquier causa durante el primer año de servicios del Trabajador, la prestación de antigüedad a que se refiere el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo se calculará conforme a la siguiente escala:

   A.C. y cuatro (54) días de Salario si la antigüedad del Trabajador es como mínimo de seis (6) meses y no fuere mayor de nueve (9) meses, o la diferencia entre dicho monto y lo acreditado o depositado mensualmente.

   B. Sesenta (60) días de Salario si la antigüedad del Trabajador es de diez (10) meses, o la diferencia entre dicho monto y lo acreditado o depositado mensualmente.

   C.S. y seis (66) días de Salario si la antigüedad del Trabajador es de once (11) meses, o la diferencia entre dicho monto y lo acreditado o depositado mensualmente.

   D.S. y dos (72) días de Salario si la antigüedad del Trabajador es de doce (12) meses, o la diferencia entre dicho monto y lo acreditado o depositado mensualmente.

   La prestación de antigüedad que se cause luego de cumplido el primer año de servicios, se calculará exactamente a razón de seis (6) días de Salario por mes. En caso de terminación de la relación laboral después del primer año de antigüedad, le corresponderá al Trabajador setenta y dos (72) días de Salario, o la diferencia entre dicho monto y lo acreditado o depositado mensualmente, siempre que hubiere prestado por lo menos seis (6) meses de servicio, durante el año de extinción del vinculo laboral.

   Parágrafo Primero: El beneficio previsto en esta cláusula se aplicará a aquellos

   Trabajadores que inicien su relación de trabajo luego de la entrada en vigencia de esta Convención, y también aquellos Trabajadores que para la fecha de entrada en vigencia de esta Convención aún no hayan cumplido su primer año de servicios.

   Parágrafo Segundo: En el caso de las terminaciones de la relación laboral, por cualquier causa, durante el primer año de vigencia de la Convención, el pago de este beneficio, se calculará de la manera indicada en la Convención anterior y al monto resultante se le aumentará un (1) día de Salario por mes completo laborado por el Trabajador a partir del lro. de Mayo del año 2010.

   Parágrafo Tercero: La prestación de antigüedad que corresponda al Trabajador será depositada a su nombre en fideicomiso en una entidad bancaria, o acreditada en la contabilidad del Empleador, a elección del Trabajador. En caso de que la prestación de antigüedad permanezca en la contabilidad del Empleador este deberá pagar los correspondientes intereses que dicha prestación genere, a la tasa promedio entre la activa y pasiva, determinada por el Banco Central de Venezuela, de acuerdo con el tiempo de servicio del Trabajador y lo previsto en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo.

   Así se tiene que le corresponde al demandante la prestación de antigüedad calculada de la siguiente manera:

   Período Salario básico mensual Salario básico diario Salario normal mensual Salario normal diario Alícuota utilidades Alícuota de bono vacacional Salario integral Días Prestación de antigüedad

   01.09.2008 / 30.09.2008 1.489,80 49,66 1.620,12 54,00 12,14 7,95 74,09 5,00 370,47

   01.10.2008 / 31.10.2008 1.489,80 49.66 1.724,08 57,47 12,14 7,95 77,56 5,00 387,80

   01.11.2008 / 30.11.2008 1.489,80 49,66 2.526,53 84,22 12,14 7,95 104,31 5,00 521,54

   01.12.2008 / 31.12.2008 1.489,80 49.66 1.835,74 61,19 12,14 7,95 81,28 5,00 406,41

   01.01.2009 / 31.01.2009 1.489,80 49,66 2.259,28 75,31 14,90 7,95 98,16 5,00 490,80

   01.02.2009 / 28.02.2009 1.849,80 49.66 1.968,24 65,61 14,90 7,95 88,46 5,00 442,29

   01.03.2009 / 31.03.2009 1.489,80 49,66 2.912,64 97,09 14,90 7,95 119,94 5,00 599,69

   01.04.2009 / 30.04.2009 1.489,80 49.66 1.871,48 62,38 14,90 7,95 85,23 5,00 426,16

   01.05.2009 / 31.05.2009 1.787,70 59,59 3.318,50 110,62 14,90 7,95 133,47 5,00 667,33

   01.06.2009 / 30.06.2009 1.787,70 59,59 3.222,65 107,42 14,90 7,95 130,27 5,00 651,36

   01.07.2009 / 31.07.2009 1.787,70 59,59 3.398,56 113,29 14,90 7,95 136,14 5,00 680,68

   01.08.2009 / 31.08.2009 1.787,70 59,59 2.766,32 92,21 14,90 7,95 115,06 5,00 575,30

   01.09.2009 / 30.09.2009 1.787,70 59,59 3.287,98 109,60 14,90 12,00 136,50 5,00 682,50

   01.10.2009 / 31.10.2009 1.787,70 59,59 2.994,31 99,81 14,90 12,00 126,71 5,00 633,55

   01.11.2009 / 30.11.2009 1.787,70 59,59 2.756,03 91,87 14,90 12,00 118,77 5,00 593,84

   01.12.2009 / 31.12.2009 1.787,70 59,59 2.037,23 67,91 14,90 12,00 94,81 5,00 474,04

   01.01.2010 / 31.01.2010 1.787,70 59,59 1.787,70 59,59 19,66 12,00 91,25 5,00 456,25

   01.02.2010 / 28.02.2010 1.787,70 59,59 2.331,46 77,72 19,66 12,00 109,38 5,00 546,88

   01.03.2010 / 31.03.2010 1.787,70 59,59 2.145,24 71,51 19,66 12,00 103,17 5,00 515,84

   01.04.2010 / 30.04.2010 1.787,70 59,59 2.788,86 92,96 19,66 12,00 124,62 5,00 623,11

   01.05.2010 / 31.05.2010 2.234,70 74,49 2.791,80 93,06 19,66 12,00 124,72 6,00 748,32

   01.06.2010 / 30.06.2010 2.234,70 74,49 3.250,55 108,35 19,66 12,00 140,01 6,00 840,07

   01.07.2010 / 31.07.2010 2.234,70 74,49 2.722,60 90,75 19,66 12,00 122,41 6,00 734,48

   01.08.2010 / 31.08.2010 2.234,70 74,49 3.410,30 113,68 19,66 12,00 145,34 8,00 1.162,69

   01.09.2010 / 30.09.2010 2.234,70 74,49 2.309,19 76,97 19,66 12,00 108,63 6,00 651,80

   01.10.2010 / 31.10.2010 2.234,70 74,49 3.453,13 115,10 19,66 12,00 146,76 6,00 880,59

   01.11.2010 / 30.11.2010 2.234,70 74,49 3.861,77 128,73 19,66 12,00 160,39 6,00 962,31

   01.12.2010 / 18.12.2010 2.234,70 74,49 2.234,70 74,49 19,66 12,00 106,15 6,00 636,90

   TOTAL 17.362,99

   De lo anterior resulta que al actor le correspondía por concepto de prestación de antigüedad, la cantidad de bolívares 17 mil 362 con 99/100 céntimos, de la cual debe deducirse la prestación de antigüedad cancelada en los períodos 2009 y 2010, esto es, la cantidad de bolívares 4 mil 780 con 31 céntimos y bolívares 6 mil 628 con 80 céntimos, respectivamente, las cuales sumadas hacen un total de bolívares 11 mil 409 con 11 céntimos, no demostrando la demandada que hubiere pagado al actor en diciembre de 2008 la cantidad de bolívares 996 por concepto de 15 días de antigüedad, como lo afirmó en su contestación, por lo cual, la demandada aún adeuda al actor por concepto de prestación de antigüedad, la cantidad de bolívares 5 mil 953 con 88/100 céntimos.

   Habiendo quedado establecido que el actor fue despedido injustificadamente, resultan procedentes las indemnizaciones previstas en el numeral 2 del artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo de 1997, modificada en 2011, esto es, por haber laborado durante 2 año y 3 meses, le corresponden 60 días de salario, los cuales al multiplicarse por el último salario integral devengado de bolívares 106 con 15 céntimos, resulta la cantidad de bolívares 6 mil 369. Así se declara.

   Por concepto de indemnización sustitutiva de preaviso, le corresponden de conformidad con el literal d) del artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo de 1997, modificada en 2011, 60 días de salario, los cuales al multiplicarse por el último salario integral devengado de bolívares 106 con 15 céntimos, resulta la cantidad de bolívares 6 mil 369 Así se declara.

   Igualmente, observa este Juzgado Superior que la representación judicial de la parte actora, solicitó en la Audiencia de Juicio la aplicación del artículo 110 de la Ley Orgánica del Trabajo, lo cual no fue reclamado en el libelo de la demanda, por lo cual no formó parte de la controversia, observando el Tribunal que en todo caso dicha indemnización resultaría incompatible con las indemnizaciones por despido injustificado y sustitutiva del preaviso.

   En consecuencia, le corresponde al actor por los conceptos demandados de prestación de antigüedad, indemnización por despido injustificado e indemnización sustitutiva del preaviso, la cantidad de bolívares 18 mil 691 con 88 céntimos, la cual deberá ser cancelada por la demandada al demandante, más intereses de mora y corrección monetaria, como a continuación se indica.

   De conformidad con el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y de acuerdo a los parámetros establecidos por la Sala de Casación Social, en sentencia Nº 1841 del 11 de noviembre de 2008, caso: J.S. contra M. & Cia C.A., para el cálculo de intereses moratorios e indexación, se observa:

   Respecto a los intereses de mora correspondientes a la prestación de antigüedad, así como los generados por la falta de pago de los demás conceptos laborales condenados, éstos son calculados desde la fecha de finalización de la relación de trabajo, que en el presente caso es el 18 de diciembre de 2010, hasta que la presente sentencia quede definitivamente firme, sobre la base de la tasa de interés promedio entre la activa y la pasiva, publicada por el Banco Central de Venezuela, de conformidad con el artículo 108 literal c) de la Ley Orgánica del Trabajo, para el período comprendido entre el 18 de octubre de 2010 y el 6 de mayo de 2012, y a la tasa activa determinada por el Banco Central de Venezuela, tomando como referencia los seis principales bancos del país, de conformidad con el artículo 128 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, desde el 7 de mayo de 2012 hasta que la presente sentencia quede definitivamente firme; mediante experticia complementaria del fallo por un único perito designado por el Tribunal de Sustanciación, Mediación y Ejecución, si las partes no pudieren acordarse en su designación. Dichos intereses no serán capitalizados ni serán objeto de indexación.

   Siendo la corrección monetaria para preservar el valor de lo debido un concepto de orden público social, de conformidad con la sentencia N° 1.841 de 2008, se condena a la parte demandada a su pago a la parte actora, cuyo monto se determinará mediante experticia complementaria del fallo, mediante un único experto que será designado por el Tribunal de Ejecución, si las partes no pudieren acordarlo, tomando en cuenta el índice nacional de precios conforme a los respectivos boletines emitidos por el Banco Central de Venezuela, desde la fecha de terminación de la relación laboral, el 18 de diciembre de 2010 para la prestación de antigüedad; y, desde la notificación de la demandada, el 21 de marzo de 2012 para el resto de los conceptos laborales acordados, hasta que la presente sentencia quede definitivamente firme, excluyendo del cálculo únicamente el lapso en que el proceso haya estado suspendido por acuerdo de las partes, o haya estado paralizado por motivos no imputables a ellas, es decir, caso fortuito o fuerza mayor, como vacaciones judiciales o implementación de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

   En caso de que la demandada no diere cumplimiento voluntario a la sentencia, el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo competente, aplicará lo establecido en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, de allí que, en caso de no cumplimiento voluntario se debe realizar, además de la experticia para liquidar la cantidad que se va a ejecutar, otra para solventar la situación de retardo en el cumplimiento efectivo y la adecuación de los intereses e inflación en el tiempo que dure la ejecución forzosa, experticia complementaria del fallo que debe solicitarse ante el Juez de Sustanciación Mediación y Ejecución, quien en todo caso podrá decretarla de oficio, sobre la cantidad previamente liquidada y determinará los intereses moratorios e indexación causados desde la fecha del decreto de ejecución hasta el cumplimiento del pago efectivo.

   En consecuencia, de acuerdo con la doctrina casacional y para una mayor claridad, antes de solicitar el cumplimiento voluntario de la sentencia, el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución mediante experticia complementaria del fallo, calculará para establecer el objeto, los intereses de la prestación de antigüedad, los intereses moratorios y la corrección monetaria, y en defecto de cumplimiento voluntario (ejecución forzosa), se solicitará ante el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución, o este de oficio ordenará la realización de nueva experticia complementaria del fallo para calcular a partir de la fecha del decreto de ejecución y hasta el cumplimiento efectivo, la indexación judicial y los intereses moratorios sobre la cantidad liquidada previamente (que incluye la suma originalmente condenada, más los intereses moratorios y la indexación judicial calculados hasta la fecha en que quedó definitivamente firme la sentencia).

   En mérito de las consideraciones expuestas, surge el fallo estimativo del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, por lo cual se revocará el fallo apelado que declaró parcialmente con lugar la demanda, y se declarará con lugar la demanda, al haber prosperado todos los conceptos pretendidos en el libelo de la demanda, independientemente de su cuantía. Así se decide.

   DISPOSITIVO

   Por lo expuesto, en nombre de LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA, el Juzgado Superior Segundo del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en el ejercicio de sus facultades legales, administrando justicia por autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO

CON LUGAR el recurso de apelación ejercido por la parte demandante contra la decisión de fecha 29 de noviembre de 2012, dictada por el Juzgado Tercero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia; SEGUNDO: SIN LUGAR, el recurso de apelación ejercido por la parte demandada contra la misma decisión; TERCERO: CON LUGAR la demanda interpuesta por el ciudadano J.L.U.R. frente a CONSTRUCTORA BANIN, C.A, en consecuencia, se condena a la demandada a pagar al accionante la cantidad de bolívares 18 mil 691 con 88 /100 céntimos por los conceptos especificados en la parte motiva del fallo de prestación de antigüedad e indemnizaciones por despido injustificado y sustitutiva del preaviso, más intereses moratorios y la corrección monetaria.

CUARTO

REVOCA el fallo apelado; QUINTO: CONDENA EN COSTAS PROCESALES a la parte demandada respecto de la demanda y del recurso de apelación, de conformidad con los artículos 59 y 60 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

P. y regístrese.

Dada en Maracaibo a dieciocho de febrero de dos mil trece. Año 202º de la Independencia y 153º de la Federación.

EL JUEZ,

L.S. (Fdo.)

M.A.U.H.

EL SECRETARIO,

L.S. (Fdo.)

MELVIN J. NAVARRO GUERRERO

Publicada en el mismo día de su fecha, siendo las 12:22 horas, quedó registrada bajo el No. PJ0152013000018

EL SECRETARIO,

L.S. (Fdo.)

M.J.N. GUERRERO

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

JUZGADO SUPERIOR SEGUNDO DEL TRABAJO

DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA

Maracaibo, 18 de febrero de 2013

202º y 153º

ASUNTO: VP01-R-2012-000742

CERTIFICACIÓN

Quien suscribe, Secretario del Juzgado Superior Segundo del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, Abogado M.J.N.G., certifica que: Hecha la confrontación de estas copias con sus originales, se encuentra que es fiel y exacta, de lo cual doy fe.

M.J.N. GUERRERO

SECRETARIO