Decisión de Juzgado Superior Estadal de lo Contencioso Administrativo de Aragua, de 4 de Agosto de 2014

Fecha de Resolución 4 de Agosto de 2014
EmisorJuzgado Superior Estadal de lo Contencioso Administrativo
PonenteMargarita Garcia
ProcedimientoRecurso Contencioso Administrativo Funcionarial

JUZGADO SUPERIOR ESTADAL DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ARAGUA

Años 204° y 155°

PARTE RECURRENTE:

Ciudadano L.J.M., venezolano, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad Nº V.- 3.159.648.-

REPRESENTACIÓN JUDICIAL DE LA PARTE RECURRENTE:

Abogados en ejercicio R.A.C.O., U.H.S.O. y JOSELUZ E.A.J., Inscritos en el Inpreabogado bajo los números 141.022, 151.404 y 171.403 respectivamente.

PARTE RECURRIDA:

ALCALDIA DEL MUNICIPIO SUCRE DEL ESTADO ARAGUA.

REPRESENTACION JUDICIAL DE LA PARTE RECURRIDA:

Abogados: TYHANI COROMOTO CACERES GUAIDOT, LIOMA I.P.C., K.H.C.G. y L.A.P.C., inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nos. 79.548, 94.988, 120.329 y 102.507, respectivamente.-

MOTIVO:

RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL DE NULIDAD.

Asunto Nº: DP02-G-2014-000090

Sentencia Definitiva

-I-

ANTECEDENTES

Se inició la causa judicial mediante escrito presentado en fecha 04 de Abril de 2014, constante de seis (6) folios útiles y doce (12) anexos, contentivo del RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL, interpuesto por el Ciudadano L.J.M., venezolano, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad Nº V.- 3.159.648, a través de su apoderada judicial debidamente asistida por Abogado, contra la ALCALDIA DEL MUNICIPIO SUCRE DEL ESTADO ARAGUA.

En fecha 04 de Abril de 2014, éste Juzgado Superior Estadal dictó sentencia interlocutoria en la cual declaró su competencia para conocer de la causa, admitió cuanto ha lugar en derecho el recurso interpuesto y ordenó la apertura de cuaderno separado a los fines de emitir pronunciamiento sobre la solicitud de medida cautelar planteada. Ordenando librar las notificaciones correspondientes.

El día 05 de mayo de 2014, el ciudadano Alguacil de éste Despacho dejó constancia en el expediente de haber practicado todas y cada una de las notificaciones de Ley previamente libradas.

En fecha 27 de mayo de 2014, comparecieron las abogadas K.H.C.G. y Tyhani Casares, actuando como apoderadas judiciales del Municipio Sucre del Estado Aragua, quienes presentaron escrito de contestación en cinco (05) folios útiles y anexos en doce (12) folios útiles, de igual manera consignaron copia certificada de Expediente Administrativo, para lo cual se abrió pieza separada, denominándola Expediente Administrativo Nº 01.

Por auto de fecha 28 de mayo de 2014, se fijó la oportunidad para la celebración de la Audiencia Preliminar, a tenor de lo establecido en el artículo 103 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

En fecha 04 de junio de 2014, se levantó acta de Audiencia Preliminar, anunciado el acto previamente fijado, se dejó constancia de la comparecencia de los apoderados judicial de la parte querellante. De igual manera los apoderados judiciales del ente municipal querellado. Quienes expusieron sus alegatos correspondiente a su posición en juicio y, oídas como fueron sus intervenciones se dio por concluido el referido acto. Declarándose aperturada la causa para el lapso probatorio previsto en el Artículo 105 de la Ley del Estatuto de la Función Publica.

Al folio cincuenta y tres (53) riela el escrito de promoción de pruebas consignado por la Representación Judicial de la parte querellada. De igual forma, del folio cincuenta y cuatro (54) al folio sesenta y dos (62) consta el escrito de promoción de pruebas y anexos presentado por la Apoderada Judicial de la parte querellante.

Por autos separados de fecha 19 de junio de 2014, éste Órgano Jurisdiccional se pronunció sobre los medios probatorios promovidos por ambas partes.

Por auto de fecha 12 de mayo de 2014, se procedió a dar apertura a las piezas separadas que formaran los antecedentes administrativos del caso.

Por auto de fecha 08 de julio de 2014, se fijó el tercer (3°) día de despacho siguiente, a la fecha indicada, para la celebración de la Audiencia Definitiva, conforme lo establece el Articulo 107 de la Ley del Estatuto de la Función Publica.

En acta conformada en fecha 11 de julio de 2014, se dejó constancia de la celebración de la Audiencia Definitiva, anunciado el acto previamente fijado, se dejó constancia de la comparecencia únicamente de los apoderados judiciales del ente municipal querellado. Quienes expusieron sus alegatos y, oídas como fueron sus intervenciones se dio por concluido el referido acto. Declarándose en la misma el lapso para dictar el dispositivo del fallo previsto en el Artículo 107 de la Ley del Estatuto de la Función Publica.

Por auto de fecha 18 de Julio de 2014, éste Juzgado Superior Estadal dictó el dispositivo del fallo, en el cual resolvió: Primero: Parcialmente Con Lugar el Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial. Segundo: Dictar la sentencia escrita sin narrativa dentro del lapso de diez (10) días de despacho siguientes, a tenor de lo previsto en los artículos 107 y 108 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

Cumplidos los trámites procedimentales conforme a lo establecido en la Ley del Estatuto de la Función Pública, este Juzgado Superior pasa a dictar la sentencia de fondo, con base en las siguientes consideraciones:

-II-

FUNDAMENTOS DEL RECURSO INTERPUESTO

La parte recurrente a través de su apoderado Judicial, en el escrito libelar solicita la nulidad del acto administrativo dictado por la Alcaldía del Municipio Sucre del estado Aragua, contenido en la Resolución Nº 003014 de fecha 28 de enero de 2014, mediante la cual se le destituye de su cargo de Auditor Fiscal II, adscrito a la División de Fiscalización y Gestión de Cobranza de la Superintendencia de la Administración Tributaria Municipal.

Por lo que expresa que: “Omissis…En fecha 16 de Junio de 1999, nuestro representado inicio actividades laborales como parte integrante de la nomina fija, desempeñando el cargo de FISCAL DE HACIENDA MUNICIPAL, mediante Resolución Nro. 005, de fecha 14 de abril de 1.999…[…] la remuneración a percibir por el cargo a desempeñar, era la asignada al mismo en el grado de sueldo básico de: CIENTO NOVENTA BOLIVARES CON CERO CENTIMOS (Bs. 190,00).

Que “…en ese cargo se mantuvo hasta el día 30 de junio de 2011…[…] fue designado a partir de 01 de Julio de 2011, para ocupar el cargo de AUDITOR FISCAL II, adscrito a la División de Auditoria Fiscal de la Superintendencia de Administración Tributaria Municipal, con la remuneración a percibir por el cargo a desempeñar, era asignada el mismo en el grado del sueldo básico de: TRES MIL DOSCIENTOS DOS BOLIVARES CON SETENTA Y TRES CENTIMOS (Bs. 3.202,73), …[…]hasta el día 28 de Enero de 2014, … […] mediante Resolución Nro. 003014, …[..] basado en los artículos 19, 20, 21 y 78 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, calificando su cargo como de confianza prescindió de sus servicios teniendo un tiempo efectivo de servicio de Catorce (14) Años, siete (7) Meses con Doce (12) días…”

Denuncia que: “… existe en su caso una violación directa al artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, por la ausencia absoluta de procedimiento, ya que siendo un empleado sujeto a la ley del Estatuto de la Función pública, tiene derecho a un procedimiento administrativo que le permita ejercer du derecho constitucional a un debido proceso de acuerdo al mandato establecido en el artículo 49 de nuestra Carta Magna…”

Alega que: “…a pesar de que nuestro representado se encontraba detentando un cargo de libre nombramiento y remoción, el mismo es acreedor de un debido proceso y del derecho a la defensa…”

De la misma manera alega que el acto administrativo que reclama su nulidad esta: “…viciado de nulidad absoluta por ausencia de procedimiento, de conformidad con los artículos 18 y 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, tiene su asidero jurídico en los artículos 21, 24, 26, 89, 92, 144 y 259 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela…[…] Igualmente viola la Ley del Estatuto de la Función Pública, al calificarlo arbitrariamente como funcionario de libre nombramiento y remoción y confianza y funcionario de alta jerarquía y no haberlo puesto en situación de disponibilidad por un mes, o reubicarlo en puesto de igual categoría si en verdad le fuere aplicable dicho artículo 78 numeral 5…”

Y en un segundo lugar señala como fundamento legal los artículos 92, 93, 94, 51, 121, 122 y 133 de la Ley Orgánica del Trabajo, las Trabajadora y los Trabajadores.

Finalmente, solicita que se declare la Nulidad de Acto Administrativo Funcionarial, por razones de inconstitucionalidad e ilegalidad de la Resolución, Nº 003014, dictada por el Alcalde del Municipio Sucre del Estado Aragua mediante la cual me destituye del cargo de Auditor Fiscal II, asimismo solicito la restitución de mi cargo en las mismas condiciones en que estaba para el momento de su destitución, el pago de sus salarios caídos y el pago de la Indexación Monetaria correspondiente.

-III-

DE LA CONTESTACION

La ciudadana Abogada Tyhani Casares, actuando como apoderada judicial del Municipio Sucre del Estado Aragua, presento escrito de Contestación, mediante el cual, explana con base en los siguientes fundamentos de hecho y de derecho:

En ese sentido, admite que el ciudadano L.J.M., presto sus servicios para el Municipio Sucre del estado Aragua, mediante Resolución Nº 005 de fecha 14 de abril de 1999, designado para el cargo de Fiscal de Hacienda Municipal, en fecha 05 de octubre de 2000 adscrito a la Unidad de Fiscalización y Auditoria Fiscal en la extinta Dirección de Administración y Hacienda, el 01 de julio de 2006 por Resolución 004/06 adscrito a la División de Fiscalización y Auditoria como Auditor en la Dirección de Hacienda y luego en fecha 01 de enero mediante Resolución Nº 500111, es designado como Auditor Fiscal II, adscrito a la División de Auditoria Fiscal de la Superintendencia de Administración Tributaria Municipal,.

De la misma manera admite que por Resolución Nº 003014 de fecha 30 de diciembre de 2013, se procedió a removerlo de su cargo, que fue notificado el 29 de enero de 2014.

Rechaza y contradice en primer lugar, el dicho del querellante nunca haya accedido a secretos ni información confidencial, ni tampoco tenia facultades para obligar a la administración, puesto a que su decir conforme al principio de la primacía de la realidad de los hechos sobre las apariencias, su trabajo era el de traer y llevar documentos relativos a los contribuyentes fiscales, pero nunca tomar decisiones sobre ellos y dictar actos administrativos.

Afirma que, el propio querellante reconoce a cabalidad que ejerció a favor de la Superintendencia de Administración Tributaria Municipal, específicamente en la División de Auditoria Fiscal, es decir que conviene que prestaba sus servicios en un área dentro de la aludida Superintendencia que tiene como funciones fundamentales ejercer labores de fiscalización, como la realización de una serie de labores con el objeto de examinar una actividad para comprobar si la misma cumple con las normativas vigentes y gestión de cobranza.

Destaca que, la información que se maneja en la División de fiscalización y de cobranza sin duda lleva o debe llevar implícito, un riguroso cuidado por parte de aquellos que allí ejercen o prestan sus servicios, por cuanto la misma esta interrelacionada con la indagación de datos relativos a los contribuyentes del Municipio e incluso con los recursos que en buena lid conforman el patrimonio Municipal a través del cual se le da respuesta a la comunidad sobre los principales problemas que estas presentan.

Arguye que, el dinero recaudado a través de las gestiones de cobranzas es de pleno interés publico, por lo que los funcionarios encargados de llevar a cabo tales tareas son catalogados como de confianza; no teniendo asidero ni aplicación en el Derecho Administrativo los principios relativos al derecho laboral relativos a que una relación funcionarial priven las “relaciones o hechos sobre las formas”. De igual manera comparte la tesis de que el recurrente no tomaba decisiones ni dictaba actos administrativos puesto que su cargo no era de alto nivel, pero que, tal como ha indicado, efectuaba labores de fiscalización e inspección a los contribuyentes y por ello manejaba documentos e información relacionada con la propia administración tributaria municipal y con los sujetos pasivos obligados al pago de tributos municipales; lo cual sin duda, califica al cargo desempeñado en su condición de encargado como de confianza.

Precisa que, las funciones llevadas a cabo por el recurrente, estaban relacionadas con la realización de labores de fiscalización e inspección en materia de rentas, por ello ejercía sus funciones en la Superintendencia de Administración Tributaria y no en otra dependencia municipal, lo que conlleva el manejo de información confidencial para si patrocinada y de los contribuyentes. Es decir la Administración Municipal motivo su acto administrativo bajo el supuesto de que el accionante era un funcionario de libre nombramiento y remoción por ser catalogado como de confianza al realizar funciones relacionadas con actividades de inspección y fiscalización de rentas, además de que el mismo se encontraba en calidad de encargado del cargo de Fiscal Auxiliar adscrito a la División de Fiscalización y Gestión de Cobranza de la Superintendencia de la Administración Tributaria Municipal.

En segundo lugar rechaza, que por el hecho de que la administración haya incurrido en un error material al momento de transcribir, hacer o imprimir el recibo de pago del recurrente, se le haya dado el estatus de “empleado fijo” como esboza y pretende probar, puesto que tal hecho bajo ningún concepto constituye un cambio real y efectivo en cuanto a la condición de encargado que detentaba, ni mucho menos que por tal supuesto se entienda que los recibos de pago de la nomina fija de los funcionarios y empleados del Municipio Sucre del estado Aragua sean una vía de ingreso a la administración publica.

De la misma manera, niega que el fundamento principal de su remoción haya sido lo descrito en el artículo 78.5 de la Ley del Estatuto de la Función Publica, puesto que si bien en el penúltimo considerando de la parte motiva del acto administrativo, se explana tal supuesto, no es menos cierto que en la parte declarativa del mismo se estableció la razón en que estriba su destitución, la cual era que el cargo desempeñado era calificado como de confianza y que el mismo se encontraba ejerciéndolo bajo la condición de encargado, cuyo considerando no lo vicia en forma absoluta, por no ser esa la causal de su remoción.

Arguye que el recurrente se contradice, cuando manifiesta en escrito libelar que fue destituido del cargo que detentaba temporalmente, cuando lo cierto es que el querellante lo remueven de su cargo por ser de confianza, siendo el término de despido, destitución y remoción connotaciones disímiles en el derecho y más aun en el derecho administrativo.

Destaca que, cuando un funcionario que ejerce un cargo de libre nombramiento y remoción es removido de su cargo, no es procedente la apertura de un procedimiento Administrativo previo, para motivar el proceder de la administración como pretende argumentar el querellante, pues solo basta la voluntad de su superior jerarca en que cese la relación entre el funcionario y el ente administrativo para que proceda la remoción, atendiendo la naturaleza del cargo, por lo que a su juicio el anterior criterio no atenta contra el principio de progresividad del querellante.

Arguye, que no es un despido ya que ese termino se corresponde con el fuero laboral, no siendo ese el caso a que se contrae el recurso de querella funcionarial, pues el mismo se trata de un ex funcionario que detentaba un cargo de libre nombramiento y remoción por considerarse de confianza conforme lo establecido en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

En ese sentido, resalta que siendo su la condición del funcionario de encargado, podía ser validamente removido por la administración municipal, no siendo posible su reincorporación al cargo, ni los sueldos dejados de percibir, por lo que solicita que la causa sea declarada Sin Lugar.

IV

ACTO ADMINISTRATIVO OBJETO DE IMPUGNACION

Corre inserto al folio dieciocho (18) y su vuelto del expediente judicial, Resolución Nº 003014 de fecha 28 de enero de 2014, suscrito por el Alcalde del Municipio Sucre del estado Aragua, mediante el cual Deja sin efecto la Resolución Nº 500111 de fecha 01 de julio de 2011, mediante la cual se designa al ciudadano L.J.M. en el cargo de Auditor Fiscal II, adscrito a la División de Auditoria Fiscal de la Superintendencia de Administración Tributaria Municipal y es del tenor siguiente:

(…omissis…)

Resolución: 003014

Fecha: 28 ENE. 2014

E.D.L.C. AGÜERO SEQUERA, titular de la Cedula de Identidad Nº V.- 7.459.318, en carácter de ALCALDE DEL MUNICIPIO SUCRE DEL ESTADO ARAGUA, según consta del Acta Nº: 46, de fecha 16 de Diciembre de 2013, Sesión Extraordinaria de la Cámara Municipal, debidamente facultado por los Artículos 88, numerales 1, 2, 3 y 7; y 54 numerales 6 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal.

CONSIDERANDO

Que le corresponde al alcalde como Jefe de la Rama Ejecutiva Municipal, conforme a lo dispuesto en el numeral 3 del artículo 88 de la Ley Orgánica del Poder Publico Municipal, dictar Reglamentos, Decretos, Resoluciones y demás Actos Administrativos en la Entidad Local.

CONSIDERANDO

Que dentro de las competencias del Alcalde está la de ejercer la M.A.J. en materia de Administración de Personal al servicios del Municipio, y en tal sentido, le corresponde ingresar, nombrar, remover, destituir y egresar de conformidad con los procedimientos legales establecidos, con excepción del personal asignado en el Concejo Municipal.

CONSIDERANDO

Que de acuerdo a lo contemplado en el articulo 19 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, los funcionarios o funcionarias de libre nombramiento y remoción podrán ser nombrados y removidos libremente de sus cargos sin otras limitaciones que las establecidas en esta Ley.

CONSIDERANDO

Que de acuerdo a lo señalado en la Ley del Estatuto de la Función Pública en sus artículos 20 y 21, los funcionarios o funcionarias públicos de libre nombramiento y remoción podrán ocupar cargos de alto nivel o de confianza. Por lo tanto, los cargos de confianza serán aquellos cuyas funciones requieren un alto grado de confidencialidad en los despachos de las máximas autoridades de la Administración Pública, de los viceministros o viceministros, de los directores o directoras generales y de los directores o directoras a sus equivalentes, así como también se consideran cargos de confianza aquellos cuyas funciones comprendan principalmente actividades de seguridad del estado, de fiscalización e inspección, rentas o aduanas.

CONSIDERANDO

Que en fecha 01 de julio de 2011, mediante Resolución Nº: 500111, el ciudadano: L.J.M., titular de la Cédula de Identidad Nº V-3.159.648, fue designado para ocupar el cargo de AUDITOR FISCAL II, estando adscrito a la División de Auditoria Fiscal, de la Superintendencia de Administración Tributaria Municipal, desempeñando funciones de personal de confianza.

RESUELVO

PRIMERO: Dejar sin efecto la Resolución Nº: 500111 de fecha 01 de julio de 2011, mediante la cual s designa al ciudadano: L.J.M., titular de la Cédula de Identidad Nº V-3.159.648, quiera hasta hoy estuvo desempeñando el cargo el cargo de AUDITOR FISCAL II, estando adscrito a la División de Auditoria Fiscal, de la Superintendencia de Administración Tributaria Municipal, desempeñando funciones de personal de confianza.

SEGUNDO: La presente Resolución se notificará de conformidad con las disposiciones legales que regulan la materia.

TERCERO: Remítase copia de la presente Resolución a la Oficina de Recursos Humanos, a la Unidad de Auditoria Interna y al interesado, para los fines legales consiguientes (…omissis…)

. (Mayúsculas y negrillas del original).

-IV-

COMPETENCIA

Debe este Juzgado Superior Estadal Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Aragua, pronunciarse sobre su competencia para conocer de la presente causa.

Mediante Gaceta Oficial Nº 39.447 de la República Bolivariana de Venezuela, publicada en fecha 16 de junio del 2010, entró en vigencia la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, concebida como un cuerpo normativo destinado a regular la organización, funcionamiento y competencia de los Tribunales que integran dicha Jurisdicción; por lo que en principio será a partir de las disposiciones de esta Ley, específicamente en su Título III; que se establecerá a que Órgano Jurisdiccional corresponderá el conocimiento de determinado asunto.

Así, en virtud de la entrada en vigencia de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, se observa que en el caso de los Juzgados Superiores -artículo 25 numeral 6, determinó entre sus competencias “…demandas de nulidad contra los actos administrativos de efectos particulares concernientes a la función pública…”.

No obstante lo anterior, no se puede obviar el principio de especialidad que reviste a ciertas leyes, lo que conlleva a que una determinada ley se aplique con preferencia a otra respecto a una especial materia, principio éste recogido en la novísima Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, cuando en su artículo 1 –ámbito de aplicación- hace alusión a “salvo lo previsto en leyes especiales”; por lo que siendo la función pública una materia especial al encontrar su regulación en la Ley del Estatuto de la Función Pública, es que debe dársele aplicación preferente a dicha ley.

En este sentido, es menester resaltar que la competencia a que se refiere la Disposición Transitoria Primera de la Ley del Estatuto de la Función Pública, es la relativa al grado en que conocerán los Juzgados Superiores con competencia en lo contencioso administrativo, al señalar que “…son competentes en primera instancia para conocer de las controversias a que se refiere el artículo 93 de esta Ley…”, aspecto que no fue modificado por la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa y que se ratifica con lo dispuesto en su artículo 25 numeral 6.

Por lo tanto, al constatarse de autos que el querellante mantuvo una relación de empleo público para la Alcaldía del Municipio Sucre del estado Aragua, lo cual dio origen a la interposición del presente Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial, se estima que se encuentran configurados los supuestos de procedencia para que este Tribunal Superior entre a conocer y decidir la presente causa, y así se decide.

-V-

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Precisado lo anterior, se evidencia que la pretensión esgrimida por la parte recurrente se circunscribe a la nulidad por razones de constitucionalidad e ilegalidad del acto administrativo contenido en la Resolución Nº 003014 de fecha 28 de enero de 2014, suscrito por el Alcalde del Municipio Sucre del Estado Aragua, mediante el cual Deja sin efecto la Resolución Nº 500111 de fecha 01 de julio de 2011, por la cual fue designado el ciudadano L.J.M. en el cargo Auditor Fiscal II en la División de Auditoria Fiscal de la Superintendencia de Administración Tributaria Municipal de la Alcaldía del Municipio Sucre del estado Aragua.

Establecido lo anterior, se evidencia que la pretensión esgrimida por la parte recurrente se circunscribe a la solicitud de la declaratoria de nulidad del acto administrativo contenido en la Resolución Nº 003014 de fecha 28 de enero de 2014, por cuanto la recurrida le violentó los mas elementales derechos al debido proceso y a la defensa.

Delata la parte actora que el acto administrativo impugnado se encuentra inmerso en los siguientes vicios: i) violación al debido proceso y derecho a la defensa; ii) prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido.

Advierte esta juzgadora que los vicios denunciados por la parte recurrente, se encuentran circunscritos en primer término al estudio, análisis y determinación fáctica de la naturaleza jurídica de los cargos ejercidos por el Ciudadano L.J.M., supra identificada, por lo que este Órgano Jurisdiccional pasa a a.t.d., tomando en consideración de manera conjunta los vicios denunciados con fundamento en la normativa de rango constitucional y legal y los criterios jurisprudenciales que rigen la materia planteada en autos. Así se decide.-

De esta manera, es necesario indicar, que existen dos tipos de funcionarios, a saber: los que se consideran de carrera porque ocupen o hayan ocupado un cargo que, de conformidad con la normativa aplicable, esté definido como de carrera y los que no están dentro de este régimen; es decir que hay dos tipos de cargos: los de carrera y los de libre nombramiento y remoción.

Por su parte, los funcionarios de carrera, gozan de ciertos beneficios, entre los cuales se encuentra la estabilidad en el cargo, beneficio éste del cual no gozan los funcionarios de libre nombramiento y remoción, quienes pueden ser removidos del cargo que ocupen sin que deba realizarse ningún procedimiento administrativo, sin embargo, cuando un funcionario de carrera ejerce un cargo de libre nombramiento y remoción, se mantiene cierta estabilidad en el cargo.

Teniendo en cuenta lo anterior, el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, dispone a texto expreso que:

Artículo 146. Los cargos de los órganos de la Administración Pública son de carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los contratados y contratadas, los obreros y obreras al servicio de la Administración Pública y los demás que determine la Ley.

El ingreso de los funcionarios públicos y las funcionarias públicas a los cargos de carrera será por concurso público, fundamentado en principios de honestidad, idoneidad y eficiencia.

El ascenso estará sometido a métodos científicos basados en el sistema de méritos, y el traslado, suspensión o retiro será de acuerdo con su desempeño

.

Es decir, que la Carta Magna contempla como una exigencia de rango constitucional para el ingreso a la función pública la presentación y aprobación por parte del aspirante del correspondiente concurso público, de manera que, no cabe duda que con la entrada en vigor del nuevo orden constitucional, el ingreso a la función pública se encuentra condicionado al cumplimiento ineludible de tal formalidad.

Al respecto, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia mediante Sentencia Nº 2.149 del 14 de noviembre de 2007, Caso: Defensoría del Pueblo, señaló:

…Se aprecia que a partir de la publicación del Texto Constitucional en la Gaceta Oficial, todo ciudadano para ostenta la condición de funcionario de carrera debía someterse a un concurso público ordenado por la Administración Pública, previo cumplimiento de los requisitos indispensables y especiales para el ejercicio del cargo solicitado.

Así pues, tal como se estableció en el fallo Nº 660/2006 dictado por esta Sala ‘(…) la normativa constitucional zanjó un problema existente bajo el imperio de las derogadas Ley de Carrera Administrativa y la Constitución de 1961’, en virtud que bajo el régimen normativo anterior los tribunales competentes en materia funcionarial -extinto Tribunal de la Carrera Administrativa y Corte Primera de lo Contencioso Administrativo-, establecieron formas irregulares del ingreso a la Carrera administrativa de los funcionarios públicos al servicio de la Administración (Cfr. Funcionarios de hecho, funcionarios contratados), los cuales se les asimilaba y se le otorgaba la condición de funcionarios de Carrera.

Tal situación, lejos de favorecer un régimen de seguridad jurídica y protección del derecho al trabajo establecido en el Texto Constitucional, ya que es la protección del género la que afecta al funcionario y la especialidad contemplada en el régimen de funcionamiento de la administración pública-funcionario público (ex artículo 3 de la vigente Ley del Estatuto de la Función Pública), generaba una incipiente inseguridad jurídica, ya que el funcionario se encontraba al acecho de actuaciones arbitrarias de la Administración.

En atención a ello, la jurisprudencia estableció un régimen paralelo de ingreso a la Carrera administrativa –nombramiento sin concurso previo-, en contradicción a lo establecido en la Ley de Carrera Administrativa, la cual era el texto normativo que regulaba los derechos y deberes de los funcionarios públicos en su relación con la Administración Pública –ex artículo 1 de la Ley de la Carrera Administrativa-, el cual establecía en su artículo 35 eiusdem, lo siguiente: ‘La selección para el ingreso a la Carrera administrativa se efectuará mediante concursos (…)’.

En congruencia con la norma en referencia –artículo 35 eiusdem-, la Sección Primera ‘De los Concursos, Exámenes y Pruebas’, Capítulo I ‘Del Ingreso a la Administración Pública Nacional y a la Carrera Administrativa’, Título IV ‘Del Sistema de Administración de Personal’, Segunda Parte ‘De la Administración de Personal y del Reingreso a la Administración Pública Nacional’, la cual comprende los artículos 121 al 145 del Reglamento de la Ley de Carrera Administrativa, el cual resulta aplicable actualmente, por no haber sido derogado expresamente conforme a la Disposición Derogatoria Única de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en todo lo que no colida con el Texto Constitucional y la referida ley, establece de una manera detallada la forma de ingreso a la Carrera administrativa, reproducida posteriormente en los artículos 40 al 53 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

(…omissis…)

En este sentido, se desprende que la situación planteada en poco se distancia del régimen establecido en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, salvo que el Constituyente vista las irregularidades y arbitrariedades que tenían lugar dentro de la Administración, en virtud de la mencionada excepción, estableció con rango constitucional que la única forma de ingreso a la Carrera administrativa, es mediante concurso público (Vid. Artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela).

En consecuencia, aprecia esta Sala que en virtud de los considerandos expuestos, deben los órganos jurisdiccionales al momento de decidir las querellas funcionariales, atender al momento y la forma de ingreso a la Administración Pública, en virtud que si el ingreso fue realizado con anterioridad a la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el querellante poseía la cualidad de funcionario de Carrera debe el órgano administrativo previo al dictamen de los actos de remoción o retiro atender a tal condición y, en consecuencia, proceder a efectuar las gestiones reubicatorias.

Si por el contrario, el querellante ingresó a la Administración Pública con anterioridad a la entrada en vigencia de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y no poseía la cualidad de funcionario de carrera puede el órgano administrativo, si no se ha efectuado un concurso público proceder a la remoción del mismo.

En atención a lo dispuesto, debe aclararse que a partir de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela -30 de diciembre de 1999-, la única forma de ingreso a la Carrera administrativa será, exclusivamente, si el funcionario ha cumplido con los requisitos establecidos en el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y en las leyes respectivas. (Vgr. Artículo 19 de la Ley del Estatuto de la Función Pública)...

. (Destacado de este Juzgado Superior).

Sobre la base de lo precedentemente argüido, considera esta sentenciadora que si bien es cierto que el Artículo 146 constitucional, establece como requisito para el ingreso a la Administración Pública como funcionario de carrera, la realización de un concurso público, no es menos cierto que tales concursos públicos han de ser propiciados y realizados por la Administración, quien debe ser la primera interesada en hacer cumplir el precepto constitucional, pues obviamente, a las personas que ocupan los cargos de carrera, sin la realización del concurso previo, no se les puede atribuir responsabilidad alguna en su forma de ingreso.

Ahora bien, esto no significa de manera alguna que tales funcionarios en ejercicio de cargos de carrera sin la celebración del concurso público establecido en nuestra Carta Magna, puedan adquirir una estabilidad definitiva como la que se establece en el artículo 30 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

Por otro lado, es igualmente cierto, que la parte final del artículo 40 de la Ley, señala que “serán absolutamente nulos los actos de nombramientos de funcionarios o funcionarios de carrera, cuando no se hubiese realizado los respectivos concursos de ingreso, de conformidad con esta Ley”, normativa esta que se refiere a la designación de funcionarios de carrera y esto es así por dos razones fundamentales, primero: existe una prohibición constitucional de otorgar la condición de funcionario de carrera a un funcionario público, sin la realización previa del concurso y segundo: la administración en muchas ocasiones necesita del recurso humano con acelerada prontitud para el desempeño que son propias de funcionarios que ocupan cargo de carrera y no le es posible en cada ocasión hacer el llamado a concurso, es entonces cuando, sin darle la categoría de funcionarios de carrera, puede realizar designaciones para que se cumpla la función administrativa necesaria para el logro de sus fines, sin que ello implique que al funcionario designado para ocupar el referido cargo sin la realización previa del concurso pueda ser considerado funcionario de carrera, por lo que el nombramiento se realiza hasta la celebración del concurso público para el mencionado cargo. Este proceder, es idóneo para no obstaculizar el que hacer administrativo, pero el ingreso definitivo del funcionario queda supeditado a la realización del concurso previsto en la Constitución.

Es necesario acotar, que el régimen que tienen estos funcionarios, es el de una estabilidad provisional hasta la realización del concurso, pudiendo ser retirados de la Administración luego de superado el periodo de prueba, sólo mediante las causales establecidas en el Artículo 78 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

Ello es así, porque el funcionario público, para el mejor desarrollo de su actividad, debe tener garantizada su estabilidad aún cuando esta sea provisional, ya que no es su responsabilidad la falta de realización del concurso público, de esta manera al no ser imputable al funcionario la apertura del concurso, en un Estado Social de Derecho y de Justicia debe gozar de la protección, con la finalidad de nivelar las opciones de igualdad ante la Ley ya que una de las finalidades del Estado es el desarrollo de la persona y el respeto a su dignidad, por lo que la inestabilidad en el ejercicio de las funciones del cargo de manera indefinida sin una norma que lo regule, estando sólo supeditado al arbitrio del Jerarca Administrativo, es atentatorio a los derechos de la persona, lo cual se ha propuesto respetar y defender el Estado Venezolano como su primera finalidad, definida en el artículo 3 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

A mayor abundamiento, debe precisarse que la Corte Segunda de lo Contencioso administrativo mediante sentencia Nº 2008-1596 de fecha 14 de agosto de 2008, Caso: O.A.E.Z. vs Cabildo Metropolitano de Caracas; estableció:

[...] esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo establece como criterio que el funcionario que, una vez en vigencia de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela haya ingresado a la Administración Pública, mediante designación o nombramiento a un cargo calificado como de carrera, sin la realización previamente del debido concurso público, gozarán de estabilidad provisional o transitoria en el cargo, hasta tanto la Administración decida proveer definitivamente dicho cargo mediante el correspondiente concurso público. El derecho de la estabilidad provisional nacerá una vez superado el período de prueba.

Esta estabilidad supone, en criterio de ésta Corte, que aquel funcionario que se encuentre en la aludida situación de transitoriedad no podrá ser removido, ni retirado de su cargo por causa distinta a las contempladas en la Ley del Estatuto de la Función Pública (artículo 78) hasta tanto el cargo que ocupa temporalmente sea provisto mediante el correspondiente concurso público.

En síntesis considera éste órgano Jurisdiccional que, en atención a los principios derivados del Estado Social de Derecho y de Justicia establecido en el artículo 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, debe reconocerse el derecho a la estabilidad provisional o transitoria, en los términos antes expuestos, al funcionario que haya ingresado por designación o nombramiento a un cargo de carrera, sin haber superado previamente el respectivo concurso.

De igual forma no quiere dejar de precisar esta Corte que, a tenor de lo dispuesto no podría establecerse que los actos de designación y nombramiento de los funcionarios que se encuentren en esta situación, deban reputarse nulos, de conformidad con el artículo 40 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. A juicio de ésta Corte, lo que prohíbe dicha norma con el establecimiento de esa sanción de nulidad a que alude es que, mediante esa designación o nombramiento, se confiera el status definitivo de un funcionario de carrera a quien ingrese a un cargo igualmente de carrera sin haber superado previamente el referido concurso. En consecuencia los actos de nombramiento o designación de los funcionarios, que desde la entrada en vigencia de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, se reputan válidos, mientras ese acto no contradiga lo expuesto previamente, es decir, mientras no le otorgue a través del mismo una condición de funcionario de carrera que no ostenta por no cumplir con el requisito del concurso [...]

.

Así pues, ratifica una vez mas este Órgano Jurisdiccional que, una vez entrada en vigencia la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, los funcionarios que hayan ingresado a la Administración Pública -mediante designación o nombramiento- a un cargo calificado como de carrera, sin la realización previamente del debido concurso público, gozarán de estabilidad provisional o transitoria en sus cargos, hasta tanto la Administración decida proveer definitivamente dicho cargo mediante el correspondiente concurso público. Este derecho a la estabilidad provisional nacerá una vez superado el período de prueba.

Esta estabilidad provisional supone, que aquel funcionario que se encuentre en la aludida situación de transitoriedad no podrá ser removido, ni retirado de su cargo por causa distinta a las contempladas en la Ley del Estatuto de la Función Pública (artículo 78), hasta tanto el cargo que ocupa temporalmente sea provisto mediante el correspondiente concurso público.

De tal modo, debe necesariamente esta Juzgadora resaltar de la revisión de las actas que corren insertas en el expediente lo que sigue:

  1. Copia de la notificación de la Resolución Nº 005 de fecha 15 de junio de 1999, suscrita por el Alcalde del Municipio Sucre del estado Aragua, mediante la cual consta la designación de la parte actora en el cargo de Fiscal de Hacienda Municipal a partir del 16 de junio de 1999. (vid., folios 13, 14 y 15)

  2. Resolución Nº 500111 de fecha 01 de Julio de 2011, suscrita por el Alcalde del Municipio Sucre del Estado Aragua, mediante la cual designan al ciudadano L.J.M. para ocupar el cargo de Auditor Fiscal II, adscrito a la División de Auditoria Fiscal de la Superintendencia de Administración Tributaria Municipal de la Alcaldía del Municipio Sucre del Estado Aragua y su notificación. (vid., folio 16 y 17)

  3. Resolución Nº CMMSM 032-2007, de fecha 30 de marzo de 2007, mediante la cual Designan a la Ciudadana Z.C., en el cargo de Asistente IV Secretaria adscrita a la Cámara Municipal. (vid., folio 15 del expediente administrativo).

  4. Resolución Nº CMMSM 026-2008, de fecha 10 de enero de 2008, mediante la cual Designan a la Ciudadana Z.C., en el cargo de Asistente IV adscrita a la Secretaria de Cámara Municipal. (vid., folio 16 del expediente administrativo).

  5. Constancia de trabajo fecha 29 de agosto de 2001, emanada del Departamento de Personal de la Alcaldía del Municipio Sucre del Estado Aragua, mediante la cual hace constar que el actor presta sus servicios en dicho organismo, desde el 16 de junio de 1999, en el cargo de Auditor. (vid., folio 56 Expediente Administrativo)

  6. Resolución Nº 003014 de fecha 28 de enero de 2014, suscrito por el Alcalde del Municipio Sucre del estado Aragua, mediante el cual Deja sin efecto el contenido de la Resolución Nº 500111 de fecha 01 de julio de 2011 por la cual designan al ciudadano L.J.M. en el cargo de Auditor Fiscal II, estando adscrito a la División de Auditoria Fiscal de la Superintendencia de Administración Tributaria Municipal de la Alcaldía del Municipio Sucre del Estado Aragua.

Con fundamento en la relación de las actas procesales descritas, se constata que en el caso sub examine la parte actora ingresó a la Alcaldía del Municipio Sucre del estado Aragua en fecha 16 de Junio de 1999, desempeñándose en el cargo de Fiscal de Hacienda Municipal. Para luego, posteriormente ejercer el cargo de Auditor Fiscal II, según Resolución Nº 500111, de fecha 01 de julio de 2011.

En síntesis, considera este Órgano Jurisdiccional que el querellante de autos ingresó a la Administración Publica Municipal antes de la entrada en vigencia de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, toda vez que comenzó a prestar servicios en dicha entidad municipal el 16 de Junio de 1999 ejerciendo el cargo de Fiscal de Hacienda Municipal adscrito a la Alcaldía del Municipio Sucre del Estado Aragua, y así lo admitió el organismo querellado en su contestación, es decir, bajo la vigencia de la Constitución de la República de Venezuela de 1961, así pues la derogada Constitución, estipulaba en el artículo 122 que la Ley establecerá ‘la carrera administrativa mediante las normas de ingreso, ascenso, traslado y suspensión, retiro de los empleados de la Administración Pública Nacional…’, tal norma constitucional fue desarrollada a través de la derogada Ley de Carrera Administrativa. En tal sentido el artículo 35 de la derogada Ley de Carrera Administrativa establecía el modo de ingreso a la carrera administrativa de la siguiente manera: (…Omissis...)

De la norma transcrita se tiene que la derogada Ley establecía el mecanismo de ingreso a la carrera administrativa y éste era la aprobación del concurso público, en la actualidad la Constitución de la República Bolivariana, específicamente en el artículo 146, nuevamente prevé el mecanismo de ingreso y definió las clases de funcionarios públicos.

A pesar de todo lo anterior existe una situación de hecho como lo es el ingreso del personal a la administración pública antes de la vigencia de la Constitución donde nuestra Alza.C.A., específicamente la Corte Segunda en lo Contencioso Administrativo mediante, sentencia Nº 2008-1596 de fecha 14 de agosto de 2008, ponencia del Dr. A.S.V.. Caso: O.E.) preciso que:

…Como corolario de lo anterior, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo establece como criterio que el funcionario que, una vez entrada en vigencia la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, haya ingresado a la Administración Pública -mediante designación o nombramiento- a un cargo calificado como de carrera, sin la realización previamente del debido concurso público, gozarán (sic) de estabilidad provisional o transitoria en sus cargos, hasta tanto la Administración decida proveer definitivamente dicho cargo mediante el correspondiente concurso público. Este derecho a la estabilidad provisional nacerá una vez superado el período de prueba.

Esta estabilidad provisional supone, en criterio de esta Corte, que aquel funcionario que se encuentre en la aludida situación de transitoriedad, no podrá ser removido, ni retirado de su cargo, por causa distinta a las contempladas en la Ley del Estatuto de la Función Pública (artículo 78), hasta tanto el cargo que ocupa temporalmente sea provisto mediante el correspondiente concurso público. (…Omissis...)

Por otra parte, en cuanto a los funcionarios que ingresaron bajo los supuestos aquí tratados con anterioridad a la vigencia de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela de 1999, la antigua Corte Primera de lo Contencioso Administrativo y la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo estableció los alcances de dicha forma de ingreso, reconociéndole un status de funcionario de carrera a éstos (ver, entre otras, sentencia Nº 1862 del 21 de diciembre de 2000 de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo [Tomo II de Jurisprudencia de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, pág. 205 y 206] y sentencia Nº 2007-381 del 19 de marzo de 2007 de esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo).

De la sentencia parcialmente transcrita se tiene que nuestra Alzada reconoce la situación de hecho del personal que ha ingresado con anterioridad a la vigencia de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela de 1999, que desempeñen un cargo calificado como de carrera; en virtud de ello, éstos no pueden ser removidos, ni retirados de su cargo por causa distinta a las contempladas en la Ley del Estatuto de la Función Pública.

Ante tal circunstancia, y en virtud de lo anterior, observa que quedo comprobado que el recurrente ingresó con anterioridad a la vigente Constitución, dado que dicho cargo ejercido no se encuentra previsto dentro de los catalogados por la Ley del Estatuto de la Función Pública como de Libre Nombramiento y Remoción, por cuanto no se corresponde con los establecidos en el Artículo 20 de la referida Ley como de Alto Nivel, así como tampoco se encuentran demostradas las funciones desempeñadas por el recurrente de las cuales se pudiera extraer su condición de confianza, y siendo que en el campo de la función pública los cargos son de carrera y constituye una excepción los de libre nombramiento y remoción (Articulo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela), este Tribunal Superior debe concluir que el cargo por medio del cual ingresó el Ciudadano L.J.M. a la Municipalidad recurrida es de Carrera, razón por la cual resulta beneficiario de la estabilidad transitoria anteriormente descrita. Así se decide.-

Sin embargo, según Resolución Nº 500111, de fecha 01 de julio de 2011, el Ciudadano L.J.M. es designado Auditor Fiscal II, adscrito a la División de Auditoria Fiscal de la Superintendencia de Administración Tributaria Municipal. Al efecto, se aprecia que la Ley del Estatuto de la Función Pública establece en sus artículos 19 y 21 lo siguiente:

Artículo 19.- Los funcionarios o funcionarias de la Administración Pública serán de carrera o de libre nombramiento y remoción.

Serán funcionarios o funcionarias de carrera, quienes habiendo ganado el concurso público, superado el período de prueba y en virtud de nombramiento, presten servicios remunerado y con carácter permanente.

Serán funcionarios o funcionarias de libre nombramiento y remoción aquellos que son nombrados y removidos libremente de sus cargos sin otras limitaciones que las establecidas en esta Ley.

Artículo 21.- Los cargos de confianza serán aquellos cuyas funciones requieren un alto grado de confidencialidad en los despachos de las máximas autoridades de la Administración Pública, de los viceministros o viceministras, de los directores o directoras generales y de los directores o directoras o sus equivalentes.

También se considerarán cargos de confianza aquellos cuyas funciones comprendan principalmente actividades de seguridad del estado, de fiscalización e inspección, rentas, aduanas, control de extranjeros y fronteras, sin perjuicio de lo establecido en la ley

(Negrillas y subrayado añadido).

De acuerdo con lo dispuesto en los artículos antes citados, los funcionarios que desempeñan cargos de fiscalización e inspección se considerarán empleados de confianza y, por ende, conforme a lo establecido en el artículo 20 eiusdem, de libre nombramiento y remoción. A su vez, este último artículo dispone que:

Los funcionarios o funcionarias públicos de libre nombramiento y remoción podrán ocupar cargos de alto nivel o de confianza (…)

.

Respecto a las disposiciones supra transcritas, debe acotarse que el Artículo 19 citado, dispone que la clasificación de los funcionarios al servicio de la Administración Pública, comprende dos categorías, la de funcionarios de carrera y la de funcionarios de libre nombramiento y remoción. En cuanto a esta última categoría, el Artículo 20 igualmente citado, señala que tales funcionarios podrán ocupar cargos bien de alto nivel o de confianza, siendo precisamente esta última “sub-categoría” a la que se refiere el artículo 21 de la referida Ley y que constituye el basamento legal para terminar la relación de empleo público que hoy constituye objeto de análisis por parte de esta jurisdicente.

Resulta claro que esta disposición define los cargos que, dentro de los entes y órganos sujetos la aplicación de la Ley del Estatuto de la Función Pública, deben ser considerados como cargos de confianza; de esta calificación deviene como consecuencia que aquellos funcionarios que ocupen dichos cargos serán considerados como funcionarios de libre nombramiento y remoción y, por ende, carecen del derecho a la estabilidad al cual alude el artículo 30 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

Asimismo, los funcionarios denominados como de libre nombramiento y remoción se clasifican a su vez en funcionarios de alto nivel y funcionarios de confianza, i) de Alto Nivel, que son aquellos cargos que debido al nivel jerárquico que ocupan dentro de la estructura organizativa de la Administración, gozan de un elevado compromiso y responsabilidad; y, ii) los cargos considerados como de confianza, en virtud del alto grado de confidencialidad de las funciones que desempeñan, por lo que, en ambos supuestos legales son considerados como funcionarios de libre nombramiento y remoción. (vid., sentencia de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, Nº 2007-01353, del 20 de julio de 2007, Caso: L.C.D.R. vs. Fundación para el Transporte Popular del Estado Miranda).

En efecto, por sentencia Nº 944 de fecha 15 de junio de 2011, caso: “Ayuramy Gómez Patiño”, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia sostuvo que la calificación de los cargos de confianza dentro de la Administración Pública obedecen al ámbito dentro del cual ha de actuar el funcionario independientemente de la estructura del organismo en el que presta servicios, y que los mismos pueden ser removidos sin la necesidad de instruir expediente alguno dada la naturaleza de sus funciones. A tal efecto la precitada Sala estableció que:

Así, en tal sentido debe precisarse que la solicitante alega en revisión constitucional, como a suerte de tercera instancia, su falta de condición de funcionaria de confianza en los términos del Decreto Presidencial Nº 1879 del 16 de diciembre de 1987. A este respecto, esta Sala debe indicar que la sentencia objeto de impugnación analizó que el mencionado instrumento normativo determinó con suma claridad los cargos de confianza del Instituto Nacional del Menor, siendo el Código 70.553, Grado 25, el referente a la denominación Jefe de Centro de Atención por Tratamiento, cargo éste alegado por la querellante y solicitante de la revisión, por lo que detentaba una condición especial como funcionaria, no asumible a un cargo de carrera administrativa.

Adicionalmente, debe señalarse que la calificación de los cargos denominados de confianza se encuentran determinados en relación con el ámbito dentro del cual ha de actuar el funcionario, de manera que, la calificación independientemente de que sea genérica o específica, debe también ser considerada dentro del contexto de la estructura de cada organismo, aunado a las actividades que le sean asignadas al funcionario.

Por otra parte, en lo referente al aludido cuestionamiento referido al procedimiento que se le siguió, esta Sala observa que independientemente de que el alegato efectuado por la solicitante se refiera a un primer acto de “revocatoria de nombramiento” y luego a otro acto denominado “de remoción”, no comprenden en sí ningún quebrantamiento al orden funcionarial con respecto a la decisión de la Administración de acordar el cese de las actividades para esta clase de funcionarios, toda vez que la revocatoria de la designación equivale a la remoción en sí del cargo, solo que en este caso no obedece a fines sancionatorios en los cuales hubiera procedido una destitución, sino que en el presente caso se está en presencia de la simple disposición de la Administración en designar a los funcionarios correspondientes a los cargos de alto nivel o confianza.

En este punto debe señalarse que, a diferencia de los funcionarios de carrera, quienes tienen estabilidad, los funcionarios de confianza (que no hayan precedido la carrera administrativa) en razón de su condición, pueden ser removidos sin procedimiento alguno, pues ello no constituye una sanción sino un acto de disposición de la Administración sobre los cargos de mayor representación; razón por la cual, en el presente caso, independientemente de la denominación, lo acordado por el Instituto Nacional del Menor (INAM) fue la revocatoria de la designación en el cargo, para luego, cumplido el lapso del mes de disponibilidad para reubicación, en los casos en que se le es aplicable, proceder al retiro de la funcionaria, por lo que no hubo violación alguna de disposiciones constitucionales

Conforme a la decisión antes esbozada, la calificación de aquellos cargos de Libre Nombramiento, incluidos aquellos catalogados como de confianza dentro de las relaciones empleo funcionariales, están determinadas en relación con el ámbito dentro del cual ha de actuar el funcionario, independientemente de que sea genérica o específica, pues dicha calificación debe obedecer al contexto de la estructura de cada organismo por tanto, en razón de su condición, pueden ser removidos sin procedimiento alguno, pues ello no constituye una sanción sino un acto de disposición de la Administración sobre dichos cargos.

Por otra parte, considera pertinente esta sentenciadora establecer que la Sala Político Administrativo del Tribunal Supremo de Justicia, por sentencia Nro. 765 de fecha 1 de junio de 2004, se ha pronunciado con respecto a los cargos de Libre Nombramiento y Remoción, en los siguientes términos:

[…] dispone el artículo 19 de la Ley del Estatuto de la Función Pública que los funcionarios de la Administración Pública son de carrera o de libre nombramiento y remoción, los últimos son aquellos que son nombrados y removidos libremente de sus cargos sin otras limitaciones que las establecidas en esa ley; a su vez el artículo 20 eiusdem, establece que los funcionarios de libre nombramiento y remoción podrán ocupar cargos de alto nivel o de confianza; los funcionarios de confianza según señala el artículo 21 del mismo texto legal, son aquellos cuyas funciones requieren de un alto grado de confidencialidad en los despachos de las máximas autoridades de la Administración Pública […]

En el presente caso, se reitera, tal como se desprende de lo antes expuesto, la controversia se centra sobre la disposición según la cual son considerados cargos de confianza –y por ende, incapaces de otorgar el derecho a la estabilidad a los funcionarios que los ocupen- aquellos cuyas funciones comprendan principalmente actividades de inspección.

A los fines de precisar el contenido y alcance de estos conceptos -tal como se impone para la aplicación al presente caso de la norma contenida en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública- debe este Tribunal Superior atender, ante todo, al principio general del Derecho recogido por el artículo 4 del Código Civil, de acuerdo con el cual “a la Ley debe atribuírsele el sentido que aparece evidente del significado propio de las palabras, según la conexión de ellas entre sí y la intención del legislador”.

Bajo este contexto, se destaca que de acuerdo con el diccionario de la Real Academia española en su versión digital la palabra inspeccionar tiene las siguientes acepciones: “Examinar, reconocer atentamente”, asimismo, la palabra inspeccionar es definida como: “Acción y efecto de inspeccionar; Cargo y cuidado de velar por algo; Casa, despacho u oficina del inspector”;

Se advierte así que, la acción de inspeccionar sí admite actividades de verificación o constatación de acontecimientos; de hecho, como ya se ha visto, una buena parte de las acepciones de este vocablo refieren, precisamente, a la realización de actividades de inspección, revisión, vigilancia, cuido, seguimiento, etc.

Adicionalmente, se estima que en el marco de la teoría de la actividad administrativa, son marcadas y claras las diferencias entre las actividades de inspección y las de control u ordenación de la actividad de los particulares. En este sentido, la inspección y fiscalización son, esencialmente, una actividad destinada a coadyuvar o facilitar la realización de otras actividades de ordenación, también denominadas actividades de policía, por parte de la Administración Pública, mediante la obtención de información o la comprobación y verificación de elementos fácticos, todo ello con el fin de verificar el cumplimiento o no de determinados deberes impuestos por la Ley al particular.

En este sentido puede apuntarse como la doctrina española, aún cuando no es muy dada al empleo del verbo fiscalizar, el cual es más común en el ámbito latinoamericano, sí ha identificado y analizado una técnica administrativa equivalente a la fiscalización, la cual se agrupa bajo el epígrafe de las técnicas de información, a las cuales alude el autor J.A.S.P. (Principios de Derecho Administrativo, Vol. II, Edit. Centro de Estudios R.A., S.A., Madrid, 2002, pp. 263 y 264), de la forma siguiente:

Cada vez con una frecuencia e intensidad mayores, las normas imponen a los sujetos privados un conjunto de deberes cuya finalidad común es la obtención, por parte de las Administraciones públicas, de datos de hecho relativos a la existencia, circunstancias personales y actividad de los sujetos privados. Esta actividad de captación de información persigue dos fines fundamentales:

-. de una parte, posibilitar y facilitar el control que la Administración debe realizar sobre dichos sujetos y sus actividades; la actividad informativa posee, pues, un carácter instrumental, al servicio de otras técnicas de ordenación;

-. y de otra, obtener una masa de información necesaria para el diseño racional de concretas políticas públicas (si un ente público, p, ej., quiere emprender una política de protección de los discapacitados, es evidente que la primera labor a emprender es la de conocer el número y características de las personas afectadas por diferentes tipos de discapacidad)

.

De acuerdo con el mencionado autor, una de las formas en que se suelen manifestar estos deberes destinados a la “captación de información” por parte de la Administración, se concreta, por ejemplo, en el “deber de hacer constar determinados datos relativos a su actividad en cuerpos documentales que los mismos sujetos deben formalizar, cumplimentar y conservar, y a cuyo conocimiento pueden acceder los correspondientes servicios de la Administración cuando resulte necesario para el desempeño de sus funciones”; deber este muy común en las actividades propias de la Dirección de Catastro, entre otros.

Explican los mencionados autores que este supuesto se configura cuando una norma impone directamente un deber concreto a los particulares y, al mismo tiempo, habilita a la Administración para que fiscalice el efectivo cumplimiento de dicha norma. Una vez más estos autores hacen una clara distinción entre esta habilitación fiscalizadora otorgada a la Administración -entendida como una facultad de inspección y vigilancia sobre las circunstancias de hecho- y la potestad correctiva o sancionadora que es distinta y que sólo se pone en marcha una vez comprobado, a través de la fiscalización, el incumplimiento de la norma. En este sentido apuntan los autores que:

Aquí lo peculiar es que la norma vincula directamente a los destinatarios a adoptar una cierta conducta, pero a la vez habilita a la Administración a que fiscalice el efectivo cumplimiento de la misma. Esa habilitación suele comprender: una facultad de inspección sobre la actividad privada donde la conducta debida ha de adoptarse; normalmente, junto a dicho poder de inspección, el de declarar con efectos vinculantes la extensión concreta del deber de que se trate y su grado de realización concreta; finalmente, una potestad de ejecución forzosa y, eventualmente también, sancionatoria de los incumplimientos

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Se observa cómo también en este caso los citados autores insisten en distinguir entre la facultad de inspección sobre la actividad privada, por una parte, y por la otra la potestad de ejecución forzosa y de eventual sanción que suele acompañar a esta facultad. Más aún, estima esta Juzgadora que, incluso si se rechazara el hecho de que la noción de inspeccionar no necesariamente se identifica con otras técnicas de policía como las órdenes administrativas o las sanciones, es lo cierto que inspeccionar siempre arrastrará consigo a la facultad para fiscalizar y verificar, en la realidad, el debido cumplimiento de los deberes a cargo de los particulares, es decir, inspeccionar sí comprende –y debe comprender- actividades de verificación y constatación de hechos y circunstancias relativas a las actividades desplegadas por los sujetos privados.

En definitiva, la actividad de fiscalización desempeñada en cualquier ámbito de la Administración, no debe ser confundida con otras técnicas propias de la actividad de policía administrativa, como lo son las órdenes, la autorización o la sanción. La actividad de inspección está destinada, esencialmente, a la obtención o “captación” de la información indispensable para el ejercicio de estas otras técnicas de intervención administrativas sobre la esfera de los particulares.

Así lo ha indicado la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo en Sentencia Número 2007-1037 de fecha 14 de junio de 2007, Caso: A.J.M. contra la Alcaldía del Municipio Maturín del Estado Monagas, en la que expresamente se señaló:

(…) como ya se ha apuntado, fiscalizar se identifique con las actividades de inspeccionar, revisar, vigilar, cuidar, estar al tanto y seguir de cerca. Todo lo anterior resulta más que evidente cuando se comprueba que las actividades de fiscalización (como técnica destinada a la captación de información) no necesariamente debe desembocar en el empleo de otras técnicas de policía administrativa como serían, por ejemplo, el dictar una orden o el imponer una sanción; de la fiscalización (es decir, de la captación de información) bien puede resultar la verificación de que la actividad del particular se adapta plenamente al deber impuesto por la norma, por lo que no sería posible en tales casos el ejercicio de potestades de corrección o de sanción (…)

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En adición a todo lo anterior, debe puntualizar este Órgano Jurisdiccional que la actividad de inspección, tal como han sido previamente definida, se muestra como una actividad de especial importancia y sensibilidad dentro del funcionamiento de la Administración pública. El funcionario dotado de potestad de inspección cumple una muy delicada misión, pues las constataciones, fiscalizaciones o verificaciones que lleve a cabo en ejercicio de esta potestad pueden dar lugar a la intervención de la Administración sobre la situación individual de un particular, para, por ejemplo imponerle una conducta a través de una orden administrativa o para sancionarle debido a su incumplimiento de un determinado deber legal. En estos casos, los hechos constatados o verificados a través de la inspección son recogidos en instrumentos que, al emanar del funcionario que ejerce tales potestades, se constituyen en documento administrativo del cual se evidencian los hechos que allí se recojan y, por tanto, pueden constituirse en fundamento de la decisión administrativa que corresponda.

Considera esta Juzgadora que esta especial trascendencia del ejercicio de actividades de fiscalización es, precisamente, lo que llevó al Legislador, a disponer, en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, que aquellos cargos que tengan como función principal la ejecución de este tipo de actividades, deben ser considerados per se como cargos de confianza. No existe para este Tribunal Superior Estadal la menor duda de que todo cargo que tenga como función principal realizar actividades tales como supervisar, inspeccionar, revisar, vigilar, cuidar, estar al tanto o seguir de cerca una determinada actividad particular, debe ser considerado como un cargo de confianza, a tenor de lo establecido en la mencionada norma legal, lo cual, se insiste, encuentra justificación en la delicada y trascendente función que implica el hacer constar los hechos fiscalizados, otorgando al funcionario investido de tal facultad, la posibilidad de erigir sus declaraciones en un medio de prueba válido en el procedimiento administrativo.

Así las cosas, de lo establecido en el Artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, se precisa que aquellos cargos que tengan como función principal la ejecución de actividades, relacionadas con un alto grado de confidencialidad, y cuyas funciones comprendan principalmente actividades de inspección, de acuerdo con Diccionario de la Lengua Española de la Real Academia, Inspeccionar, “(De inspección). 1. Examinar, reconocer atentamente (…)”, deben ser considerados per se como cargos de confianza.

Sobre la base de lo anteriormente expuesto, observa esta Juzgadora que en el presente caso la parte querellante en el ejercicio del cargo de Auditor Fiscal II, desempeñaba funciones que comprendían: “inspeccionar, fiscalizar”, funciones que este Órgano Jurisdiccional estima que son consecuentes con la actividad de inspección tal como ésta ha sido definida en el cuerpo del presente fallo.

Bajo este contexto, no puede dejar de observar este Órgano Jurisdiccional que la Administración Municipal dejó expresamente estipulado que con el ejercicio del analizado cargo, el ciudadano L.J.M. mantenía “su condición funcionario de Alto Nivel y de confianza”.

En definitiva, considera esta Juzgadora que a tenor de lo establecido en el Artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, el querellante ciudadano L.J.M. supra identificado, en el ejercicio del cargo de Auditor Fiscal II, se encontraba ocupando un cargo de Libre Nombramiento y Remoción, por cuanto dentro de las funciones desempeñadas comprenden actividades relacionadas con un alto grado de confidencialidad. Así se declara.

Visto todo lo anterior, resulta necesario establecer que en primer término, el cargo por medio del cual ingresó el Ciudadano L.J.M. a la Municipalidad recurrida es de Carrera, razón por la cual resulta beneficiario de una estabilidad transitoria; En segundo lugar, al aceptar la designación en el cargo de Auditor Fiscal II, ocupó un cargo de confianza y por tanto de libre nombramiento y remoción, tal como lo señalan los Artículos 20 y 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. Así se decide.-

Ahora bien, pasa este Órgano Jurisdiccional a analizar el acto administrativo impugnado, conforme a las denuncias efectuadas por el actor, y al efecto se observa:

*De la vulneración al debido proceso, derecho a la defensa, la falta absoluta del procedimiento legalmente establecido y falso supuesto de derecho.

En relación al derecho a la defensa alegado por la parte querellante, aprecia este Tribunal que el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, establece:

Artículo 49.- El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas y, en consecuencia:

1.- La defensa y la asistencia jurídica son derechos inviolables en todo estado y grado de la investigación y del proceso. Toda persona tiene derecho a ser notificada de los cargos por los cuales se le investiga, de acceder a las pruebas y de disponer del tiempo y de los medios adecuados para ejercer su defensa. Serán nulas las pruebas obtenidas mediante violación del debido proceso. Toda persona declarada culpable tiene derecho a recurrir del fallo, con las excepciones establecidas en esta Constitución y la ley (…)

.

En referencia al debido proceso, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 742 de fecha 19 de junio de 2008 (caso: S.O.P.M.), señaló lo siguiente:

Al respecto, se observa que en forma reiterada esta Sala ha sostenido que el debido proceso previsto en el artículo 49 del Texto Fundamental, dentro del cual se encuentran contenidos -entre otros- el derecho a la defensa (numeral 1), es un derecho aplicable a todas las actuaciones judiciales y administrativas, teniendo su fundamento en el principio de igualdad ante la Ley, en función del cual las partes deben tener las mismas oportunidades, tanto en la defensa de sus respectivos derechos como en la producción de las pruebas destinadas a acreditarlos.

Asimismo, se ha precisado que se trata de un derecho complejo que encierra dentro de sí, un conjunto de garantías que se traducen en una diversidad de derechos para el procesado, entre los que figuran, el derecho a acceder a la justicia, a ser oído, a ejercer los recursos legalmente establecidos, a que la decisión sea adoptada por un órgano competente, independiente e imparcial, a obtener una resolución de fondo fundada en derecho, a un proceso sin dilaciones indebidas, a la ejecución de las decisiones, entre otros, que se vienen configurando a través de la jurisprudencia. Todos estos derechos se desprenden de la interpretación de los ocho numerales que consagra el artículo 49 de la Carta Fundamental. (Vid. Sentencia Nro. 1.976 del 5 de diciembre de 2007, caso R.G.P. contra Contralor General de la República).

En este sentido, y en cuanto al derecho a la defensa, la referida Sala Político Administrativa en sentencia Nº 610 de fecha 15 de mayo de 2008, caso: A.J.P.R.), señaló lo siguiente:

Sobre el particular debe indicarse, de conformidad con lo previsto en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que el derecho a la defensa se concreta a través de diversas manifestaciones, tales como; el derecho a ser oído, a ser notificado del procedimiento, a tener acceso al expediente, a presentar pruebas, a ser informado de los recursos y medios de defensa disponibles frente a los actos dictados por la Administración, entre otras manifestaciones que la jurisprudencia ha desarrollado. Por otra parte, el debido proceso encuentra su expresión en un grupo de garantías procesales, entre las cuales se destaca el acceso a la justicia y a los recursos legalmente establecidos, así como el derecho a un tribunal competente y a la ejecución del procedimiento correspondiente.

Conforme a los criterios sentados en las sentencias parcialmente transcritas, concluye esta juzgadora que el derecho al debido proceso ha sido entendido como el trámite que permite oír a las partes, de la manera prevista en la Ley, y que ajustado a derecho otorga a las partes el tiempo y los medios adecuados para imponer sus defensas.

Ello así, el derecho al debido proceso conjuntamente con el derecho a la defensa, constituyen garantías inherentes a la persona humana y en consecuencia, aplicables a cualquier clase de procedimientos, por ello, no puede la Administración, en uso de su potestad sancionatoria, actuar con carácter meramente discrecional, sin observar los procedimientos establecidos normativamente. En otras palabras, no puede actuar sin la necesaria observancia de los principios constitucionales relacionados al debido proceso y a la defensa, pues ello implicaría un total menoscabo a dichos derechos, y una contravención a los postulados y principios del Estado Social de Derecho y de Justicia, propugnado por el Constituyente Venezolano. (vid., Sentencia de la Corte Nº 2008-2056, de fecha 12 de noviembre de 2008, Caso: M.H.R.A. contra el Estado Falcón por órgano de la Comandancia General de las Fuerzas Armadas Policiales del Estado Falcón).

En este sentido, es pertinente referirse al contenido del ordinal 4 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos lo siguiente:

Artículo 19. Los actos de la administración serán absolutamente nulos en los siguientes casos:

(…)

4. Cuando hubieren sido dictados por autoridades manifiestamente incompetentes, o con prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido

.

Del texto de la norma ut supra citada, entiende esta juzgadora que se estará en presencia de la causal de nulidad establecida en el numeral 4 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, cuando el acto se haya dictado: a) con prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido; b) se aplique un procedimiento distinto al legalmente establecido; o, c) con prescindencia de los principios y reglas esenciales para la formación de la voluntad de la Administración Pública o se vulneren fases del procedimiento que constituyan garantías esenciales del administrado.

No obstante, cuando el vicio del procedimiento no produce una disminución efectiva, real y trascendente de las garantías del administrado, sino que representa sólo fallas o irregularidades parciales derivadas del incumplimiento de algún trámite del procedimiento, la jurisprudencia ha considerado que el vicio en dado caso sólo sería sancionable con anulabilidad.

En este contexto, resulta pertinente traer a colación la decisión Nº 1970 de fecha 17 de diciembre de 2003, emanada de la Sala Política Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia (Caso: Municipio Libertador del Distrito Federal), en la cual se indicó lo siguiente:

En este sentido, cabe destacar que la doctrina y la jurisprudencia contenciosa administrativa progresivamente han delineado el contenido y alcance del referido vicio de procedimiento administrativo, al permitir una valoración distinta de éste en atención a la trascendencia de las infracciones del procedimiento. Así, se ha establecido que el acto administrativo adoptado estaría viciado de nulidad absoluta, cuando: a) ocurra la carencia total y absoluta de los trámites procedimentales legalmente establecidos; b) se aplique un procedimiento distinto al previsto por la ley correspondiente, es decir, cuando por una errónea calificación previa del procedimiento a seguir, se desvíe la actuación administrativa del iter procedimental que debía aplicarse de conformidad con el texto legal correspondiente (desviación de procedimiento); o c) cuando se prescinde de los principios y reglas esenciales para la formación de la voluntad administrativa o se transgredan fases del procedimiento que constituyan garantías esenciales del administrado (principio de esencialidad). Pero cuando el vicio de procedimiento no produce una disminución efectiva, real y trascendente de las garantías del administrado, sino que representa sólo fallas o irregularidades parciales, derivadas del incumplimiento de algún trámite del procedimiento, nuestra jurisprudencia ha considerado que el vicio es sancionable con anulabilidad, es decir, nulidad relativa, ya que sólo constituyen vicios que acarrean la nulidad absoluta del acto aquellos que tengan relevancia y provoquen una lesión grave al derecho de defensa, además de los que representen una arbitrariedad procedimental evidente

.

En cuanto al vicio de falso supuesto, es preciso señalar que éste se refiere indistintamente al error de hecho o al error de derecho de la Administración y se configura cuando la decisión se hace descansar sobre falsos hechos o errónea fundamentación jurídica, cuando existe una contradicción entre lo decidido por el órgano administrativo y las pruebas que reposan en el expediente, bien porque se le atribuyan a un documento o acta menciones que no existen, o porque la Administración da por ciertos hechos que no comprueba, partiendo de la sola apreciación del funcionario. Para que se dé el falso supuesto como vicio en la causa de los actos administrativos, es necesario demostrar que de no haberse incurrido en él, la decisión hubiera sido otra distinta, pues sólo la inexistencia de los motivos "relevantes" que dan lugar al acto, conducen a la existencia del falso supuesto.

En lo que respecta al falso supuesto de derecho, la doctrina ha establecido que tiene lugar cuando la Administración se fundamenta en una norma que no es aplicable al caso concreto o cuando se le da un sentido que ésta no tiene.

Debe esta juzgadora señalar, que el mismo consiste en la errónea calificación y encuadramiento de los hechos en una norma jurídica, toda vez que “(…) los hechos invocados por la Administración no se corresponden con los previstos en el supuesto de la norma que consagra el poder jurídico de actuación. Los hechos existen, figuran en el expediente, pero la Administración incurre en una errada apreciación y calificación de los mismos (Falso supuesto ‘stricto sensu’)”. (MEIER, H.E. “Teoría de las Nulidades en el Derecho Administrativo”. Editorial Jurídica Alva, S.R.L., Caracas, 2001. Pág. 359).

A mayor abundamiento, resulta preciso indicar que la jurisprudencia de la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia ha señalado en relación al tema lo siguiente:

(…) cuando los hechos que dan origen a la decisión administrativa existen, se corresponden con lo acontecido y son verdaderos, pero la Administración al dictar el acto los subsume erróneamente en una norma inaplicable al caso o en una inexistente en el universo normativo para fundamentar su decisión (lo cual incide decisivamente en la esfera de los derechos subjetivos de los administrados), se está en presencia de un falso supuesto de derecho que acarrearía la anulabilidad del acto. (vid., sentencias de la SPA Nº 330 del 26 de febrero de 2002, Nº 1.949 del 11 de diciembre de 2003, Nº 423 del 11 de mayo de 2004 y Nº 6507 del 13 de diciembre de 2005)

. (vid., sentencia Nº 925 de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, dictada el 6 de abril de 2006. Caso: J.M.O.C.).

De lo anteriormente expuesto, se desprende que el vicio de falso supuesto de derecho se configura cuando la Administración fundamenta su actuación en una norma que resulta inaplicable al caso concreto o cuando a esa misma norma se le atribuye un sentido distinto al que ésta tiene.

Esbozado lo anterior, estima este Órgano Jurisdiccional que falso supuesto de derecho delatado por la parte recurrente, se contextualiza dentro de la vulneración del derecho a la defensa, el debido proceso y la falta absoluta del procedimiento legalmente establecido que sanciona el ordinal 4° del Articulo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, toda vez que a su decir- la Administración debió instruirle un expediente sancionatorio de destitución y aplicar el contenido de la Ley del Estatuto de la Función Publica en su Articulo 89.

Dentro de este contexto, observa quien decide que la Ley le confiere a la Administración la potestad para imponer sanciones, pero para ello, tal como se señaló, la Constitución vigente consagra el derecho al debido proceso tanto en las actuaciones judiciales como en las administrativas, máxime si éstas son expresiones del ejercicio de la potestad sancionatoria, siendo el procedimiento una condición de suma importancia a los fines de imponer sanciones disciplinarias.

Es por ello, que el procedimiento sancionatorio constituye una verdadera garantía para el pleno ejercicio del derecho a la defensa consagrado en el artículo 49 de la Constitución vigente, pues implica la participación efectiva de los interesados en la defensa de sus derechos, la cual encuentra concreción en la estructura misma del procedimiento, es decir, en sus fases de acceso al expediente, alegatos, pruebas e informes.

Así las cosas, se observa que el Artículo 89 de la Ley del Estatuto de la Función Pública establece de manera clara el procedimiento que debe seguir la Administración en caso de que un funcionario se encuentre incurso en causal de destitución, con la intención de salvaguardar los derechos e intereses de los investigados.

Sin embargo, estima este Órgano Jurisdiccional que ante lo concluido en párrafos anteriores, esto es, que a tenor de lo establecido en el Artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, el ciudadano L.J.M., supra identificada, en el ejercicio del cargo de Auditor Fiscal II, se encontraba ocupando un cargo de Libre Nombramiento y Remoción, por cuanto dentro de las funciones desempeñadas comprendían actividades relacionadas con un alto grado de confidencialidad, el cual creado como un cargo de Alto Nivel; para la terminación de la relación funcionarial no resultaba necesario para la Administración la imputación de falta alguna a los efectos de retirarla con motivo de una eventual “destitución”, es decir, que en modo alguno, la Administración debía fundamentar su retiro -contrario a lo que pretende dejar entrever la parte querellante de autos- en algún supuesto de destitución que ameritara el cumplimiento de las fases del procedimiento de destitución establecido en las normas legales vigentes (Cfr., Artículo 89 de la Ley del Estatuto de la Función Pública); por lo que, mal puede estimarse que la Administración querellada haya quebrantado el derecho a la defensa, debido proceso y la falta absoluta del procedimiento legalmente establecido, al Ciudadano L.J.M., por cuanto el mismo resulta a todas luces no aplicable a la situación de hecho planteada en autos, y así se establece.

De esta manera, este Tribunal Superior desestima la denuncia del vicio del falso supuesto de derecho delatado por la recurrente, por cuanto al encontrarse ocupando un cargo de Libre Nombramiento y Remoción (Auditor Fiscal II) para la terminación de la relación funcionarial no resultaba necesario para la Administración la imputación de falta alguna a los efectos de retirarlo con motivo de una eventual “destitución”, es decir, que en modo alguno, la Administración debía fundamentar su retiro en algún supuesto de destitución que ameritara el cumplimiento de las fases del procedimiento de destitución establecido en las normas legales vigentes (Cfr., Artículo 89 de la Ley del Estatuto de la Función Pública). Así se decide.

No obstante lo anterior, ante el reconocimiento dado supra, del derecho a la estabilidad provisional o transitoria a la querellante de autos, toda vez que comenzó a prestar servicios en la Alcaldía del Municipio Sucre del estado Aragua en el cargo de Fiscal de Hacienda Municipal, el 16 de Junio de 1999 y siendo que posteriormente acepta la designación en el cargo de Auditor Fiscal II, siendo este su ultimo el cargo desempeñado, adscrito a la División de Auditoria Fiscal de la Superintendencia de Administración Tributaria Municipal, ocupando un cargo determinados como de confianza y por tanto de Libre Nombramiento y Remoción, conforme lo prevén los Artículos 20 y 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública; cabe destacar la decisión Nº 2007-266, en fecha 1º de marzo de 2007, emanada de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, [caso I.S.D.M. contra el Ministerio Del Poder Popular Para Las Finanzas] en la cual expresó:

(…) que la remoción y el retiro son dos actos diferentes y no un acto complejo. La remoción está dirigida a privar al funcionario de la titularidad del cargo que venía desempeñando, siendo una excepción al régimen de estabilidad del que gozan los funcionarios públicos […] el retiro sí implica la culminación de la relación de empleo público, y puede producirse sin que previamente haya un acto de remoción, como en los supuestos contenidos en el artículo 53, ordinales 1º, 2º y 3º de la mencionada Ley de Carrera Administrativa, aplicable para la época; o cuando resulten infructuosas las gestiones reubicatorias del funcionario que haya sido removido del cargo de libre nombramiento y remoción o que se vea afectado por una medida de reducción de personal, tal como lo se establece en los artículos 84 y siguientes del Reglamento General de dicha Ley.

De igual forma, debe señalarse la decisión Nº 2011-294 dictada en fecha 9 de marzo de 2011, [Caso: P.J.Á.S., contra la Alcaldía Del Municipio Independencia Del Estado Miranda] en la cual se expuso:

De tal manera, esta Alzada considera procedente destacar que el acto administrativo de remoción y el de posterior retiro de la Administración constituyen actos completamente distintos y que producen consecuencias jurídicas distintas -por ejemplo, respecto de la caducidad, en el sentido de que, puede haber operado la caducidad en relación al acto de remoción y no del acto de retiro, pues al ser dictados en tiempos distintos, el cálculo para determinar la caducidad de uno y otro es diferente- ya que mientras la remoción no pone fin a la relación de empleo público, pues el funcionario puede ser reincorporado a un cargo de similar jerarquía y remuneración al que desempeñaba; en cambio el acto de retiro sí implica la culminación de la relación de empleo público.

De lo transcrito ut supra se colige que constituye un criterio pacífico y reiterado que los actos administrativos de remoción y de retiro, son autónomos e independientes entre sí, en razón de las particularidades y características propias de cada uno. Tales decisiones citadas previamente, coinciden en que la remoción no causa el fin de la relación de empleo público -ya que existe la posibilidad que el funcionario sea reubicado en un cargo de igual o mayor jerarquía-, sino que comporta la separación del cargo que venía desempeñando el funcionario, siendo la excepción al régimen de estabilidad inherente a los funcionarios de carrera. En cambio, el retiro implica la culminación definitiva de la relación de empleo público, después de una gestión reubicatoria infructuosa, que origina la incorporación del funcionario al Registro de Elegibles. De igual forma, de la decisión Nº 266 -antes citada- se observa que existen retiros de un funcionario público que no requieren de una remoción previa del cargo [casos de renuncia del funcionario, por invalidez o jubilación del mismo].

Siendo así, este Órgano Jurisdiccional debe recalcar que los actos de remoción y retiro son diferentes, producen consecuencias jurídicas distintas, se fundamentan en normas que regulan supuestos disímiles, que requieren procedimientos administrativos particulares para su emanación. El acto de retiro, como antes se señaló, no implica necesariamente un acto de remoción previo, siendo que, aun en el caso de que el retiro se produzca luego de una remoción y de una gestión reubicatoria infructuosa, es un acto independiente de aquél, por las características de uno y de otro que antes fueron explicadas.

Advierte esta Juzgadora que tanto para la doctrina como para la jurisprudencia nacional, las gestiones reubicatorias no constituyen una simple formalidad que sólo comprenden el trámite de oficiar a las Direcciones de Personal, sino que por el contrario, es menester que se realicen las verdaderas gestiones y diligencias destinadas a lograr la reubicación del funcionario, y que se demuestre la intención de de reubicarlo en un cargo vacante que no lo desmejore en su relación de empleo público.

De allí que para la realización de las gestiones reubicatorias, no resulta suficiente el envío de comunicaciones a distintas dependencias para tratar de reubicar al funcionario, sino que el Ente u Órgano que dictó el acto de remoción, debe esperar las resultas de tan importante gestión antes de proceder al retiro definitivo si fuere el caso que las mismas hayan resultado infructuosas, en otras palabras, no basta con cumplir un mero formalismo, sino mas bien, el Ente u Órgano encargado de realizar las gestiones reubicatorias debe realizar todas las diligencias tendientes a la reubicación del funcionario de carrera en la Administración, ello en virtud que en ese estado dicho ente es el garante de salvaguardar el derecho constitucional a la estabilidad del funcionario público de carrera, de allí la importancia de realizar todas medidas necesarias a los fines de a la reubicación de dicho funcionario.

En este respecto la Sala Político-Administrativa ha señalado de manera reiterada que existe la posibilidad de que un funcionario de carrera ostente eventualmente un cargo clasificado como de libre nombramiento y remoción; hecho éste que en ningún momento lo despoja de su condición de funcionario de carrera, pero tampoco lo mantiene con todas las prerrogativas de estabilidad de dichos funcionarios. En otras palabras, se trata de un híbrido, en el cual ni se tienen todas las garantías de estabilidad propias de los funcionarios de carrera, ni se carece totalmente de ellas, (como ocurre en los casos de los funcionarios de libre nombramiento y remoción), y en este sentido se pronunció la referida Sala en sentencia Nº 2.416 del 30 de octubre de 2001, caso: O.R.C.M., en el cual se señaló lo siguiente:

En primer lugar, considera esta Sala que no puede confundirse la situación de un funcionario de carrera que ocupando un cargo de libre nombramiento y remoción, sea removido de éste y, por ende, pase a situación de disponibilidad, con las causales de retiro previstas en el artículo 53 de la Ley de Carrera Administrativa.

[…]

cuando un funcionario de carrera pasa a ocupar un cargo de libre nombramiento y remoción, por su situación de permiso especial y la naturaleza del cargo que ocupa, puede ser removido del mismo, sin que ello signifique que será inmediatamente retirado, en virtud de que no ha perdido su status de funcionario de carrera, es decir, al ser removido del cargo que viene ocupando nace para la Administración, a los fines de garantizar su derecho a la estabilidad, la obligación de procurar su reubicación en un cargo de carrera similar o de superior nivel y remuneración al que ocupaba para el momento de su designación en el cargo de libre nombramiento y remoción.

En este sentido, cuando un funcionario de carrera que ocupe un cargo de libre nombramiento y remoción, es removido y sometido a disponibilidad, su situación en la Administración no varía por cuanto continúa en esta, y sólo si las gestiones reubicatorias tanto internas como externas han sido infructuosas procederá su retiro de la Administración Pública, es decir, es cuando puede considerarse terminada la relación laboral con el Organismo; y, desde luego, no pueden confundirse los conceptos de remoción y retiro, pues son dos actos distintos e independientes, cada uno con validez y eficacia para producir específicos efectos jurídicos.

Considera prudente esta Sala aclarar que la remoción de un funcionario de carrera que ocupe un cargo de libre nombramiento y remoción y su posterior retiro, si resultan infructuosas las gestiones reubicatorias, no sólo tiene fundamento jurídico, como es la posibilidad expresada en la ley de que un funcionario de carrera ocupe un cargo de libre nombramiento y remoción, sino también tiene un fundamento lógico, ya que los cargos de libre nombramiento y remoción ostenta tal calificación en virtud de la naturaleza e importancia de las funciones que tienen atribuidas quienes los ocupen (funcionarios de alto nivel o de confianza), por lo cual el máximo jerarca del órgano correspondiente, debe necesariamente tener la facultad de remover al funcionario que lo desempeñe, así sea un funcionario de carrera, caso en el que si bien debe preservar su derecho a la estabilidad, el cual se le garantiza con el deber de pasarlo a situación de disponibilidad, y realizadas las gestiones reubicatorias no se puede obligar a la Administración a proveer un cargo que no existe, pues ello, violentaría la potestad de la Administración para hacer un nombramiento

. (Destacado nuestro)

Atendiendo a lo anterior, la Administración tiene la carga de probar el cumplimiento de las gestiones reubicatorias para que proceda el retiro si las mismas resultaran infructuosas.

Dentro de este orden de ideas, esta juzgadora debe insistir en señalar que el trámite de las gestiones reubicatorias no es una simple formalidad, sino una verdadera obligación de hacer a cargo del organismo que efectuó la remoción, que debe traducirse en actos materiales que objetivamente demuestren la intención de la Administración de tratar de reubicar al funcionario de carrera removido, en otro cargo de carrera para impedir su egreso definitivo; dichas gestiones deben ser realizadas tanto internas como externas. [vid., sentencia número 2008-1595 de fecha 14 de agosto de 2008 Caso: Nuryvel A.P.G. contra la Junta Liquidadora del Instituto Nacional del Menor].

Ahora bien, con respecto a las gestiones reubicatorias, resulta oportuno traer a colación lo previsto los artículos 84, 86 y 88 del Reglamento de la Ley de Carrera Administrativa, los cuales prevén lo siguiente:

Artículo 84 - Se entiende por disponibilidad la situación en que se encuentran los funcionarios de carrera afectados por una reducción de personal o que fueren removidos de un cargo de libre nombramiento y remoción.

El período de disponibilidad tendrá una duración de un mes contado a partir de la fecha de notificación, la cual deberá constar por escrito

.

Artículo 86 - Durante el lapso de disponibilidad la Oficina de Personal del organismo, tomará las medidas necesarias para reubicar al funcionario.

La reubicación deberá hacerse en un cargo de carrera de similar o superior nivel y remuneración al que el funcionario ocupaba para el momento de la reducción de personal, o de su designación en el cargo de libre nombramiento y remoción

.

Artículo 88. Si vencida la disponibilidad no hubiere sido posible la reubicación del funcionario, este será retirado del organismo e incorporado al Registro de Elegibles para cuyos requisitos reúna (…)

.

De las normas anteriormente transcritas, se desprende que aquellos funcionarios de carrera que fueren removidos de un cargo de libre nombramiento y remoción, como en el caso de autos, pasarán a un período de disponibilidad de un mes, durante el cual, la Oficina de Personal respectiva deberá realizar las gestiones tendentes a la reubicación del funcionario en un cargo de similar o superior nivel y remuneración al que venía ocupando para el momento de su designación en el cargo de libre nombramiento y remoción.

Así las cosas, esta juzgadora considera que en el presente caso, la Alcaldía del Municipio Sucre del estado Aragua, en efecto podía remover al ciudadano L.J.M., toda vez que quedó demostrado en autos que las funciones por el desempeñadas en el cargo de Auditor Fiscal II, requerían un alto grado de confidencialidad, representando un cargo de confianza y por ende de libre nombramiento y remoción, entiéndase, la Administración podía removerle como en efecto lo hizo, y por ello el acto recurrido resulta válido en cuanto a la remoción se refiere. Así se declara.

Ahora bien, tal como se dejó constancia en los acápites anteriores la recurrente ingresó a la Administración, antes de la entrada en vigencia de la Constitución de la República de Venezuela de 1999, en un cargo de carrera, por lo cual gozaba de la estabilidad propia de los funcionarios de carrera, en consecuencia, previo al retiro se tenían que haber realizado las gestiones reubicatorias tanto internas como externas, al último cargo de carrera desempeñado por la referida ciudadana o a uno de igual o similar categoría, en respeto al principio de la estabilidad funcionarial, ya que la reubicación no puede entenderse como una simple formalidad, sino como una obligación que se cumple a través de actos materiales, que demuestren la verdadera intención de la Administración de tratar de reubicar a la funcionaria de carrera removida.

De esta manera, siendo que en el caso de autos, se produjo un acto administrativo de remoción (ya declarado como válido por esta juzgadora), que separó a la recurrente del cargo de Asistente Ejecutivo, era un deber de la Administración colocar a la funcionaria en situación de disponibilidad, procurando su reubicación en un cargo de igual o mayor jerarquía, y de resultar insatisfactorias las gestiones reubicatorias, necesariamente debió dictar el acto administrativo de retiro respectivo, para formalizar la desvinculación total de la funcionaria con la Administración en cuanto a empleo público se refiere.

Luego de un análisis exhaustivo del expediente administrativo del ciudadano L.J.M., evidencia este Órgano Jurisdiccional la inexistencia de las gestiones reubicatorias, y además la inexistencia del respectivo acto administrativo de retiro, que como ya señaló este Órgano Jurisdiccional, es la formalización de la culminación del vínculo de empleo público.

Así pues, visto que no se cumplió con los extremos de Ley en relación con las gestiones reubicatorias, que correspondía realizarse a favor del actor por tratarse su ingreso en el cargo de un funcionario de carrera y que posteriormente se desempeño en ejercicio de un cargo de libre nombramiento y remoción, y habiéndose constatado que se le removió y retiró en un mismo acto, se debe declarar la nulidad parcial del acto administrativo contenido en la Resolución Nº 003014 de fecha 28 de enero de 2014, suscrita por el Alcalde del Municipio Sucre del estado Aragua, sólo en lo que respecta al retiro del ciudadano L.J.M.. Así se declara.

Siendo así, este Órgano Jurisdiccional ordena al Órgano recurrido, reincorporar al prenombrado ciudadano, al último cargo desempeñado por éste a uno de igual o similar categoría, por el período de un mes con la correspondiente remuneración a dicho cargo, a los fines que realice las gestiones reubicatorias, bajo el precepto de que, como quiera que se consideró ut supra ajustada a derecho la remoción de la recurrente, la reincorporación aquí ordenada es sólo a los fines que se realicen las gestiones reubicatorias, y por tanto resulta improcedente los pagos reclamados. Así se decide.

Dadas las consideraciones precedentes resulta forzoso para este Tribunal Superior Estadal declarar PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el ciudadano L.J.M. contra la Alcaldía del Municipio Sucre del estado Aragua. Así se decide.

-VII-

DECISIÓN

Por las razones precedentemente expuestas, este JUZGADO SUPERIOR ESTADAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ARAGUA, administrando justicia en nombre de la República por autoridad de la ley, resuelve:

PRIMERO

SU COMPETENCIA para conocer y decidir el RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL incoado por el Ciudadano L.J.M., titular de la Cédula de Identidad Nº V.-3.159.648, a través de su apoderada judicial, contra la ALCALCIA DEL MUNICIPIO SUCRE DEL ESTADO ARAGUA.

SEGUNDO

PARCIALMENTE CON LUGAR el RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL incoado por el Ciudadano L.J.M., titular de la Cédula de Identidad Nº V.-3.159.648, a través de su apoderada judicial, contra la ALCALCIA DEL MUNICIPIO SUCRE DEL ESTADO ARAGUA. En consecuencia, declara:

2.1.- NULO PARCIALMENTE el acto administrativo contenido en la Resolución Nº 003014 de fecha 28 de enero de 2014, suscrita por el Alcalde del Municipio Sucre del estado Aragua, sólo en lo que respecta al retiro del ciudadano L.J.M.;

2.2.- VÁLIDO el acto impugnado, en cuanto a la remoción del ciudadano L.J.M. que refiere;

2.3.- SE ORDENA la reincorporación del ciudadano querellante, al último cargo desempeñado por éste, o a uno de igual o similar categoría, por el período de un mes a los fines que realicen las gestiones reubicatorias, con la correspondiente remuneración a dicho cargo;

2.4.- IMPROCEDENTE los pagos reclamado por concepto de salarios caídos e indexación monetaria indicados.

TERCERO

Por cuanto la presente decisión se dicta dentro del lapso de Ley, resulta inoficioso ordenar la práctica de la notificación de las partes. Asimismo, y en acatamiento a lo previsto artículo 153 de la Ley de Reforma Parcial de la Orgánica del Poder Público Municipal, se ordena la práctica de la notificación del contenido de la presente decisión al ciudadano Sindico Procurador Municipal del Municipio Sucre del estado Aragua, bajo Oficio, remitiéndole copia debidamente certificada del presente fallo. Líbrese oficio.-

Publíquese, diarícese y déjese copia certificada. Cúmplase lo ordenado.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Estadal Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del Estado Aragua, a los cuatro (04) días del mes de Agosto de Dos Mil Catorce (2014). Años 204º de la Independencia y 155º de la Federación.

LA JUEZA SUPERIOR TITULAR,

DRA. M.G.S.

LA SECRETARIA,

ABG. SLEYDIN A.R..

En esta misma fecha, 04 de Agosto de 2014, se publicó y registró la anterior decisión.

LA SECRETARIA,

Expediente Nº DP02-G-2014-000090

Sentencia Definitiva

MGS/sar/retv

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