Decisión de Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Norte de Carabobo, de 17 de Mayo de 2016

EL JUZGADO SUPERIOR EN LO CIVIL Y CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DE LA REGIÓN CENTRO NORTE

PALACIO DE JUSTICIA, SEDE VALENCIA, ESTADO CARABOBO

Valencia, diecisiete (17) de Mayo de 2016

Años: 206° y 157°

Expediente Nº 10.399

PARTE ACCIONANTE: L.M.R.

Representación Judicial Parte Accionante:

Abg. J.L.M., IPSA Nro. 30.861

PARTE ACCIONADA: Municipio Guácara del Estado Carabobo Por Órgano

de su Cámara.

MOTIVO DE LA ACCIÓN: QUERELLA FUNCIONARIAL

-I-

BREVE RESEÑAS DE LAS ACTAS PROCESALES

De conformidad con lo establecido en la Ley del Estatuto de la Función Pública, publicada en la Gaceta Oficial N° 37.522, de fecha 6 de septiembre de 2002 y con fundamento específico en el artículo 108, el Tribunal pasa a dictar sentencia prescindiendo de la narrativa, sin realizar transcripciones extensas de las actas, documentos y demás actos del proceso o citas doctrinales; haciéndolo en los siguientes términos:

Mediante escrito presentado en fecha siete (07) de Noviembre de 2005, por el ciudadano L.M.R. titular de la cédula de identidad N° V- 3.287.064 asistido por el ciudadano J.L.M. titular de la cedula de identidad N° V-5.250.016 e inscrito en el INPREABOGADO bajo el N° 30.861, interpuso Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial por cobro de Prestaciones Sociales y cumplimiento de los artículos 2 y 7 de la Ley Orgánica de Emolumentos para los altos Funcionarios y Funcionarias de los Estados y Municipios contra el Municipio Guácara del Estado Carabobo por Órgano de su Cámara.

-II-

A L E G A T O S D E L A S P A R T E S

Alegatos del Querellante:

Expone que desde diciembre del año 2000, mi mandante ejerció la función pública de CONCEJAL DEL MUNICIPIO GUÁCARA DEL ESTADO CARABOBO, hasta el pasado mes de mes agosto de 2005, y por tanto acreedor de los derechos que aparecen descritos en los artículos 2 y 7 de la ley Orgánica de emolumentos para los altos funcionarios y Funcionarias de los Estados y Municipios, vigente desde el 26 de marzo de 2002, esto es: a- bono de fin de año, b- bono vacacional, y c- un monto de emolumentos retenidos, asimismo el 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, d- al cobro de prestaciones sociales, en su carácter de trabajador del sector público, los cuales jamás fueron reconocidos por el Municipio.

Arguye la condición de funcionario público se encuentra plasmada expresamente en los artículos 146 y 147.3 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; 1 y 2 de la vigente ley de orgánica de emolumentos y en sus antecedentes: LEY ORGANICA SOBRE EMOLUMENTOS Y JUBILACIONES DE ALTOS FUNCIONRIOS DE LOS ESTADOS Y MUINICIPIOS (Gaceta Oficial N. 36.106 del 12 de diciembre de 1996), el artículo 7 del DECRETO SOBRE EL REGIMEN TRANSITORIO DE LAS REMUNERACIONES DE LOS MAS ALTOS FUNCIONARIOS DE LOS ESTADOS Y MUNICIPIOS (gaceta oficial N. 36.880 del 28 de enero de 200), y el artículo 79 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, todos ellos con vigencia dentro del régimen constitucional instaurado en diciembre de 1999, por tanto, los derechos laborales que le fueron conferidos en estas normas están protegidos por su artículo 89 numeral 1, es decir, no podían ser desmejorados por leyes posteriores.

Al mismo tiempo, arguye que siendo evidente que desde el inicio de la función pública en el año 2000, nació en ella su derecho a cobrar prestaciones sociales en los términos consagrados en el artículo 92 del texto magno, y por tanto al culminar su periodo en agosto de 2005, se le adeudan las bonificaciones de su antigüedad.

Sigue arguyendo, que durante el ejercicio de la función pública, los emolumentos devengados por ellos estuvieron normados por tres cuerpos de rango legal y constitucional diferentes: 1- la Ley Orgánica sobre Emolumentos y Jubilaciones de altos funcionarios de las entidades federales y municipales (Gaceta Oficial N. 36.106 del 12 de diciembre de 1996, 2- el Decreto sobre el Régimen Transitorio de las remuneraciones de los más altos funcionarios de los Estados y Municipios (Gaceta Oficial N, 36.880 del 28 de Enero de 2000, y 3- la Ley Orgánica de Emolumentos para los Altos Funcionarios y Funcionarias de los Estados y Municipios, con plenos efectos desde el 26 de Marzo del 2002, que crearon derechos sociales a favor de legisladores regionales, concejales y miembros de juntas parroquiales, entre otros, el de jubilación (consustanciado al del pago de prestaciones) y derecho a percibir bono vacacional y bono de fin año, mismos que se exigen por este procedimiento.

Por otra parte, el 12 de diciembre de 2002, el Concejo del Municipio Guácara, sesionó de conformidad al reglamento interior y de debates, para deliberar y aprobar el aumento del límite de los emolumentos que se describen en los artículos 7 y 11 de la Ley Orgánica de Emolumentos para los Altos Funcionarios y Funcionarias de los Estados y Municipios, produciéndose el Acuerdo de Cámara Nº: 12-2002 de la Sesión Nº: 32-02, publicado en Gaceta Municipal de Guácara del 12 de Diciembre de 2002, en la cual se aprobaron los siguientes emolumentos: CONCEJALES: 11,70 salarios mínimos, con base al cual se reclamaran más adelante las prestaciones sociales, los bonos de fin de año y vacacional. Dicho incremento se fundamento en el procedimiento establecido en el artículo 11 eiusdem, con el cual no estuvo de acuerdo la Contraloría Municipal, quien mediante dictamen preliminar, sostiene que no procede el 3,2 sino 1,8 en unas operaciones aritméticas que solo ella puede explicar. No obstante lo anterior siempre se nos cancelo el límite máximo de emolumentos descritos en el artículo 7 ibidem, o sea 8,50 salarios mínimos, a pesar de la procedencia de 11,70 salarios mínimos urbanos.

Es importante señalar que expresa el querellante en su libelo que los bonos vacacionales y de fin de año originados en los años 2002 y 2003 fueron cancelados por el Municipio Guácara en los años 2003 y 2004, y alcanzaron la suma de: TRECE MILLONES SETECIENTOS MIL BOLIVARES (Bs. 13.700.000,00), la cual debe ser deducida del monto final de la demanda.

Cabe destacar, que toda la situación anterior se agrava con la presencia de una CIRCULAR N. 01-00-000492, de fecha 21 de junio de 2005, y del dictamen u oficio circular N. 07-02-015 del 18 de noviembre de 2002, proferidos por la Contraloría general de la República Bolivariana De Venezuela, en sus artículos 86,92 y 147.

Asimismo señala que mediante el Acuerdo de Cámara Nº: 014-2005, del 28 de julio de 2005 publicado en la Gaceta Municipal de Guácara Nº: 014 de la misma fecha, donde el Concejo aprobó la cancelación de todos los emolumentos adeudados y las bonificaciones de fin de año y vacacional de los años 2004 y 2005, además del monto de las prestaciones sociales demandadas. Siendo un acto administrativo de efectos particulares creador de derechos a favor de mi auspiciado, solicito se ordene su cumplimiento por este d.T..

Finalmente expone, que de acuerdo al narrativa y con base a los fundamentos jurídicos precedentemente expuesto se colige, “que el municipio Guácara del Estado Carabobo, le adeuda a mi mandante la suma de OCHENTA Y SIETE MILLONES DOSCIENTOS SETENTA Y CUATRO MIL NOVECIENTOS CUARENTA Y NUEVE BOLÍVARES CON TREINTA Y TRES CÉNTIMOS (87.274.949,33), además de los intereses legales y constitucionales”.

En virtud de las razones antes expuestas, solicita se declare con lugar la presente querella y se le ordene al municipio Guácara, por órgano de su Concejo, el pago de las prestaciones sociales, con todos sus intereses, por el tiempo de servicio como concejal del municipio Guácara, el bono de fin año y bono vacacional, desde el año 2002, además de los intereses legales y constitucionales; y en segundo lugar se declare con lugar la desaplicación por inconstitucional de la Circular Nº 01-00-000492, de fecha 21 de junio de 2005, y del dictamen y oficio circular Nº: 07-02-015 del 18 de noviembre de 2002, emanado de la Contraloría General de la República, así como la condenatoria en costas al ente demandado, tal como lo reza el artículo 159 de la Ley Orgánica del Poder Publico Municipal y la corrección monetaria y los intereses legales y constitucionales de toda la suma demandada así como el nombramiento de expertos para tal fin.

Alegatos del querellado:

La representación judicial de la Procuraduría General de la República, no compareció a los efectos de dar contestación a la querella funcionarial interpuesta, de conformidad con el artículo 99 y 103 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, aun y cuando cursa en el presente expediente constancia de haberse practicado todas y cada una de las notificaciones, en fecha 06 de octubre de 2015. Sin embargo, en aplicación del artículo 102 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, “…la misma se entenderá contradicha en todas sus partes…”.

-III-

DE LA COMPETENCIA

En el caso de autos, se observa que se interpuso recurso contencioso administrativo funcionarial, contra el Municipio Guácara del Estado Carabobo por Órgano de su Cámara.

Respecto a la competencia para conocer de un recurso contencioso administrativo funcionarial, el artículo 93 de la Ley del Estatuto de la Función Pública publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 37.522 de fecha seis (06) de Septiembre de 2002 dispone lo siguiente:

Artículo 93: “Corresponderá a los tribunales competentes en materia contencioso administrativo funcionarial, conocer y decidir todas las controversias que se susciten con motivo de la aplicación de esta Ley, en particular las siguientes:

1. Las reclamaciones que formulen los funcionarios o funcionarias públicos o aspirantes a ingresar en la función pública cuando consideren lesionados sus derechos por actos o hechos de los órganos o entes de la Administración Pública…”.

   De la norma parcialmente citada supra, se colige que el régimen competencial aplicable para determinar el tribunal que conocerá de las causas interpuestas por los funcionarios públicos, en virtud de la relación de empleo público, se determina por la materia.

   Aunado a lo anterior, la disposición transitoria primera de la aludida Ley del Estatuto de la Función Pública, consagra que:

   Mientras se dicte la ley que regule la jurisdicción contencioso administrativa, son competentes en primera instancia para conocer de las controversias a que se refiere el artículo 93 de esta Ley, los jueces o juezas superiores con competencia en lo contencioso administrativo en el lugar donde hubieren ocurrido los hechos, donde se hubiere dictado el acto administrativo, o donde funcione el órgano o ente de la Administración Pública que dio lugar a la controversia.

   En este sentido, la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 39.451 del 22 de junio de 2010 prevé en el numeral 6 del artículo 25 que:

   Artículo 25: “Los Juzgados Superiores Estadales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa son competentes para conocer de:

   (…)

6. Las demandas de nulidad contra los actos administrativos de efectos particulares concernientes a la función pública, conforme a lo dispuesto en la ley…”.

   En virtud de la especial regulación y de la evidente intención del legislador plasmada en la Ley del Estatuto de la Función Pública, puede afirmarse que los Jueces Superiores Contenciosos Administrativos con competencia en el lugar donde hubieren ocurrido los hechos, donde se hubiere dictado el acto administrativo, o donde funcione el órgano o ente de la Administración Pública que dio lugar a la controversia, deben conocer de la impugnación de los referidos actos administrativos, ello en aplicación de los principios de orden constitucional relativos al juez natural y al criterio de especialidad de acuerdo a la materia de que se trate, previstos en los artículos 26 y 49 numeral 4 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

   Por cuanto en el presente asunto, la pretensión del querellante se circunscribe a la solicitud de pago de prestaciones sociales y otros beneficios laborales, en virtud de la relación de empleo público sostenida con el Municipio Guácara del Estado Carabobo por Órgano de su Cámara, siendo ello de naturaleza funcionarial, su conocimiento corresponde a este Juzgado de conformidad con lo establecido en el artículo parcialmente citado supra. Así se decide.

   -IV-

   C O N S I D E R A C I O N E S P A R A D E C I D I R

   Siendo el momento oportuno para emitir un pronunciamiento de fondo en el presente Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial interpuesto por el ciudadano L.M.R. titular de la cédula de identidad N° V- 3.287.064, debidamente asistido por el ciudadano J.L.M. titular de la cedula de identidad N° 5.250.016 e inscrito en el INPREABOGADO bajo el N° 30.861, contra el Municipio Guácara del Estado Carabobo por Órgano de su Cámara, este Sentenciador pasa a realizar las siguientes consideraciones:

   Antes de entrar a conocer el fondo de la presente controversia es fundamental dejar sentado que se encuentra evidenciado en autos y así ha sido reconocido por las partes, que el querellante prestó sus servicios como Concejal del Municipio Guácara del Estado Carabobo desde el año 2000, hasta Agosto del año 2005, hechos que por ende no resultan controvertidos. Y así se establece.

   Ahora bien, el querellante solicita el pago de prestaciones sociales completas por el ejercicio de sus funciones en el Concejo Municipal, específicamente, los siguientes conceptos: 1) Retención de Emolumentos: Bs. 37.486.092,80; 2) Prestaciones Sociales: Bs. 22.337.472,39; 3) Bono de Fin Año Bs. 27.948.024,00; 4) Bono Vacacional: Bs. 13.203.360,24; en atención a la petición del querellante se determina que tiene como objeto el pago de prestaciones sociales y demás beneficios desde el año 2000 hasta el año 2005, razón por la cual se hacen las siguientes consideraciones:

   DE LAS PRESTACIONES SOCIALES SOLICITADAS

   Respecto a las remuneraciones de los Concejales, resulta conveniente para este Sentenciador destacar lo dispuesto en el artículo 56 de la Ley Orgánica de Régimen Municipal publicada Gaceta Oficial N° 4.109 de fecha quince (15) de Junio de 1989, aplicable ratio temporis al caso de autos:

   Articulo 56. La elección de los Concejales se hará por votación universal, directa y secreta con sujeción a lo dispuesto en la Ley Orgánica del Sufragio.

   Para ser Concejal se requiere ser venezolano con no menos de tres (3) años de residencia en el Municipio, inmediatamente anteriores a su postulación gozar de sus derechos civiles y políticos. Estar inscrito en el Registro Electoral Permanente de la entidad "y haber cumplido con el deber de votar, salvo causa prevista en la Ley Orgánica del Sufragio.

   Los Concejales no devengarán sueldo. Sólo percibirán dietas por asistencia a las sesiones de la Cámara y de las Comisiones de conformidad con lo establecido en el artículo 159 de esta Ley.

   De lo anteriormente transcrito se desprende que el ut supra citado artículo no deja lugar a dudas de que fuera del concepto de dietas, como contraprestación a la actividad que despliegan los concejales, no les corresponde ninguna otra remuneración. Tal tesis imperó hasta enero del año 1997, cuando se modifica por imperio de la Ley Orgánica sobre Emolumentos y Jubilaciones de Altos Funcionarios de las Entidades Federales y Municipales (publicada en Gaceta Oficial N° 36.106 de fecha 12 de diciembre de 1996).

   En efecto, a partir de la entrada en vigencia de la Ley Orgánica sobre Emolumentos y Jubilaciones de Altos Funcionarios de las Entidades Federales y Municipales (Gaceta Oficial Nº 36.106 del 12 de diciembre de 1996), queda derogado el artículo 56 de la Ley Orgánica de Régimen Municipal, no solo porque se trata de una ley posterior en el tiempo sino que es espacialísima en la materia de lo que perciben los funcionarios descritos en su artículo 1, con ocasión de su gestión pública. Inclusive, desde esa fecha se impuso en el léxico municipal el concepto de emolumentos que con respecto a la dieta mantiene una relación de género a especie. El legislador de ese entonces, en el artículo 7 de la Ley Orgánica sobre Emolumentos y Jubilaciones de Altos Funcionarios de las Entidades Federales y Municipales (Gaceta Oficial Nº 36.106 del 12 de diciembre de 1996), en referencia, les estableció por primera vez a los Concejales el derecho a cobrar emolumentos en vez de dietas y el de jubilarse, en tanto y en cuanto cumplieran con los requisitos de cuatro (04) periodos y un 80% de incorporación a las sesiones de manera efectiva.

   La Asamblea Nacional Constituyente, dictó el Decreto Sobre el Régimen Transitorio de las Remuneraciones de los más Altos Funcionarios de los Estados Y Municipios (Gaceta Oficial Nº 36.880 del 28 de enero de 2000), que además de derogar la Ley Orgánica sobre Emolumentos y Jubilaciones de Altos Funcionarios de las Entidades Federales y Municipales (Gaceta Oficial Nº 36.106 del 12 de diciembre de 1996), ratificó en su artículo 3 que: “La remuneración total de los Concejales en su condición de tales estará constituida solamente por las cantidades que les correspondan por concepto de dietas (…)”.

   Así las cosas, siguiendo la línea argumentativa traza.L.L.O.d.E. para Altos Funcionarios y Funcionarias de los Estados y Municipios, publicada en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 37.412, de fecha veintiséis (26) de marzo de 2002, el Legislador incorpora como objetivo que las “dietas” percibidas por los concejales deberán fijar sus límites en atención a lo previsto en esa misma Ley, según lo prevé en sus artículos 1º y 2º, que señalan:

   Artículo 1. “Esta Ley tiene por objeto fijar los límites máximos y mínimos de los emolumentos que devenguen los gobernadores o gobernadoras, los legisladores o las legisladoras de los consejos legislativos, el alcalde o alcaldesa del Distrito Metropolitano de Caracas, de los demás distritos metropolitanos y municipios; los concejales o concejalas del Cabildo Metropolitano de Caracas, de los distritos y municipios; los miembros de las juntas parroquiales y demás altos funcionarios de la administración pública estadal, distrital y municipal.”

   Artículo 2. “Se entiende por emolumentos las remuneraciones, sueldos, bonos, dietas, primas y cualquier tipo de ingresos mensuales percibidos por el funcionario, en razón de las funciones públicas que desempeña. Los límites establecidos en esta Ley regirán exclusivamente para los emolumentos que se devenguen de manera regular y permanente, con exclusión de las bonificaciones de fin de año y del bono vacacional, a los cuales tienen derecho todos los funcionarios públicos regulados por esta Ley.” (Negrillas de este Tribunal).

   De lo parcialmente transcrito observa este Juzgador, que el Legislador hace expreso énfasis a los beneficios a los cuales tienen derecho todos los funcionarios regulados por esa ley, estableciendo solo las bonificaciones de fin de año y del bono vacacional, sin mencionar el derecho a las prestaciones sociales, por lo que mal podría este Juzgador otorgar tal pedimento, cuando no se prevé en las referidas normas el derecho al pago de prestaciones sociales, ni contienen disposición alguna que permita inferir tal posibilidad. Advirtiéndose, que la naturaleza jurídica de funcionario público de elección popular, es distinta a la del funcionario de carrera que se encuentra regulada por la Ley del Estatuto de la Función Pública y a la del trabajador al servicio del sector público, señalado en la Ley Orgánica del Trabajo, es decir, que bajo ninguna circunstancia se deben extender estos efectos sociales a otras instituciones consagradas en esas leyes: horas extras, beneficiarios de convenciones colectivas, bonos nocturnos, derecho a huelga y a la sindicación, entre otros Así se establece.

   Asimismo, considera oportuno este juzgador traer a colación lo establecido en el artículo 79 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, publicada en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 38.204 de fecha ocho (08) de Junio de 2005, reformada en fecha veintiocho (28) de Diciembre de 2010, publicada en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 6015, el cual indica que:

   Articulo 79: La ley orgánica que rige la materia prevé la modalidad y el límite de las remuneraciones que correspondan por el desempeño de la función pública de alcalde o alcaldesa, de los concejales o concejalas y, de los miembros de las juntas parroquiales. El sistema de remuneración de los demás funcionarios del respectivo Municipio deberá ser compatible con aquéllas y sostenible para las finanzas municipales

   .

   Asimismo, el numeral 21 del artículo 95 de la Ley Orgánica en referencia, a saber la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, publicada en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 38.204 de fecha ocho (08) de Junio de 2005, señala que:

   Artículo 95. “Son deberes y atribuciones del Concejo Municipal:”

   …Omissis…

   21. Los concejales y concejalas deberán presentar dentro del primer trimestre del ejerció fiscal respectivo, de manera organizada y pública a los electores de la jurisdicción correspondiente, la rendición de su gestión legislativa y política del año inmediatamente anterior, en caso contrario, se le suspenderá la dieta hasta su presentación

   . (Destacado nuestro).

   De la lectura de los artículos parcialmente transcritos, se desprende, que la remuneración de los Concejales, por el desempeño de la función edilicia, consistiría en la percepción de una “dieta”, siendo así, la referida percepción está sujeta, entre otros requisitos, a la asistencia de las correspondientes sesiones del concejo, y sus límites se fijan en atención de lo previsto en la Ley Orgánica que rige la materia, tal como ya se menciono, que en el presente caso es la Ley Orgánica de Emolumentos para Altos Funcionarios y Funcionarias de los estados y Municipios publicada en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 37.412, de fecha veintiséis (26) de marzo de 2002, cuyo objeto consiste en fijar los límites máximos y mínimos de los emolumentos que devenguen -entre otros- los altos funcionarios de las Entidades Distritales y Municipales, entre los cuales se encuentran los Concejales de los Municipios.

   Siguiendo con la línea argumentativa trazada, la percepción de la dieta, además de quedar sujeta a la eventualidad de la celebración de la sesión y efectiva asistencia del Concejal, puede perderse si este se ausenta antes de finalizar ésta sin la aquiescencia del Presidente, lo que indica que en ningún caso el legislador consideró pertinente establecer tales pagos en forma fija y periódica.

   Aunado a ello, se observa que la percepción de la dieta también se encuentra sujeta a la presentación de la memoria y cuenta del Concejal a sus electores (artículo 95, numeral 21), suspendiéndose la cancelación de este concepto hasta tanto no se cumpla con el deber establecido.

   Es decir, que la asistencia a las sesiones de la Cámara Municipal y la presentación de la memoria y cuenta relativas a su desempeño en el cargo, son actividades propias de los miembros que las conforman en un Municipio o Distrito, la cual debe ser cumplida en el ejercicio de sus funciones, como servidores públicos, debiendo percibir la remuneración prevista en la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, y conforme a las “modalidades y límites” previstos en la Ley Orgánica que rige la materia.

   En corolario con lo expuesto, se evidencia la existencia de una remuneración o retribución distinta del concepto “sueldo”, entendido éste como todo ingreso, provecho o ventaja que el funcionario público perciba en forma fija, regular y periódica, equiparable al concepto de salario previsto en la Ley Orgánica del Trabajo. Tal conclusión se reafirma con la naturaleza electiva y el carácter no permanente del cargo que ejercen los concejales, quienes no se encuentran sometidos a un determinado horario de trabajo, por lo que no están vinculados al Municipio laboralmente.

   Frente a tales supuestos, considera fundamental quien aquí decide realizar una distinción entre ambas figuras -sueldo y dieta-; al respecto nos encontramos con que el jurista G.C.d.T., estima que salario es la “forma de remuneración, generalmente percibida por los empleados de comercio o del Estado y que se fija por lapsos mensuales” (Diccionario Jurídico Universitario; tercera edición; editorial Heliasta, año 2007). En este mismo sentido, J.G. y M.G., consideran que el salario normal “incluye solamente lo que se da al trabajador en forma regular y permanente por la prestación del servicio, sea en dinero o también en especie” (Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, comentada. Editorial Corporación AGR, S.C.; año 2013).Resaltado de este Juzgado.

   En efecto, sobre este particular, se ha pronunciado la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en múltiples decisiones, dentro de las cuales se trae a colación la Sentencia Nº 2009-1702, de fecha 20 de octubre de 2009, expediente Nº AP42-R-2007-000527, mediante la cual precisó lo siguiente:

   “(…) estima necesario efectuar la correspondiente distinción entre los conceptos de “dieta” y “salario”, sobre lo cual -en un caso similar- se pronunció la Corte Primera de Contencioso Administrativo en sentencia Número 2006-3 106 de fecha 22 de noviembre de 2006, caso: J.A.P.F., y asimismo esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo en sentencia Número 2007-1386 del 26 de julio de 2007, Caso: P.J.P. VS. Municipio Iribarren del Estado Lara en los términos siguientes:

   En tal sentido, esta Corte considera pertinente analizar lo que se debe entender por dieta y por salario, a los fines de su distinción; señalando al efecto que la dieta, es el pago que por mandato de la Ley perciben ciertos funcionarios de la Administración Pública en el ejercicio de una función o cargo, la cual sólo se hará efectiva, siempre y cuando conste su asistencia personal a las sesiones de la Cámara o Junta a la que pertenezcan y para la cual hayan sido electos; por el contrario el salario es la remuneración, provecho o contraprestación que reciben los trabajadores con motivo de la prestación de un servicio regular y permanente, en virtud de una relación laboral, y previa celebración de un contrato de trabajo, de acuerdo a lo establecido en el artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo.

   …Omissis…

   Por consiguiente, en el caso de marras, mal podría el recurrente alegar que la dieta que percibía por concepto de la labor que el realizaba como Miembro de la Junta Parroquial ‘Rómulo Betancourt’, era un salario y mucho menos que el mismo generaba o da lugar al pago de prestaciones sociales

   . (Subrayado y Negrillas de este Juzgado).

   En efecto, y tal cual ha sido señalado en el citado criterio, la “dieta” posee las siguientes particularidades:

1. Es por naturaleza una obligación pecuniaria condicionada, ya que sólo se genera en virtud de la asistencia personal del funcionario a la sesión;

2. No es un pago permanente sino que varía mensualmente, de acuerdo a la asistencia personal a la sesión;

3. No es objeto de deducciones;

4. Es susceptible de suspensión inmediata, en el caso particular previsto en el artículo 95 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal;

5. No establece, crea, ni mantiene una relación de subordinación ni de jerarquía en relación al órgano que la pagó y el funcionario que la percibe;

6. No se genera en caso de inasistencia del funcionario a la sesión respectiva;

7. Es el pago típico que realizan los órganos colegiados, generalmente deliberantes (legisladores) pero no pueden ser catalogados como tal.

   De los criterios doctrinarios y jurisprudenciales antes citados, se evidencia que las remuneraciones percibidas por concepto de dietas, se basan en condiciones muy especificas, como lo es la asistencia personal a las sesiones de la Cámara o Junta para la cual hayan sido electos, siendo un pago no permanente, no susceptible de deducciones y el cual no genera una relación de subordinación ni de jerarquía en relación al órgano que la pagó y el funcionario que la percibe; por el contrario, las remuneraciones por concepto de sueldo o salario se sustentan en la prestación de un servicio de carácter regular y permanente en virtud de una relación laboral (ya sea de carácter público o privado), que genera una contraprestación fija, regular y periódica existiendo una situación de subordinación entre el empleador y el empleado.

   Por lo tanto no debe entenderse que tales consideraciones operen en detrimento a la progresividad de los derechos laborales o funcionariales, sino por el contrario, se precisa que los Órganos y Entes de la Administración Pública en cualquiera de sus niveles, deben sujetarse estrictamente a las normas constitucionales y legales que definen sus atribuciones, siendo nulas aquellas actuaciones que no acaten el “principio de legalidad’ o “principio restrictivo de la competencia”, previsto en el artículo 137 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual a su vez deriva del principio del Estado de Derecho, que supone la sujeción de los órganos del Poder Público a la Constitución y al resto del ordenamiento jurídico.

   Por lo que, siguiendo la perspectiva antes adoptada, dado que los Concejales tienen la condición -se reitera- de ejercer un cargo electivo regulado -en su momento- por la Ley Orgánica del Poder Público Municipal publicada en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 38.204 de fecha ocho (08) de Junio de 2005, no cabe duda para quien aquí juzga en razón al indicado principio de legalidad, que al no prever las referidas normas el derecho al pago de prestaciones sociales, ni contener disposición alguna que permita inferir tal posibilidad; no resulta posible, -a falta de disposiciones expresas-, aplicar, como normas supletorias, las previsiones que sobre la materia contiene la Ley Orgánica del Trabajo, por cuanto del análisis anteriormente expuesto se evidencia que no corresponden al prenombrado ex concejal el derecho al pago de las prestaciones sociales allí consagrados. Así se decide.

   DE LOS BENEFICIOS SOLICITADOS DESDE MARZO DE 2002 HASTA AGOSTO DE 2005

   Ahora bien en virtud del alegato del querellante en relación a la solicitud de: “El derecho consagrado en el artículo 2 de la Ley Orgánica de Emolumentos, desde el 26 de marzo de 2002 hasta agosto de 2005 (…)” en razón a la cancelación del bono de fin de año y bono vacacional; y una vez analizado como está lo concerniente a la solicitud del derecho a prestaciones sociales debe este tribunal entrar a analizar la solicitud de los mencionados beneficios de bono vacacional y bono de fin de año solicitados por el querellante, por lo que se hace necesario delimitar algunas consideraciones de la siguiente forma:

   La referida Ley Orgánica De Emolumentos Para Altos Funcionarios y Funcionarias de los Estados Y Municipios, aplicable ratio temporis, como ya se menciono al caso que nos ocupa (publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 37.412 del veintiséis (26) de Marzo de 2002), establece en su artículo 2 lo siguiente:

   Artículo 2. “Se entiende por emolumentos las remuneraciones, sueldos, bonos, dietas, primas y cualquier tipo de ingresos mensuales percibidos por el funcionario, en razón de las funciones públicas que desempeña. Los límites establecidos en esta Ley regirán exclusivamente para los emolumentos que se devenguen de manera regular y permanente, con exclusión de las bonificaciones de fin de año y del bono vacacional, a los cuales tienen derecho todos los funcionarios públicos regulados por esta Ley.” (Negrillas de este Tribunal).

   Ahora bien en concordancia con lo anterior la Sala Político Administrativa en Sentencia de fecha 28 de Marzo de 2006 declaró procedente el recurso de interpretación del Artículo 2 de la Ley Orgánica de Emolumentos para Alto Funcionarios y Funcionarias de los Estados y Municipios, y concluyó que:

   (…) debe entenderse que el concepto establecido en el artículo 2 ejusdem, no se refiere a los beneficios propios del sistema de previsión y protección social, ya que dicho sistema constituye un servicio público de carácter no lucrativo, conforme lo dispone el artículo 86 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y por tanto, tampoco se encuentra sujeto a los límites fijados por el artículo 6 de la Ley en referencia.

   En consecuencia, continúan vigentes las disposiciones de la Ley Orgánica de los Consejos Legislativos de los Estados, que regulan lo referente al sistema de previsión y protección social, en concreto, lo establecido en el único aparte del artículo 12, ya que como se ha indicado en la parte motiva de este fallo, allí se establece la prohibición de recibir otro beneficio distinto a los correspondientes por concepto de previsión social, lo cual debe leerse e interpretarse concatenadamente con lo dispuesto en el artículo 49 ejusdem, en el sentido de que la previsión y protección social de los legisladores y las legisladoras se rige por la ley especial que regula la materia, es decir, por la Ley Orgánica de Sistema de Seguridad Social (…)

   .

   Por otro lado, el artículo 2 de la Ley de Emolumentos, en el único aparte hace referencia a los límites máximos de percepción, se refiere a los beneficios por concepto de seguridad social. Razón por la cual, de la interpretación de la Sentencia citada de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, el término “Salario” o “remuneración” no abarca el de otros conceptos, distintos a los derechos sociales de rango constitucional y establecidos en la ley Nacional, como los previstos en Ley del Sistema de Seguridad Social, mal podría pretender que se apliquen a los beneficios previstos en la Ley Orgánica del Trabajo, referente a las Prestaciones Sociales, haciendo hincapié a la naturaleza del cargo que ocupa a los legisladores y legisladoras que son elegidos por s.U. y directo, así como también la naturaleza de la remuneración o emolumentos que estos reciben, en el caso de marras para los Concejales.

   En consecuencia no le corresponden a los Concejales de los Municipios, los conceptos demandados por horas extras, bonos nocturnos, antigüedad y fideicomiso, correspondiéndole solamente los conceptos de bonificaciones de fin de año y bono vacacional, tal como lo prevé expresamente el Artículo 2 de la Ley Orgánica de Emolumentos para Altos Funcionarios y Funcionarias de los Estados y Municipios que tal como se señalo, establece:

   (…) Los límites establecidos en esta Ley regirán exclusivamente para los emolumentos que se devenguen de manera regular y permanente, con exclusión de las bonificaciones de fin de año y del bono vacacional, a los cuales tienen derecho todos los funcionarios públicos regulados por esta Ley.

   (Negrillas del Tribunal).

   Entonces, habiendo la misma Ley Orgánica de Emolumentos para Altos Funcionarios y Funcionarias de los Estados y Municipios (publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 37.412 del veintiséis (26) de Marzo de 2002) salvaguardado los conceptos de bonificación de fin de año y bono vacacional deben los mismos ser procedentes y percibidos por los Concejales. Así se decide.

   Ante la solicitud por parte del querellante de desaplicar la CIRCULAR N°: 01-00-000492, de fecha 21 de JUNIO de 2005, y del dictamen u Oficio Circular N°: 07-02-015 del 18 de noviembre de 2002, en ejercicio del control difuso de la constitucionalidad estatuido en el artículo 20 del Código de Procedimiento Civil, este tribunal observa:

1. Que la potestad de dirimir conflictos inter partes a través de sentencias está atribuida a los tribunales por mandato constitucional, en particular la interpretación de las leyes que concurren temporalmente en la regulación de un mismo hecho. En el presente caso se trata de si la Ley Orgánica de Emolumentos para los Altos Funcionarios y Funcionarias de los Estados y Municipios, a partir del 26 de marzo de 2002 derogó, entre otros, el artículo 56 de la Ley Orgánica de Régimen Municipal, y si de tal convicción le corresponde al querellante los bonos de fin de año y vacacional previstos en el artículo 2 de la primera, materia que es competencia exclusiva y excluyente de los tribunales.

2. Tales circulares, tienen la entidad de pertenecer al área consultiva de la administración y por tanto no son actos administrativos nacidos de un procedimiento contradictorio previo, que no tienen naturaleza obligante o vinculante, y por ende no generan gravamen directo al querellante.

   Como consecuencia de lo anterior, este tribunal considera que el control difuso de la constitucionalidad no procede en este caso por carecer la CIRCULAR N°: 01-00-000492, de fecha 21 de JUNIO de 2005, y el dictamen u Oficio Circular N°: 07-02-015 del 18 de noviembre de 2002, de fuerza vinculante para la administración municipal sin que lo preceda un procedimiento administrativo ajustado al debido proceso donde quede firme, o sea ordenado su cumplimiento por un Tribunal de la República, que no es el caso de autos. Así se decide.

   Ahora bien, con relación al alegato del querellante, que se transcribe textualmente: “Es importante reseñar que los bonos vacacional (sic) y de fin de año originados en los años 2002 y 2003 fueron cancelados por el Municipio Guácara en los años 2003 y 2004 (…) Desde luego que ese pago comporta no solo un abono a las cantidades que se demandan por esta querella sino el reconocimiento expreso de tales derechos para los concejales (…)”. Este juzgador considera importante señalar que en virtud de la confesión expresa del querellante de haber recibido por parte del Municipio Guácara lo correspondiente al bono vacacional y de fin de años de los años 2002 y 2003, este debe ser exonerado en el cálculo de los mencionados beneficios. Así se declara.

   En corolario de lo expuesto el pago de prestaciones sociales no resultan procedentes por los fundamentos supra señalados, solamente le corresponden el bono vacacional y el bono de fin de año al cual tienen derecho todos los funcionarios regulados por la Ley Orgánica de Emolumentos para Altos Funcionarios y Funcionarias de los Estados y Municipios (publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 37.412 del veintiséis (26) de Marzo de 2002). Así se decide.

   De igual forma, en virtud de la solicitud por parte del querellante de: “(…) la corrección monetaria y los intereses legales y constitucionales de todas las sumas demandadas (…)”, debe este Tribunal Superior señalar en cuanto a la indexación de las cantidades ordenadas a pagar por concepto de bono vacacional y fin de año, se niega la pretensión de la querellante por cuanto ha sido criterio reiterado de las Cortes de lo Contencioso Administrativo que el cobro de intereses y la corrección monetaria no tiene aplicabilidad en el presente caso, pues los montos aplicados no corresponden al salario y en consecuencia, su corrección monetaria es improcedente. Así de decide.

   Vista la solicitud de condena en costas al Municipio querellado, resulta preciso para este operador de justicia traer a colación el artículo 157 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, el cual establece:

   Artículo 157. “El Municipio o las entidades municipales podrán ser condenados en costas. Para que proceda la condenatoria en costas, será necesario que resulten totalmente vencidas en juicio por sentencia definitivamente firme.

   El monto de la condenatoria en costas, cuando proceda, no podrá exceder del diez por ciento (10%) del valor de la demanda. En todo caso, el juez o jueza podrá eximir de costas al Municipio o a las entidades municipales cuando éstas hayan tenido motivos racionales para litigar.

   En este sentido, y en virtud de la norma ut supra transcrita se infiere que, tal como lo han señalado reiteradamente las Cortes de lo Contencioso Administrativo, es necesario que se cumplan concurrentemente dos supuestos para que resulte procedente la condenatoria en costas a los Municipios: el primero, que el Municipio resulte totalmente vencido por Sentencia definitivamente firme, ello es, que el sentenciados al momento de pronunciarse sobre el fondo del asunto acoja en su totalidad las pretensiones o defensas expuestas por la parte contraria al Municipio; el segundo, que se trate de un juicio de contenido patrimonial, resultando oportuno señalar, que en el caso de autos, definitivamente estamos en presencia de un recurso intentado con motivo a una relación funcionarial.

   En consecuencia, este Tribunal debe señalar que al margen de que el Municipio pudo tener o no motivos para sostener el litigio, lo cierto es que, conforme a la norma que habilita la condenatoria en costas contra entidades municipales, no es posible aplicar dicha consecuencia a casos donde se discutan relaciones de empleo público, es decir, procedimientos de recurso funcionarial, aunado a que en el caso de marras este Juzgador no acogió la totalidad de las pretensiones o defensas expuestas por la parte querellante, razón por la cual se niega dicho pedimento. Así se decide.

   En mérito de las consideraciones explanadas, es forzoso para este sentenciador declarar PARCIALMENTE CON LUGAR el presente recurso y así se declara.

   -V-

   D E C I S I Ó N

   Por las consideraciones de hecho y de derecho precedentemente expuestas, este JUZGADO SUPERIOR EN LO CIVIL Y CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA REGIÓN CENTRO NORTE administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara:

1. PARCIALMENTE CON LUGAR el Recurso Contencioso Administrativo por Cobro de Prestaciones Sociales y cumplimiento de los artículos 2 y 7 de la Ley Orgánica de Emolumentos para los altos Funcionarios y Funcionarias de los Estados y Municipios (publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 37.412 del veintiséis (26) de Marzo de 2002), incoada por el ciudadano L.M.R. titular de la cédula de identidad N° V- 3.287.064, debidamente asistido por el ciudadano J.L.M. titular de la cedula de identidad N° V-5.250.016 e inscrito en el INPREABOGADO bajo el N° 30.861 contra el Municipio Guácara del Estado Carabobo por Órgano de su Cámara.

2. SE NIEGA el pago de las prestaciones sociales.

3. SE ORDENA al Municipio Guácara del Estado Carabobo por Órgano de su Cámara la cancelación del beneficio correspondiente al bono vacacional y bono de fin de año desde marzo de 2002 hasta agosto de 2005, con exclusión del pago del bono vacacional y de fin de año correspondiente a los años 2002 y 2003.

4. IMPROCEDENTE la corrección monetaria.

5. SE ORDENA realizar experticia complementaria al fallo definitivo, de conformidad con lo establecido en el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil.

6. No hay condenatoria en costas por la naturaleza del recurso.

   PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE y NOTIFÍQUESE

   Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Norte, en Valencia, a los diecisiete (17) días del mes de Mayo del año dos mil dieciséis (2016). Años 206° de la Independencia y 157° de la Federación.

   El Juez Superior Provisorio,

   ABG. L.E.A.G.

   La Secretaria,

   ABG. DONAHIS PARADA MARQUEZ

   Expediente Nro. 10.399 En la misma fecha, siendo las once de la mañana (11:00 a.m.) se publicó y registró la anterior decisión, dando cumplimiento a lo ordenado.

   La Secretaria,

   ABG. DONAHIS PARADA MARQUEZ

   Expediente Nº 10.399

   Leag/Dpm/Dva

   Oficio Nº CJ-15-1458.

   Valencia, 17 de Mayo de 2016, siendo las 11:00 a.m.