Decisión de Juzgado Quinto Superior Del Trabajo de Caracas, de 5 de Mayo de 2011

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

JUZGADO QUINTO SUPERIOR DEL TRABAJO DEL CIRCUITO JUDICIAL DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS.

201° y 152°

Exp Nº AP21-R-2010-001826

Caracas, Cinco (05) de mayo de 2011

PARTE ACTORA: L.L., venezolano, mayor de edad, de este domicilio y titular de las cedula de identidad número 6855268.

APODERADOS JUDICIALES: M.d.A., J.R. y R.S. abogados en libre ejercicio e inscritos en el I.P.S.A. bajo los números 43995, 46192 y 48204 respectivamente.

PARTE DEMANDADA: BANCO DE VENEZUELA, S.A., BANCO UNIVERSAL empresa del Estado Venezolano, cuya última reforma quedó inscrita ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y estado Miranda, en fecha 28 de noviembre de 2005, bajo el n° 04, tomo 234-A-Segund. Y DA THE WORLD CONSULTING, C.A., inscrita ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y estado Miranda, en fecha 10 de febrero de 2000, bajo el n° 30, tomo 25-A-Segundo.

APODERADOS JUDICIALES: de la codemandada BANCO DE VENEZUELA, S.A., BANCO UNIVERSAL A.J.A.-H.F. y otros, inscrito en el Ipsa bajo el número 58.774 y de la codemandado ciudadano DA THE WORLD CONSULTING, C.A., E.G., inscrito en el Ipsa bajo el número 7182.

MOTIVO: PRESTACIONES SOCIALES.

SENTENCIA: DEFINITIVA

Han subido a esta alzada por distribución las presentes actuaciones en virtud del recurso de apelación interpuesto por ambas partes, en contra de la sentencia dictada en fecha 01 de diciembre de 2010, por el Juzgado Primero de Primera Instancia de Juicio de esta misma Circunscripción Judicial.

Mediante auto dictado por este Tribunal en fecha 31 de enero de 2011, se da por recibida la presente causa y al quinto día hábil siguiente se fija la oportunidad de la celebración de la audiencia oral para el día 01/03/2011, siendo reprogramada la misma y celebrada en fecha 29 de marzo de 2011, oportunidad en la que se difiere el dispositivo del fallo el cual es dictado en fecha 28/04/2011.

Estando dentro de la oportunidad para decidir una vez efectuada la audiencia oral en la cual se dictó el dispositivo del fallo de conformidad con lo previsto del artículo 165 eiusdem, esta Sentenciadora procede a motivar su decisión bajo las siguientes consideraciones:

CAPITULO I

DEL OBJETO Y LIMITES DE LA APELACIÓN

Así tenemos, que en contra de la decisión de primera instancia apelan las partes, circunscribiéndose el conocimiento en esta Alzada a la revisión de la sentencia dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en los términos fijados en la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

CAPITULO II

ALEGATOS DE LAS PARTES Y DE LA AUDIENCIA ORAL

La parte actora fundamento su apelación indicando: 1.-Señala que la parte actora comenzó a prestar servicios desde el año 1991 hasta el año 2001para el banco de Venezuela, el cual le pago las prestaciones sociales en ese momento, y por un lapso de tiempo se ausenta del banco, mas adelante ingresa de nuevo al banco por un lapso de tres años y el BANCO DE VENEZUELA, S.A. lo envía a Chile a cumplir labores en el área de sistema en el Grupo Santander de Chile, posteriormente culmina esos tres años allá y es remitido nuevamente a Venezuela para continuar prestando servicios aquí en el país, este ultimo periodo fue desde el 2001 hasta el 2006 en el cual también se le cancelaron sus beneficios, posteriormente el primero de noviembre de 2006 es contratado por el BANCO DE VENEZUELA, S.A. hasta el 30 de septiembre de 2009, fecha en la cual el actor renuncia por no estar conforme con las condiciones de trabajo que le daba el banco, en el cual se encontraba en el mismo trabajo que estaba desempeñando como consultor en el área de sistema, en enero de 2007 lo asignan a una DA THE WORLD CONSULTING, C.A. que su única función era cancelar el salario al trabajador todos los lineamientos, subordinación y ordenes de trabajo eran impartidas por el BANCO DE VENEZUELA, S.A., el trabajador prestaba servicios en el BANCO DE VENEZUELA, S.A. tenia un cumplimiento estricto del horario, tenia que estar sujeto a las normas y condiciones de trabajo, los medios de producción eran propiedad del banco, lo que indica que a su entender el BANCO DE VENEZUELA, S.A. es el patrono, con un intermediario con el fin de evadir los compromisos que trae la legislación laboral y coloca esta empresa para que simplemente cancelara el salario, Considera que así se desprende de las actas del expediente y que la presunción de laboralidad quedó demostrada, señala que así lo aceptó la DA THE WORLD CONSULTING, C.A. como también el Banco de Venezuela, señala que la función de la DA THE WORLD CONSULTING, C.A. era prestar servicios de recursos humanos al Banco, señala que la DA THE WORLD CONSULTING, C.A. en el acta constitutiva de la misma no se señala que es especialista en sistemas, sino que es especialista en el área de entrenamiento, reclutamiento y selección de trabajadores e incluso asesoría en el área laboral. Seguidamente, la juez inquiere al recurrente ¿En el documento que usted cita está especificado de esa manera el objeto de la empresa? Si de esa manera. 2. Que el BANCO DE VENEZUELA, S.A. en la contestación de la demanda, niega la relación laboral pero señala que si desempeñaba sus labores en la sede de la empresa y que estaba sujeto a los lineamientos que establecía el banco, sin embargo se excepciona señalando que el actor era trabajador de una empresa contratista y que la misma implementaba su labor con sus propios medios de producción, por lo tanto se exceptúa en el Articulo 55 de la Ley Orgánica del Trabajo, considera que este es un hecho que debió probar el banco y que no lo hizo y señala que en autos no consta ningún contrato entre el BANCO DE VENEZUELA, S.A. y la empresa contratista, como tampoco probo que la empresa contratista ejecutaba la albor con sus propios medios de producción, como lo establece el Articulo 55 antes señalado, considera que la realidad de esto esta establecido en el Articulo 54 ejusdem, que se configura la intermediación entre una empresa y una persona que ejecuta trabajos en beneficio de otro utilizando varios trabajadores y quedo demostrada la solidaridad entre el BANCO DE VENEZUELA, S.A. y la empresa intermediaria, hecho que fue muy bien aplicado por el Juez de instancia, sin embargo, el objeto de la apelación de la parte actora son dos puntos; señala que el Juez de instancia estableció que existía una solidaridad entre el rancio de Venezuela y la DA THE WORLD CONSULTING, C.A. considerando que las dos son responsables por los beneficios laborales del trabajador y señala que lo aplico medianamente ya que establece que si son solidariamente responsables pero también establece que al trabajador no se le debe aplicar la convención colectiva del BANCO DE VENEZUELA, S.A. porque establece que no hubo una discriminación salarial, por lo que aplica un criterio jurisprudencial de la isonomía que considera que en este caso no se debe aplicar tal criterio ya que según criterios del tribunal 6to superior la misma solo se debe aplicar a grupos de empresas y en este caso es una sola empresa, sin embargo señala que el Articulo 54 trae la norma muy clara según el mismo el trabajador tiene los mismos beneficios laborales de los trabajadores contratados directamente por la beneficiaria, considera que en ese sentido el tribunal de instancia erró en la aplicación de la norma, el m mismo establece en la sentencia que no le aplicaría del contrato colectivo al trabajador, la caja de ahorro, el bono de fin de año y el bono especial anual, sin embargo no hace mención a las utilidades ni al bono vacacional, ni a las vacaciones conforme al contrato colectivo, es decir tres aspectos no se le aplican del contrato colectivo, y además en la sentencia calcula el bono vacacional, las vacaciones y las utilidades conforme a la Ley Orgánica del Trabajo, considera que hay una falta de aplicación en este sentido, y considera que el punto en si es que el trabajador es acreedor de la convención colectiva y considera que no es aplicable el Articulo 55 sino el Articulo 54 de la Ley Orgánica del Trabajo, es todo.

La parte demandada fundamentó su apelación indicando: Que recurre de la sentencia a-quo en virtud de que señala parcialmente con lugar la demanda intentada por el señor L.L. contra el BANCO DE VENEZUELA, S.A. y la DA THE WORLD CONSULTING, C.A. estableciendo que existe solidaridad de las obligaciones laborales que la empresa intermediaria tenia con el actor estableciendo que esta era DA THE WORLD CONSULTING, C.A. con el BANCO DE VENEZUELA, S.A, señala que no esta de acuerdo con esto en virtud de las siguientes consideraciones: 1.- Que en la audiencia de juicio y en el escrito de contestación, esta representación sostuvo que el actor desde el primero de noviembre de 2006 fue contratado por la DA THE WORLD CONSULTING, C.A. y sostiene que no era un trabajador del banco de Venezuela. 2. Que esta empresa la entienden como una contratista de conformidad con lo establecido en el Articulo 55 de la Ley Orgánica del Trabajo, señala que es una empresa que se promociono con el BANCO DE VENEZUELA, S.A. como una contratista especializada en el mantenimiento y desarrollo de sistemas computarizados tal como se desprende en unas documentales que fueron consignadas en su oportunidad en la marcada “1” de el escrito de promoción de pruebas de esta representación, que son unas comunicaciones por vía correo electrónico en la cuela esta empresa se promocionaba para desarrollar unos planes específicos de sistemas computarizados, no se promocionaba como una empresa de colocación de empleo independientemente del objeto establecido en sus estatutos, y no fue contratada por el BANCO DE VENEZUELA, S.A. para esta labor y en virtud de esta relación contractual que se puede inferir de estas comunicaciones, el BANCO DE VENEZUELA, S.A. cancelaba unos honorarios, no cancelaba salario, lo que cancelaba era una remuneración a la contraprestación por la labor desempeñada, no por el trabajador en especifico, sino por la empresa. Seguidamente, la juez inquiere al recurrente ¿Eso la excluye de ser de alguna manera intermediaria? Señala que van a explicar otra serie de elementos posteriormente. 3. Señala que con esto lo que dejan sentado es que existe una relación contractual que se pauto para el desarrollo de un plan especifico, señala que el BANCO DE VENEZUELA, S.A. no giraba instrucciones a los trabajadores de la empresa intermediaria, que el BANCO DE VENEZUELA, S.A. lo que hacia era verificar que la labor de los trabajadores de la DA THE WORLD CONSULTING, C.A. se realizara conforme a lo que habían pautado ambas empresas, sino de acuerdo a su contrato comercial, señala que las instrucciones eran giradas por su patrono, no existía subordinación, el BANCO DE VENEZUELA, S.A. no cancelaba salario, y señala que de las documentales que fueron consignadas por esta representación se extrae el registro nacional de Contratistas que considera que es un requisito indispensable mediante el cual las empresas del estado pueden contratar con estas empresas. 4. Considera que lo que dejó establecer la sentencia del a-quo es que esta compañía encuadraba con lo establecido en el Articulo 55 de la Ley Orgánica del Trabajo por ser una contratista que con sus propios elementos reales y personales desempeñaba una labor con la empresa que la había contratado señala que se entiende por estos elementos, al conocimiento técnico que tenia esta empresa tenia en el área de sistema señala que las actividades de la DA THE WORLD CONSULTING, C.A. no son inherentes, ni conexas con las actividades del banco de Venezuela, por lo que considera que loa responsabilidad laboral del Banco no estaría comprobada. 5 Señala que la sentencia del a-quo asume el hecho de que el actor desempeñara la labor para la cual fue contratado su patrono en la sede del banco, eso hacia per se que la empresa pasara de ser contratista a ser intermediaria esos son los nuevos elementos que separa una figura de la otra, señala que la realidad de la operación que se estaba realizando era que debía realizarse en la sede del banco ya que se debía trabajar en el software del mismo y el mismo se encuentra dentro del banco, lo que quiere decir que las empresas que fueran a prestar ese servicio tenían que hacerlo dentro del banco con sus herramientas y elementos propios y señala que los mismos era el personal capacitado, así como también sus conocimientos personales, señala que el hecho de que una persona con sus conocimientos especiales este sentado en una computadora propiedad del banco eso no la hace intermediaria, ni tampoco el hecho de que desempeñe sus funciones en la sede del banco, señala que lo que se contrato fue un servicio. Seguidamente la juez inquiere al recurrente ¿De que naturaleza es el servicio? Era para mantener el software del banco, señala que se encuentra inserto en el expediente la oferta de servicio que realizo la DA THE WORLD CONSULTING, C.A.; ¿Cómo culmino la ultima relación laboral con el banco y el Señor? Señala que no tiene ese dato, pero señala que posiblemente el Sr. Landaeta es especialista en esa materia. Juez: ¿Qué es lo que debe tomarse en cuenta? Que la empresa lo que estaba ofreciendo era servicio para mantenimiento de software; ¿De acuerdo a los conocimientos del Sr. Landaeta era el perfil para ser contratado por la empresa? Para prestar los servicios que la empresa ofrecía, señala que al BANCO DE VENEZUELA, S.A. lo que le interesaba era que la empresa prestara el servicio sin importar los empleados que tuvieran. 6. Señala que la empresa ofrece servicio también al banco Federal y a la CANTV, y alega que ofrece los mismos servicios para estas empresas. 7. Señala que el contrato se evidencia solo con el hecho de que hay una oferta y un pago por lo que se ofreció y considera que en virtud de esto hay contrato pero lo que no hay es un documento donde conste el mismo, es decir que hay un contrato verbal entre el BANCO DE VENEZUELA, S.A. y la DA THE WORLD CONSULTING, C.A.; seguidamente, la juezinquiere al recurrente: ¿Usted se refiere a la oferta de servicio a las propuestas denominadas Garras Particulares? Si, exactamente, señala que son las marcadas “C”;”D”, y “F”, señala que luego de las mismas hay unas facturas de cancelación de servicio por lo que alega que lo que quiere decir es que el servicio ofrecido fue cancelado. 8. Que el argumento de la contraparte es que los montos señalados en tales facturas insertas en el expediente es que esto era lo que usaba para cancelar el salario del señor Landaeta, y alega que lo que pagaban era el servicio que ellos estaban ofreciendo y de hecho se pagan los impuestos que vienen al lugar en ese tipo de servicios, por lo que la empresa paga impuestos, por lo que considera que al pagar estos la misma tiene una negocio. Seguidamente, la juez inquiere al apelante: ¿Este proyecto denominado Garras particulares se encuentra especificado en el expediente en cuanto a que se refiere el mismo? Señala que posteriormente a ese correo electrónico que esta leyendo la juez debe existir uno que especifique a que se refiere tal proyecto. 9. Señala que el BANCO DE VENEZUELA, S.A. necesita de sistemas de software para que pueda funcionar señala que para eso hace falta contratar a personas especializadas en la materia que a través de sus conocimientos puedan implementar y ayudar a soportar esos mecanismos de computación, y alega que eso es lo que se contrata con empresas especializadas. En este estado, la juez pregunta al apelante: ¿Existen elementos para evidenciar que la contratación de alguna manera se hizo un proceso de licitación de contratista? No; ¿El objeto de ese contrato fue distinto a lo que se señala en el acta? Alega que servicios de administración de proyectos, consultoría, y que es perfectamente encuadrable con el objeto de la empresa, la actividad que desempeñaba el actor; ¿Pudiese encuadrarse la especialidad de sistemas informáticos? Y a eso se refiere la empresa y señala que esta al final del objeto “cualquier otra actividad de lícito comercio” incluso señala finanzas públicas y que el objeto es muy amplio, considera que puede encuadrar ahí. Lo que señala es que por lo amplio del objeto encuadra perfectamente en lo del servicio y que lo que señala es como manejar el software que por la complejidad tiene el BANCO DE VENEZUELA, S.A.; Juez: ¿De donde se evidencia esa oferta de que fue para esto que se contrato? Señala que el material probatorio con el que cuentan son las que están en el expediente y que de ahí considera que se deducen la oferta y el objeto del contrato que tenían con la DA THE WORLD CONSULTING, C.A.y la razón por la cual se le pagaba y señala que resulta injusto es que las personas en frente de esta jurisdicción laboral cambian su posición con la que negocialmente habian venido tratando con el banco, que el señor torrealba renuncio a su patrono, recibía su pago de la empresa intermediaria, señale que no es esta el patrón, sino el BANCO DE VENEZUELA, S.A. y la DA THE WORLD CONSULTING, C.A. como proveedor de servicios alegue que aun cobrando, facturando y declarando impuestos como proveedor y ahora alegue que hay una solidaridad frente a un trabajador y que en este caso aun sin haberse suscrito contrato documental, las pruebas que se tiene acerca de eso son las que están insertas en el expediente y que es lo que hay para dejar ver la operación negocial que se desprende que lo que hay es una contratación y que no puede haber intermediación ya que los objetos sociales de una y otra empresa son totalmente distintos. 9. Para concluir estima que la sentencia recurrida erró en la interpretación del Articulo 55 de la Ley Orgánica del Trabajo porque comprende y le da extensión a elementos de ese Articulo que no son ciertos como lo señalo anteriormente y considera que la recurrida aplica falsamente el Articulo 54 ejusdem ya que no es la norma llamada a resolver este asunto por lo que en un sentido señala que debe aplicarse lo que es el Articulo 55, señala que en estos términos queda expuesta su exposición. Es todo

Al momento de efectuar observaciones la representación judicial de la parte actora indicó: 1.- Que vista la exposición del BANCO DE VENEZUELA, S.A. se evidencia que cae en contradicción en varias oportunidades y que según el documento que la Juez leyó de Garras considera que la obligación que tenia era suministrar recursos y considera que el recurso en este caso es el personal humano ya que alega que estas con empresas que se dedican a la colocación de empleos que operan dentro del BANCO DE VENEZUELA, S.A. y no solo es esta empresa también hay otras empresas dedicadas a esto y considera que su contraparte se contradice ya que primero expone que es para el mantenimiento del software y después alega que es para desarrollar un programa y alega que el BANCO DE VENEZUELA, S.A. es el que instala, supervisa y el dueño del programa y en ningún momento la DA THE WORLD CONSULTING, C.A. le vendió un programa para que el personal lo ejecutara. 2. Que todos los implementos son del BANCO DE VENEZUELA, S.A. y que en autos no existe ni una prueba de que el demandante le rinda informes a la DA THE WORLD CONSULTING, C.A. de la obra que había ejecutado o viceversa. 3. Que es un simple trabajador del BANCO DE VENEZUELA, S.A. ya que considera que no se justifica que el señor L.L. desde el año 1991 trabajo 14 años en el BANCO DE VENEZUELA, S.A. y que en la ultima contratación va a ser por medio de una empresa contratista. Seguidamente, la juez inquiere al recurrente: ¿Cuando fue la ultima liquidación? En el año 2004 ya que posteriormente lo enviaron a chile, se interrumpe esa relación en Venezuela y regresa en el 2006. ¿Lo liquidan antes de comenzar con la contratista? No, el comenzó el primero de noviembre de 2006 en el en el banco y el 2 de enero de 2007 el banco se lo asigna a la empresa intermediaria, no existe ningún contrato que el actor haya firmado con la empresa intermediaria, simplemente desde el 2 de enero la empresa le comienza a cancelar el salario y en vista de las condiciones que ya se tenia el en banco el actor de da cuenta de que de hecho después que termina la relación con el banco el actor dictaba cursos al personal del BANCO DE VENEZUELA, S.A. y le seguían cancelando su salario, eso fue hasta el 15 de noviembre de 2009 y el era jefe de un proyecto del BANCO DE VENEZUELA, S.A. ¿El desconocía que el había pasado a formar parte de otra empresa? Si, lo desconocía porque en ningún momento firmo contrato ni nada, simplemente le depositaban en una cuenta corriente nomina abierta en el BANCO DE VENEZUELA, S.A. ¿El desconocía que el estaba adscrito como personal de una contratista?

Si, lo desconocía. ¿Como tiene una constancia del 14 de agosto de 2008? Se la da la DA THE WORLD CONSULTING, C.A., señala que desconocía que la DA THE WORLD CONSULTING, C.A.era su patrono, simplemente eran directrices de que como estaba trabajando en el BANCO DE VENEZUELA, S.A. el mismo le imponía la condiciones a él. ¿Lo que usted señala es que para el señor era indistinto el cambio de condiciones?¿El estaba conciente de que había un cambio de condiciones? ¿El no sabia si esto lo afectaba o no? Considera que para el era indistinto ya que el cumplía con su trabajo y le estaban cancelando su salario cuando el comienza a darse cuenta de que no se le cancelan vacaciones, que no tiene los mismos beneficios que gozaba antes y que el presenta su disconformidad y la hace patente cuando presenta su renuncia.

Al momento de efectuar sus observaciones la representación judicial de la parte demandada manifestó lo siguiente: 1. Que en definitiva el Sr. Landaeta no sabia para quien trabajaba y considera que una persona que nunca se comporto como trabajador hoy demanda al banco alegando que es su trabajador. 2. Que en referencia a los periodos anteriores trabajador por el actor en el Banco no es el tema que se ocupa en esta causa y que lo que se esta tratando en la misma es desde el año 2007 hasta el momento que se produjo la terminación de la relación laboral ya que ese es el periodo que el Sr., Landaeta estaba prestando servicios para la DA THE WORLD CONSULTING, C.A. 3.

Que no existen contradicciones en la exposición de esta representación, considera que es totalmente coherente en el sentido que una persona que nunca fue trabajador del banco, no le pagaba el banco, ese señor tenia un patrono distinto al BANCO DE VENEZUELA, S.A. y es lo que considera como un error de primera instancia ya que el mismo nunca mantuvo relaciones con el actor, el hecho que tuviera carnet del banco tampoco considera que por esta razón sea trabajador del banco. 4. Que hay que mantener los conceptos en estricto orden ya que si se extienden mas allá cualquier persona podría tener una relación laboral con el Banco de Venezuela, solicita al tribunal que declare con lugar la apelación.

CAPITULO III

DE LA DETERMINACIÓN DE LA CONTROVERSIA

Vista las exposiciones de las partes y la fundamentación del recurso de apelación de la parte demandada, esta Alzada entra a analizar los alegatos de las partes y las pruebas aportadas por las mismas, a los fines decidir la apelación.

Observa quien sentencia que la presente controversia se ha iniciado en virtud de la demanda interpuesta L.L. quienes a través de su representante judicial aducen, tal y como lo resume la decisión recurrida, lo siguiente:

…Que prestó servicios para el “Banco de Venezuela, s.a., Banco Universal” desde el 01 de noviembre de 2006, en el cargo de “Consultor Líder de Proyecto”; que luego el Banco lo asignó a la empresa “Da The World Consulting, c.a.” desde el 02 de enero de 2007 hasta el 30 de septiembre de 2009 cuando se retirara; que “Da The World Consulting, c.a.” pertenece al “pool” de empresas de colocación de empleos que tiene el Banco para evadir compromisos laborales; que siempre laboró dentro del Banco, siendo su lugar de trabajo y supervisado por los Vicepresidentes o Gerentes de los distintos departamentos a los cuales era asignado; que cumplía un horario desde las 08:00 am. hasta las 12:00 m. y de 01:00 pm. hasta las 04:30 pm.; que le rendía cuentas de su actividad o proyectos a los Vicepresidentes o Gerentes de los distintos departamentos del Banco; que la única función de “Da The World Consulting, c.a.” era la de pagarle el sueldo que se hacía a través de un depósito bancario y que el “modus operandi” consistía en que el Banco contrataba a un trabajador luego lo asignaba a una de las empresas de colocación de empleos que operaban para el mismo –Banco– y le cobraba una comisión; que siempre fue empleado del Banco porque éste decidía el modo, tiempo y lugar en que debía prestarse y ejecutarse el servicio; que devengó los salarios que especifica en el reverso del folio 03 de la 1ª pieza; que por ello demanda a las referidas empresas para que le paguen la cantidad de Bs. 193.587,94 por los siguientes conceptos:

Prestación de antigüedad con sus días adicionales e intereses conforme al art. 108 de la Ley Orgánica del Trabajo;

Vacaciones y bono vacacional de conformidad con la convención colectiva de trabajo firmada por el Banco con sus trabajadores y con vigencia 2006/2009;

Caja de ahorros;

Utilidades conforme a la referida convención colectiva de trabajo;

Bonificación especial anual;

Bonificación de fin de año;

Beneficio de alimentación;

Intereses de mora y corrección monetaria.

…

.

Siendo la oportunidad legal para dar contestación a la demanda el día , compareció por ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de este Circuito Judicial del Trabajo, la M.S. en su carácter de apoderada judicial del Banco de Venezuela quien consignó escrito contentivo de 125 folios útiles, cuyos alegatos y defensas han versado, tal y como lo resume la recurrida en los siguientes términos:

“…2.1.- Niega que el demandante le prestara servicios, que haya sido siempre su empleado, que mantuviera una relación de trabajo con el Banco y así, todos los hechos plasmados en el contexto libelar.

2.2.- Se excepciona arguyendo que la codemandada es una contratista que con sus propios elementos ejecuta obras y servicios para sus clientes incluyéndolo –al Banco– en los términos del art. 55 LOT; que la contratista le propuso, para el desarrollo de varios proyectos, al demandante debiendo asumir sus compromisos contractuales; que su objeto social –del Banco– como institución bancaria está rigurosamente fijado en la Ley de la materia y que por ello, no puede dedicarse a crear, instalar y mantener tecnologías o “software” de las telecomunicaciones de las que se implantan en el sistema financiero y que para ello contrata en el mercado especializado, tales servicios…”.

Igualmente, la representación judicial de la empresa Da The World Consulting, c.a., basaron su defensa en negar su cualidad de patrono y sosteniendo como hechos nuevos que sólo fue contratada por el Banco de Venezuela para pagar el salario del accionante, siendo ésta institución bancaria a su decir el verdadero patrono del demandante.

CAPITULO IV

DE LA CARGA DE LA PRUEBA

En base al artículo 72 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo que establece las reglas sobre la carga de la prueba, atribuyéndola a quien afirme hechos que configuren su pretensión o a quien los contradiga alegando nuevos hechos, toda carga implica para el sujeto gravado con ella la exigencia de una actividad que necesariamente debe llevara a cabo, para evitar el resultado perjudicial o la desventaja procesal.

Así las cosas encuentra esta alzada, que el a quo establece en lo que respecta al establecimiento de la carga probatoria lo siguiente “…El coaccionado “Banco de Venezuela, s.a., Banco Universal” pretendió liberarse alegando que el actor prestaba servicios a una contratista (la otra codemandada) que utilizaba sus propios elementos…Siendo así, le correspondía al “Banco de Venezuela, s.a., Banco Universal” demostrar el hecho nuevo que alegara en el sentido que “Da The World Consulting, c.a.” fuere una contratista que ejecutara servicios con sus propios elementos…”, lo cual es plenamente compartido por esta Superioridad, sin embargo, no puede dejar de observar que no comparte el orden establecido por el a quo al momento de elaborar su fallo, por cuanto a criterio de quien sentencia constituye una técnica errada efectuar el análisis probatorio sin previamente haber establecido el contradictorio y la consiguiente distribución de la carga de la prueba. Aunado a ello, advierte esta Alzada que el juez de la recurrida omitió pronunciamiento respecto a la carga probatoria que recaía en cabeza de la codemandada “Da The World Consulting, c.a.”, la cual debía demostrar que el Banco de Venezuela era el patrono del hoy demandante y éste a su vez deberá demostrar la mala fe que alegó en su escrito libelar respecto de la codemandada Banco de Venezuela, específicamente cuando indica “…Esta empresa, así como muchas otras que operan dentro del Banco, las maneja el Banco de Venezuela, a fin de simular la relación de trabajo, por contratos de honorarios profesionales…el banco actuó de manera maliciosa…”, al igual que deberá demostrar que la prestación de servicios que alega para con el Banco de Venezuela inició en fecha 01 de noviembre de 2006.

Ahora bien, tenemos que, ante este Juzgado Superior recurre tanto la parte actora como la codemandada Banco de Venezuela, la primera limita su apelación a la no aplicación por parte del a quo de la contratación colectiva del Banco, aceptando la intermediación decretada por instancia; por su parte la codemandada recurrente continúa sosteniendo su defensa expuesta desde la contestación y en la audiencia de juicio, la cual no es otra que indicar que la codemandada Da The World Consulting, c.a., fue su contratista y por ello no tiene responsabilidad alguna con sus trabajadores. En consecuencia, esta Sentenciadora pasa de seguidas al análisis del material probatorio traído a los autos por ambas partes. Así se decide.-

ANÁLISIS PROBATORIO

PRUEBAS DE LA PARTE ACTORA:

La parte actora trae a los autos mediante la prueba documental original de comprobante de Retención del Impuesto sobre la Renta (folio 51), del cual se evidencia que el actor prestó servicios y cobró salarios a dicha empresa en el 2008, tal como lo estableció la recurrida, no siendo éste un hecho controvertido en Alzada en virtud de que la co demandada Da The World Consulting, c.a. no ejerció recurso contra las sentencia de instancia, por ello se desecha la probanza en comento. Así se decide.- .

En cuanto al original de “certificación de ingresos” (folio 62 marcado “B”), del cual se evidencia que el actor prestó servicio para la empresa Da The World Consulting, c.a., desde el 02 de enero de 2007, como “Consultor de Sistemas” y que para el 14 de agosto de 2008 devengaba Bs. 5.000,00 por mes, es desechado por esta Alzada en base a los señalamientos efectuados a la documental que antecede y que se dan por reproducidos. Así se decide.-

En lo que respecta al original de carnet (folio 63 marcado “C”), el cual no fue desconocido por el codemandado “Banco de Venezuela, s.a., Banco Universal” en la audiencia de juicio el cual es valorado por quien decide como indicio de que el actor prestó servicio para dicha empresa. Así se decide.-

En relación a las copias de la convención colectiva de trabajo suscrita entre el Banco y la representación sindical mayoritaria de sus trabajadores para el período 2006−2009, (folios 64 al 86 marcada “D”), la misma no es valorada como probanza porque constituye una ley que debe ser conocida por el juez de conformidad con el principio iura novit curia. Así se establece.-

En cuanto a los originales de “Recibo de liquidación de prestaciones sociales” y de constancia de trabajo que rielan a los folios 87 y 88 (anexos “E” y “F”), esta Sentenciadora los desecha por no guardar relación con la controversia a ser resuelta ante esta Alzada. Así se decide.-

En lo que respecta a las copias sin suscripción que corren insertas a los folios 89 al 93 inclusive (anexo “G”), esta Alzada da por reproducida la valoración efectuada por el a quo a saber, “…que al no emanar de ninguna de las empresas demandadas por carecer de suscripción de alguno de sus representantes, mal le pueden ser opuestas de conformidad con lo previsto en el art. 1.368 del Código Civil y 78 LOPTRA…”. Así se establece.-

PRUEBAS DE LA CO DEMANDADA BANCO DE VENEZUELA, S.A. BANCO UNIVERSAL:

La co demandada trae a los autos mediante la prueba documental copias, marcadas “C”, “D”, “E” y “F” carentes de suscripción por lo que no son oponibles a la parte contraria y en consecuencia se desechan. Así se decide.-

En cuanto a las copias certificados de inscripción en el Registro Nacional de Contratistas que corren insertas a los folios 107 al 113 inclusive (marcadas “G” y “H”), las cuales esta Sentenciadora desecha por no aportar elementos de convicción que coadyuven a dilucidar la controversia planteada ante esta Alzada. Así se establece.-

En cuanto a las documentales que cursan a los folios 114 al 124 inclusive (anexos “I”), esta Sentenciadora las valora y deja constancia que su análisis será tomado en consideración en la parte motiva de la presente decisión documental. Así se establece.-

En cuanto a las documentales cursantes a los folios 125 al 128 inclusive (anexos “J”, “K” y “L”), así como las copias de facturas que rielan a los folios 129 al 144 inclusive (anexos desde la letra “M” hasta la “Y” inclusive), las cuales esta Sentenciadora valora por cuanto de las mismas se evidencia la relación existente entre ambas empresas codemandadas cuya calificación jurídica será determinada en la parte motiva de la presente decisión. Así se establece.-

PRUEBAS DE LA CO DEMANDADA “DA THE WORLD CONSULTING, C.A.”:

En cuanto a las copias (marcadas del “1” al “4” y del “8” al “12” inclusive) cursantes a los folios 146 al 149 y del 153 al 157 inclusive, carentes de suscripción por lo que no son oponibles a la parte contraria y en consecuencia se desechan. Así se decide.-

En cuanto a las copias (marcadas del “5” al “7” inclusive) de hojas de tiempo cursantes a los folios 150 al 152 inclusive, las cuales no fueron atacadas en la audiencia de juicio, esta Sentenciadora las valora como indicio de que el accionante le prestó servicios al banco en enero y febrero de 2009. Así se establece.-

CAPITULO V

MOTIVACIONES PARA DECIDIR

Antes de entrar a dilucidar las apelaciones ejercidas por las partes, debe esta Sentenciadora emitir pronunciamiento respecto del fraude alegado por la parte actora para lo cual se permite citar parte de la doctrina nacional que procurado ahondar en este Tema de las Prácticas Simulatorias, la cual sostiene lo siguiente:

…Con el objeto de evadir, básicamente, la tuición que implica el Derecho del Trabajo, no resulta excepcional la simulación de contratos civiles o mercantiles destinada a encubrir la relación jurídico-laboral subyacente. Tal práctica, como luce obvio, deviene facilitada, en la esfera de las relaciones de trabajo, por virtud del desigual poder de negociación de los sujetos involucrados; de allí que el empleador pudiere exigir a quien pretendiere prestarle servicios personales (por cuenta ajena y bajo subordinación o dependencia), la celebración de contratos de apariencia laboral. La simulación del negocio jurídico, en términos generales, refiere al acto o serie de actos ejecutados concertadamente entre las partes con la finalidad de encubrir u ocultar su verdadera naturaleza. Dicha Práctica entraña, pues, una divergencia consciente y deliberada entre la voluntad real y la voluntad declarada- concertada entre los sujetos de la relación jurídica- con el animo de engañar a terceros (…).

En la esfera de la relación de trabajo, los elementos constitutivos de la simulación sufren importantes alteraciones como consecuencia de la desproporción entre los poderes de negociación de los sujetos (patrono y trabajador). De tal manera que, en primer lugar, el encubrimiento o disimulo de la relación de trabajo, mediante la simulación de un negocio jurídico de naturaleza disímil (civil o mercantil), suele prescindir “ del concierto entre las partes del negocio jurídico, (toda vez que) el acto o actos que configuran la simulación (…)son atribuibles en la casi totalidad de los casos, exclusivamente al patrono…”

(sic)…De otra parte, cabe señalar que la simulación, en los términos planteados, evoca lo relativo al error in negocio, esto es, la falsa apreciación acerca del contrato de que se trata (se quiso celebrar un contrato de sociedad o de concesión y, en realidad, se celebró un contrato de trabajo). A ese respecto y en virtud del principio de primacía de la realidad o de los hechos (artículo.8 RLOT) no importa la denominación con que los sujetos calificaren el negocio jurídico que los vincula, sea que se pretenda deliberadamente encubrir una figura jurídica determinada, bajo designación contraria, la simulación sin más, en cuyo caso no hay error sino más bien dolo y, probablemente, fraude a la ley, o que, más bien, sin ánimo de defraudar, se asuma un negocio pretendiendo haber celebrado otro, mostrándose así una divergencia entre voluntad y declaración. En este último supuesto habría que apuntar a los vicios que afectan la declaración y no a la formación misma de la voluntad…

(César A.C.M. y H.V.P.. Objeto del Derecho del Trabajo. Las Fronteras del Derecho del Trabajo. Pág. 94 y sig.).

Tal y como se ha determinado supra el a quo limita la carga de la prueba sólo a la parte demandada, quien fundamentó el hecho nuevo relativo a que no hubo relación de trabajo con la parte actora sino una relación con la otra co demandada bajo la figura del contratista hecho éste que, como se ha indicado debe demostrar el Banco de Venezuela, sin embargo, a la parte actora le correspondía, tal y como se ha determinado previamente, la carga de demostrar la simulación alegada dirigida a indicar que prestó servicios desde el 01 de noviembre de 2006 para el Banco de Venezuela y éste de manera “maliciosa” lo asigna a la co demandada Da The World Consulting, c.a., desde el 01/01/2007 y ésta sólo le paga el salario. Sobre este particular ha emitido pronunciamiento este Tribunal en el asunto signado bajo la nomenclatura AP21-R-2006-001199 en el caso seguido por la ciudadana M.T. en contra de la Asociación Civil Hoet Peláez Castillo & Duque-Abogados, cuya resolución de fecha 25 de junio de 2007 ha sido confirmada por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia mediante decisión de fecha 11 de junio de 2008 con Ponencia del Magistrado Dr. O.A.M.D. de la que se extrae lo siguiente:

…De conformidad con el ordinal 2° del artículo 168 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, se denuncia error de interpretación del artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo, por cuanto la recurrida cambió la carga de la prueba, habiendo quedado fuera de la discusión la existencia del servicio personal prestado por la actora, al establecer en su decisión lo siguiente: “...pero para que se determine la naturaleza del mismo debe a.s.e.o.n. un fraude, debido a la simulación alegada y que debe ser demostrada por la parte actora…”.

Para decidir, la Sala observa:

Alega la actora -recurrente-, que la relación de trabajo discutida, pretende ser encubierta por la Asociación Civil Hoet Peláez Castillo & Duque Abogados, al obligar dicha empresa, a su personal de abogados a firmar un “Acuerdo de Asociación”, cuyo fin único es enmascarar la relación laboral existente.

Ha dicho la doctrina y la jurisprudencia Patria, que la “simulación” pretende la distorsión de la realidad, impulsada por el patrono, quien busca alterar un contrato de naturaleza laboral, ocultándolo en un negocio jurídico de distinta naturaleza, con el objeto de evadir el cumplimiento de obligaciones laborales así como engañar a los órganos jurisdiccionales del trabajo.

Para combatir la figura de la Simulación, tanto en la legislación Laboral Patria como en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, existen una serie de principios, llamados por la doctrina como mecanismos de defensas, los cuales tienen por objeto arruinar los actos simulados, a saber: (i). el principio de la irrenunciabilidad de los derechos laborales; (ii) el principio de la primacía de la realidad de los hechos sobre las formas o apariencias y, (iii) la presunción de laboralidad consagrada en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo.

El artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo, establece que “Se presumirá la existencia de una relación de trabajo entre quien preste un servicio personal y quien lo reciba…”. No obstante, demostrada la existencia de la prestación personal del servicio por el actor, se activa la presunción de laboralidad y, se invierte la carga de la prueba de quien alega el derecho, siendo el patrono demandado quien podrá desvirtuarla, al tener la presunción la condición juris tantum, es decir que admite prueba en contrario.

La presunción en comento, ciertamente reviste carácter de suma importancia, ya que con ella se protege el trabajo como hecho social y así a los prestadores de servicios que a cambio de ella reciben una remuneración y que se encuentran subordinados a las directrices del patrono.

No obstante, dicha presunción necesariamente debe tener un límite, y serán aquellos contratos que sean alegados y probados, en el cual también tengan por objeto la prestación personal de un servicio, pero que generen consecuencias jurídicas distintas a las de un contrato de naturaleza laboral.

En este sentido, encuentra oportuno esta Sala citar al laboralista patrio R.A.G. y reafirmar que “…No basta,…, la sola actividad personal para probar el contrato de trabajo, si otra clase de contratos lícitos, válidamente celebrados, por reunir los requisitos exigidos para su perfeccionamiento y eficacia legal, atribuye a esa actividad personal efectos jurídicos distintos de los propios del contrato laboral…” (Subrayado de la Sala).

De tal manera que, no siempre las prestaciones personales de servicios profesionales son de naturaleza laboral, mas aun cuanto las condiciones del servicio, como en el caso de los abogados asociados a una Firma Jurídica, obedecen a un contrato de naturaleza distinta a la laboral, como lo es un contrato civil de asociación, tal y como ocurre en el presente caso.

En este orden de ideas, en el caso objeto de estudio, es aceptado y reconocido por las partes, que la actora, finalizada la relación laboral existente con la demandada, mediante la celebración en dos oportunidades de un “Contrato de Asociación”, prestaba sus servicios profesionales, como Abogada Asociada de la empresa, en la que recibía un anticipo mensual como participación y el resto estaba subordinado a que los horarios facturados a los cliente sean efectivamente cobrados, debiendo devolver a la firma con dinero de su peculio, a falta de pago de las facturas por parte de los clientes, aquellos adelantos mensuales previamente recibidos, sin embargo, arguye la actora que dichos contratos fueron celebrados para simular una relación de naturaleza laboral.

Planteados así los hechos, la Alzada en cuanto a la distribución de la carga de la prueba, señala que “…la carga no puede ser sólo de la demandada, porque en este caso el a quo la pone en cabeza de la demandada con relación a que tipo de naturaleza tenía el contrato, pero para que se determine la naturaleza del mismo debe a.s.e.o.n. un fraude, debido a la simulación alegada y que debe ser demostrada por la parte actora, siendo que se materializó una negativa absoluta por la demandada…esa simulación es fundamental, debe verse si existe o no prueba de esa simulación, es decir, si se dieron o no los elementos de la simulación para constituir un fraude a la ley…en consecuencia, esta sentenciadora pasa al análisis del material probatorio aportado por las partes a los fines de determinar, en primer lugar, si existen elementos de convicción en autos que demuestren la simulación de la relación laboral alegada por la parte actora y en segundo lugar analizar la naturaleza jurídica de la relación que ha unido a las partes en el presente juicio…”(Subrayado de la Sala).

De tal manera que, la prueba de la simulación, debe recaer sobre quien la alega, en el presente caso sobre el trabajador, ya que dicho alegato constituye un hecho que ha sido plenamente desconocido por el patrono, al alegar la existencia de un contrato de naturaleza distinta a la laboral, que si bien es cierto, activa la presunción de laboralidad, la misma se encuentra limitada por las condiciones propias del contrato legalmente celebrado y probado, tal y como se expuso precedentemente. En este sentido, debe el trabajador presentar en juicio indicios, señas o síntomas que lleven al juez a la convicción de que ciertamente el contrato ha sido celebrado, simulando un contrato de naturaleza laboral.

Así pues, acertadamente la Alzada distribuye la carga de la prueba en el presente caso, evidenciándose en autos, que la Juzgadora del Superior, analizó las pruebas promovidas por ambas partes, concluyendo que la simulación alegada por la actora no logró ser demostrada por ésta, y en consecuencia, el análisis y valoración de las pruebas aportadas por la demandada en el juicio, la llevan a la convicción de que la naturaleza jurídica de la relación discutida no es laboral, desvirtuándose así la presunción de laboralidad existente.

En virtud de todo lo anteriormente expuesto, no constata la Sala el vicio aquí delatado, en consecuencia, se declara sin lugar la presente denuncia. Así se decide.

Declaradas sin lugar las denuncias planteadas por la parte recurrente, se declara sin lugar el recurso de casación anunciado, en consecuencia, se confirma la decisión impugnada mediante este recurso. Así se decide…

Por las razones antes expuestas, este Tribunal Supremo de Justicia en Sala de Casación Social, en nombre de la República y por autoridad de la Ley declara SIN LUGAR el recurso de casación interpuesto por la parte demandante, contra la decisión proferida por el Juzgado Quinto Superior del Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 25 de junio de 2007, en consecuencia, se CONFIRMA la decisión del Juzgado Superior antes mencionado…

Ahora bien, tenemos que de la revisión del material probatorio inexisten en autos elementos de convicción tendientes a demostrar el fraude alegado por la parte actora en su escrito libelar, motivo por el cual sólo queda por determinar la cualidad detentada por la codemandada Banco de Venezuela, es decir, si la misma tenía carácter de intermediario, como lo determinó el juez de la recurrida o si por el contrario su relación con la codemandada Da The World Consulting, c.a., se regía por la figura del contratista prevista en el encabezado del artículo 55 de la Ley Orgánica del Trabajo, tal y como lo alega en su escrito de contestación. Así se establece.-

Pasa seguidamente esta Sentenciadora ha emitir pronunciamiento respecto de la apelación de la codemandada Banco de Venezuela, en virtud de la controversia en cuanto a su carácter como patrono, siendo que ésta ha mantenido a lo largo del proceso que la codemandada Da The World Consulting, C.A., era una contratista del banco. Ahora bien, antes de emitir pronunciamiento respecto a la apelación este Tribunal Superior se permite efectuar las siguientes consideraciones previas:

La doctrina al tratar la figura del contratista y la responsabilidad solidaria de éste, cuando su actividad sea inherente o conexa con la del beneficiario de la obra o servicio, lo hace partiendo de lo que debe entenderse por inherencia y conexidad, al señalar que “para descubrir el exacto sentido de las expresiones inherencia y conexidad es preciso atender a la vinculación que pueda existir entre el objeto jurídico de la actividad del contratante y el objeto jurídico de la actividad del contratista, más que a la relación aparente entre las obras o servicios aisladamente considerados” (Alfonzo G.R.. Nueva Didáctica Derecho del Trabajo, Séptima Edición, Edita y Distribuye. J.R.A.S., Caracas 1994, p.p 93).

Por su parte la Sala de Casación Social mediante decisión del 23 de noviembre de 2010 con Ponencia del Magistrado Dr. A.V.C., en el juicio seguido por el ciudadano N.L.S.P., contra las sociedades mercantiles B&B INTERNATIONAL, C.A.; CHEVRON GLOBAL TECHNOLOGY SERVICES COMPANY (CHEVRON) y SHELL VENEZUELA, S.A., indicó lo siguiente respecto a la figura del intermediario prevista en el artículo 54 de la Ley Orgánica del Trabajo, de la referida decisión se extrae lo siguiente:

…En virtud de lo anteriormente expuesto, resta entonces resolver si hubo o no la solidaridad alegada por el actor bajo la figura de la intermediación prevista en el artículo 54 de la Ley Orgánica del Trabajo, como así se verificó en el capítulo concerniente al recurso de casación.

En este sentido, el actor adujó que suscribió tres (3) contratos de trabajo con la empresa B&B International, C.A. para prestar servicios como traductor y que en función de dicho cargo laboró desde el 19 de enero del año 2000 hasta el 25 de abril del año 2001, en beneficio de la empresa Chevron Global Technology Services Company, y desde el 10 de junio del año 2001 hasta el 10 agosto del año 2006, en beneficio de la empresa Shell Venezuela, S.A., por lo que Chevron Global Technology Services Company y Shell Venezuela, S.A. -a decir del ciudadano actor- son solidariamente responsables de las obligaciones laborales asumidas por B&B International, C.A., durante el tiempo proporcional en que se prestó el servicio en cada una de ellas.

En la oportunidad de la contestación al fondo de la demanda, la empresa codemandada Shell Venezuela, S.A. opuso como punto previo la falta de cualidad activa y pasiva, al señalar que el actor trabajó en una obra de la cual Shell Venezuela, S.A. fue la beneficiaria, pero proveído por su patrono B&B International, C.A., de lo cual se deduce que el actor era trabajador de ésta y no de la codemandada Shell Venezuela, S.A..

Continuó alegando la codemandada, que ciertamente B&B International, C.A. fue contratista de Shell Venezuela, S.A. por cuanto tal y como lo afirma el propio actor en su escrito libelar, el mismo suscribió tres contratos de trabajo mediante el cual se obligaba a prestar servicios bajo relación de dependencia a favor de la empresa B&B International, C.A., por lo que, a su decir, resulta obvio la admitida condición de contratista de la empresa B&B International, C.A. frente a Shell Venezuela, S.A.. Sin embargo, siendo que el actor se desempeñaba como traductor resultaba evidente que su relación con Shell Venezuela, S.A. se trataba de una provisión de servicios.

Pues bien, sobre la figura del intermediario, el artículo 54 de la Ley Orgánica del Trabajo, señala expresamente lo siguiente:

Artículo 54: A los efectos de esta Ley se entiende por intermediario la persona que en nombre propio y en beneficio de otra utilice los servicios de uno o más trabajadores.

El intermediario será responsable de las obligaciones que a favor de esos trabajadores se derivan de la Ley y de los contratos; y el beneficiario responderá además, solidariamente con el intermediario, cuando le hubiere autorizado expresamente para ello o recibiere la obra ejecutada. Los trabajadores, contratados por intermediarios disfrutarán de los mismos beneficios y condiciones de trabajo que correspondan a los trabajadores contratados directamente por el patrono beneficiario.

Como se desprende de la norma transcrita, el sujeto identificado como intermediario es propiamente el patrono quien se dedica a la contratación de personal al efecto de ejecutar una obra o prestar un servicio, pero tal condición -el de patrono- la comparte con el beneficiario de la obra o servicio, pues el intermediario a pesar que actúa en nombre propio, lo hace en beneficio y por cuenta de aquél, por lo que el supuesto fundamental de la disposición en cuestión, es la responsabilidad patronal del beneficiario de la obra o servicio, en el entendido de que los trabajadores contratados a través de intermediarios percibirán las mismas condiciones laborales que le son reconocidas a los trabajadores directos del beneficiario. (Cursivas de la Sala).

La figura contenida en el artículo 54 de la Ley Orgánica del Trabajo, ciertamente -como así lo considera algunos autores patrios- coloca al trabajador en el absurdo de una relación jurídica de subordinación o dependencia frente a dos personas distintas (intermediario-beneficiario), que sin duda conlleva a la dificultad de determinar la solidaridad contenida en la disposición en cuestión.

Por consiguiente, esta Sala considera que en los casos donde se verifique claramente los supuestos de la norma sobre la intermediación, operará sin duda la consecuencia jurídica de ésta, es decir, la solidaridad del beneficiario de la obra o del servicio, y cuando se trate de casos donde se verifiquen situaciones de fraude o simulación a la ley, será necesario hacer valer la responsabilidad directa de quien en realidad sea el verdadero empleador, verificando el elemento de subordinación o dependencia a través del principio de la primacía de la realidad sobre los hechos…

.

En el caso específico objeto de la presente decisión tenemos que, del acervo probatorio traído a los autos por las partes, tenemos el documento constitutivo de la empresa co demandada Da The World Consulting, c.a., del cual se desprende que el objeto de ésta es “asesorar, reclutamiento, selección, adiestramiento, capacitación, estudios de compensación y el suministro de información económica y administrativa, aso (sic) como todo lo referente a los aspectos laborales”,lo cual contraviene el alegato expuesto por la co demandada Banco de Venezuela en su escrito de contestación relativo a que “…el objeto social de nuestra representada como institución bancaria está rigurosamente fijada por la ley de la materia. Y como es obvio suponer, El Banco de Venezuela no puede dedicarse legalmente a crear, instalar y mantener tecnologías o sotware de las telecomunicaciones de las que se implantan en el sistema financiero, para ello contrata en el mercado empresarial especializado tales servicios…”, una vez efectuado el análisis que antecede debe preguntarse esta Alzada ¿debe inferirse que una empresa cuyo objeto es básicamente el reclutamiento de personal es igualmente especialista en mantenimiento o implantación de sofware para el sistema financiero de un banco?, la respuesta a tal interrogante es evidentemente negativa, por lo que a criterio de quien sentencia la empresa co demandada Banco de Venezuela no logra demostrar que la co demandada Da The World Consulting, c.a., era su contratista por lo que no puede encuadrarse tal relación dentro del supuesto previsto en el encabezado del artículo 55 de la Ley Orgánica del Trabajo el cual prevé “No se considerará intermediario, y en consecuencia no comprometerá la responsabilidad laboral del beneficiario de la obra, el contratista, es decir, la persona natural o jurídica que mediante contrato se encargue de ejecutar obras o servicios con sus propios elementos…”, en virtud de tal señalamiento y siendo que ha quedado reconocido entre las partes que el accionante ha prestado servicios dentro de las instalaciones de la co demandada Banco de Venezuela, y en aplicación de la decisión parcialmente transcrita con anterioridad, debe tenerse que la relación existente entre las co demandadas del presente juicio estuvo regida bajo la figura de la intermediación prevista en el artículo 54 ejusdem, haciendo en consecuencia improcedente la apelación ejercida por la representación judicial de la parte co demandada Banco de Venezuela, confirmando la sentencia de instancia con las motivaciones expuestas por este Tribunal de Alzada. Así se decide.-

En cuanto a lo establecido por esta Alzada relativo a que la empresa Da The World Consulting, c.a., debía demostrar que la cualidad de patrono era únicamente ostentada por la codemandada Banco de Venezuela, tenemos que inexiste prueba en autos de tal hecho por ello se confirma la sentencia de instancia en lo que respecta a la condena que recae sobre esta empresa, la cual es solidariamente responsable de los conceptos y cantidades que se condenen por este Tribunal Superior. Así se decide.-

Pasando a dilucidar el único aspecto de apelación de la parte actora, el cual constituye a criterio de quien decide un punto de mero derecho en virtud de que el mismo consiste en determinar si al accionante le es aplicable o no los beneficios de la contratación colectiva del Banco de Venezuela. Al respecto, se observa que el juez de la recurrida concluye que no son procedentes tales pedimentos basándose en jurisprudencia reiterada del Tribunal Supremo de Justicia en Sala de Casación Social dirigida a determinar la isonomía de las condiciones al estar en presencia de grupos de empresas, sin embargo, tales decisiones no están dirigidas a interpretar el supuesto específico del artículo 54 de la Ley Orgánica del Trabajo el cual a continuación se transcribe:

A los efectos de esta Ley se entiende por intermediario la persona que en nombre propio y en beneficio de otra utilice los servicios de uno o más trabajadores.

El intermediario será responsable de las obligaciones que a favor de esos trabajadores se derivan de la Ley y de los contratos; y el beneficiario responderá además, solidariamente con el intermediario, cuando le hubiere autorizado expresamente para ello o recibiere la obra ejecutada. Los trabajadores contratados por intermediarios disfrutarán de los mismos beneficios y condiciones de trabajo que correspondan a los trabajadores contratados directamente por el patrono beneficiario

. (Negrillas agregadas).

Así mismo, la decisión de la Sala de Casación Social identificada supra indicó lo que a continuación se extrae:

…Consecuente con lo anterior, se observa que en el presente caso, en momento alguno, se adujo la existencia de simulación o fraude; por el contrario, las partes reconocieron que el trabajador N.L.S. fue contratado por la empresa B&B International, C.A. para que prestara sus servicios personales como traductor a ciertas y determinadas empresas, reconociendo la parte codemandada Shell Venezuela, S.A., que la relación de trabajo habida se originó y desarrolló a través de un contrato de provisión de servicio, lo que sin duda hace deducir que el beneficiario del servicio fue la empresa Shell Venezuela, S.A. a través de la intermediación de la empresa B&B International, C.A., originándose por consiguiente la consecuencia jurídica contenida en el artículo 54 de la Ley Orgánica del Trabajo, esto es, la solidaridad entre el intermediario y el beneficiario del servicio, por lo que el trabajador tiene derecho a percibir los mismos beneficios y condiciones de trabajo que correspondan a los trabajadores contratados directamente por el patrono beneficiario, claro está, durante el tiempo proporcional en que prestó servicio para el beneficiario de la obra, es decir, durante el tiempo de la prestación del servicio en la empresa codemandada Shell Venezuela, C.A., que como así fue reconocido, se desarrolló desde el 10 de junio del año 2001 hasta el 10 agosto del año 2006…

. (negrillas agregadas).

Así tenemos que, la Ley Orgánica del Trabajo y la jurisprudencia citada por el a quo hacen distinción respecto de reclamaciones sustentadas en el elemento de discriminación salarial cuando estamos en presencia de la figura prevista en el artículo 54 de la Ley Orgánica del Trabajo, motivos éstos por los cuales, este Tribunal en aplicación de la referida disposición legal y la decisión parcialmente transcrita, declara procedente en derecho la aplicación de la convención colectiva del Banco de Venezuela al accionante, quien goza de los mismos beneficios que cualquier otro trabajador de la mencionada institución Bancaria, debiendo declarar con lugar la apelación ejercida por la parte actora, modificando así la sentencia de instancia. Así se decide.-

CAPÍTULO VI

DE LOS PARÁMETROS DE LA CONDENA

Debido a las consideraciones que anteceden esta Alzada observa que queda incólume la condena establecida por el juez de la recurrida, en lo que respecta al aspecto del salario normal, es decir, tal como lo indicó el a quo “…se impone el cálculo de los conceptos reclamados sobre la base de un tiempo de servicio de servicio de 02 años, 08 meses y 28 días (02 de enero de 2007 hasta el 30 de septiembre de 2009) y de los salarios normales especificados en el contexto libelar, que tampoco fueron desvirtuados en el proceso por las codemandadas…”, es decir, Bs. 4.500.00 hasta el 31/07/2007 y de Bs. 5.000.00 desde el 01/08/2007 hasta el 15/09/2009. Ahora bien, tenemos que en aplicación de la convención colectiva de trabajo el accionante es acreedor de 120 días por concepto de utilidades y de 20 días de bono vacacional, por lo que al incluir las alícuotas correspondientes, tenemos que el salario integral diario del demandante para el periodo comprendido entre el 02/01/2007 hasta el 31/07/2007 es de Bs. 208.33 y para el periodo comprendido entre el 01/08/2007 al 15/19/2009 de Bs. 231.46.

Tomando en consideración la condena de instancia en razón del número de días posconcepto de antigüedad tenemos que el actor es acreedor de 02 de enero de 2007 al 02 de enero de 2008 = 45 días; 02 de enero de 2008 al 02 de enero de 2009 = 62 días; 02 de enero de 2009 al 30 de septiembre de 2009 = 41,33 días, los cuales arrojan un total de Bs. 33.407.26 una vez multiplicados por los salarios integrales antes indicados. En cuanto a los intereses de la prestación de antigüedad se da por reproducido lo indicado por el a quo, a saber:

…La prestación de antigüedad ha generado intereses los cuales serán determinados por un experto contable designado por el Tribunal de ejecución y sufragado por la demandada, tomando en consideración la duración del vínculo y los términos establecidos en el literal c) del art. 108 LOT. El perito hará sus cálculos capitalizando los intereses en estricta conformidad con el fallo nº 1.779 de fecha 16 de noviembre de 2009 (caso: A.M.B. de Alonso y otros c/ Instituto de S.P.d.E.B.)…

.

En cuanto al concepto de Vacaciones, tenemos que el actor en base a la convención colectiva de trabajo es acreedor de: 20 días desde el 02 de enero de 2007 al 02 de enero de 2008; de 20 desde el 02 de enero de 2008 al 02 de enero de 2009 y de 13.33 días desde el 02 de enero de 2009 al 30 de septiembre de 2009, lo cual arroja un total de 53.33 días por este concepto que multiplicados por el último salario normal tenemos un total a condenar de Bs. 8.887.97.

En lo que respecta al bono vacacional tenemos que el actor en base a la convención colectiva de trabajo es acreedor de: 20 días desde el 02 de enero de 2007 al 02 de enero de 2008; de 20 desde el 02 de enero de 2008 al 02 de enero de 2009 y de 13.33 días desde el 02 de enero de 2009 al 30 de septiembre de 2009, lo cual arroja un total de 53.33 días por este concepto el cual se calcula en base al 25% del salario normal diario de conformidad con la cláusula 82 del contrato colectivo arrojando un monto a pagar por este concepto de Bs. 6.666.25, no siendo procedente en derecho el cálculo efectuado por la parte actora en virtud de que subdivide el mismo como si se tratase dedos conceptos a pesar que la cláusula en cuestión se refiere en primer lugar al número de días y en segundo lugar a su base de cálculo. Así se decide.-

En cuanto al concepto de utilidades, tenemos que el actor en base a la convención colectiva de trabajo es acreedor de: 110 días desde el 02 de enero de 2007 al 02 de enero de 2008; de 120 desde el 01 de enero de 2008 al 31 de diciembre de 2008 y de 90 días desde el 01 de enero de 2009 al 30 de septiembre de 2009, lo cual arroja un total de 320 días por este concepto el cual se calcula en base al salario integral devengado en cada año de servicio de conformidad con la cláusula 77 del convenio colectivo y cuya cuantificación será efectuada mediante experticia complementaria del fallo. Así se establece.-

En cuanto a los restantes beneficios de l convención colectiva accionados por el ciudadano L.L. en su escrito libelar relativos a caja de ahorros, bonificación especial anual y bonificación de fin de año, los cuales se declaran procedentes en base a la declaratoria con lugar de la apelación de la parte actora y una vez efectuada la revisión de los mismos tenemos que su cuantificación se encuentra ajustada a derecho por lo que se condena a las demandadas al pago de Bs. 21.060.00 por concepto de caja de ahorro; de Bs. 7.500.00 por concepto de bonificación especial anual y de Bs. 14.999.99 por concepto de bonificación de fin de año. Así se establece.-

No existiendo apelación en contra de la declaratoria proferida por el a quo respecto al concepto de cesta ticket, esta Sentenciadora da por reproducida la misma “…se ordena la satisfacción retroactiva de las obligaciones derivadas de la Ley Alimentación para los Trabajadores y el experto lo determinará con base en el valor de la unidad tributaria vigente al momento en que se verifique el cumplimiento y por ello, se impone que determine el mismo -el valor- de lo que en equivalente corresponde al actor por dicho beneficio (cupones o tickets), desde el 02 de enero de 2007 hasta el 30 de septiembre de 2009. Entonces, esta Instancia impone el pago del valor de un cupón o ticket de alimentación por cada jornada (día hábil efectivamente trabajado) transcurrida desde el 02 de enero de 2007 hasta el 30 de septiembre de 2009 inclusive, para lo cual la empresa demandada deberá proveer el libro de control de asistencia del personal al experto contable designado, en caso contrario se deducirá por días hábiles calendario, debiendo determinarse los días hábiles laborados, excluyendo los días no laborables establecidos en el artículo 212 de la Ley Orgánica del Trabajo. Dicho valor será el cero coma veinticinco de la unidad tributaria (0,25 U.T.) vigente al momento de liquidar lo adeudado por ese concepto…”. Así se establece.-

Tal como lo indicó el juez de la recurrida “…La experticia complementaria del fallo la realizará un perito contable a designar por el Tribunal Ejecutor, quien percibirá honorarios que correrán por cuenta de la demandada y tendrá como norte lo establecido en este fallo…”. Así se decide.-

Por último en lo que respecta a la condena por concepto de intereses e indexación queda incólume la sentencia de instancia a saber “…De conformidad con lo previsto en el art. 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y la jurisprudencia de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia (al respecto ver sentencia nº 266 del 23 de marzo de 2010), se ordena el pago de los intereses de mora sobre las cantidades condenadas, causados desde la fecha en la cual terminó la relación de trabajo (30 de septiembre de 2009), los cuales se determinarán mediante experticia complementaria del fallo, a realizar por un perito contable designado por el Juez de la ejecución, considerando para ello las tasas de interés fijadas por el Banco Central de Venezuela hasta la fecha efectiva de pago.

Se condena a la parte demandada al pago de la corrección monetaria y su monto se determinará mediante experticia complementaria del fallo, la cual será realizada por el mismo perito designado, quien de conformidad con la Resolución n° 08-04-01 del Banco Central de Venezuela y P.A. n° 08 del Ministerio del Poder Popular para la Planificación y Desarrollo a través del Instituto Nacional de Estadística, ajustará su dictamen a los índices de precios al consumidor para el Área Metropolitana de Caracas, desde la fecha de terminación de la relación de trabajo (30 de septiembre de 2009), para la antigüedad y desde la notificación de la demandada (02 de marzo de 2010, vid. fols. 20 al 25 inclusive) para los otros conceptos laborales acordados, hasta la fecha en la cual se pague efectivamente, conforme a los respectivos boletines emitidos por el Banco Central de Venezuela, excluyendo únicamente el lapso en que el proceso haya estado suspendido por acuerdo de las partes o haya estado paralizado por motivos no imputables a ellas, es decir, caso fortuito o fuerza mayor, como vacaciones judiciales o implementación de la LOPTRA.

En caso de no cumplimiento voluntario de la sentencia, el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo competente, aplicará lo preceptuado en el art. 185 LOPTRA….”. Así se decide.-

CAPITULO VII

DISPOSITIVO

Por los razonamientos antes expuestos, este Juzgado Quinto Superior del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en nombre de la República y por autoridad de la Ley, Declara: PRIMERO: CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la representación judicial de la parte actora y SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la representación judicial de la parte codemandada BANCO DE VENEZUELA, C.A., ambos recursos en contra de la sentencia dictada en fecha 01 de diciembre de 2010, por el Juzgado Primero de Primera Instancia de Juicio de esta misma Circunscripción Judicial. SEGUNDO: PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda incoada por L.A.L. en contra de las empresas BANCO DE VENEZUELA y DA THE WORLD CONSULTING, C.A. TERCERO: Se modifica el fallo apelado. Por la naturaleza del fallo se condena en costas a las co demandadas del presente recurso de apelación. Se ordena la notificación de la Procuraduría General de la República en base al artículo 97 de la ley que la rige, el cual indica textualmente:

Los funcionarios judiciales están igualmente obligados a notificar al Procurador o Procuradora General de la República de toda oposición, excepción, providencia, sentencia o solicitud de cualquier naturaleza que directa o indirectamente obre contra los intereses patrimoniales de la República. Estas notificaciones deben ser hechas por oficio y estar acompañados de copias certificadas de todo lo que sea conducente para formar criterio acerca del asunto.

En tales casos, el proceso se suspenderá por un lapso de treinta (30) días continuos, contados a partir de la fecha de la consignación de la notificación practicada en el respectivo expediente. El Procurador o Procuradora General de la República, o quien actúe en su nombre, debe contestar dichas notificaciones durante este lapso, manifestando la ratificación de la suspensión o su renuncia a lo que quede del lapso, en cuyo caso se tendrá igualmente por notificado

. (negrillas agregadas).

Se ordena participar a la Juez Primero de Juicio de las resultas de la presente apelación.

Se deja constancia el día 29 de abril de 2011, por cuanto la juez no asistió justificadamente al circuito judicial, se excluye del cómputo de los cinco (5) días para sentenciar.

PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE y DÉJESE COPIA

Dado, firmado y sellado en la Sala de Despacho del Juzgado Quinto Superior del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. En Caracas, a los cinco (5) del mes de mayo del año dos mil once (2011).

DRA. F.I.H.L.

JUEZ TITULAR

LA SECRETARIA

NOTA: En la misma fecha y previo el cumplimiento de las formalidades legales, se dictó, publicó y diarizó la anterior decisión.

LA SECRETARIA

EXP Nro AP21-R-2010-001826

FIHL/KLA