Decisión nº AZ51R2010000010 de Corte Primera de Protección del Niño y Adolescente de Caracas, de 5 de Febrero de 2010

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

CORTE SUPERIOR PRIMERA DEL CIRCUITO JUDICIAL DEL TRIBUNAL DE PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS Y NACIONAL DE ADOPCIÓN INTERNACIONAL

Caracas, cinco (05) de febrero de dos mil diez (2010)

199º y 150º

ASUNTO: AP51-R-2009-018765

JUEZA PONENTE: Dra. YUNAMITH Y. MEDINA

MOTIVO: DIVORCIO CONTENCIOSO (Causal 2° del artículo 185 del Código Civil).

PARTE ACTORA: ROHELY C.F., venezolana, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad Nº V-11.663.742.

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE ACTORA: D.S.P.R. y O.Z., inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros. 72.774 y 89.138 respectivamente.

PARTE DEMANDADA: L.F.M.R., venezolano, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad Nº V.-6.907.341.

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDADA: A.A.D.A. y C.R., inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros. 12.818 y 9521 respectivamente.

SENTENCIA APELADA: Dictada en fecha 08 de octubre de 2009, por la Jueza Unipersonal No. XIV, del Circuito Judicial del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de esta Circunscripción Judicial, que declaró con lugar la demanda de Divorcio con fundamento en la Doctrina del Divorcio Solución.

I

Conoce esta Corte Superior Primera, del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, el ciudadano L.F.M.R., debidamente asistido por la abogada A.A.P., inscrita en el Inpreabogado bajo el Nº 12.818, contra la sentencia dictada por la Juez Unipersonal Nº XIV del Tribunal de Protección de de Niños, Niñas y Adolescentes de esta Circunscripción Judicial, que declaró con lugar la demanda de divorcio intentada por la ciudadana ROHELY C.F.G., supra identificada, con base en la causal prevista en el ordinal segundo del articulo 185 del Código Civil.

En cumplimiento de lo establecido en el ordinal 3 del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, esta Alzada pasa a señalar los términos en que quedó establecida la controversia:

Se dio inicio al presente juicio principal de Divorcio, incoado por la abogada OLYMAR ZURITA, actuando en su carácter de apoderada judicial de la ciudadana ROHELY C.F.G., contra el ciudadano L.F.M.R., de conformidad con el artículo 185 ordinal 2° del Código de Civil Venezolano.

Mediante auto de 02 de agosto de 2007, la Juez Unipersonal XIV de la Sala de Juicio del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de esta Circunscripción Judicial, ordenó la corrección del libelo de conformidad con lo establecido en el artículo 455 literales “d” y “e” de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.

En fecha 07 de agosto de 2007, la abogada OLYMAR ZURITA, en su carácter de apodera judicial de la ciudadana ROHELY C.F.G., consignó diligencia mediante la cual dio cumplimiento a lo solicitado en fecha 02-08-2009 en relación a la corrección del libelo de la demanda.

En fecha 13 de agosto de 2007, se dictó auto mediante el cual se admitió cuanto ha lugar en derecho la demanda y se ordenó librar compulsa al demandado, ciudadano L.F.M.R. y la notificación del Fiscal del Ministerio Público.

En fecha 28 de septiembre de 2007, la Fiscal Centésima Sexta del Ministerio Público, consignó diligencia mediante la cual se dio por notificada en la causa.

En fechas 03 de diciembre de 2007 y 18 de enero de 2008 se llevaron a cabo el primer y segundo acto conciliatorio, respectivamente, dejándose constancia en ambas oportunidades de la no comparecencia del demandado, el ciudadano L.F.M.R..

En fecha 28 de enero del 2008, el ciudadano L.F.M.R., debidamente asistido por la abogada A.A., inscrita en el Inpreabogado bajo el Nº 12.818, consignó escrito de contestación de la demanda.

En fecha 26 de mayo de 2009, se dictó auto mediante el cual se fijó oportunidad para el Acto Oral de Evacuación de Pruebas para el día 23 de junio del 2009.

En fecha 25 de junio de 2009, se levantó acta mediante la cual se dejó constancia de la realización del Acto Oral de Evacuación de Pruebas.

En fecha 25 de junio de 2009, el ciudadano L.F.M.R., parte demandada en el presente procedimiento consignó poder apud acta, a los abogados A.A.D.A. y C.R., inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros. 12.818 y 9521, respectivamente.

En fecha 08 de julio de 2009, se dictó auto mediante el cual se fijó oportunidad para dictar sentencia dentro del lapso de cinco (5) días de despacho siguientes.

En fecha 15 de julio de 2009, se dictó auto mediante el cual se acordó diferir la oportunidad para dictar sentencia dentro del lapso de quince (15) días de despacho.

En fecha 08 de octubre de 2009, la Juez Unipersonal XIV de la Sala de Juicio de este Circuito Judicial del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas y Nacional de Adopción Internacional, dictó sentencia definitiva en la cual en su dispositivo declaró lo siguiente:

…CON LUGAR la demanda de DIVORCIO incoada por la ciudadana ROHELY C.F.G., venezolana, mayor de edad y titular de la cédula de identidad Nro. V-13.140.729 (sic.), en contra del ciudadano L.F.M.R., venezolano, mayor de edad y titular de la cédula de identidad número V-6.907.341, fundamentada en las causales previstas en el ordinal segundo del articulo 185 del Código Civil por abandono voluntario, y en consecuencia, queda disuelto el vínculo matrimonial que contrajeron en fecha 15 de octubre de 1998 por ante la Primera Autoridad Civil del Municipio Chacao del Estado Miranda, según acta Nº 480, a quien se ordena remitirle copia certificada de la presente decisión, así como al Registrador Principal del Distrito Capital.

En cuanto a la P.P. de la(sic.)adolescente (sic.) (Se omite de conformidad con el articulo 65 de la LOPNNA) (sic.), la misma será ejercida conjuntamente por ambos padres, de conformidad con el artículo 351 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, y así se decide.

Sobre la Responsabilidad de Crianza esta será compartida; mientras que la Custodia de la (sic.) prenombrada (sic.) adolescente (sic.) será ejercida por la progenitora ciudadana GRACA M.D.R.G. (sic.), up supra. Y así se decide.

En relación al Régimen de Convivencia Familiar, el mismo quedó establecido mediante sentencia dicta ante la Corte Superior Primera del Circuito de Protección del Niño, Niña y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, de fecha 29 de Abril de 2008, cuyas actas corren insertas al cuaderno separado signado con el Nº AH51-R-2008-001856, de la causa principal de Régimen de Convivencia Familiar, signada con el N° AP51-V-2006-019725, seguido por la Sala de Juicio N° 12 de este Circuito de Protección y cuyo tenor es el siguiente: “…CUARTO: Con basamento en las consideraciones contenidas en la parte motiva de la presente decisión, las cuales se dan aquí íntegramente por reproducidas, se establece el siguiente régimen de convivencia familiar: 1.- Fines de semana alternos: desde el día viernes a las 9:00 a.m. hasta el día domingo a las 6:00 p.m., con pernocta en la casa paterna. Queda establecido que el primer fin de semana luego de publicada la presente sentencia, lo pasará el niño con su padre y el siguiente con su madre, debiendo alternarse en lo sucesivo. 2.- Día del padre: lo pasará el niño con el padre, desde las 9:00 a.m. hasta las 6:00 p.m. 3.- Día de la madre: lo pasará el niño con la madre. 4.- Cumpleaños del niño: el mismo deberá ser objeto de acuerdo entre los progenitores, en caso contrario, el primer cumpleaños luego de publicada la presente sentencia, lo pasará el niño con su padre y al año siguiente con su madre, debiendo alternarse en lo sucesivo. En los años en que le corresponda al niño pasar su cumpleaños con el padre, éste lo retirará en el hogar materno a las 9:00 a.m., debiendo reintegrarlo en el mismo lugar y día a las 6:00 p.m. 5.- Cumpleaños del padre: lo pasará el niño con el padre, desde las 9:00 a.m. hasta las 6:00 p.m., debiendo el padre recoger y reintegrar a su hijo en el hogar materno.6.- Cumpleaños de la madre: lo pasará el niño con la madre. 7.- Festividades Navideñas: para el año 2008, el período correspondiente desde el día 21 hasta el 28 de diciembre, lo pasará el niño con su padre pernoctando en el hogar paterno, debiendo recogerlo en el hogar materno a las 9:00 a.m. y reintegrarlo en el lugar a las 6:00 p.m. El período correspondiente desde el día 29 de diciembre hasta el 06 de enero, lo pasará el niño con su madre. Queda establecido que tales períodos se alternarán en los años sucesivos. 8.- Carnaval: para el primer año luego de publicada la presente sentencia, lo pasará el niño con su padre, con pernocta en el hogar paterno, desde el día viernes hasta el día martes siguiente, debiendo recogerlo en el hogar materno a las 9:00 a.m. y reintegrarlo en el mismo lugar a las 6:00 p.m. Queda establecido que tales períodos se alternarán en los años sucesivos. 9.- Semana Santa: para el primer año luego de publicada la presente sentencia, lo pasará el niño con su padre, con pernocta en el hogar paterno, desde el día jueves hasta el día domingo siguiente, debiendo recogerlo en el hogar materno a las 9:00 a.m. y reintegrarlo en el mismo lugar a las 6:00 p.m. Queda establecido que tales períodos se alternarán en los años sucesivos. 10.- Vacaciones Escolares: se dividirá el período vacacional en dos lapsos iguales, el primer lapso, la pasará el niño con su padre con pernocta en el hogar paterno y el segundo lapso, con su madre, en los años sucesivos se alternarán. Queda establecido que el padre recogerá a su hijo en el hogar materno a las 9:00 a.m. y lo reintegrará al final del correspondiente período en el mismo sitio a las 6:00 p.m. 11.- El padre deberá recoger a su hijo en el hogar materno los días martes de cada semana a las 5:00 p.m. y lo y reintegrará en el mismo lugar a las 7:00 p.m. …”

La Obligación de Manutención a favor de la (sic.) adolescente (sic.) de autos quedó establecida mediante sentencia de fecha 25 de Septiembre de 2009, cuyas actas corren insertas en la demanda de Cumplimiento y Revisión de Obligación de Manutención signado con el Nº AP51-V-2007-013985, llevado por la Sala de Juicio Nº 06 de este Circuito Judicial de Protección y cuyo tenor es el siguiente:

(… SEGUNDO: CON LUGAR, la demanda que por Revisión de Obligación de Manutención, presentó la ciudadana ROHELY C.F.G., venezolana, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad Nº V-11.663.742, actuando en su carácter de madre y representante legal de su hijo el Niño (Se omite de conformidad con el artículo 65 de la LOPNNA), nacido en fecha 09/07/2003, actualmente de Seis (06) años de edad, debidamente asistida por la abogada OLYMAR ZURITA, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 89.138; contra el ciudadano L.F.M.R., venezolano, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad Nº V-6.907.341. En consecuencia, se fija como nuevo quantum mensual de Obligación de Manutención, que debe suministrar el ciudadano L.F.M.R., en beneficio de su prenombrado hijo, la cantidad de de SETECIENTOS ONCE CON TRES CENTIMOS DE BOLÍVARES (Bs. 711,3), equivalentes al Ochenta coma Nueve por cientos (80,9%) de Un (01) salario mínimo vigente, publicado en Gaceta Oficial Nro. 39.151, de fecha 01/04/2009, según decreto Nro. 6.660, de fecha 30/03/2009, emanado de la Presidencia de la República Bolivariana de Venezuela. La citada cantidad se seguirá depositando por el obligado de manutención dentro de los Cinco (5) primeros días de cada mes, en la cuenta de ahorros del Banco Industrial de Venezuela signada con el número 0081110100383629, y seguirá siendo movilizada por la progenitora custodia. Igualmente, se fijan Dos (02) bonificaciones adicionales por las cantidades CUATROCIENTOS CINCUENTA BOLÍVARES (BS. 450,00) en el mes de Septiembre y MIL DOSCIENTOS BOLÍVARES (Bs. 1.200,00) en el mes de Diciembre, correspondientes al inicio de las actividades escolares y festividades decembrinas. Dichas bonificaciones, son adicionales a la suma establecida mensualmente, por lo cual el padre deberá depositar en los meses de Septiembre y Diciembre las cantidades de MIL CIENTO SESENTA Y UNO CON TRES CENTIMOS DE BOLÍVARES (BS. 1.161,03) y MIL NOVECIENTOS ONCE CON TRES CENTIMOS DE BOLÍVARES (Bs. 1.911,03), respectivamente. Y ASI SE DECIDE

El monto fijado por concepto de manutención, deberá ajustarse en forma automática anualmente, teniendo en cuenta la tasa de inflación determinada en los índices del Banco Central de Venezuela, pero siempre dentro de los parámetros establecidos, es decir las necesidades del Adolescente y que haya variado la capacidad económica del obligado, para lo cual las partes deberán solicitar la revisión judicial del la obligación de manutención aquí establecida…)

Decidida la controversia el ciudadano L.F.M.R. debidamente asistido de abogado, apeló de la misma en fecha 02 de noviembre de 2009.

En fecha 04 de noviembre de 2009, se oyó en ambos efectos el recurso de apelación interpuesto.

En fecha 05/11/2009, se dio cuenta en Sala, correspondiéndole la ponencia a la Dra. YUNAMITH Y. MEDINA, Juez Presidenta de esta Corte Superior Primera quien con tal carácter suscribe el presente fallo.

En fecha 17 de noviembre de 2009, se le dio entrada al recurso en esta Corte Superior Primera y se admitió cuanto ha lugar en derecho por no ser contraria al orden público, a las buenas costumbres ni a ninguna disposición expresa de Ley.

En fecha 03 de diciembre de 2009, se fijó el Acto Oral de Formalización, en el cual se dejó constancia de la comparecencia de la parte demandada recurrente quien procedió a formalizar el recurso de apelación a que se contrae en autos de la siguiente forma:

…Me presento en esta oportunidad para fundamentar la apelación a la ejecución dictada por la sala catorce en fecha ocho de octubre de dos mil nueve, esta decisión a todo evento y haciendo un análisis jurídico, violenta el artículo 12 y 243 del Código de Procedimiento Civil, dicen estos artículos que la decisión debe ajustarse a lo alegado y probado en autos y que la decisión debe ser concisa, precisa, objetiva e imparcial, de la lectura de las actas del expediente no se evidencia que la parte actora comprobó la causal que alegó cuando interpuso la demanda que fue abandono voluntario, el señor Medina comprobó suficientemente que estaba fuera de su hogar por un procedimiento penal incoado en su contra en fecha ocho de noviembre de dos mil seis y que fue alimentado durante tres años para mantenerlo separado de su hogar, además de que la sentencia es totalmente incongruente, hay párrafos de la motivación que no se entienden y que más adelante voy a pedirle a ustedes que me permitan leer, violenta la integridad moral de mi defendido, habla de una conducta incorrecta en la cual no estuvo incurso y por lo demás que tiene unos derechos constitucionales que pido a ustedes se lo hagan respetar, esta considerado en el artículo 25, el artículo 26 y el artículo 49 de la Constitución, acá lo que se pide es una decisión ajustada a derecho y a la moral, en las actas del expediente no existe en ningún momento una prueba de que mi defendido estuvo fuera de su hogar por voluntad propia, el abandono voluntario debe ser voluntario, debe ser grave, la aptitud debe estar fundamentada en una voluntad propia de estar fuera de su hogar, debe no tener causa, el señor esta fuera de su casa por una denuncia interpuesta el ocho de noviembre se acordó que abandonara su casa, el diecisiete de noviembre se le permitió sacar sus enceres de su casa, durante tres años, esa denuncia fue alimentada de tal manera que llegó a la jurisdicción penal, cómo la alimentó la parte actora, cada acercamiento para cumplir con un régimen de convivencia familiar fijada por esta Corte, daba lugar a una denuncia de violación a la norma de restricción, el expediente se abultó, pero el Tribunal que conoce la causa en la jurisdicción penal lo declaró inocente, lo absolvió, decidió que no había pruebas en el expediente para abrir un procedimiento penal para llevarlo preso, eso está en el expediente de la Sala catorce pero lamentablemente no fue considerado por la Juez, ni siquiera hace mención de esa sentencia, quizás porque fue consignada luego que el Tribunal dijo visto para sentenciar, pero sorpresivamente si hace mención en la sentencia de un incumplimiento de pensión de alimentos, cuyas actas no cursan en este expediente y que fue apelada y que no esta definitivamente firme, por demás permito leer este párrafo de la sentencia, “ahora bien, quien aquí decide si cree que hubo abandono, es decir, ha sido probada la causal prevista en el ordinal segundo del ciento ochenta y cinco del Código Civil”, hecho totalmente falso no esta aprobado, “siendo tan cierta dicha afirmación que el demandado a la fecha se encuentra fuera de su hogar conyugal”, si hay una restricción y un procedimiento penal que cursa en autos no puede ser de otra manera, “pero no es menos cierto que también fue probado por el demandado que una de las tantas fechas que se menciona en que incurrió el abandono fue producto de una medida cautelar en su contra”, sigue diciendo la juez, “visto que por un faz se comprobó que si hubo abandono por parte del demandado y por otra parte este tiene mérito suficiente para excusarse de dicho abandono, las razones de ambas partes se igualan, se neutralizan y sube el concepto de matrimonio solución”, que quiso decir la Dra. Landaeta, no se, yo les pido a ustedes que por su sapiencia y su conocimiento, aquí no se trata de mantener un matrimonio a juro, aquí lo que se trata es que la causal invocada no es la suficiente, no es la existente, hay otros medios establecidos en el CPC para que las personas se divorcien de buena fe, hay una separación de cuerpos que se le presentó oportunamente a la señora ROHELY FAJARDO y que cursa en autos y no se obtuvo respuesta, hay un 185-A, cuando la gente no esta de acuerdo a verse y se divorcia, pero no puede ser que porque la juridiscente considera que el matrimonio no existe, decida que una de las partes esté incursa en una causal de divorcio que no esta comprobada en el expediente, eso es violación a la integridad moral de mi defendido, cuando uno asume la culpa de sus actos, es porque realmente hay prueba en ello pero no es así, mira aquí hay 14 juicios que seguramente se van a definir cuando las partes se pongan de acuerdo y resuelvan la causal principal de todo esto, falta de entendimiento para manejar su régimen de convivencia familiar, pero tampoco se puede aceptar que una sentencia de esta manera de fin a una relación matrimonial, yo les pido a ustedes que lean con detenimiento que me imagino que ya lo habrán hecho por son magistrados de una Corte y tienen paciencia para hacerlo, la motivación de la sentencia, le señalé a la Dra. Landaeta no menos de siete fechas diferentes que aduce la señora en que ocurrió el abandono, incluso fechas cuando ya el señor estaba fuera del hogar, por razón de la medida cautelar de la Fiscalía 129°, no la Dra. Landaeta dice una de tantas fechas coincide con la señalada con la señora, claro es que esa tiene que coincidir porque es una decisión de la Fiscalía 129°, lo que esta aquí es totalmente incongruente, lamentablemente entiendo la razón quizás de la Dra. Landaeta para dar fin a esta relación pero no de esta manera, inculpándole al señor una conducta en la que no ha incurrido, y que más adelante esto es prueba de muchas conductas que uno no puede dejar pasar, esto más adelante se lo enseña al hijo o los hijos y le dice mira lo que era tu papá, esto es una cuestión moral, esto es una violación a su integridad moral, y yo pido a la Corte que la revisen y la anulen y declare sin lugar la causal que alegó la señora ROHELY FAJARDO para lograr el divorcio, con todo respeto a la Dra. Y.L. esto es totalmente incongruente, esto es totalmente ilegal y esta fuera de cualquier parámetro dentro la potestad de este poder discrecional que tenga la juez para disolver un vínculo matrimonial, la causal de abandono voluntario dice la jurisprudencia, que tiene que ser grave, que tiene que ser voluntaria, que tiene que ser sin causa justificada, es más hay sentencia que la persona esta detenida y se declara que no hubo abandono, hay sentencias que la persona no puede entrar a su casa porque no lo dejan pasar y no es abandono porque ha cumplido con toda las otras obligaciones que tiene, el señor ha cumplido con todas las obligaciones que se le han impuesto más no ha gozado de sus derechos, hay una sentencia donde lo inculpa de incumplimiento de su manutención y ya la apelamos porque la sentencia considera de julio a la fecha y no considera los meses anteriores donde hay un depósito de 800 bolívares extras para cubrir cualquier mes en cualquier eventualidad, entonces, estoy ante ustedes para pedir un acto de justicia para este señor, para que se decida que esta sentencia es nula de pleno derecho viola el artículo 46, 25 y 26 de la Constitución, donde dice que todo acto del Poder Público que menoscabe los derechos constitucionales es nulo, y esta sentencia menoscaba los derechos constitucionales del señor, me perdonan pero esto realmente me ha sorprendido”.

Asimismo, se dejó constancia de la comparecencia de la parte demandante a dicho acto quien procedió a exponer sus argumentos, alegando lo siguiente:

Buenos Días ciudadanas Magistrados, primero invoco que se declare sin lugar la apelación solicitada por el ciudadano L.F.M., en virtud de que en el expediente del divorcio hay una declaración que el dio ante la Fiscalía 129° donde él declara que abandono el hogar, esa declaración fue hecha el día 08 de noviembre de 2006, cuando se tomaron las medidas de prohibición de acercamiento y se le ordena a que termine de retirar los enseres de la casa el día 18 de noviembre, voy hacer breve un recuento, el señor sale por primera vez del apartamento a finales de julio principios de agosto no tengo certeza de la fecha porque fue en el año 2006, lo que si le puedo decir que fue por esa fecha porque fue después del cumpleaños del niño, en esa oportunidad él se va a vivir donde su hermana en la urbanización de Caricuao, posteriormente el señor regresa a la casa y sale nuevamente del inmueble en la fecha de septiembre, allí en el expediente pueden verificar que antes de realizarse estas actas por la fiscalía las cuales son pruebas suficientes porque fue una declaración que el señor emitió ante un órgano del Estado, se dan copias de una factura de un cerrajero producto que el señor violentó las puertas de la casa para pues ingresar algunos enseres y tomo una serie de fotos y eso todo está en el expediente, motivo por el cual yo me vi obligada a ir a la Fiscalía 129° y solicitar las medidas de protección por lo que es completamente falso que él sale una vez dictada las medidas de protección, el señor así lo declaró en la Fiscalía 129° que él había abandonado el hogar y que en ese momento vivía en la Urbanización El Silencio en casa de su tía, es todo, lo único que se solicitó es que se haga justicia, que no se obligue a mantener un matrimonio y que esta completamente demostrado el abandono del hogar del señor, adicionalmente que no es sólo un abandono físico, aquí hay una sentencia de pensión de alimento donde hay un incumplimiento, de varios meses, y el señor apeló también esa sentencia por ese incumplimiento, por lo tanto más que el abandono físico hay un abandono económico y en ocasiones se ha dado simulaciones hecho de incumplimiento de un régimen de visita, yo me permito llevar a colación una sentencia dictada por esta Corte en fecha de abril de 2008, donde esa sentencia se comenzó a cumplir y en vista de unas irregularidades, entre ellas, me van a perdonar el término bien popular, el niño fue víctima de actos de brujería, eso fue declarado por el niño en el Tribunal, posteriormente al niño se le intentó hacer una intervención quirúrgica me lo notificó la directora del colegio que el señor iba a retirar al niño para someterlo a unos exámenes pre-operatorios yo retire al niño del colegio y lo lleve a su pediatra más en ningún momento se hizo el incumplimiento del régimen de visita, porque en el expediente del niño que está en él colegio donde el estudia y si ustedes desean los insto a que soliciten ese expediente hay cualquier cantidad de cartas donde yo indico al colegio que el niño va hacer retirado para cumplir el régimen de visitas, así como también hay un informe que levantó el colegio donde se hace saber cuales son las condiciones que el niño manifiesta las veces que sabia que su papá lo iba a retirar del colegio, por todo esto solicito no se acate dicha solicitud de apelación interpuesta por el ciudadano L.F.M.R., y está más que probado en los autos que él declaró ante la Fiscalía 129° que él había abandonado el hogar, eso es todo ciudadanos Magistrados.

II

Siendo la oportunidad para dictar sentencia en esta Alzada, se hacen las siguientes consideraciones:

Alega la parte actora en su escrito libelar:

Que el día 15 de octubre de 1998, contrajo matrimonio civil con el ciudadano L.E.M.F., que durante su unión matrimonial procrearon un hijo de nombre (Se omite de conformidad con el arículo 65 de la LOPNNA), nacido el día 09 de julio de 2003, actualmente de seis (6) años de edad; que una vez contraído el matrimonio fijaron su último domicilio conyugal la siguiente dirección: Segunda Etapa del Conjunto Residencial La Bonita, Edificio La Montaña, Piso 10, Apto. 10-C, Municipio Baruta, del Estado Miranda, donde habitaron hasta que su vida conyugal fue interrumpida en fecha 15/09/2006, momento en el cual el ciudadano L.F.M.R., antes identificado, decidió por su propia voluntad abandonar el hogar, procediendo de una forma unilateral y por decisión propia irse a vivir a la casa de su tía materna.

Asimismo alegó que el prenombrado cónyuge a mediados del mes de noviembre del año 2006, de manera voluntaria, libre y deliberada se fue del hogar conyugal, abandonando a su cónyuge ROHELY C.F.G., y a su menor hijo, llevándose todas sus pertenencias, sin que a la fecha de interposición de la demanda hubiese regresado a su hogar, infringiendo con ello los deberes de convivencia, asistencia y socorro mutuo que impone el matrimonio, ello, a pesar de las constantes solicitudes de la hoy demandante hacia su marido para que cumpliera con sus deberes.

Todo lo cual ha llevado a la ciudadana ROHELY C.F.G. a la determinación de demandar como en efecto lo hizo al ciudadano L.F.M.R., en Divorcio por encuadrar según su parecer los hechos alegados en la causal contemplada en el ordinal 2° del artículo 185 del Código Civil vigente, relativa al abandono voluntario.

Por su parte el demandado en su escrito de contestación se excepcionó alegando lo siguiente:

Que es totalmente falso que en fecha 15 de septiembre de 2006, decidiera por voluntad propia abandonar el hogar e irse a vivir a la casa de su tía materna.

Que la ciudadana ROHELY C.F.G. en cada una de sus denuncias y/o demandas ha argumentado hechos y fechas distintas como fecha de su supuesto abandono ya que por ejemplo con ocasión a una solicitud de Régimen de Convivencia Familiar, presentada en fecha 23/10/2006 alegó “hace mas de dos (2) meses me separé del padre de mi hijo”. Y ante la Fiscalía 129° del Ministerio Público en denuncia presentada en fecha 01/11/2006 alegó que tenían mas de 5 meses separados, lo que según su decir demuestra la falsedad de sus deposiciones y la incongruencia de sus dichos.

Sin embargo manifestó que lo cierto era que por múltiples razones, la comunicación entre ambos desde hacía tiempo estaba rota, debido a que la relación conyugal era siempre conflictiva, desagradable, la relación de pareja no existía y ello deterioró su unión conyugal, aún cuando a su decir él siempre cumplió con todas sus obligaciones, llegando al límite de no poder entrar a su propia casa, ya que le cambiaban las llaves de la puerta y ni siquiera podía retirar sus objetos personales.

Que en fecha 26 de octubre de 2006, interpuso ante la Sala de Juicio de éste Circuito Judicial una solicitud de autorización para separarse del hogar y estando en trámite la misma y al pretender ingresar a su hogar, la hoy actora lo denunció ante la Fiscalía 129° del Ministerio Público y en fecha 08 de noviembre de 2006 acordaron ante el referido despacho fiscal que no tendrían contacto físico y que solo lo sería con situaciones vinculadas con su hijo L.E., lo cual conllevó a la prohibición de acercarse a su hogar, fijándose el 18 de noviembre de 2006 como fecha en la cual retiraría sus objetos personales, fijando de esta forma su residencia en la casa de su tía en la Urbanización El Silencio.

Que por lo tanto es falso que abandonara el hogar el 15/09/2006.

Asimismo manifestó que la ciudadana ROHELY C.F.G. ha sido renuente en cumplir con el Régimen de Convivencia Familiar fijado por esta Corte Superior Primera en fecha 29/04/2008.

Por último, pidió al Tribunal, en consideración del principio de la primacía de la realidad y por cuanto según su decir resulta claro y evidente que no tiene fundamentación alguna la demanda propuesta en su contra por ser totalmente falso que el demandado ha incurrido en abandono voluntario así como que es falso que el hubiese abandonado el hogar común, y que tampoco es cierto que no cumple con el Régimen de Convivencia Familiar sino que por el contrario es la ciudadana ROHELY C.F.G. quien le impide a él y a su hijo disfrutar de su relación filial y que cumple cabalmente con todas sus obligaciones de manutención para con su menor hijo, es por lo que pide que se declare sin lugar la demanda de divorcio con fundamento en el ordinal segundo del artículo 185 del Código Civil incoada en su contra por la ciudadana ROHELY C.F.G..

En este orden de ideas, pasa esta Sentenciadora a analizar las probanzas aportadas siendo que le corresponde a la parte actora la carga probar los hechos configurados en la causal 2° del artículo 185 del Código Civil:

PRUEBAS PROMOVIDAS Y EVACUADAS.

1.- Copia simple del Acta de Matrimonio de los ciudadanos L.F.M.R. y ROHELY C.F.G., signada bajo el Nº 480, de fecha 15 de octubre de 1998, expedida por la Primera Autoridad del Municipio Chacao del Estado Miranda.

2.- Copia simple del Acta de Nacimiento Nº 1292 del niño (Se omite de conformidad con el arículo 65 de la LOPNNA) de fecha 18 de agosto de 2003, expedida por ante la Primera Autoridad del Municipio Baruta del Estado Miranda.

Documentos que esta Alzada valora de conformidad con lo previsto en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, en virtud de tratarse de copias fotostáticas de documentos públicos que no fueros impugnados por la parte contraria en la oportunidad correspondiente, teniéndose en tal sentido como fidedigno su contenido, en concordancia con lo previsto en los artículos 1357 y 1359 del Código Civil, por cuanto ilustran el vínculo conyugal existente entre los ciudadanos L.F.M.R. y ROHELY C.F.G., aunado al nexo filiatorio de estos con respecto a su hijo (Se omite de conformidad con el arículo 65 de la LOPNNA).

3.- Copia simple del escrito suscrito por la ciudadana Rohely C.F.G. debidamente asistida por la Defensora Pública Tercera de Protección, relativa a la demanda por Régimen de Convivencia Familiar a favor del n.L.E. y que cursa en el asunto AP51-V-2006-019725.

Esta Corte Superior le otorga valor en el sentido que del mismo se desprende la manifestación de la ciudadana ROHELY C.F.G. relativa a la fecha en que ocurrió la separación de su cónyuge, la cual, según lo ahí expuesto ocurrió “hace mas de dos meses” de la fecha de interposición de la referida demanda de Régimen de Convivencia Familiar, la cual fue interpuesta en fecha 23/10/2006, lo cual según se evidencia debió ocurrir en fecha anterior al 23/08/2006, fecha esta distinta a las alegadas en el escrito de demanda del divorcio en el cual por una parte manifestó que ocurrió en fecha 15/09/2006 y por otra manifestó que sucedió a mediados del mes de noviembre del año 2006; lo cual pone de manifiesto la incongruencia de las deposiciones de la actora, apreciación que se hace de conformidad con las reglas de la sana crítica establecida en el artículo 507 del Código de Procedimiento Civil. Y así se establece

4.- Copia simple del oficio emanado de la Fiscalía Centésima Vigésima Novena del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, dirigido al Jefe Civil del Municipio Baruta del Estado Miranda, a los fines de informarle de las medidas dictadas en contra del ciudadano L.F.M.R., de conformidad con lo establecido en el numeral 9 del artículo 39 de la Ley Sobre la Violencia contra la Mujer y la Familia.

Esta Alzada le otorga pleno valor probatorio en el sentido de evidenciar que en fecha 08/11/2006, el referido Despacho Fiscal dictó medida al ciudadano L.F.M.R.d. prohibición de acercarse a la residencia de la ciudadana ROHELI C.F.G., la cual coincide con el asiento del domicilio conyugal, desprendiéndose del mismo que el demandado de autos y hoy recurrente se vio obligado a alejarse del hogar común en la fecha señalada, la cual coincide con una de las fechas alegadas por la parte actora como fecha del abandono voluntario.

5.- Copia simple del asunto relativo a la solicitud de Autorización para Separarse del Hogar incoado por el ciudadano L.F.M.R., ante la Sala de Juicio Nº 14 del Circuito de Protección, signado bajo el Nº AP51-S-2006-19503.

Esta Alzada lo aprecia en el sentido de evidenciar que si bien es cierto fue intentada por el ciudadano L.F.M.R. una solicitud para separarse del hogar, la misma fue desistida en fecha 09/11/2009. Y así se declara.-

6.- Copia simple de la propuesta de Separación de Cuerpos, entregada en fecha 28 de Noviembre de 2006, a la empresa Previsión Familiar.

Esta Alzada procede a desechar la referida prueba en virtud que no genera ninguna convicción en quien juzga con relación a los hechos controvertidos. Y así se declara.

7.- Copia simple de la sentencia dictada en fecha 05 de Marzo de 2007, por la Juez Unipersonal Nº 12, en el asunto AP51-V-2006-019725, mediante la cual se fijó un régimen de convivencia provisional a favor del niño (Se omite de conformidad con el arículo 65 de la LOPNNA).

8.- Copia simple del auto dictado en fecha 28 de Marzo de 2007, por la Juez Unipersonal Nº 12, mediante el cual le hacen saber a la ciudadana ROHELY C.F.G. que debe darle fiel cumplimiento a la decisión de fecha 25/03/2007, por cuanto la apelación de la misma se oyó en el solo efecto devolutivo mas no el suspensivo.

9.- Copia simple del auto de fecha 22 de Marzo de 2007, dictado por la Juez Unipersonal Nº 12, mediante el cual se expidieron copias certificadas a la parte demandada y se instó a la actora a que consignara los fotostatos necesarios a los fines de remitir la apelación a la Corte Superior correspondiente.

10.- Copia simple de la decisión dictada en fecha 12 de Abril de 2007, por la Juez Unipersonal Nº 12, mediante la cual acordó de oficio suministrar las copias necesarias a los fines de tramitar la apelación pendiente en la Alzada y asimismo acordó oficiar a al Jefe de Operaciones de la Policía Municipal de Baruta a los fines que remitiera copia de las actas levantadas en fechas 31/03/2007 y 01/04/2007, con ocasión a la negativa de cumplimiento de un régimen de visitas por parte de la ciudadana ROHELY C.F.G..

11.- Comunicación Nro 919, emanada del Instituto Autónomo Policía Municipal de Baruta, de fecha 25 de Julio de 2008, mediante el cual remiten actas policiales relativas al Régimen de Convivencia Familiar relativo al n.L.E..

Esta Alzada le otorga valor probatorio a los anteriores instrumentos de documentos públicos de conformidad con lo establecido en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con los artículos 1357 y 1359 del Código Civil, en el sentido de poner de manifiesto la problemática suscitada en relación al Régimen de Convivencia Familiar a favor del niño (Se omite de conformidad con el arículo 65 de la LOPNNA), dada la resistencia de la madre en permitir el contacto paterno filiar del demandado con su hijo. Y así se establece.-

12.- Copia simple del asunto AP51-V-2006-020602, relativo al Ofrecimiento de Obligación de Manutención hecho por el ciudadano L.F.M.R. a favor de su hijo (Se omite de conformidad con el arículo 65 de la LOPNNA), el cual concluyó mediante acuerdo homologado por la Juez Unipersonal Nº 14 de éste Circuito Judicial.

Documento que esta Alzada valora de conformidad con lo previsto en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, en virtud de tratarse de copia fotostática de documento público que no fue impugnado por la parte contraria en la oportunidad correspondiente, teniéndose en tal sentido como fidedigno su contenido, en concordancia con lo previsto en los artículos 1357 y 1359 del Código Civil, ilustrando a esta Corte que el ciudadano en referencia se ha preocupado en velar por el bienestar de su hijo, el niño de autos. Y así se establece.-

13.- Copia simple de la constancia de las personas inscritas en el Plan Integral de Salud, emanada de la empresa Planinsa.

Este despacho judicial procede a desechar la referida documental en virtud de tratarse de un documento privado emanado de un tercero que no es parte en el juicio, debiendo ser ratificada por el tercero del cual emana mediante la prueba testimonial, ello, de conformidad con lo pautado en el artículo 431 del Código de Procedimiento Civil. Y así se declara.-

14.- Comprobantes de depósitos realizados por el ciudadano L.M. emanados del Banco Industrial de Venezuela.

Dichos instrumentos encuadran dentro del criterio sostenido en sentencia emanada de la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 20 de diciembre de 2005 (M. A. Graterón contra Envases Occidente C.A), que hace referencia a las tarjas, razón por la cual esta Alzada valora dichos instrumentos, con el mérito probatorio que emerge de estas, de conformidad a lo establecido en el artículo 1.383 del Código Civil, evidenciándose de las mismas algunos montos depositados a la cuenta bancaria de la madre, por lo cual le otorga el valor de indicio, a tenor de lo dispuesto en el artículo 510. Y así se establece.

15.- Comunicación Nro. FMP129 -1897-08 emanada de la Fiscalía 129° del Ministerio Público, de fecha 04 de Abril de 2008, mediante el cual remiten copia certificada de la denuncia interpuesta por la ciudadana ROHELY C.F.G. ante el Despacho de la Fiscal 129° del Ministerio Público en contra del ciudadano L.F.M.R. por presuntos hechos previstos en la Ley sobre la Violencia contra la Mujer y la Familia.

Documento que esta Alzada valora de conformidad con lo previsto en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, en virtud de tratarse de copia fotostática de documento público que no fue impugnado por la parte contraria en la oportunidad correspondiente, teniéndose en tal sentido como fidedigno su contenido, en concordancia con lo previsto en los artículos 1357 y 1359 del Código Civil, siendo que del mismo se desprende que la ciudadana ROHELY C.F.G., interpuso en fecha 01/11/2006 denuncia contra el ciudadano L.F.M.R., ante el Despacho de la Fiscal 129° del Ministerio Público por presuntos hechos contemplados en la Ley sobre la Violencia contra la Mujer y la Familia. Y así se establece.

16.- Comunicación ASPB/DISE-SIA-08-1911, emanada de la Vicepresidencia Área de Seguridad y Protección Bancaria del Banco Industrial de Venezuela, mediante la cual remiten copia del estado de la cuenta corriente N° 0030081110100383629 perteneciente a la ciudadana ROHELY C.F.G. correspondiente al periodo comprendido entre los meses de junio a octubre de 2007.

17.- En el folio 154 al 175, comunicación Nro. ADO/2008-375, de fecha 16 de Junio de 2008, emanada de la Vicepresidencia de Área de Operaciones del Banco Industrial de Venezuela, mediante la cual remiten copia del estado de la cuenta corriente Nº 0030081110100383629 perteneciente a la ciudadana ROHELY C.F.G..

Esta Alzada le otorga valor probatorio en virtud de evidenciar los depósitos realizados por el ciudadano L.F.M.R. por concepto de obligación de manutención del niño (Se omite de conformidad con el arículo 65 de la LOPNNA), siendo que dichas pruebas fueron obtenidas mediante la prueba de informes a tenor de lo dispuesto en el artículo 433 del Código de Procedimiento Civil.

Ahora bien, con relación a las otras pruebas aportadas, las cuales rielan en el expediente, esta Alzada las desestima por cuanto fueron promovidas fuera de la oportunidad legal correspondiente, incluyendo el acta levantada en el Despacho Fiscal 129° del Ministerio Público.

Emitido así el pronunciamiento sobre las pruebas que cursan en autos, esta Alzada observa:

El artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, en su ordinal 5º, establece que toda sentencia debe contener decisión expresa, positiva y precisa con arreglo a la pretensión deducida y a las excepciones o defensas opuestas, sin que en ningún caso pueda absolverse la instancia.

Ahora bien, de acuerdo con la doctrina pacífica y reiterada del mas alto Tribunal de la República, toda sentencia debe cumplir con el principio de exhaustividad, que le impone al juez el deber de resolver sólo sobre lo alegado – pues al resolver lo no pedido, incurre en el vicio de incongruencia positiva –, y sobre todo lo alegado en el libelo y la contestación, y excepcionalmente en otra oportunidad procesal como los informes, –de modo que, si no resuelve todo lo pedido, incurre en el vicio de incongruencia negativa –.

De manera que, una sentencia es congruente cuando guarda relación con los pedimentos del libelo de demanda y los términos en que el demandado dio su contestación.

El requisito de la congruencia tiene por finalidad asegurar un adecuado cumplimiento del principio dispositivo, que implica el deber del juez de atenerse a lo alegado y probado en autos, sin poder sacar elementos de convicción fuera de éstos, ni suplir excepciones o argumentos de hecho no alegados ni probados, expresado en el artículo 12 del Código de Procedimiento Civil.

En el caso bajo estudio, la ciudadana ROHELY C.F.G. demandó la disolución del vínculo matrimonial existente entre ella y el ciudadano L.F.M.R., con fundamento en la causal prevista en el artículo 185, ordinal 2° del Código Civil, relativa al abandono voluntario. Siendo que en la oportunidad de la contestación de la demanda el referido ciudadano se excepcionó alegando que no era cierto que hubiese abandonado voluntariamente su hogar, que por el contrario ello obedeció a una medida impuesta por la Fiscalía 129° del Ministerio Público de prohibición de acercarse a la residencia de la ciudadana ROHELI C.F.G., la cual coincide con el domicilio conyugal.

Por su parte, la sentenciadora en primera instancia consideró en la parte motiva de su fallo lo siguiente:

Particularmente en el caso del matrimonio MEDINA-FAJARDO, esta Jurisdicente considera que el lazo afectivo que los unía se ha deshecho, ya que es evidente que los problemas y desavenencias surgidas entre ellos y que no pudieron manejar han dado al traste con su relación como pareja, a tal punto que los ha llevado a resolver sus resentimientos y odios ante los órganos de administración de justicia, sin embargo es menester escudriñar la situación real del matrimonio formado por los ciudadanos antes nombrados, ya que es de este análisis fáctico y su correspondiente subsunción en las normas jurídicas atinentes, se llegará a la conclusión de sí dicho vinculo conyugal debe mantenerse o no, y así se decide.

(…)

Este caso en especial que hoy día analizamos, es realmente controvertido, ya que el planteamiento de la parte actora, es que si hubo abandono voluntario por parte del demandado y por otro (sic.) parte tenemos que la defensa del demandado señala que no hubo abandono voluntario, ya que en la fecha en que ocurrió dicho abandono fue motivada por circunstancias que escapan de sus manos, aunado al hecho que la parte actora no establece una fecha cierta en la que ocurrió el abandono. Esta Juzgadora es del criterio de que antes que ocurra el abandono físico, hay un abandono que acontece dentro del hogar conyugal que genera o desemboca en la separación de la pareja, es evidente que en esta relación hay un deterioro que se desarrolló y atentó contra subsistencia de esta pareja y que a juicio de esta administradora de Justicia a hecho que el vinculo sea intolerable. Ahora bien quien aquí decide si cree que hubo abandono, es decir, que ha sido probada la causal prevista en el ordinal segundo del artículo 185 del Código Civil, siendo tan cierta dicha afirmación que el demandado a la fecha se encuentra fuera del hogar conyugal, pero no es menos cierto que también fue probado por el demandado que una de las tantas fechas en que se mencionan, en que ocurrió el abandono fue producto de una medida cautelar en su contra. Visto que por un faz se comprobó que si hubo abandono por parte del demandado y por otra parte este tiene meritos suficientes para excusarse de dicho abandono…

(Resaltado añadido).

A pesar de tal declaratoria, a continuación el juzgador de la recurrida hizo las siguientes consideraciones, con relación a la tesis del divorcio solución y su aplicabilidad al presente caso:

…las razones ambas partes se igualan, se neutralizan y surge el concepto de matrimonio (sic.) solución, ya que es evidente el deterioro de esta pareja y que a criterio de quien aquí suscribe es mejor le disolución del vinculo, que mantenerlo a dispensas de maltratos, ofensas y de hechos que puedan empeorar esta situación, teniendo una nueva oportunidad de conformar un nuevo hogar otorgándole a su hijo condiciones idóneas para su desarrollo, por lo que esta Juzgadora cree que esta demanda de proceder en derecho. Y así se establece…

Como se observa, la juez a quo estimó que procedía la disolución del vínculo matrimonial, en aplicación a la corriente doctrinaria del divorcio solución, en vista de la ruptura del lazo afectivo que los unía, aunado a los problemas y desavenencias surgidas entre ellos no resueltos los cuales han dado al traste con su relación como pareja, situación que no sólo causaba alteraciones a ellos mismos sino que generaba un efecto perjudicial en su hijo; al respecto, cabe destacar que al afirmar el juzgador que:

antes que ocurra el abandono físico, hay un abandono que acontece dentro del hogar conyugal que genera o desemboca en la separación de la pareja, es evidente que en esta relación hay un deterioro que se desarrolló y atentó contra subsistencia de esta pareja y que a juicio de esta administradora de Justicia a hecho que el vinculo sea intolerable. Ahora bien quien aquí decide si cree que hubo abandono, es decir, que ha sido probada la causal prevista en el ordinal segundo del artículo 185 del Código Civil

, contradijo lo sostenido posteriormente en cuanto a que el demandado tenía “méritos suficientes para excusarse de dicho abandono”.

Con tal proceder, la sentenciadora de primera instancia incurrió en incongruencia positiva, al no decidir conforme a la pretensión deducida y las defensas opuestas, resolviendo por tanto más allá de lo alegado; en este sentido, una vez negada la ocurrencia de la causal de divorcio que configuraba la causa petendi de la pretensión, por tener el demando meritos suficientes para excusarse de dicho abandono, procedía necesariamente la desestimación de la demanda, sin que pudiera el juez declarar el divorcio de oficio, con fundamento en una situación no alegada y que por ende estaba fuera del tema debatido.

Así pues, la sentencia ha debido enmarcarse dentro de los límites de lo reclamado, por lo que no habiendo sido así, la misma se encuentra viciada de nulidad por incurrir en el vicio de de incongruencia positiva, razón por la cual esta Alzada declara NULA la sentencia dictada en fecha 08 de octubre de 2009, por la Juez Unipersonal XIV de la Sala de Juicio del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de esta Circunscripción Judicial, y así se decide.

Por todo lo anteriormente expuesto y en sujeción a las norma contenida en el artículo 209 del Código de Procedimiento Civil, debe esta Corte Superior Primera pasar a dictar un nuevo fallo de fondo sustitutivo en la presente causa, vista la nulidad decretada por incongruencia positiva de la sentencia apelada. Y así se decide.

Ahora bien, es necesario aclarar en el caso de marras que para que se configure la causal prevista en el ordinal segundo del artículo 185 del Código Civil relativa al abandono voluntario, la cual ha sido definida doctrinariamente como “el incumplimiento grave, intencional e injustificado por parte de uno de los cónyuges, de los deberes de cohabitación o de asistencia o de socorro que impone el matrimonio” debe preexistir las tres condiciones fundamentales expuestas, es decir, que debe ser grave, intencional e injustificada.

Al respecto, señala el autor F.L.H., en su obra Derecho de Familia Tomo II, 2ª edición. Banco Exterior - Universidad Católica A.B., Caracas, 2006, pp. 192-198 lo siguiente:

…Como se trata de una causal facultativa de divorcio, queda a criterio del juez la determinación –en base a las pruebas aportadas- de si los hechos alegados reúnen o no tales requisitos y, por ende, si constituyen o no motivo suficiente para la disolución del vínculo.

1) El abandono debe ser grave: Hemos indicado que dentro del sistema de divorcio –sanción, únicamente puede disolverse el matrimonio en vida de los cónyuges cuando alguno de ellos ha incumplido gravemente sus obligaciones. El abandono es grave cuando resulta de una actitud definitivamente adoptada por el marido o por la mujer; pero no lo es si se trata de una manifestación pasajera de disgustos o pleitos causados entre los esposos.

Creemos conveniente servirnos de algunos ejemplos para aclarársete punto.

La Circunstancia de que el marido se vaya del hogar común puede, en teoría, constituir abandono voluntario; sien embargo, tal situación no reviste la gravedad requerida para constituir causal de divorcio, cuando él no tiene el propósito de permanecer definitivamente alejado de la casa, sino que de hecho se reintegra a la misma al cabo de un tiempo relativamente corto. El hecho de que la mujer se niegue a prestar el débito conyugal a su marido, también puede significar abandono voluntario, desde el punto de vista de los principios, pero si esa actitud de la esposa se concreta específicamente cuando los cónyuges han tenido una diferencia o disgusto entre sí y no representa una decisión terminante y permanente de la mujer no existe en realidad falta grave.

Cabe observar en cuanto concierne a la gravedad necesaria del abandono, que la tolerancia por parte del cónyuge inocente en los actos constitutivos de aquél, pueda –según los casos y las circunstancias- ser un elemento que debe tomarse en cuenta a los efectos de determinar si existe o no causal de divorcio, puesto que no es usual que se tolere lo que debe considerarse como abandono realmente grave.

2) El abandono debe ser intencional: Aunque el abandono sea grave, no constituye causal de divorcio si no es “voluntario”, como señala el ord. 2° del art. 185 CC; es decir, intencional. Anteriormente indicamos, por lo demás, que todos los hechos y actos que pueden servir de base para el divorcio, tienen que ser intencionales, voluntarios y conscientes.

No hay, pues, abandono, cuando el cónyuge a quien se imputa la falta no tuvo la intención y la voluntad precisas y determinadas de infringir obligaciones que nacen del matrimonio. Por consiguiente, no puede hablarse de abandono si el aparente culpable no se encontraba en su sano juicio, ni tampoco cuando se trata de que el incumplimiento de los deberes conyugales se deba a la circunstancia de que la persona en cuestión se encuentra prisionera o prófuga de la justicia o está prestando servicio militar o, en general, ha dejado de cumplir sus deberes por cualquier causa ajena a su voluntad (v.gr.: enfermedad, pobreza, etc.)

Conviene, sin embargo, hacer ciertas aclaratorias para no incurrir en equívocos. Cuando decimos que la voluntariedad o la intencionalidad es una nota imprescindible para que el abandono constituya causal de divorcio, no debe pensarse –como lo ha hecho cierta jurisprudencia de instancia- que la parte que demanda la disolución del vínculo en base a ella, tenga que demostrar esa voluntad o intención del demandado. Tal prueba, por referirse a motivaciones que corresponden al fuero interno del cónyuge supuestamente culpable, es normalmente imposible. Lo que se ha querido dejar sentado es que el demandado puede siempre comprobar que su abandono no fue voluntario y, de hacerlo, la acción deberá ser declarada sin lugar: en este mismo sentido se ha pronunciado la Casación patria.

3) El abandono debe ser injustificado: A fin de que el incumplimiento de los deberes conyugales por parte de uno de los esposos sea realmente grave y voluntario, es además indispensable que sea injustificado. En efecto, si el esposo culpado de abandono tiene justificación suficiente para haber procedido en la forma como lo hizo, no infringió en realidad las obligaciones que le impone el matrimonio.

Aunque el acto constitutivo del abandono sea grave y sea voluntario, no es injustificado en cualquiera de las siguientes situaciones:

a) Si se debe a que el cónyuge abandonado incurrió previamente en falta grave de sus deberes matrimoniales para con el otro esposo o amenazó seriamente a éste para obligarlo a cometer el abandono.

b) Cuando el cónyuge que se separa del hogar común ha sido judicialmente autorizado para proceder de esa forma, en base a lo previsto en el artículo 138CC, o se debe a circunstancias que ponen en peligro su salud o su vida.

c) En caso de que se encuentre en curso un juicio de nulidad del matrimonio, de divorcio o de separación de cuerpos; o si existe decreto o sentencia de separación de cuerpos.

d) De resultar el abandono de acuerdos previamente tomados por ambos esposos, en consideración a circunstancias de carácter extraordinario (v.gr.: el matrimonio atraviesa una crisis y con el propósito de tratar superarla, los cónyuges deciden separarse de hecho temporalmente).

e) Si el deber conyugal cuyo incumplimiento se alega, se encontraba suspendido por cualquier motivo diferente de los anteriormente señalados (respecto de la suspensión del deber de cohabitación en general, y en cuanto a la suspensión del débito conyugal.

Como casos específicos de abandono voluntario, podemos citar: el alejamiento del hogar matrimonial, definitivo e inexcusable, por parte de uno de los cónyuges, la expulsión injustificada del hogar, de que haya sido víctima uno de los esposos, así como la obstaculización del regreso del cónyuge expulsado, el hecho de que uno de los esposos se desentienda por completo del otro, que no quiera iniciar la cohabitación hasta la celebración del matrimonio religioso previamente acordado por ambos; la negativa injustificada del débito conyugal, aunque los esposos continúen viviendo juntos; la circunstancia de que alguno de los cónyuges se abstenga injustificadamente de contribuir a la satisfacción de las necesidades del hogar , en la medida de sus recursos y ganancias ; la negativa injustificada del marido o de la mujer de atender al cónyuge gravemente enfermo; el abandono moral o material por uno de los esposos respecto del otro; la negativa de la mujer a cumplir los deberes hogareños elementales.

Pero por otra parte nuestra jurisprudencia ha insistido en una serie de casos que no constituyen abandono voluntario, a saber: el hecho de que la mujer se niegue a cohabitar con el marido, por no proveer éste habitación adecuada, de acuerdo con su posición económico-social, la simple circunstancia de que los esposos vivan en casas y hasta en poblaciones diferentes; las manifestaciones de uno de los esposos en sentido de que no desea continuar viviendo con el otro y las amenazas de abandono que no llegan a consumarse (aunque tales hechos podrían constituí injuria grave, según las circunstancia); el silencio y la indiferencia de uno de los cónyuges respecto del otro; el hecho de que la esposa salga de la casa con mucha frecuencia; la actitud de uno de los esposos de conducirse en público como si fuese persona soltera (aunque ello podría eventualmente constituir injuria grave); la negativa por parte de la mujer a acompañar al marido a actos sociales o públicos a los que él asiste.

Cuando se demanda el divorcio alegando abandono voluntario, la parte actora tiene que señalar en el libelo cuáles son los hechos constitutivos de la falta grave que imputa al otro cónyuge y las circunstancias de la misma (época, sitio, etc., de su ocurrencia). En el lapso de pruebas deberá efectuarse la comprobación respectiva, quedando en todo caso a la libre apreciación del juez de instancia, la determinación de si en realidad los hechos en cuestión constituyen o no la referida causal de divorcio; puesto que, como hemos repetido, la misma es de carácter facultativo.

Todo lo cual nos lleva a la inequívoca conclusión que no puede imputársele al demandado de autos la causal de Divorcio prevista en el ordinal 2° del Código Civil, en virtud que no se encuentran dados los requisitos para su procedencia, al no demostrarse la injustificación por parte de éste de abandonar el hogar, ya que como ha quedado claramente establecido, su separación del hogar común se debió a unas medidas impuestas por un órgano del Estado, en virtud de una denuncia interpuesta en su contra por presuntos hechos de violencia, no logrando de esta forma la parte actora demostrar sus afirmaciones, así como tampoco logró demostrar del acervo probatorio la existencia de un abandono moral, tal y como lo alegó en la audiencia de formalización. Y así se declara.

Ahora bien, en el mismo orden de ideas, y visto que la decisión se basó en la concepción del divorcio como una solución, y no como una sanción, esta Sala considera conveniente realizar las siguientes precisiones:

La doctrina patria distingue dos corrientes en relación al fundamento jurídico del divorcio, a saber: i) el divorcio sanción, en el cual el cónyuge inocente pide que se castigue –mediante la declaratoria de la disolución del matrimonio– al cónyuge culpable, en virtud de haber transgredido en forma grave, intencional e injustificada sus deberes matrimoniales; y ii) el divorcio remedio, que lo concibe como una solución al problema de la subsistencia del matrimonio, cuando éste –de hecho– ha devenido intolerable, independientemente de que pueda atribuirse tal situación a uno de los cónyuges, de modo que no hay un culpable y un inocente (Vid. F.L.H.: Derecho de Familia, Tomo II, 2ª edición. Banco Exterior - Universidad Católica A.B., Caracas, 2008, pp. 180-181; I.G.A. de Luigi: Lecciones de Derecho de Familia, 11ª edición. Vadell Hermanos Edit., Caracas, 2002, pp. 283-284).

La tesis del divorcio solución fue acogida por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en decisión N° 192 del 26 de julio de 2001 (caso: V.J.H.O. contra I.Y.C.R.), al sostener que:

…El antiguo divorcio-sanción, que tiene sus orígenes en el Código Napoleón ha dado paso en la interpretación, a la concepción del divorcio como solución, que no necesariamente es el resultado de la culpa del cónyuge demandado, sino que constituye un remedio que da el Estado a una situación que de mantenerse, resulta perjudicial para los cónyuges, los hijos y la sociedad en general.

Esto se evidencia de la inclusión, como causal de divorcio, de la interdicción por causa de perturbaciones psiquiátricas graves que imposibiliten la vida en común, pues en tal situación no puede pensarse en culpa, sino en una aflicción que necesita ser resuelta; e igualmente incide en la interpretación de las otras causas de divorcio establecidas por la ley.

La existencia de previas o contemporáneas injurias en las cuales pueda haber incurrido el cónyuge demandante, darían derecho a la demandada a reconvenir en la pretensión de divorcio, pero de manera alguna pueden desvirtuar la calificación de injuriosa dada por el Juez a las expresiones y actos de la demandada; por el contrario, hacen más evidente la necesidad de declarar la disolución del vínculo conyugal.

Los motivos de la conducta del cónyuge demandado, por las razones antes indicadas, no pueden desvirtuar la procedencia del divorcio (…).

Por el contrario, cumpliendo con el deber de hacer justicia efectiva, el Estado debe disolver el vínculo conyugal cuando demostrada la existencia de una causal de divorcio, se haga evidente la ruptura del lazo matrimonial.

No debe ser el matrimonio un vínculo que ate a los ciudadanos en represalia por su conducta, sino por el común afecto; por tanto, las razones que haya podido tener un cónyuge para proferir injurias contra el otro, sólo demuestran lo hondo de la ruptura y la imposibilidad de una futura vida común. En estas circunstancias, en protección de los hijos y de ambos cónyuges, la única solución posible es el divorcio…

Nótese que la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia dejó sentado que la corriente del divorcio remedio incide en la interpretación de todas las causales de divorcio –y no sólo la interdicción por causa de perturbaciones psiquiátricas graves que imposibiliten la vida en común–, pese a que la doctrina señala algunas causales como inspiradas en la idea del divorcio sanción, en especial las previstas en los ordinales 1° al 6° del artículo 185 del Código Civil (Vid. L.H., op. cit., p. 181; Grisanti, op. cit., p. 284). En consecuencia, aunque la falta del cónyuge demandado no configure una trasgresión injustificada a sus deberes conyugales –al estar motivada por una falta previa o simultánea del cónyuge demandante, que puede fundamentar una reconvención en su contra–, igualmente procederá el divorcio, pero no como un castigo a un cónyuge culpable, pues el demandado no merece ser castigado.

Ahora bien, es indispensable aclarar que en todo caso, y con independencia de la posición doctrinaria que se asuma, debe estar demostrada la causal de divorcio que haya sido alegada, como condición sine qua non de la procedencia de la disolución del vínculo matrimonial, tal y como se dejó sentado en la citada sentencia N° 102/2001, al afirmarse que “(…) el Estado debe disolver el vínculo conyugal cuando demostrada la existencia de una causal de divorcio, se haga evidente la ruptura del lazo matrimonial (Resaltado añadido)”.

En el marco del interés del Estado por la protección de la familia, frente a la perpetuidad del matrimonio destaca la excepcionalidad del divorcio, el cual sólo opera por las causales taxativamente enumeradas por la ley. En consecuencia, no es suficiente la voluntad de los cónyuges, o de uno de ellos, para lograr la disolución del vínculo matrimonial, sino que es necesaria la preexistencia de hechos o actos específicamente determinados por la ley, y que constituyen las causales de divorcio; así, el juez únicamente podrá declarar el divorcio cuando haya sido invocada y demostrada la ocurrencia de alguna o algunas de las causales previstas en el Código Civil –incluyendo el transcurso de un año una vez declarada judicialmente la separación de cuerpos y la prolongada ruptura de la vida en común, contempladas en el primer aparte del artículo 185, y en el artículo 185-A del referido Código–.

Ahora bien, en este caso específico esta Alzada considera que de las pruebas documentales cursantes en el presente expediente, si bien no se puede deducir que se encuentra suficientemente probada la causal de abandono voluntario alegada por la actora en lo que respecta al demandado, pues el abandono en principio fue originado por ella misma al obstaculizarle por todos los medios posibles a su cónyuge que cumpliera con sus deberes de cohabitación; debe destacar primordialmente esta Corte, que el demandado no fue quien dio lugar a la situación de abandono alegada por la actora, convicción esta que surge de la valoración de los medios probatorios que han sido producidos en el juicio, y que bien propiciaron el esclarecimiento del presente caso, creando así entera convicción sobre lo ocurrido en quienes aquí deciden; en el entendido que, la actora, dio origen y propició los motivos alegados.

En este sentido, es menester traer a colación que para la procedencia del Divorcio, éste debe ser intentado por el cónyuge que no haya dado causa a ellas, conforme lo establecido en el artículo 191 del Código Civil en su encabezado; por lo cual, no quedó configurada plenamente la causal alegada en términos expresamente jurídicos, al no podérsele atribuir al demandado ser el causante de ellas, como lo adujo la actora en su libelo; sin embargo, por otro lado, sí subsiste dicha causal como una ineludible situación fáctica o de hecho de los alegatos planteados, pues ha quedado al descubierto como quiera que sea, que la relación matrimonial no existe, ya que los cónyuges se han abandonado mutuamente, persistiendo esta situación en el tiempo y hasta la actualidad, lo que hace evidente la disfuncionalidad y fractura de la relación, de acuerdo a las pruebas cursantes en autos, y los principios de la libre convicción razonada y primacía de la realidad, y así se establece.

En este orden de ideas, no existe duda alguna para esta Alzada de que los cónyuges persisten en su intención de disolver el vínculo conyugal, tal como lo manifestaron en el decurso del proceso, al alegar por ejemplo el demandado en su escrito de contestación que la unión matrimonial desde ya hacía mucho tiempo estaba rota, que la relación conyugal era conflictiva, desagradable y la relación de pareja no existía, lo cual deterioró la unión conyugal, así como también lo alegado en el Despacho de la Fiscal 129° del Ministerio Público (folio 125) cuando manifestó que lo mejor para que se acabara esa situación era el divorcio, surgiendo en esta Alzada la presunción grave de que ciertamente la pareja se encuentra separada, sin embargo, si bien es cierto que la causal invocada por la actora, no puede -legalmente hablando- provenir de la misma, no es menos cierto que el demandado tampoco asistió a los dos actos conciliatorios, toda vez que dichos actos fueron previstos por el legislador para fomentar una posible reconciliación entre las partes y por ende una continuidad del vínculo conyugal y familiar, dejando entrever con dicha actitud el desinterés en darle continuidad a la unión conyugal.

Del análisis efectuado ut supra concluye forzosamente esta Alzada en que hubo un abandono mutuo, el cual surge por acción de la propia actora, ya que en ningún momento en el transcurso del proceso, el demandado tampoco mostró interés alguno en reconciliarse con su cónyuge, quedando en evidencia que ambos viven en residencias distintas desde hace mas de tres años y por tanto se encuentran separados, no desvirtuando estos hechos el demandado de autos y mostrándose más bien una ruptura prolongada de la unión matrimonial, lo cual imposibilita la vida en común.

En el presente caso, las razones que hayan podido tener los cónyuges para permanecer separados hasta la fecha, tal y como ha quedado demostrado, solo demuestran lo hondo de la ruptura del matrimonio de los ciudadanos ROHELY C.F.G. y L.F.M.R., por lo cual considera esta Corte Superior que existe una fractura irreparable del vínculo matrimonial existente entre las partes, debido a la situación de conflicto existente entre ellos y el abandono mutuo todo lo cual se hizo evidente a lo largo del juicio, y así se declara.

Es por esto, que esta Corte Superior considera aplicable la noción de Divorcio Solución, desarrollada por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia de fecha 26 de julio de 2001, transcrito ut supra en la cual se dejó establecido el criterio, que esta Alzada comparte y acoge plenamente, según el cual:

…No debe ser el matrimonio un vínculo que ate a los ciudadanos en represalia por su conducta, sino por el común afecto; por tanto, las razones que haya podido tener un cónyuge para proferir injurias contra el otro, sólo demuestran lo hondo de la ruptura y la imposibilidad de una futura vida común. En estas circunstancias, en protección de los hijos y de ambos cónyuges, la única solución posible es el divorcio...

Se evidencia del contenido de dicha sentencia, que la misma se subsume dentro del presente caso, toda vez que esta Juzgadora observa, que la situación del matrimonio entre los ciudadanos MEDINA - FAJARDO, se encuentra en un grave deterioro, tomando en consideración que efectivamente ambas partes viven en residencias separadas, lo cual quedó plenamente probado en autos, demostrándose con ello la intensión de ambos cónyuges de permanecer separados sin hacer vida conyugal alguna.

Es así como aplicación de esta doctrina al caso concreto se observa, que las conductas de los contendientes están reñidas con los valores fundamentales que inspiran al matrimonio, por ser elocuente la grave fractura afectiva, las manifestaciones de ambos cónyuges de encontrarse separados de hecho desde hace más de tres años, por lo que, quien aquí sentencia extrae de conformidad con el artículo 510 del Código de Procedimiento Civil, presunciones graves respecto al abandono moral recíproco que ambos cónyuges han hecho de los deberes propios de afecto, respeto y compromiso que inspiran al matrimonio, y en consecuencia concluye, que debe disolverse el vínculo conyugal existente entre las partes, y así se decide.

En consecuencia, en beneficio de los cónyuges y del niño de autos esta Corte Superior Primera, para procurar la estabilidad emocional del grupo familiar en el caso de autos acoge el criterio interpretativo del divorcio solución por ser evidente la ruptura del lazo matrimonial, sin importar cual cónyuge sea el culpable de la situación, en virtud de lo cual en la dispositiva del presente fallo se declarará parcialmente con lugar el presente recurso de apelación y consecuencialmente declarar sin lugar la demanda de Divorcio al no imputársele al demandado la causal alegada, sin embargo, en ejercicio del poder discrecional que esta Corte Superior y con base a la doctrina del divorcio solución se procede a declarar disuelto el vínculo matrimonial que une a los litigantes, tal y como expresamente se hará en la parte dispositiva del fallo. Y así se delcara.

- III -

En mérito de las consideraciones anteriores, esta CORTE SUPERIOR PRIMERA DEL CIRCUITO JUDICIAL DEL TRIBUNAL DE PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS Y NACIONAL DE ADOPCIÓN INTERNACIONAL, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, declara:

PRIMERO

PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto en fecha 02/11/2009, por el ciudadano L.F.M.R., debidamente asistido por la abogada A.A.P., inscrita en el Inpreabogado Nº 12.818. SEGUNDO: Se decreta la NULIDAD de la sentencia de fecha 08 de octubre de 2009, dictada por la Jueza Unipersonal Nº XIV de este Circuito Judicial, por los argumentos antes expuestos, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 209, 243 y 244 del Código de Procedimiento Civil. TERCERO: Como corolario de la anterior declaratoria, se declara SIN LUGAR la acción de Divorcio intentada por la ciudadana ROHELY C.F., venezolana, mayor de edad y titular de la cédula de identidad N° V-11.663.742, con fundamento en ordinal 2° del artículo 185 del Código Civil, en contra del ciudadano L.F.M.R., venezolano, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad Nº V.-6.907.341. CUARTO: En ejercicio del poder discrecional que esta Corte Superior posee y acogiendo el criterio jurisprudencial antes mencionado, se declara DISUELTO por Divorcio el vínculo matrimonial que une a los ciudadanos ROHELY C.F. y L.F.M.R., el cual fue contraído en fecha 15 de octubre de 1998, ante la Primera Autoridad Civil del Municipio Autónomo de Chacao del Estado Miranda, por los razonamientos efectuados en la parte motiva del presente fallo y que se dan aquí íntegramente por reproducidos. QUINTO: En cuanto a la P.P. del niño (Se omite de conformidad con el arículo 65 de la LOPNNA), la misma será ejercida conjuntamente por ambos padres, de conformidad con el artículo 351 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, y así se decide. SEXTO: Sobre la Responsabilidad de Crianza esta será compartida; mientras que la Custodia del prenombrado niño será ejercida por la progenitora ciudadana ROHELY C.F.G., up supra. Y así se decide. SEPTIMO: En relación al Régimen de Convivencia Familiar, el mismo quedó establecido mediante sentencia dictada por esta Corte Superior Primera del Circuito de Protección del Niño, Niña y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, de fecha 29 de Abril de 2008, cuyas actas corren insertas al cuaderno separado signado con el Nº AH51-R-2008-001856, de la causa principal de Régimen de Convivencia Familiar, signada con el N° AP51-V-2006-019725, seguido por la Sala de Juicio N° 12 de este Circuito de Protección y cuyo tenor es el siguiente: “…Con basamento en las consideraciones contenidas en la parte motiva de la presente decisión, las cuales se dan aquí íntegramente por reproducidas, se establece el siguiente régimen de convivencia familiar: 1.- Fines de semana alternos: desde el día viernes a las 9:00 a.m. hasta el día domingo a las 6:00 p.m., con pernocta en la casa paterna. Queda establecido que el primer fin de semana luego de publicada la presente sentencia, lo pasará el niño con su padre y el siguiente con su madre, debiendo alternarse en lo sucesivo. 2.- Día del padre: lo pasará el niño con el padre, desde las 9:00 a.m. hasta las 6:00 p.m. 3.- Día de la madre: lo pasará el niño con la madre. 4.- Cumpleaños del niño: el mismo deberá ser objeto de acuerdo entre los progenitores, en caso contrario, el primer cumpleaños luego de publicada la presente sentencia, lo pasará el niño con su padre y al año siguiente con su madre, debiendo alternarse en lo sucesivo. En los años en que le corresponda al niño pasar su cumpleaños con el padre, éste lo retirará en el hogar materno a las 9:00 a.m., debiendo reintegrarlo en el mismo lugar y día a las 6:00 p.m. 5.- Cumpleaños del padre: lo pasará el niño con el padre, desde las 9:00 a.m. hasta las 6:00 p.m., debiendo el padre recoger y reintegrar a su hijo en el hogar materno.6.- Cumpleaños de la madre: lo pasará el niño con la madre. 7.- Festividades Navideñas: para el año 2008, el período correspondiente desde el día 21 hasta el 28 de diciembre, lo pasará el niño con su padre pernoctando en el hogar paterno, debiendo recogerlo en el hogar materno a las 9:00 a.m. y reintegrarlo en el lugar a las 6:00 p.m. El período correspondiente desde el día 29 de diciembre hasta el 06 de enero, lo pasará el niño con su madre. Queda establecido que tales períodos se alternarán en los años sucesivos. 8.- Carnaval: para el primer año luego de publicada la presente sentencia, lo pasará el niño con su padre, con pernocta en el hogar paterno, desde el día viernes hasta el día martes siguiente, debiendo recogerlo en el hogar materno a las 9:00 a.m. y reintegrarlo en el mismo lugar a las 6:00 p.m. Queda establecido que tales períodos se alternarán en los años sucesivos. 9.- Semana Santa: para el primer año luego de publicada la presente sentencia, lo pasará el niño con su padre, con pernocta en el hogar paterno, desde el día jueves hasta el día domingo siguiente, debiendo recogerlo en el hogar materno a las 9:00 a.m. y reintegrarlo en el mismo lugar a las 6:00 p.m. Queda establecido que tales períodos se alternarán en los años sucesivos. 10.- Vacaciones Escolares: se dividirá el período vacacional en dos lapsos iguales, el primer lapso, la pasará el niño con su padre con pernocta en el hogar paterno y el segundo lapso, con su madre, en los años sucesivos se alternarán. Queda establecido que el padre recogerá a su hijo en el hogar materno a las 9:00 a.m. y lo reintegrará al final del correspondiente período en el mismo sitio a las 6:00 p.m. 11.- El padre deberá recoger a su hijo en el hogar materno los días martes de cada semana a las 5:00 p.m. y lo y reintegrará en el mismo lugar a las 7:00 p.m. …” OCTAVO: La Obligación de Manutención a favor del niño (Se omite de conformidad con el arículo 65 de la LOPNNA) quedó establecida mediante sentencia de fecha 25 de Septiembre de 2009, cuyas actas corren insertas en la demanda de Cumplimiento y Revisión de Obligación de Manutención signado con el Nº AP51-V-2007-013985, llevado por la Sala de Juicio N° 06 de este Circuito Judicial de Protección y cuyo tenor es el siguiente: “…CON LUGAR, la demanda que por Revisión de Obligación de Manutención, presentó la ciudadana ROHELY C.F.G., venezolana, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad Nº V-11.663.742, actuando en su carácter de madre y representante legal de su hijo el Niño (Se omite de conformidad con el arículo 65 de la LOPNNA), nacido en fecha 09/07/2003, actualmente de Seis (06) años de edad, debidamente asistida por la abogada OLYMAR ZURITA, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 89.138; contra el ciudadano L.F.M.R., venezolano, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad Nº V-6.907.341. En consecuencia, se fija como nuevo quantum mensual de Obligación de Manutención, que debe suministrar el ciudadano L.F.M.R., en beneficio de su prenombrado hijo, la cantidad de de SETECIENTOS ONCE CON TRES CENTIMOS DE BOLÍVARES (Bs. 711,3), equivalentes al Ochenta coma Nueve por cientos (80,9%) de Un (01) salario mínimo vigente, publicado en Gaceta Oficial Nro. 39.151, de fecha 01/04/2009, según decreto Nro. 6.660, de fecha 30/03/2009, emanado de la Presidencia de la República Bolivariana de Venezuela. La citada cantidad se seguirá depositando por el obligado de manutención dentro de los Cinco (5) primeros días de cada mes, en la cuenta de ahorros del Banco Industrial de Venezuela signada con el número 0081110100383629, y seguirá siendo movilizada por la progenitora custodia. Igualmente, se fijan Dos (02) bonificaciones adicionales por las cantidades CUATROCIENTOS CINCUENTA BOLÍVARES (BS. 450,00) en el mes de Septiembre y MIL DOSCIENTOS BOLÍVARES (Bs. 1.200,00) en el mes de Diciembre, correspondientes al inicio de las actividades escolares y festividades decembrinas. Dichas bonificaciones, son adicionales a la suma establecida mensualmente, por lo cual el padre deberá depositar en los meses de Septiembre y Diciembre las cantidades de MIL CIENTO SESENTA Y UNO CON TRES CENTIMOS DE BOLÍVARES (BS. 1.161,03) y MIL NOVECIENTOS ONCE CON TRES CENTIMOS DE BOLÍVARES (Bs. 1.911,03), respectivamente. Y ASI SE DECIDE. El monto fijado por concepto de manutención, deberá ajustarse en forma automática anualmente, teniendo en cuenta la tasa de inflación determinada en los índices del Banco Central de Venezuela, pero siempre dentro de los parámetros establecidos, es decir las necesidades del Adolescente y que haya variado la capacidad económica del obligado, para lo cual las partes deberán solicitar la revisión judicial del la obligación de manutención aquí establecida…”. NOVENO: Finalmente, no hay condenatoria en costas de la demanda ni del recurso, por cuanto la parte perdidosa no resultó completamente vencida en el proceso, todo de conformidad a lo establecido en los artículos 274 y 281 del Código de Procedimiento Civil, y así se decide.

Publíquese, regístrese y notifíquese.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho de la Corte Superior Primera del Circuito Judicial del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas y Nacional de Adopción Internacional. En Caracas, a los cinco (05) días del mes de febrero de dos mil diez (2010). Años: 199° de la independencia y 150° de la Federación.

LA JUEZA PRESIDENTA PONENTE,

FDO.

Dra. YUNAMITH Y. MEDINA

LA JUEZA,

FDO.

Dra. E.S.C.S..

LA JUEZA,

FDO.

Dra. E.C.C.

LA SECRETARIA,

FDO.

Abg. D.F.A.

En horas de despacho del día de hoy, se publicó, registro y diarizó la presente sentencia siendo la hora que indica el sistema Juris 2000.

LA SECRETARIA,

FDO.

Abg. D.F.A.

YYM/ESCS/ECC/DF/LC

Asunto Nº AP51-R-2009-018765