Decisión de Juzgado Superior Estadal de lo Contencioso Administrativo de Aragua, de 22 de Octubre de 2014

Se inició la presente causa judicial, mediante escrito presentado en fecha 17 de marzo del 2014, por ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de éste Juzgado Superior Estadal, contentivo del RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL, interpuesto por el Ciudadano L.E.O.P., venezolano, titular de la Cédula de Identidad Nº V.-5.626.333, debidamente asistido por el Abogado V.P., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 149.996, contra la ALCALDÍA DEL MUNICIPIO SUCRE DEL ESTADO ARAGUA.

En la misma fecha, éste Juzgado Superior Estadal acordó la entrada y registro de la causa, quedando signado el Asunto bajo el Nº DP02-G-2014-000038.

En fecha 19 de Marzo de 2014, este Órgano Jurisdiccional, dicto un Despacho Saneador, a los fines de la subsanación del Libelo de la Demanda.

En fecha 21 de marzo de 2014, el ciudadano L.E.O.P., venezolano, titular de la Cédula de Identidad Nº V.-5.626.333, mediante diligencia subsano el libelo de la Distancia.

En fecha 25 de marzo de 2014, mediante sentencia interlocutoria éste Órgano Jurisdiccional declaró su competencia para conocer de la causa y admitió cuanto ha lugar en derecho el recurso interpuesto, ordenando las notificaciones de Ley, así como la apertura del cuaderno separado. Se libraron oficios Nº 555/2014 y Nº 554/2014.

En fecha 09 de abril de 2014, el ciudadano G.C., en su condición de Alguacil de Este Juzgado, mediante diligencia consignó las notificaciones debidamente practicadas.

En fecha 07 de mayo del 2014, el ciudadano L.A.P.C., venezolano, titular de la Cédula de Identidad Nº V.- 13579935 e inscrito en el Inpreabogado bajo el 1901.507, en su carácter de Apoderado Judicial del Municipio Sucre del estado Aragua presentó escrito de Contestación.

Por auto de fecha 08 de mayo de 2014, se fijó la oportunidad para la celebración de la Audiencia Preliminar, para el Tercer (3er) día de Despacho Siguiente a las 11:10.

En fecha 08 de mayo del 2014, el ciudadano L.A.P.C., venezolano, titular de la Cédula de Identidad Nº V.- 13579935 e inscrito en el Inpreabogado bajo el 1901.507, en su carácter de Apoderado Judicial del Municipio Sucre del estado Aragua, Consignó los Antecedentes Administrativos.

Los cuales se ordenaron agregar a los auto en una pieza separada denominada pieza N° 1.

El día 14 de Mayo de 2014, de conformidad con lo previsto en los artículos 103 y 104 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, se llevó a cabo el acto de Audiencia Preliminar, al cual comparecieron ambas partes, quienes hicieron sus alegatos; ordenándose la apertura del lapso probatorio.

En fecha 14 de mato de 2014, se repuso la causa al estado de Notificar al Director del Instituto Autónomo de Mantenimiento Ambiental.

En fecha 30 de mayo de 2014, el ciudadano L.E.O.P., mediante diligencia confirió Poder Apud Actas a los ciudadanos A.L.Z., I.M., Y E.C., inscritos el Inpreabogado bajo los números 32445, 58493 y 185616, respectivamente, siendo certificado por Secretaria la identidad del poderdante.

En fecha 04 de junio de 2014, el ciudadano J.A., en su condición de Alguacil de Este Juzgado, mediante diligencia consignó las notificaciones debidamente practicadas.

En fecha 18 de junio de 2014, el abogado L.A.P.C., venezolano, titular de la Cédula de Identidad Nº V.- 13579935 e inscrito en el Inpreabogado bajo el 1901.507 en su carácter de Apoderado Judicial del Municipio Sucre del estado Aragua, mediante diligencia Ratifico en todas sus partes la contestación, con excepción el pedimento de la Reposición de la causa; Adicionando que la querella presentada es Inadmisible por Inteligible siendo que la parte querellante a pesar que se le insto mediante Despacho Saneador a modificar el escrito donde consta su pretensiones el mismo aun luce incongruente.

Por auto de fecha 30 de junio de 2014, se fijó la oportunidad para la celebración de la Audiencia Preliminar, para el cuarto (4tor) día de Despacho Siguiente a las 11:05.

El día 04 de julio de 2014, de conformidad con lo previsto en los artículos 103 y 104 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, se llevó a cabo el acto de Audiencia Preliminar, al cual comparecieron ambas partes, quienes hicieron sus alegatos; ordenándose la apertura del lapso probatorio. Asimismo los Apoderado Judiciales del querellante Impugnan la Representación del Apoderado Judicial del Municipio, ordenándose aperturar una articulación probatoria de conformidad con el artículo 40 de la LOJCA.

En fecha 07 de julio de 2014, se apertura el Cuaderno de Incidencia, a los fines de tramitar la Incidencia. En fecha 09 de julio de 2014, el Abogado L.P., presentó escrito de Pruebas en 01 folio útil. En fecha 11 de julio de 2014, el Abogado A.L.Z., inscrito en el Inpreabogado bajo el número 32445, mediante diligencia consignó escrito de Pruebas.

En fecha 14 de julio de 2014, mediante Nota de Secretaria se publicaron los medios probatorios promovidos por las partes. En fecha 21 de Julio de 2014, el tribunal se pronunció sobre los medios probatorios de ambas partes. En fecha 07 de agosto de 2014, se fijó el Quinto (5°) día de despacho, para que tenga lugar la Audiencia Definitiva.

En fecha 16 de septiembre de 2014, tuvo lugar la Audiencia Definitiva, a la cual asistieron ambas partes. En fecha 23 de septiembre de 2014, éste Juzgado Superior Estadal, dictó el dispositivo del fallo, en el cual resolvió: Primero: Declara Con Lugar el recurso interpuesto. Segundo: Dictar la sentencia escrita sin narrativa dentro del lapso de diez (10) días de despacho siguientes, a tenor de lo previsto en los artículos 107 y 108 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

Cumplidos los trámites procedimentales conforme a lo establecido en la Ley del Estatuto de la Función Pública, este Juzgado Superior pasa a dictar la sentencia de fondo, con base en las siguientes consideraciones:

II.-ALEGATOS DE LAS PARTES.

ALEGATOS DE LA PARTE QUERELLANTE:

Alega el querellante que ingreso a la administración municipal del Municipio A.J.d.S.d.E.A., en fecha 09 de febrero de 1998, desempeñándose como empleado encargado de la Dirección de Mantenimiento de Áreas Verdes Adscrita a la Dirección de Mantenimiento Servicios de Obras Públicas Municipal.

Que en el año 2007, paso a formar parte del Instituto Autónomo de Mantenimiento Ambiental del Municipio A.J.d.S.d.E.A., donde conservo su cargo.

Que es Ratificado en el cargo en fecha 15 de septiembre 2008 y 01 de enero de 2009, según resoluciones que consigna con el escrito libelar.

Que en la Gaceta N° 26 extraordinaria que establece la ordenanza sobre el Instituto Autónomo de Mantenimiento ambiental del Municipio A.J.d.S.d.E.A., en su artículo 13 habla de la Junta Directiva que estará compuesta por 3 miembros y 1 presidente que será de libre Nombramiento y Remoción por el Alcalde y del Director.

Que en ningún momento se nombro o se establece que los Jefes encargados son de libre nombramiento y remoción como quieren hacer ver para despedirme.

Que en fecha 31 de diciembre de 2013, es notificado que ha sido removido del cargo.

Fundamento su solicito en los artículos 25, 26, 27 y 49 numeral 1,3,51,87 numerales 2,3,5, 141,143,145 y 146, en concordancia con los artículos de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en su artículo 30,31,76,86,89, con su último parte con los ordinales 1,2,3.

Que 06 de enero de 2014, se presento ala Dirección de Recursos Humanos donde fue atendido por la Lic de Recurso Humano quien me notifico de forma oral que había hablo con el seño MAICA y que yo estaba botado. Que en fecha 13 de enero de 2014, se dirigió a la Oficina de la Lic. Dorainel le pregunte por mi situación laboral y que no he sido notificado por escrito y al Abogada me indicó que no era necesario, en el cual me responde que estoy botado.

Asimismo alega que la quince del 30/12/2013, la trabaje y de forma arbitraria no fue depositada en mi cuenta y mucho menos la primera quincena de enero manifestándome que estoy despedido si derecho.

DE LA DEFENSA ESGRIMIDA POR EL ORGANISMO:

Alega el apoderado Judicial del Municipio Sucre del Estado Aragua, “…..se admite que el ciudadano L.E.O.P., comenzó a prestar sus servicios en un principio para el Municipio Sucre del Estado Aragua en fecha 09 de febrero de 1998, y posteriormente para el Instituto Autónomo de Mantenimiento Ambiental (IAMA) , siendo el último cargo ejercido el de Jefe de Mantenimiento de Áreas Verdes Encargado según Resolución N° 001/2009 de fecha 01 de enero de 2009, emitida por el Ingeniero A.J.Á.R. en su carácter de Presidente del referido ente descentralizado….”

Esgrime que “… tal y como lo admite el accionante, el cargo desempeñado por éste para el momento de la finalización de la referida relación era el de el Jefe de Mantenimiento de Áreas Verdes Encargado, cargo que desempeño desde el 1° de enero de 2009, el cargo desempeñado atendía a una necesidad basada en la necesidad del servicio por parte del Instituto Autónomo de Mantenimiento Ambiental (IAMA…”

Señaló que el cargo de Jefe de mantenimiento es considerado como de libre nombramiento y remoción, puesto se conlleva una responsabilidad manifiesta por parte de su titular sobre la inspección de los trabajos llevados a cabo por el personal adscrito a ese instituto, el cual indica que el cargo tiene ascendencia sobre el personal que labora para el IAMA y sobre las tares que se realizan en ese ente… Por o que mal podría desconocerse o desvirtuarse que el cargo que desempeñaba en su carácter de encargado no era de libre nombramiento y remoción y que solo su junta Directiva estaba investida bajo tal supuesto…”.

Esgrime que “….(omissis) al folio 01 del expediente administrativo, que el Presidente del Instituto mediante notificación suscrita por el accionante le solicitó al hoy recurrente en fecha 30 de diciembre de 2013, que pusiera a disposición de su Despacho las funcione inherente al cargo que veía desempeñando como “Jefe de Mantenimiento de Área verdes”, puesto que se realizaba un reestructuración dentro del organismo del Instituto, por o tanto se rechaza que el mismo no haya sido notificado del cese de sus funciones del cargo que ejerce como encargado y en segundo lugar que la remoción de su cargo hubiese sido en base a una vía de hecho(…”omissis).

Argumenta que lo cierto es que “…. En base a ese supuesto y al hecho de que su cargo en el organismo de la Instituto se pondera-en virtud de la confianza que supone y las labores de inspección- como de libre nombramiento y remoción, es que se solicita formalmente que coloque su cargo a la disposición del despacho del Presidente del Instituto…”

Finalizo solicitando sea declarado sin lugar.

ACTO ADMINISTRATIVO

Corre inserto al folio uno (01) del expediente administrativo, Comunicación de fecha 18 de diciembre de 2013, suscrita por el ciudadano Lic. CARLOS MAICA, presidente del Instituto Autónomo de Mantenimiento Ambiental del Municipio Sucre del Estado Aragua, dirigido al ciudadano L.E.O.P., en su condición de Jefe de Mantenimiento de Área Verdes, mediante el cual le solicita poner el cargo a su disposición de ese Despacho, y es del tenor siguiente:

Omissis

Fecha: 18 de Diciembre de 2013.

Por medio de la presente me dirijo a usted, con la finalidad de solicitarle ponga a la disposición de este despacho las funciones inherentes al cargo el cual venia desempeñando durante la Gestión anterior dentro de la Instalaciones del Instituto Autónomo de Mantenimiento Ambiental (IAMA), motivo a que actualmente se realizara una reestructuración dentro del Organismo del Instituto.

Sin otro particular a que hacer referencia, queda de usted.

IV- COMPETENCIA:

Debe este Juzgado Superior Estadal Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Aragua, pronunciarse sobre su competencia para conocer de la presente causa.

Mediante Gaceta Oficial Nº 39.447 de la República Bolivariana de Venezuela, publicada en fecha 16 de junio del 2010, entró en vigencia la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, concebida como un cuerpo normativo destinado a regular la organización, funcionamiento y competencia de los Tribunales que integran dicha Jurisdicción; por lo que en principio será a partir de las disposiciones de esta Ley, específicamente en su Título III; que se establecerá a que Órgano Jurisdiccional corresponderá el conocimiento de determinado asunto.

Así, en virtud de la entrada en vigencia de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, se observa que en el caso de los Juzgados Superiores -artículo 25 numeral 6, determinó entre sus competencias “…demandas de nulidad contra los actos administrativos de efectos particulares concernientes a la función pública…”.

No obstante lo anterior, no se puede obviar el principio de especialidad que reviste a ciertas leyes, lo que conlleva a que una determinada ley se aplique con preferencia a otra respecto a una especial materia, principio éste recogido en la novísima Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, cuando en su artículo 1 –ámbito de aplicación- hace alusión a “salvo lo previsto en leyes especiales”; por lo que siendo la función pública una materia especial al encontrar su regulación en la Ley del Estatuto de la Función Pública, es que debe dársele aplicación preferente a dicha ley. En este sentido, es menester resaltar que la competencia a que se refiere la Disposición Transitoria Primera de la Ley del Estatuto de la Función Pública, es la relativa al grado en que conocerán los Juzgados Superiores con competencia en lo contencioso administrativo, al señalar que “…son competentes en primera instancia para conocer de las controversias a que se refiere el artículo 93 de esta Ley…”, aspecto que no fue modificado por la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa y que se ratifica con lo dispuesto en su artículo 25 numeral 6. Por lo tanto, al constatarse de autos que el querellante mantuvo una relación de empleo público para la Alcaldía del Municipio Sucre del estado Aragua, lo cual dio origen a la interposición del presente Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial, se estima que se encuentran configurados los supuestos de procedencia para que este Tribunal Superior entre a conocer y decidir la presente causa, y así se decide.

V- CONSIDERACIONES PARA DECIDIR:

Precisado lo anterior, se evidencia que la pretensión esgrimida por la parte recurrente se circunscribe, a que en fecha 31 de diciembre de 2013, es notificado verbalmente que debe poner a disposición del Presidente del Instituto el cargo que ha venido desempeñado como Jefe de Mantenimiento de Área Verdes, en dicho Instituto.

Ahora bien, antes de entrar a conocer esta sentenciadora sobre el fondo del asunto debatido debe pronunciarse respecto a los puntos previos en primer lugar a la Inadmisibilidad de la demanda por lo ininteligible del escrito Libelar, alegado por la Representación de la Municipio Sucre del Estado Aragua, en la oportunidad de la Contestación; y en segundo lugar con relación a la impugnación formulada por los Apoderados Judiciales del querellante a lo que tiene que indicar:

1. - DE LA INADMISIBILIDAD DE LA QUERELLA:

   Tal como fue señalado precedentemente, el abogado L.P., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 101.507, actuando con el carácter de Apoderad Judicial del Municipio Sucre del Estado Aragua, en fecha 18 de junio de 2014, estampo diligencia Ratificando el escrito de contestación a la querella interpuesta en la cual indicó que “la querella interpuesta por el ciudadano L.E.O.P., es Inadmisible por Inteligible siendo que la parte querellante a pesar que se le insto mediante Despacho Saneador a modificar el escrito donde consta su pretensiones el mismo aun luce incongruente.

   Ante tal planteamiento, este Órgano Jurisdiccional estima pertinente citar el contenido de los artículos 95 numeral 3, 96 y 98 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, según los cuales:

   Artículo 95. Las controversias que se susciten con motivo de la aplicación de la presente Ley se iniciaría a través del recurso contencioso administrativo funcionarial, el cual consiste en una querella escrita en la que el interesado o interesada deberá indicar en forma breve, inteligible y precisa, la cual debe contener en su escrito los siguientes requisitos:

   1. Identificación del accionante, el cual puede actuar solo o asistido por un abogado, en este último caso deberá identificar el nombre y demás datos del abogado, y cuando este es su representante colocar los datos del poder y agregarlo a la querella.

   2. el acto administrativo o la cláusula de la convención colectiva cuya nulidad se solicitad o los hechos que afecten al accionante, si tal fuera el caso. En este requisito se ventilan dos situaciones la primera es una vía de Derecho cuando se tiene claro que el acto administrativo viola una norma ya sea esta una cláusula o una ley, y la segunda es una vía de Hecho es una actuación material que afecta los interés del accionante.

   3. las pretensiones pecuniarias, si fuere el caso. Las cuales deberán especificarse con la mayor claridad y alcance. Lo que se busca con esto es una indemnización económica por todo aquello que se dejo de percibir por el acto administrativo o aquello que se pudo percibir y por esta decisión no se logro obtener, todo esto debe especificarse con detalle en la querella y el juez podrá acordar en la definitiva cuando la razón acompañe al accionante.

   4. Las razones y fundamentos de la pretensión, sin poder explanarlos a través de consideraciones doctrinales. Los precedentes jurisprudenciales podrán alegarse solo si los mismos fueren claros y precisos y aplicables con exactitud a la situación de hecho planteada. En ningún caso se transcribirán literalmente los artículos de los textos normativos ni las sentencias en su integridad. En este requisito encontramos un limite para la redacción de la querella la cual no puede ser extensa con ilustraciones doctrínales ni jurisprudenciales que hagan tedioso la revisión de la misma por parte del juez donde tendrá que invertir un tiempo extenso para la lectura de la misma. Con la limitante de no transcribir los artículos textualmente vemos que es innecesario ya que ese contenido este alcance y conocimiento del juez por lo tanto solo es necesario la señalización del artículo que es la base jurídica de las pretensiones expuestas en la querella.

   El incumplimiento de este requisito acarrea como consecuencia la devolución de la querella por parte del juez de la siguiente forma:

   a).El juez de la causa devolverá a los tres días de despacho siguientes de la presentación de la querella.

   b).El querellante tendrá la oportunidad de reformular su querella en este paso encontramos un vacío de ley lo cual conlleva a tomar el lapso ordinario del articulo 94 de La Ley Del Estatuto De La Función Pública el cual consiste en un lapso de tres meses contados desde que el querellante recibe la querella para su reformulación.

   5. Los instrumentos en que se fundamenta la pretensión esto es, aquellos de los cuales se derive inmediatamente el derecho deducido. Estos instrumentos deberán producirse con la querella. Aquí se presenta diferentes situaciones una de ellas si el querellante tiene en su poder ese instrumento pero si se trata de un documento y este es publico el querellante en el caso de no obtenerlo podrá señalar en la oficina donde este se encuentre.

   Normalmente el Instrumento Fundamental es el acto administrativo contenido en una resolución o por otras vías administrativas.

   6. lugar donde deberán practicarse las citaciones y notificaciones. Dependiendo de la citación podemos dar inicio al proceso siempre que esta se haga conforme a derecho para obtener el valor jurídico y no sea objeto de impugnación pudiéndole colocar fin al proceso sin iniciarse el mismo cuando esta puede representar una violación a la igualdad procesal consagrada en la constitución de la republica.

   7. Cualesquiera otras circunstancia que, de acuerdo con la naturaleza de la pretensión, sea necesario poner en conocimiento del juez o jueza.

   El “Artículo 96. Las querellas que se extiendan en consideraciones doctrinales jurisprudenciales que se reputen conocidas por el juez o jueza, las que sean ininteligibles o repetitivas de hechos o circunstancias, las que transcriban el acto administrativo que se acompaña o que sean tan extensas de forma tal que el juez o jueza evidenciare que por estas causas se podrá producir un retardo en la administración de justicia, serán devueltas al accionante dentro de los tres días de despacho siguientes a su presentación, a los fines de que sean reformuladas”.

   Artículo 98. Al recibir la querella, bien sea en su primera oportunidad si se encuentra ajustada a la ley, o bien después de haber sido reformulada, el tribunal competente la admitirá dentro de los tres días de despacho siguientes, si no estuviese incursa en alguna de las causales previstas para su inadmisión en la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia.

   A criterio de esta Juzgadora Ley Orgánica de la Jurisdicción Contenciosa Administrativa.

   Artículo 35. —Inadmisibilidad de la demanda. La demanda se declarará inadmisible en los supuestos siguientes:

1. Caducidad de la acción.

2. Acumulación de pretensiones que se excluyan mutuamente o cuyos procedimientos sean incompatibles.

3. Incumplimiento del procedimiento administrativo previo a las demandas contra la República, los estados, o contra los órganos o entes del Poder Público a los cuales la ley les atribuye tal prerrogativa.

4. No acompañar los documentos indispensables para verificar su admisibilidad.

5. Existencia de cosa juzgada.

6. Existencia de conceptos irrespetuosos.

7. Cuando sea contraria al orden público, a las buenas costumbres o a alguna disposición

   expresa de la ley.

   Artículo 36.Admisión de la demanda. Si el tribunal constata que el escrito no se encuentra incurso en los supuestos previstos en el artículo anterior y cumple con los requisitos del artículo 33, procederá a la admisión de la demanda, dentro de los tres días de despacho siguientes a su recibo. En caso contrario, o cuando el escrito resultase ambiguo o confuso, concederá al demandante tres días de despacho para su corrección, indicándole los errores u omisiones que se hayan constatado.

   Ahora bien, Se declarará inadmisible la demanda, solicitud o recurso cuando así lo disponga la ley; o si el conocimiento de la acción o recurso compete a otro tribunal; o si fuere evidente la caducidad o prescripción de la acción o recurso intentado; o cuando se acumulen acciones o recursos que se excluyan mutuamente o cuyos procedimientos sean incompatibles; o cuando no se acompañen los documentos indispensables para verificar si la acción o recurso es admisible; o cuando no se haya cumplido el procedimiento administrativo previo a las demandas contra la República, o si contiene conceptos ofensivos o irrespetuosos; o es de tal modo ininteligible que resulte imposible su tramitación; o cuando sea manifiesta la falta de representación o legitimidad que se atribuya al demandante, recurrente o accionante; o en la cosa juzgada.

   A la luz de las normas precedentemente transcritas, se declarará inadmisible la querella funcionarial interpuesta cuando sea de tal modo ininteligible que resulte imposible su tramitación.

   Ahora bien, es de destacar que dicha causal de inadmisión, resulta procedente cuando la corrección de la demanda, solicitud o recurso implique la necesidad de plantearla de nuevo, no siendo susceptible de enmienda y por tanto resulte imposible su tramitación. Así lo señaló la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en su fallo del 19 de octubre de 2007, caso: A.T.P.P., en la cual preciso que:

   […] la Sala reiterando el criterio establecido en otros fallos (vid. Sentencias números 2764 del 12 de agosto de 2005 y 1410 del 30 de junio de 2005) considera que la presente solicitud es de tal modo oscura y confusa, que la posibilidad de que el actor corrigiera la misma implicaría la necesidad de plantearla de nuevo. Aunado a lo anterior, el artículo 19, aparte quinto de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, aplicable supletoriamente por remisión del artículo 48 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, establece la inadmisibilidad de la demanda, solicitud o recurso, entre otras causales, cuando es de tal modo ininteligible que resulte imposible su tramitación. En razón de lo cual, por ser ininteligible y no susceptible de enmienda, la presente solicitud de amparo es inadmisible -por ininteligible-

   .

   De cara a lo anterior, la causal de inadmisibilidad de las querellas funcionariales por ininteligibilidad de las mismas, se produce luego que una vez ordenado por el Tribunal competente que la misma sea reformulada, de conformidad con lo expresamente establecido en el artículo 96 de la Ley del Estatuto de la Función Pública y vencido el lapso concedido a tal fin, la parte querellante después de haberla reformulado incurra por segunda vez en dicha causal de inadmisión, ello a tenor del contenido del artículo 98 ejusdem.

   Ahora bien, circunscribiéndonos al presente caso, advierte esta Juzgadora que en su debida oportunidad el Tribunal ordenó un Despacho saneador a los fines de que el querellante aclarada puntos dudosos, admitió la querella de autos, ello por cuanto en criterio de este Órgano Jurisdiccional, no se encuentra incursa en la mencionada causal de inadmisibilidad, pues de la misma se evidencia que la parte querellante especificó con claridad y alcance, su pretensión respecto a todos a lo demandados, de conformidad con lo previsto en el numeral del artículo 95 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, y asimismo señaló las razones y fundamentos de su pretensión. Así se establece.

   Como consecuencia de todo lo expuesto, esta Juzgadora declara Improcedente la solicitud formulada por el Apoderado Judicial del Municipio Sucre del Estado Aragua, en el sentido que sea declarada inadmisible la querella de autos por ininteligible. Así se decide.

   DE LA REPRESENTACIÓN JUDICIAL DEL ENTE MUNICIPAL QUERELLADO:

   Ahora bien, desvirtuado como que el punto anterior, pasa esta Juzgadora a pronunciarse respecto al segundo punto previo, alegado por los Apoderados Judiciales del querellante en la Audiencia Preliminar, con relación a la impugnación del Poder de Representación Judicial otorgado por el Sindico Procurador Municipal Sucre al Abogado L.P. inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el No. 101.507. En tal sentido pasa éste Juzgado Superior estadal, a establecer lo siguiente:

   Consta al los folios 31 y 32 del expediente judicial, documento debidamente notariado por ante la Notaria Publica de Cagua de fecha 07 de enero de 2014, el cual quedo anotado bajo el Nº 29 tomo 01 de los Libros de autenticaciones llevados por esa notaria, suscrito y visado por el Abogado F.L.E. G, el cual es ineludible transcribir parcialmente:

   "Omissis... Yo F.L.E.G., venezolano, mayor de edad, titular de la cedula de identidad Nº V- 7.216.298, hábil en derecho, inscrito en el Inpreabogado bajo el Nro.152.484 de este domicilio, actuando en mi carácter de Sindico Procurador del Municipio Sucre del Estado Aragua, tal como se evidencia del acta Nro 47 de fecha 17 de diciembre del año 2013, en uso de la atribuciones conferidas en el artículo 118, numerales 1 y 2 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal. Por medio del presente documento declaro: confiero LA REPRESENTACIÓN, que la Ley Orgánica del Poder Publico Municipal me confiere por vía de sustitución, en cuanto en derecho se requiere a los ciudadanos TYHANI COROMOTO CASARES GUAIDOT, LIOMA I.P.C., K.H.C.G. Y L.A.P.C., venezolanos, mayores de edad, Abogados en ejercicio, Titular de las cedulas de identidad Nos. V-12.929.228; V- 12.995.517, V-17-043-220 Y 13.579.935, e inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado (IPSA) bajo los Nros. 79.548, 94.988, 120.329 y 101.507, respectivamente, hábiles en derecho y de este domicilio, para que representen y sostengan los derechos e intereses del Municipio Sucre del estado Aragua, para que actué de conformidad con lo previsto en el artículo 118 numerales 1, 2, 3, 7 y artículo 154 de la Ley orgánica del Poder Público Municipal en forma judicial y extrajudicial “omissis”,…” (Subrayado y resaltado de quien sentencia)

   Artículo 118. En cada Municipio existirá una Sindicatura de apoyo jurídico al Poder Público Municipal a cargo de un Síndico Procurador o Síndica Procuradora quien deberá ser venezolano o venezolana, mayor de edad, abogado o abogada, gozar de sus derechos civiles y políticos y no tener interés personal directo en asunto relacionado con el Municipio o Distrito.

   El desempeño del cargo es a dedicación exclusiva e incompatible con el libre ejercicio de la profesión.

   De la revisión del artículo 118 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, (Gaceta Oficial Extraordinaria N° 6.015 del 28 de Diciembre de 2010), se mencionan algunas de las facultades que recaen en el Síndico Procurador Municipal, las cuales guardan estrecha relación con los intereses del ente municipal que representa, dicha disposición señala:

   "Omissis... Artículo 118 eiusdem, 1) Representar y defender judicial y extrajudicialmente, los intereses del Municipio en relación con los bienes y derechos de la entidad, de acuerdo al ordenamiento jurídico e instrucciones del alcalde o alcaldesa o del Concejo Municipal, según corresponda. 2) Representar y defender al Municipio conforme con las instrucciones impartidas por el alcalde o alcaldesa, o el Concejo, en cuanto a los derechos relacionados con el T.M. y conforme con lo determinado por las leyes y ordenanzas. Cumplirá las mismas funciones en los juicios contenciosos administrativos que involucren al Municipio, según corresponda. 3) Asesorar jurídicamente al alcalde o alcaldesa y al Concejo Municipal, mediante dictamen legal e informes que correspondan a sus solicitudes. 4) Someter a la consideración del alcalde o alcaldesa proyectos de ordenanzas y reglamentos o de reforma de los mismos. 5) Asistir, con derecho de palabra, a las sesiones del Concejo Municipal en las materias relacionadas con su competencia o aquellas a la cuales sea convocado. 6) Denunciar los hechos ilícitos en que incurran los funcionarios o empleados en el ejercicio de sus funciones y previa autorización del alcalde o alcaldesa intentar las acciones jurídicas a que haya lugar. 7) Asesorar jurídicamente y orientar a los ciudadanos y ciudadanas, organizados o no, en todos los asuntos de su competencia. 8) Velar por el buen funcionamiento de los servicios públicos municipales y presentar Informe sobre el déficit y limitaciones prestacionales de éstos, presentándoselos al alcalde o alcaldesa y al Concejo Municipal y 9) Cumplir con los demás deberes y atribuciones que le señalen las leyes y ordenanzas…” (Destacado del Tribunal)

   En este mismo aspecto, la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en fecha 29 de enero de 2013, (Caso: J.G.C.M., Vs. El Municipio P.M.U.d.E.T.), realizó ciertas consideraciones en cuanto a las potestades que debe ejercer el Síndico Procurador en su respectivo Municipio, criterio que se cita a continuación:

   "Omissis... Así, la figura de Síndico Procurador Municipal, es de suma relevancia para la Administración Pública Municipal, debido a que ejerce la función de representación y defensa judicial y extrajudicial de los bienes, derechos e intereses patrimoniales del Municipio, además de prestar su asesoramiento jurídico cuando es requerido, con el debido sentido de entorno, siendo así, esta figura encuentra su semejante en la del Procurador o Procuradora General de la República […] Aunado a ello, debe resaltar esta Alzada que todas las funciones del Síndico Procurador, deben ser cumplidas siguiendo instrucciones del Alcalde y en algunos casos del Concejo Municipal, en este último caso, conforme a lo previsto en los numerales 1, 2 y 3 del artículo 118 ejusdem, esto es, en cuanto a los derechos relacionados con el T.M. y cualquier asesoría jurídica solicitada por el Consejo referente a sus competencias, lo cual hará mediante dictamen legal e informes, que, conforme al artículo 119 ejusdem no tienen carácter vinculante, limitándose su actuación de oficio a escasas oportunidades, dicha sujeción a la que se encuentra sometida dicha figura, puede asemejarse sin inconvenientes y a modo de ejemplo, a la sujeción derivada de relaciones jerárquicas. Además, dicha sujeción es doble, ya que se da respecto del Alcalde y del Concejo Municipal…” (Destacado de éste Tribunal)

   De tal manera, que el síndico procurador municipal ejerce la función de representación de los bienes, derechos e intereses patrimoniales del Municipio al cual representa, y que en virtud de ello, está en el deber de actuar bajo las instrucciones tanto del Alcalde como del Concejo Municipal.

   Por otro lado, resulta pertinente para éste Juzgado Superior Estadal otras consideraciones, esta vez en cuanto a la cualidad ostentada por el ciudadano Abogado L.P., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el No. 101.507, quién suscribe como diligenciante. En primer lugar, es ineludible transcribir parcialmente el poder especial conferido por el ciudadano F.L.E.G., en su condición de Síndico Procurador del Municipio Sucre, al ciudadano antes mencionado, el cual cursa inserto en los folios 30 del presente expediente judicial.

   "Omissis... Yo F.L.E.G., venezolano, mayor de edad, titular de la cedula de identidad Nº V- 7.216.298, hábil en derecho, inscrito en el Inpreabogado bajo el Nro.152.484 de este domicilio, actuando en mi carácter de Sindico Procurador del Municipio Sucre del Estado Aragua, tal como se evidencia del acta Nro 47 de fecha 17 de diciembre del año 2013, en uso de la atribuciones conferidas en el artículo 118, numerales 1 y 2 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal. Por medio del presente documento declaro: confiero LA REPRESENTACIÓN, que LA Ley Orgánica del Poder Publico Municipal me confiere por vía de sustitución, en cuanto en derecho se requiere a los ciudadanos TYHANI COROMOTO CASARES GUAIDOT, LIOMA USABEL PERAZA CARRERA, K.H.C.G. Y L.A.P.C., venezolanos, mayores de edad, Abogados en ejercicio, Titular de las cedulas de identidad Nos. V-12.929.228; V- 12.995.517, V-17-043-220 Y 13.579.935, e inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado (IPSA) bajo los Nros. 79.548, 94.988, 120.329 y 101.507, respectivamente, hábiles en derecho y de este domicilio, para que representen y sostengan los derechos e intereses del Municipio Sucre del estado Aragua, para que actué de conformidad con lo previsto en el artículo 118 numerales 1, 2, 3, 7 y artículo 154 de la Ley orgánica del Poder Público Municipal en forma judicial y extrajudicial “omissis”,…” (Subrayado y resaltado de quien sentencia)

   Entiende este Juzgado Superior que el acto anteriormente trascrito, el cual establece: “de conformidad con la atribuciones conferidas en el articulo 118 debe entenderse Artículo 119 de la Ley Orgánica del Poder Publico Municipal (Gaceta Oficial Extraordinaria N° 6.015 del 28 de Diciembre de 2010):

   Ante tales hechos, considera necesario este Juzgado Superior traer a colación lo establecido en el ordinal Nº 13 del artículo 88 de la Ley Orgánica del Poder Publico Municipal, en el cual se establece las atribuciones y obligaciones que recaen sobre el Alcalde o la Alcaldesa, el cual es del tenor siguiente:

   "Omissis... Artículo 88 eiusdem: El alcalde o alcaldesa tendrá las siguientes atribuciones y obligaciones: […] 13. Designar los apoderados judiciales o extrajudiciales que asuman la representación de la entidad para determinados asuntos, previa consulta del sindico procurador o sindica procuradora municipal…” (Subrayado de éste Tribunal)

   En sintonía con el dispositivo legal, se cita el criterio elaborado por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, (Sentencia N° 670, de fecha 29 de Junio de 2010, con ponencia de la Magistrada Carmen Zuleta de Merchan) oportunidad en la cual estableció lo siguiente:

   "Omissis... Ahora bien, revisadas las actas que conforman el presente expediente, esta Sala observa que la solicitud de revisión fue interpuesta por el abogado A.G.O.V., acompañando instrumento poder que le fuera otorgado por el ciudadano L.G.C.M., actuando en su carácter de Alcalde de la Alcaldía del Municipio M.d.E.Z..

   (…)

   Al respecto, se observa que el poder consignado por el abogado A.G.O.M., (vid folio 10), no cumple con los requisitos establecidos en el artículo 88.13 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº. 39.163 del 22 de abril de 2009.

   Así, dicho instrumento poder expresa textualmente lo que sigue:

   Yo, L.G.C.M., Venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nro. V-15.193.971, y domiciliado en la Parroquia Ricaurte, Municipio Mara, tal como consta en Minuta Acta Nro. 50 de la Sesión Extraordinaria con carácter de Ordinaria Nro. 6, celebrada el día 11 de Noviembre de 2004, en uso de las atribuciones que me confiere la Ley Orgánica del Poder Público Municipal en su artículo 88 Numeral 13. Mediante el presente documento declaro otorgo Poder Especial, amplio y suficiente en cuanto a derecho se refiere al abogado en ejercicio A.G.O.V., titulares de las Cédulas (sic) de Identidad N° V.- 7.965.183, inscrito en el Instituto de Prevención Social del abogado (INPREABOGADO) bajo el Número 83.409 (Omissis…)

   La Sala observa que en el poder que originalmente le fuera conferido al abogado A.G.O.V., por parte del Alcalde del Municipio M.d.e.Z., se constatan dos situaciones que lo hacen insuficiente para ejercer la representación ante esta Sala, a saber:

   (…)

   1.-En el texto íntegro del instrumento poder, no se aprecia que el Síndico Procurador Municipal haya sido previamente consultado para otorgar dicho instrumento, pues no se deja constancia de ello; requisito previsto por el legislador en el artículo 88.13 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, lo que sin duda implica una contravención legal.

   Así, señala el artículo 88.13 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal lo siguiente:

   Artículo 88. El alcalde o alcaldesa tendrá las siguientes atribuciones y obligaciones: […] 13. Designar los apoderados judiciales o extrajudiciales que asuman la representación de la entidad para determinados asuntos, previa consulta al síndico procurador o síndica procuradora municipal…

   (Destacado del Tribunal)

   Partiendo de tales premisas, se constata que el poder de representación conferido por directa y únicamente por el ciudadano Síndico Procurador del Municipio Sucre, en franca inobservancia de las facultades propias del ciudadano Alcalde del Municipio Sucrer del Estado Aragua, a favor de a los ciudadanos TYHANI COROMOTO CASARES GUAIDOT, LIOMA USABEL PERAZA CARRERA, K.H.C.G. Y L.A.P.C., venezolanos, mayores de edad, Abogados en ejercicio, Titular de las cedulas de identidad Nos. V-12.929.228; V- 12.995.517, V-17-043-220 Y 13.579.935, e inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado (IPSA) bajo los Nros. 79.548, 94.988, 120.329 y 101.507, respectivamente,a fin de que estos asumiera para determinados asuntos la representación judicial del Municipio Sucre, no cumple con lo preceptuado en el artículo 88, ordinal 13° de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal; lo que lo hace insuficiente para ejercer la representación del municipio querellado ante éste Juzgado Superior Estadal.

   Es decir, que de conformidad con la norma jurídica ut supra transcrita y el precitado criterio jurisprudencial de la Sala Constitucional, se concluye que en el instrumento poder otorgado por el ciudadano Síndico Procurador del Municipio Sucre del Estado Aragua, incurrió en una contravención legal al no ser otorgado por el ciudadano Alcalde del mencionado Municipio. Se advierte que el supuesto de que hubiere sido conferido en uso de las facultades que por disposición expresa de Ley goza el Alcalde o la Alcaldesa, el mismo debe someterse a la consulta previa de la Sindicatura Municipal para su otorgamiento. En consecuencia, éste Juzgado Superior Estadal reitera que dicho instrumento es insuficiente en derecho, por lo que mal puede hacer valer los argumentos expuestos a favor del ente querellado por los ciudadanos abogados TYHANI COROMOTO CASARES GUAIDOT, LIOMA USABEL PERAZA CARRERA, K.H.C.G. Y L.A.P.C., venezolanos, mayores de edad, Abogados en ejercicio, Titular de las cedulas de identidad Nos. V-12.929.228; V- 12.995.517, V-17-043-220 Y 13.579.935, e inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado (IPSA) bajo los Nros. 79.548, 94.988, 120.329 y 101.507, respectivamente. Y ASÍ SE DECIDE

   Desarrollados como quedaron los puntos previos pasa esta Sentenciadora a conocer el fondo de la presente causa a lo que tiene que indicar:

   Delata la parte actora que el 30 de diciembre de 2013, lo notificaron que había sido removido como Funcionario Público y que debía poner a disposición del Presidente del Instituto Autónomo de Mantenimiento Ambiental su cargo; fundamentando su solicitud de conformidad con la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en los artículos 25, 26,27 y 49 numerales 1,3,51,87 numerales 2, 4, 5 y 141, 143, 145 y 146 en concordancia con el Estatuto de la Función Pública artículos 30, 31, 76, 86, 89 en su último parte, el cual corre inserto al Folio 01 del Expediente Administrativo y que es del tenor siguiente.

   Fecha: 18 de Diciembre de 2013.

   Por medio de la presente me dirijo a usted, con la finalidad de solicitarle ponga a la disposición de este despacho las funciones inherentes al cargo el cual venia desempeñando durante la Gestión anterior dentro de la Instalaciones del Instituto Autónomo de Mantenimiento Ambiental (IAMA), motivo a que actualmente se realizara una reestructuración dentro del Organismo del Instituto.

   Sin otro particular a que hacer referencia, queda de usted.

   Advierte esta juzgadora que los vicios denunciados por la parte recurrente, se encuentran circunscritos en primer término al estudio, análisis y determinación fáctica de la naturaleza jurídica de los cargos ejercidos por el Ciudadano L.E.O.P., supra identificada, por lo que este Órgano Jurisdiccional pasa a a.t.d., tomando en consideración de manera conjunta los vicios denunciados con fundamento en la normativa de rango constitucional y legal y los criterios jurisprudenciales que rigen la materia planteada en autos. Así se decide.-

   DE LA VIOLACIÓN DEL ARTÍCULO 146 CONSTITUCIONAL:

   Entiende este Juzgado Superior que el hoy querellante denuncia la violación del articulo 146 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, de esta manera, es necesario indicar, que existen dos tipos de funcionarios, a saber: los que se consideran de carrera porque ocupen o hayan ocupado un cargo que, de conformidad con la normativa aplicable, esté definido como de carrera y los que no están dentro de este régimen; es decir que hay dos tipos de cargos: los de carrera y los de libre nombramiento y remoción.

   Por su parte, los funcionarios de carrera, gozan de ciertos beneficios, entre los cuales se encuentra la estabilidad en el cargo, beneficio éste del cual no gozan los funcionarios de libre nombramiento y remoción, quienes pueden ser removidos del cargo que ocupen sin que deba realizarse ningún procedimiento administrativo, sin embargo, cuando un funcionario de carrera ejerce un cargo de libre nombramiento y remoción, se mantiene cierta estabilidad en el cargo.

   Teniendo en cuenta lo anterior, el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, dispone a texto expreso que:

   Artículo 146. Los cargos de los órganos de la Administración Pública son de carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los contratados y contratadas, los obreros y obreras al servicio de la Administración Pública y los demás que determine la Ley.

   El ingreso de los funcionarios públicos y las funcionarias públicas a los cargos de carrera será por concurso público, fundamentado en principios de honestidad, idoneidad y eficiencia.

   El ascenso estará sometido a métodos científicos basados en el sistema de méritos, y el traslado, suspensión o retiro será de acuerdo con su desempeño

   .

   Es decir, que la Carta Magna contempla como una exigencia de rango constitucional para el ingreso a la función pública la presentación y aprobación por parte del aspirante del correspondiente concurso público, de manera que, no cabe duda que con la entrada en vigor del nuevo orden constitucional, el ingreso a la función pública se encuentra condicionado al cumplimiento ineludible de tal formalidad.

   Al respecto, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia mediante Sentencia Nº 2.149 del 14 de noviembre de 2007, Caso: Defensoría del Pueblo, señaló:

   …Se aprecia que a partir de la publicación del Texto Constitucional en la Gaceta Oficial, todo ciudadano para ostenta la condición de funcionario de carrera debía someterse a un concurso público ordenado por la Administración Pública, previo cumplimiento de los requisitos indispensables y especiales para el ejercicio del cargo solicitado.

   Así pues, tal como se estableció en el fallo Nº 660/2006 dictado por esta Sala ‘(…) la normativa constitucional zanjó un problema existente bajo el imperio de las derogadas Ley de Carrera Administrativa y la Constitución de 1961’, en virtud que bajo el régimen normativo anterior los tribunales competentes en materia funcionarial -extinto Tribunal de la Carrera Administrativa y Corte Primera de lo Contencioso Administrativo-, establecieron formas irregulares del ingreso a la Carrera administrativa de los funcionarios públicos al servicio de la Administración (Cfr. Funcionarios de hecho, funcionarios contratados), los cuales se les asimilaba y se le otorgaba la condición de funcionarios de Carrera.

   Tal situación, lejos de favorecer un régimen de seguridad jurídica y protección del derecho al trabajo establecido en el Texto Constitucional, ya que es la protección del género la que afecta al funcionario y la especialidad contemplada en el régimen de funcionamiento de la administración pública-funcionario público (ex artículo 3 de la vigente Ley del Estatuto de la Función Pública), generaba una incipiente inseguridad jurídica, ya que el funcionario se encontraba al acecho de actuaciones arbitrarias de la Administración.

   En atención a ello, la jurisprudencia estableció un régimen paralelo de ingreso a la Carrera administrativa –nombramiento sin concurso previo-, en contradicción a lo establecido en la Ley de Carrera Administrativa, la cual era el texto normativo que regulaba los derechos y deberes de los funcionarios públicos en su relación con la Administración Pública –ex artículo 1 de la Ley de la Carrera Administrativa-, el cual establecía en su artículo 35 eiusdem, lo siguiente: ‘La selección para el ingreso a la Carrera administrativa se efectuará mediante concursos (…)’.

   En congruencia con la norma en referencia –artículo 35 eiusdem-, la Sección Primera ‘De los Concursos, Exámenes y Pruebas’, Capítulo I ‘Del Ingreso a la Administración Pública Nacional y a la Carrera Administrativa’, Título IV ‘Del Sistema de Administración de Personal’, Segunda Parte ‘De la Administración de Personal y del Reingreso a la Administración Pública Nacional’, la cual comprende los artículos 121 al 145 del Reglamento de la Ley de Carrera Administrativa, el cual resulta aplicable actualmente, por no haber sido derogado expresamente conforme a la Disposición Derogatoria Única de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en todo lo que no colida con el Texto Constitucional y la referida ley, establece de una manera detallada la forma de ingreso a la Carrera administrativa, reproducida posteriormente en los artículos 40 al 53 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

   (…omissis…)

   En este sentido, se desprende que la situación planteada en poco se distancia del régimen establecido en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, salvo que el Constituyente vista las irregularidades y arbitrariedades que tenían lugar dentro de la Administración, en virtud de la mencionada excepción, estableció con rango constitucional que la única forma de ingreso a la Carrera administrativa, es mediante concurso público (Vid. Artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela).

   En consecuencia, aprecia esta Sala que en virtud de los considerandos expuestos, deben los órganos jurisdiccionales al momento de decidir las querellas funcionariales, atender al momento y la forma de ingreso a la Administración Pública, en virtud que si el ingreso fue realizado con anterioridad a la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el querellante poseía la cualidad de funcionario de Carrera debe el órgano administrativo previo al dictamen de los actos de remoción o retiro atender a tal condición y, en consecuencia, proceder a efectuar las gestiones reubicatorias.

   Si por el contrario, el querellante ingresó a la Administración Pública con anterioridad a la entrada en vigencia de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y no poseía la cualidad de funcionario de carrera puede el órgano administrativo, si no se ha efectuado un concurso público proceder a la remoción del mismo.

   En atención a lo dispuesto, debe aclararse que a partir de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela -30 de diciembre de 1999-, la única forma de ingreso a la Carrera administrativa será, exclusivamente, si el funcionario ha cumplido con los requisitos establecidos en el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y en las leyes respectivas. (Vgr. Artículo 19 de la Ley del Estatuto de la Función Pública)...

   . (Destacado de este Juzgado Superior).

   Sobre la base de lo precedentemente argüido, considera esta sentenciadora que si bien es cierto que el Artículo 146 constitucional, establece como requisito para el ingreso a la Administración Pública como funcionario de carrera, la realización de un concurso público, no es menos cierto que tales concursos públicos han de ser propiciados y realizados por la Administración, quien debe ser la primera interesada en hacer cumplir el precepto constitucional, pues obviamente, a las personas que ocupan los cargos de carrera, sin la realización del concurso previo, no se les puede atribuir responsabilidad alguna en su forma de ingreso.

   Ahora bien, esto no significa de manera alguna que tales funcionarios en ejercicio de cargos de carrera sin la celebración del concurso público establecido en nuestra Carta Magna, puedan adquirir una estabilidad definitiva como la que se establece en el artículo 30 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

   Así pues, ratifica una vez mas este Órgano Jurisdiccional que, una vez entrada en vigencia la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, los funcionarios que hayan ingresado a la Administración Pública -mediante designación o nombramiento- a un cargo calificado como de carrera, sin la realización previamente del debido concurso público, gozarán de estabilidad provisional o transitoria en sus cargos, hasta tanto la Administración decida proveer definitivamente dicho cargo mediante el correspondiente concurso público. Este derecho a la estabilidad provisional nacerá una vez superado el período de prueba.

   Esta estabilidad provisional supone, que aquel funcionario que se encuentre en la aludida situación de transitoriedad no podrá ser removido, ni retirado de su cargo por causa distinta a las contempladas en la Ley del Estatuto de la Función Pública (artículo 78), hasta tanto el cargo que ocupa temporalmente sea provisto mediante el correspondiente concurso público.

   De tal modo, debe necesariamente esta Juzgadora resaltar de la revisión de las actas que corren insertas en el expediente lo que sigue:

   1. Copia de la notificación de la C.d.T. de fecha 10 de agosto de 2013, suscrita por el Director de Recursos Humanos del Municipio Sucre del estado Aragua, mediante la cual se deja constancia de la fecha de ingreso 09/02/1998. (ver folio 3 ) Expediente Judicial.

   2. Resolución N° 0012/08, de fecha 15 de septiembre de 2008, suscrita por el ciudadano Presidente del Instituto Autónomo de Mantenimiento Ambiental, mediante la cual es designado Jefe de Operaciones de la Dirección de Mantenimiento (Encargado) (ver folio 4 y 5).

   3. Resolución 0001 de fecha 01 de enero de 2009, suscrita por el Presidente del Instituto Autónomo de Mantenimiento Ambiental, contentivo de la designación de la parte actora en el cargo de Jefe de Mantenimiento de Áreas verdes, a partir del 02 de enero de 2009 y su notificación (vid., folios 6 y 7).

      De los Antecedentes Administrativo se evidencia:

   1. Contrato de Trabajo suscrito entre el Querellante y el Municipio por tiempo determinado, de 3 mese el cual ingreso a prestar sus servicios para dicho Municipio como encargado de Mantenimiento de A.V.d.M. de fecha 09 de febrero de 1989. (ver folio 141

   2. Contrato de Trabajo suscrito entre el Querellante y el Municipio por tiempo determinado, de 3 mese el cual ingreso a prestar sus servicios para dicho Municipio como encargado de Mantenimiento de A.V.d.M. 10 de mayo de 1998. (ver folio 139.

   3. Al folio 163, corre inserto Resolución N° 103 de fecha 29 de junio de 2001, suscrita por la ciudadana Alcaldesa Ivelisse Oliveros, mediante la cual designa al querellante para ocupar el cargo de Analista de Soporte Técnico.

   4. Al folio 154, corre inserto Resolución N° 607 de fecha 02 de enero de 2003, suscrita por la ciudadana Alcaldesa Ivelisse Oliveros, mediante la cual designa al querellante para ocupar el cargo de Fiscal de Campo adscrito a la Dirección de Mantenimiento Urbano

   4. Memorando N° DP/338/06 de fecha 18 de abril de 2006, del cual se evidencia que el ciudadano Querellante para esa fecha ostentaba el cargo de Fiscal inspector.

   5. Con fundamento en la relación de las actas procesales descritas, se constata que en el caso sub examine la parte actora ingresó a la Alcaldía del Municipio Sucre del estado Aragua en fecha 09 de febrero de 1989 como contratado, desempeñándose en el cargo de encargado de Mantenimiento de A.V.d.M.. Para luego, posteriormente ejercer el cargo de Analista de Soporte Técnico, según Resolución Nº 103 de fecha 29 de junio de 2001.

      En síntesis, considera este Órgano Jurisdiccional que el querellante de autos ingresó a la Administración Publica Municipal antes de la entrada en vigencia de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, toda vez que comenzó a prestar servicios en dicha entidad municipal el 16 de Junio de 1989 primero mediante contratos y luego por designación como Analista de Servidos Técnicos. Luego mediante nombramiento o designación como Encargado del Mantenimiento de A.V.d.M., adscrito a la Alcaldía del Municipio Sucre del Estado Aragua en principio y después transferido al Instituto Autónomo de Mantenimiento Ambiental (IAMA), y así lo admitió el organismo querellado en su contestación, es decir, bajo la vigencia de la Constitución de la República de Venezuela de 1961, así pues la derogada Constitución, estipulaba en el artículo 122 que la Ley establecerá ‘la carrera administrativa mediante las normas de ingreso, ascenso, traslado y suspensión, retiro de los empleados de la Administración Pública Nacional…’, tal norma constitucional fue desarrollada a través de la derogada Ley de Carrera Administrativa. En tal sentido el artículo 35 de la derogada Ley de Carrera Administrativa establecía el modo de ingreso a la carrera administrativa de la siguiente manera: (…Omissis...)

      De la norma transcrita se tiene que la derogada Ley establecía el mecanismo de ingreso a la carrera administrativa y éste era la aprobación del concurso público, en la actualidad la Constitución de la República Bolivariana, específicamente en el artículo 146, nuevamente prevé el mecanismo de ingreso y definió las clases de funcionarios públicos.

      A pesar de todo lo anterior existe una situación de hecho como lo es el ingreso del personal a la administración pública antes de la vigencia de la Constitución donde nuestra Alzada los Tribunales Nacionales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, específicamente la Corte Segunda en lo Contencioso Administrativo mediante, sentencia Nº 2008-1596 de fecha 14 de agosto de 2008, ponencia del Dr. A.S.V.. Caso: O.E.) preciso que:

      “…Como corolario de lo anterior, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo establece como criterio que el funcionario que, una vez entrada en vigencia la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, haya ingresado a la Administración Pública -mediante designación o nombramiento- a un cargo calificado como de carrera, sin la realización previamente del debido concurso público, gozarán (sic) de estabilidad provisional o transitoria en sus cargos, hasta tanto la Administración decida proveer definitivamente dicho cargo mediante el correspondiente concurso público. Este derecho a la estabilidad provisional nacerá una vez superado el período de prueba.

      Esta estabilidad provisional supone, en criterio de esta Corte, que aquel funcionario que se encuentre en la aludida situación de transitoriedad, no podrá ser removido, ni retirado de su cargo, por causa distinta a las contempladas en la Ley del Estatuto de la Función Pública (artículo 78), hasta tanto el cargo que ocupa temporalmente sea provisto mediante el correspondiente concurso público. (…Omissis...)

      Por otra parte, en cuanto a los funcionarios que ingresaron bajo los supuestos aquí tratados con anterioridad a la vigencia de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela de 1999, la antigua Corte Primera de lo Contencioso Administrativo y la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo estableció los alcances de dicha forma de ingreso, reconociéndole un status de funcionario de carrera a éstos (ver, entre otras, sentencia Nº 1862 del 21 de diciembre de 2000 de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo [Tomo II de Jurisprudencia de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, pág. 205 y 206] y sentencia Nº 2007-381 del 19 de marzo de 2007 de esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo).

      Así pues, mediante Resolución Nº 0001, de fecha 01 de enero de 2009, el Ciudadano L.E.O.P., es designado Jefe de Mantenimiento de Áreas Verdes (E), adscrito al Instituto Autónomo de Mantenimiento Ambiental..

      De acuerdo con lo dispuesto en los artículos 20 y 21 de la Ley del Estatuto de la Función Publica, establecen: “los funcionarios que desempeñan cargos de Jefatura se considerarán empleados de confianza y, por ende, conforme a lo establecido en el artículo 20 eiusdem, de libre nombramiento y remoción. A su vez, este último artículo dispone que:

      Los funcionarios o funcionarias públicos de libre nombramiento y remoción podrán ocupar cargos de alto nivel o de confianza (…)

      .

      Respecto a las disposiciones supra transcritas, debe acotarse que el Artículo 19 ejusdem, dispone que la clasificación de los funcionarios al servicio de la Administración Pública, comprenden dos categorías, la de funcionarios de carrera y la de funcionarios de libre nombramiento y remoción.

      En cuanto a esta última categoría, el Artículo 20 igualmente citado, señala que tales funcionarios podrán ocupar cargos bien de alto nivel o de confianza, siendo precisamente esta última “sub-categoría” a la que se refiere el artículo 21 de la referida Ley y que constituye el basamento legal para terminar la relación de empleo público que hoy constituye objeto de análisis por parte de esta jurisdicente.

      Resulta claro que esta disposición define los cargos que, dentro de los entes y órganos sujetos la aplicación de la Ley del Estatuto de la Función Pública, deben ser considerados como cargos de confianza; de esta calificación deviene como consecuencia que aquellos funcionarios que ocupen dichos cargos serán considerados como funcionarios de libre nombramiento y remoción y, por ende, carecen del derecho a la estabilidad al cual alude el artículo 30 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

      Asimismo, los funcionarios denominados como de libre nombramiento y remoción se clasifican a su vez en funcionarios de alto nivel y funcionarios de confianza, i) de Alto Nivel, que son aquellos cargos que debido al nivel jerárquico que ocupan dentro de la estructura organizativa de la Administración, gozan de un elevado compromiso y responsabilidad; y, ii) los cargos considerados como de confianza, en virtud del alto grado de confidencialidad de las funciones que desempeñan, por lo que, en ambos supuestos legales son considerados como funcionarios de libre nombramiento y remoción. (vid., sentencia de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, Nº 2007-01353, del 20 de julio de 2007, Caso: L.C.D.R. vs. Fundación para el Transporte Popular del Estado Miranda).

      En efecto, por sentencia Nº 944 de fecha 15 de junio de 2011, caso: “Ayuramy Gómez Patiño”, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia sostuvo que la calificación de los cargos de confianza dentro de la Administración Pública obedecen al ámbito dentro del cual ha de actuar el funcionario independientemente de la estructura del organismo en el que presta servicios, y que los mismos pueden ser removidos sin la necesidad de instruir expediente alguno dada la naturaleza de sus funciones. A tal efecto la precitada Sala estableció que:

      Así, en tal sentido debe precisarse que la solicitante alega en revisión constitucional, como a suerte de tercera instancia, su falta de condición de funcionaria de confianza en los términos del Decreto Presidencial Nº 1879 del 16 de diciembre de 1987. A este respecto, esta Sala debe indicar que la sentencia objeto de impugnación analizó que el mencionado instrumento normativo determinó con suma claridad los cargos de confianza del Instituto Nacional del Menor, siendo el Código 70.553, Grado 25, el referente a la denominación Jefe de Centro de Atención por Tratamiento, cargo éste alegado por la querellante y solicitante de la revisión, por lo que detentaba una condición especial como funcionaria, no asumible a un cargo de carrera administrativa.

      Adicionalmente, debe señalarse que la calificación de los cargos denominados de confianza se encuentran determinados en relación con el ámbito dentro del cual ha de actuar el funcionario, de manera que, la calificación independientemente de que sea genérica o específica, debe también ser considerada dentro del contexto de la estructura de cada organismo, aunado a las actividades que le sean asignadas al funcionario.

      Por otra parte, en lo referente al aludido cuestionamiento referido al procedimiento que se le siguió, esta Sala observa que independientemente de que el alegato efectuado por la solicitante se refiera a un primer acto de “revocatoria de nombramiento” y luego a otro acto denominado “de remoción”, no comprenden en sí ningún quebrantamiento al orden funcionarial con respecto a la decisión de la Administración de acordar el cese de las actividades para esta clase de funcionarios, toda vez que la revocatoria de la designación equivale a la remoción en sí del cargo, solo que en este caso no obedece a fines sancionatorios en los cuales hubiera procedido una destitución, sino que en el presente caso se está en presencia de la simple disposición de la Administración en designar a los funcionarios correspondientes a los cargos de alto nivel o confianza.

      En este punto debe señalarse que, a diferencia de los funcionarios de carrera, quienes tienen estabilidad, los funcionarios de confianza (que no hayan precedido la carrera administrativa) en razón de su condición, pueden ser removidos sin procedimiento alguno, pues ello no constituye una sanción sino un acto de disposición de la Administración sobre los cargos de mayor representación; razón por la cual, en el presente caso, independientemente de la denominación, lo acordado por el Instituto Nacional del Menor (INAM) fue la revocatoria de la designación en el cargo, para luego, cumplido el lapso del mes de disponibilidad para reubicación, en los casos en que se le es aplicable, proceder al retiro de la funcionaria, por lo que no hubo violación alguna de disposiciones constitucionales

      Conforme a la decisión antes esbozada, la calificación de aquellos cargos de Libre Nombramiento, incluidos aquellos catalogados como de confianza dentro de las relaciones empleo funcionariales, están determinadas en relación con el ámbito dentro del cual ha de actuar el funcionario, independientemente de que sea genérica o específica, pues dicha calificación debe obedecer al contexto de la estructura de cada organismo por tanto, en razón de su condición, pueden ser removidos sin procedimiento alguno, pues ello no constituye una sanción sino un acto de disposición de la Administración sobre dichos cargos.

      En el presente caso, se reitera, tal como se desprende de lo antes expuesto, la controversia se centra sobre la disposición según la cual son considerados cargos de confianza –y por ende, incapaces de otorgar el derecho a la estabilidad a los funcionarios que los ocupen- aquellos cuyas funciones comprendan principalmente actividades de inspección, toda vez que el hoy querellante ingreso antes de la vigencia de la Constitución de 1.999 y posteriormente a ésta, fue designado mediante nombramiento como fiscal de Campo, y luego mediante nombramiento como Jefe de Mantenimiento de Áreas Verdes adscrito al IAMA.

      Así, consta a los folio (145, 147, 146, 148, 149,150,151,152, 153,154 y 155) del Expediente Administrativo diversos actos de Designación suscritos tanto por la Alcaldesa del Municipio Sucre, como por el Presidente del Instituto Autónomo querellado para la fecha, entre otras, del 15 de septiembre de 2008 resolución nro 0012/08 y de fecha 02 de enero de 2009 identificada con el Numero 0001/09, mediante el cual se designa al Ciudadano: L.O.P. ocupar el cargo de Jefe de Manteniendo de Áreas Verdes, expresando textualmente dicha resolución siguiente “Este cargo es de libre Nombramiento y Remoción conforme a lo establecido en el Articulo 20 de la Ley del estatuto de la Función Publica”. Evidenciándose que dicho acto fue debidamente notificado al que el hoy querellante, comprobándose que éste estaba en pleno conocimiento de la Clasificación del cargo que ostentaba. Y Así se Decide.

      Así las cosas, de lo establecido en los Artículo 20 y 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, se precisa que aquellos cargos que tengan como función principal la ejecución de actividades, relacionadas con un alto grado de confidencialidad, y cuyas funciones comprendan principalmente actividades de Dirección, deben ser considerados per se como cargos de confianza.

      Sobre la base de lo anteriormente expuesto, observa esta Juzgadora que en el presente caso la parte querellante en el ejercicio de su cargo, desempeñaba funciones que comprendían: funciones de supervisión como Jefe de Mantenimiento de Áreas Verdes del Instituto Autónomo de Mantenimiento Ambiental del Municipio Sucre del Estado Aragua.

      Bajo este contexto, no puede dejar de observar este Órgano Jurisdiccional que la Administración Municipal dejó expresamente estipulado que con el ejercicio del analizado cargo, el ciudadano L.E.O.P. mantenía “su condición funcionario de Alto Nivel y de confianza”.

      En definitiva, considera esta Juzgadora que a tenor de lo establecido en los Artículos 20 y 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, el querellante ciudadano L.E.O.P. supra identificado, en el ejercicio del cargo de Jefe de Mantenimiento de Área Verde, se encontraba ocupando un cargo de Libre Nombramiento y Remoción, por cuanto dentro de las funciones desempeñadas comprenden actividades relacionadas con un alto grado de confidencialidad. Así se declara.

      Visto todo lo anterior, resulta necesario establecer que en primer término, que el querellante Ciudadano L.E.O.P., ingresó a la Municipalidad antes promulgación de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela de 1999, razón por la cual resulta beneficiario de una estabilidad transitoria; En segundo lugar, al aceptar la designación en el cargo de Jefe de Mantenimiento de Área Verde, ocupó un cargo de confianza y por tanto de libre nombramiento y remoción, tal como lo señalan los Artículos 20 y 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. Así se decide.-

      Ahora bien, pasa este Órgano Jurisdiccional a analizar el acto administrativo impugnado, conforme a las denuncias efectuadas por el actor, y al efecto se observa:

      *De la vulneración al debido proceso, derecho a la defensa..

      En relación al derecho a la defensa alegada por la parte querellante a través del artículo 49, aprecia este Tribunal que el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, establece:

      Artículo 49.- El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas y, en consecuencia:

      1.- La defensa y la asistencia jurídica son derechos inviolables en todo estado y grado de la investigación y del proceso. Toda persona tiene derecho a ser notificada de los cargos por los cuales se le investiga, de acceder a las pruebas y de disponer del tiempo y de los medios adecuados para ejercer su defensa. Serán nulas las pruebas obtenidas mediante violación del debido proceso. Toda persona declarada culpable tiene derecho a recurrir del fallo, con las excepciones establecidas en esta Constitución y la ley (…)

      .

      En referencia al debido proceso, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 742 de fecha 19 de junio de 2008 (caso: S.O.P.M.), señaló lo siguiente:

      Al respecto, se observa que en forma reiterada esta Sala ha sostenido que el debido proceso previsto en el artículo 49 del Texto Fundamental, dentro del cual se encuentran contenidos -entre otros- el derecho a la defensa (numeral 1), es un derecho aplicable a todas las actuaciones judiciales y administrativas, teniendo su fundamento en el principio de igualdad ante la Ley, en función del cual las partes deben tener las mismas oportunidades, tanto en la defensa de sus respectivos derechos como en la producción de las pruebas destinadas a acreditarlos.

      Asimismo, se ha precisado que se trata de un derecho complejo que encierra dentro de sí, un conjunto de garantías que se traducen en una diversidad de derechos para el procesado, entre los que figuran, el derecho a acceder a la justicia, a ser oído, a ejercer los recursos legalmente establecidos, a que la decisión sea adoptada por un órgano competente, independiente e imparcial, a obtener una resolución de fondo fundada en derecho, a un proceso sin dilaciones indebidas, a la ejecución de las decisiones, entre otros, que se vienen configurando a través de la jurisprudencia. Todos estos derechos se desprenden de la interpretación de los ocho numerales que consagra el artículo 49 de la Carta Fundamental. (Vid. Sentencia Nro. 1.976 del 5 de diciembre de 2007, caso R.G.P. contra Contralor General de la República).

      En este sentido, y en cuanto al derecho a la defensa, la referida Sala Político Administrativa en sentencia Nº 610 de fecha 15 de mayo de 2008, caso: A.J.P.R.), señaló lo siguiente:

      Sobre el particular debe indicarse, de conformidad con lo previsto en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que el derecho a la defensa se concreta a través de diversas manifestaciones, tales como; el derecho a ser oído, a ser notificado del procedimiento, a tener acceso al expediente, a presentar pruebas, a ser informado de los recursos y medios de defensa disponibles frente a los actos dictados por la Administración, entre otras manifestaciones que la jurisprudencia ha desarrollado. Por otra parte, el debido proceso encuentra su expresión en un grupo de garantías procesales, entre las cuales se destaca el acceso a la justicia y a los recursos legalmente establecidos, así como el derecho a un tribunal competente y a la ejecución del procedimiento correspondiente.

      Conforme a los criterios sentados en las sentencias parcialmente transcritas, concluye esta juzgadora que el derecho al debido proceso ha sido entendido como el trámite que permite oír a las partes, de la manera prevista en la Ley, y que ajustado a derecho otorga a las partes el tiempo y los medios adecuados para imponer sus defensas.

      Ello así, el derecho al debido proceso conjuntamente con el derecho a la defensa, constituyen garantías inherentes a la persona humana y en consecuencia, aplicables a cualquier clase de procedimientos, por ello, no puede la Administración, en uso de su potestad sancionatoria, actuar con carácter meramente discrecional, sin observar los procedimientos establecidos normativamente. En otras palabras, no puede actuar sin la necesaria observancia de los principios constitucionales relacionados al debido proceso y a la defensa, pues ello implicaría un total menoscabo a dichos derechos, y una contravención a los postulados y principios del Estado Social de Derecho y de Justicia, propugnado por el Constituyente Venezolano. (vid., Sentencia de la Corte Nº 2008-2056, de fecha 12 de noviembre de 2008, Caso: M.H.R.A. contra el Estado Falcón por órgano de la Comandancia General de las Fuerzas Armadas Policiales del Estado Falcón).

      En este sentido, es pertinente referirse al contenido del ordinal 4 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos lo siguiente:

      Artículo 19. Los actos de la administración serán absolutamente nulos en los siguientes casos:

      (…)

      4. Cuando hubieren sido dictados por autoridades manifiestamente incompetentes, o con prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido

      .

      Del texto de la norma ut supra citada, entiende esta juzgadora que se estará en presencia de la causal de nulidad establecida en el numeral 4 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, cuando el acto se haya dictado: a) con prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido; b) se aplique un procedimiento distinto al legalmente establecido; o, c) con prescindencia de los principios y reglas esenciales para la formación de la voluntad de la Administración Pública o se vulneren fases del procedimiento que constituyan garantías esenciales del administrado.

      No obstante, cuando el vicio del procedimiento no produce una disminución efectiva, real y trascendente de las garantías del administrado, sino que representa sólo fallas o irregularidades parciales derivadas del incumplimiento de algún trámite del procedimiento, la jurisprudencia ha considerado que el vicio en dado caso sólo sería sancionable con anulabilidad.

      En este contexto, resulta pertinente traer a colación la decisión Nº 1970 de fecha 17 de diciembre de 2003, emanada de la Sala Política Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia (Caso: Municipio Libertador del Distrito Federal), en la cual se indicó lo siguiente:

      En este sentido, cabe destacar que la doctrina y la jurisprudencia contenciosa administrativa progresivamente han delineado el contenido y alcance del referido vicio de procedimiento administrativo, al permitir una valoración distinta de éste en atención a la trascendencia de las infracciones del procedimiento. Así, se ha establecido que el acto administrativo adoptado estaría viciado de nulidad absoluta, cuando: a) ocurra la carencia total y absoluta de los trámites procedimentales legalmente establecidos; b) se aplique un procedimiento distinto al previsto por la ley correspondiente, es decir, cuando por una errónea calificación previa del procedimiento a seguir, se desvíe la actuación administrativa del iter procedimental que debía aplicarse de conformidad con el texto legal correspondiente (desviación de procedimiento); o c) cuando se prescinde de los principios y reglas esenciales para la formación de la voluntad administrativa o se transgredan fases del procedimiento que constituyan garantías esenciales del administrado (principio de esencialidad). Pero cuando el vicio de procedimiento no produce una disminución efectiva, real y trascendente de las garantías del administrado, sino que representa sólo fallas o irregularidades parciales, derivadas del incumplimiento de algún trámite del procedimiento, nuestra jurisprudencia ha considerado que el vicio es sancionable con anulabilidad, es decir, nulidad relativa, ya que sólo constituyen vicios que acarrean la nulidad absoluta del acto aquellos que tengan relevancia y provoquen una lesión grave al derecho de defensa, además de los que representen una arbitrariedad procedimental evidente

      .

      Dentro de este contexto, observa quien decide que la Ley le confiere a la Administración la potestad para imponer sanciones, pero para ello, tal como se señaló, la Constitución vigente consagra el derecho al debido proceso tanto en las actuaciones judiciales como en las administrativas, máxime si éstas son expresiones del ejercicio de la potestad sancionatoria, siendo el procedimiento una condición de suma importancia a los fines de imponer sanciones disciplinarias.

      Es por ello, que el procedimiento sancionatorio constituye una verdadera garantía para el pleno ejercicio del derecho a la defensa consagrado en el artículo 49 de la Constitución vigente, pues implica la participación efectiva de los interesados en la defensa de sus derechos, la cual encuentra concreción en la estructura misma del procedimiento, es decir, en sus fases de acceso al expediente, alegatos, pruebas e informes.

      Así las cosas, se observa que el Artículo 89 de la Ley del Estatuto de la Función Pública establece de manera clara el procedimiento que debe seguir la Administración en caso de que un funcionario se encuentre incurso en causal de destitución, con la intención de salvaguardar los derechos e intereses de los investigados.

      Sin embargo, estima este Órgano Jurisdiccional que ante lo concluido en párrafos anteriores, esto es, que a tenor de lo establecido en el Artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, el ciudadano L.E.O.P., supra identificada, en el ejercicio del cargo de Jefe de Mantenimiento de Áreas Verde, se encontraba ocupando un cargo de Libre Nombramiento y Remoción, por cuanto dentro de las funciones desempeñadas comprendían actividades relacionadas con un alto grado de confidencialidad, el cual creado como un cargo de Alto Nivel; para la terminación de la relación funcionarial no resultaba necesario para la Administración la imputación de falta alguna a los efectos de retirarla con motivo de una eventual “destitución”, es decir, que en modo alguno, la Administración debía fundamentar su retiro -contrario a lo que pretende dejar entrever la parte querellante de autos- en algún supuesto de destitución que ameritara el cumplimiento de las fases del procedimiento de destitución establecido en las normas legales vigentes (Cfr., Artículo 89 de la Ley del Estatuto de la Función Pública); por lo que, mal puede estimarse que la Administración querellada haya quebrantado el derecho a la defensa, debido proceso, al Ciudadano L.E.O.P., por cuanto el mismo resulta a todas luces no aplicable a la situación de hecho planteada en autos, y así se establece.

      De esta manera, este Tribunal Superior desestima la violación del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, ni la violación del Articulo 19 numeral 4to de la Ley Orgánica de Procedimiento Administrativos alegado por el querellante, por cuanto al encontrarse ocupando un cargo de Libre Nombramiento y Remoción (Jefe de Mantenimiento de Áreas verdes) para la terminación de la relación funcionarial no resultaba necesario para la Administración la imputación de falta alguna a los efectos de retirarlo con motivo de una eventual “destitución”, es decir, que en modo alguno, la Administración debía fundamentar su retiro en algún supuesto de destitución que ameritara el cumplimiento de las fases del procedimiento de destitución establecido en las normas legales vigentes (Cfr., Artículo 89 de la Ley del Estatuto de la Función Pública). Así se decide.

      No obstante lo anterior, ante el reconocimiento dado supra, del derecho a la estabilidad provisional o transitoria a la querellante de autos, toda vez que comenzó a prestar servicios en la Alcaldía del Municipio Sucre del estado Aragua en el cargo de Analista de Soporte Técnico, el 09 de febrero de 1989 y siendo que posteriormente acepta la designación en el cargo de Jefe Mantenimiento de Áreas Verdes, siendo este su ultimo el cargo desempeñado, adscrito a la Instituto Autónomo de Mantenimiento Ambiental, ocupando un cargo determinados como de confianza y por tanto de Libre Nombramiento y Remoción, conforme lo prevén los Artículos 20 y 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública; cabe destacar la decisión Nº 2007-266, en fecha 1º de marzo de 2007, emanada de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, [caso I.S.D.M. contra el Ministerio Del Poder Popular Para Las Finanzas] en la cual expresó:

      (…) que la remoción y el retiro son dos actos diferentes y no un acto complejo. La remoción está dirigida a privar al funcionario de la titularidad del cargo que venía desempeñando, siendo una excepción al régimen de estabilidad del que gozan los funcionarios públicos […] el retiro sí implica la culminación de la relación de empleo público, y puede producirse sin que previamente haya un acto de remoción, como en los supuestos contenidos en el artículo 53, ordinales 1º, 2º y 3º de la mencionada Ley de Carrera Administrativa, aplicable para la época; o cuando resulten infructuosas las gestiones reubicatorias del funcionario que haya sido removido del cargo de libre nombramiento y remoción o que se vea afectado por una medida de reducción de personal, tal como lo se establece en los artículos 84 y siguientes del Reglamento General de dicha Ley.

      De igual forma, debe señalarse la decisión Nº 2011-294 dictada en fecha 9 de marzo de 2011, [Caso: P.J.Á.S., contra la Alcaldía Del Municipio Independencia Del Estado Miranda] en la cual se expuso:

      De tal manera, esta Alzada considera procedente destacar que el acto administrativo de remoción y el de posterior retiro de la Administración constituyen actos completamente distintos y que producen consecuencias jurídicas distintas -por ejemplo, respecto de la caducidad, en el sentido de que, puede haber operado la caducidad en relación al acto de remoción y no del acto de retiro, pues al ser dictados en tiempos distintos, el cálculo para determinar la caducidad de uno y otro es diferente- ya que mientras la remoción no pone fin a la relación de empleo público, pues el funcionario puede ser reincorporado a un cargo de similar jerarquía y remuneración al que desempeñaba; en cambio el acto de retiro sí implica la culminación de la relación de empleo público.

      De lo transcrito ut supra se colige que constituye un criterio pacífico y reiterado que los actos administrativos de remoción y de retiro, son autónomos e independientes entre sí, en razón de las particularidades y características propias de cada uno. Tales decisiones citadas previamente, coinciden en que la remoción no causa el fin de la relación de empleo público -ya que existe la posibilidad que el funcionario sea reubicado en un cargo de igual o mayor jerarquía-, sino que comporta la separación del cargo que venía desempeñando el funcionario, siendo la excepción al régimen de estabilidad inherente a los funcionarios de carrera. En cambio, el retiro implica la culminación definitiva de la relación de empleo público, después de una gestión reubicatoria infructuosa, que origina la incorporación del funcionario al Registro de Elegibles. De igual forma, de la decisión Nº 266 -antes citada- se observa que existen retiros de un funcionario público que no requieren de una remoción previa del cargo [casos de renuncia del funcionario, por invalidez o jubilación del mismo].

      Siendo así, este Órgano Jurisdiccional debe recalcar que los actos de remoción y retiro son diferentes, producen consecuencias jurídicas distintas, se fundamentan en normas que regulan supuestos disímiles, que requieren procedimientos administrativos particulares para su emanación. El acto de retiro, como antes se señaló, no implica necesariamente un acto de remoción previo, siendo que, aun en el caso de que el retiro se produzca luego de una remoción y de una gestión reubicatoria infructuosa, es un acto independiente de aquél, por las características de uno y de otro que antes fueron explicadas.

      Advierte esta Juzgadora que tanto para la doctrina como para la jurisprudencia nacional, las gestiones reubicatorias no constituyen una simple formalidad que sólo comprenden el trámite de oficiar a las Direcciones de Personal, sino que por el contrario, es menester que se realicen las verdaderas gestiones y diligencias destinadas a lograr la reubicación del funcionario, y que se demuestre la intención de de reubicarlo en un cargo vacante que no lo desmejore en su relación de empleo público.

      De allí que para la realización de las gestiones reubicatorias, no resulta suficiente el envío de comunicaciones a distintas dependencias para tratar de reubicar al funcionario, sino que el Ente u Órgano que dictó el acto de remoción, debe esperar las resultas de tan importante gestión antes de proceder al retiro definitivo si fuere el caso que las mismas hayan resultado infructuosas, en otras palabras, no basta con cumplir un mero formalismo, sino mas bien, el Ente u Órgano encargado de realizar las gestiones reubicatorias debe realizar todas las diligencias tendientes a la reubicación del funcionario de carrera en la Administración, ello en virtud que en ese estado dicho ente es el garante de salvaguardar el derecho constitucional a la estabilidad del funcionario público de carrera, de allí la importancia de realizar todas medidas necesarias a los fines de a la reubicación de dicho funcionario.

      En este respecto la Sala Político-Administrativa ha señalado de manera reiterada que existe la posibilidad de que un funcionario de carrera ostente eventualmente un cargo clasificado como de libre nombramiento y remoción; hecho éste que en ningún momento lo despoja de su condición de funcionario de carrera, pero tampoco lo mantiene con todas las prerrogativas de estabilidad de dichos funcionarios. En otras palabras, se trata de un híbrido, en el cual ni se tienen todas las garantías de estabilidad propias de los funcionarios de carrera, ni se carece totalmente de ellas, (como ocurre en los casos de los funcionarios de libre nombramiento y remoción), y en este sentido se pronunció la referida Sala en sentencia Nº 2.416 del 30 de octubre de 2001, caso: O.R.C.M., en el cual se señaló lo siguiente:

      En primer lugar, considera esta Sala que no puede confundirse la situación de un funcionario de carrera que ocupando un cargo de libre nombramiento y remoción, sea removido de éste y, por ende, pase a situación de disponibilidad, con las causales de retiro previstas en el artículo 53 de la Ley de Carrera Administrativa.

      […]

      cuando un funcionario de carrera pasa a ocupar un cargo de libre nombramiento y remoción, por su situación de permiso especial y la naturaleza del cargo que ocupa, puede ser removido del mismo, sin que ello signifique que será inmediatamente retirado, en virtud de que no ha perdido su status de funcionario de carrera, es decir, al ser removido del cargo que viene ocupando nace para la Administración, a los fines de garantizar su derecho a la estabilidad, la obligación de procurar su reubicación en un cargo de carrera similar o de superior nivel y remuneración al que ocupaba para el momento de su designación en el cargo de libre nombramiento y remoción.

      En este sentido, cuando un funcionario de carrera que ocupe un cargo de libre nombramiento y remoción, es removido y sometido a disponibilidad, su situación en la Administración no varía por cuanto continúa en esta, y sólo si las gestiones reubicatorias tanto internas como externas han sido infructuosas procederá su retiro de la Administración Pública, es decir, es cuando puede considerarse terminada la relación laboral con el Organismo; y, desde luego, no pueden confundirse los conceptos de remoción y retiro, pues son dos actos distintos e independientes, cada uno con validez y eficacia para producir específicos efectos jurídicos.

      Considera prudente esta Sala aclarar que la remoción de un funcionario de carrera que ocupe un cargo de libre nombramiento y remoción y su posterior retiro, si resultan infructuosas las gestiones reubicatorias, no sólo tiene fundamento jurídico, como es la posibilidad expresada en la ley de que un funcionario de carrera ocupe un cargo de libre nombramiento y remoción, sino también tiene un fundamento lógico, ya que los cargos de libre nombramiento y remoción ostenta tal calificación en virtud de la naturaleza e importancia de las funciones que tienen atribuidas quienes los ocupen (funcionarios de alto nivel o de confianza), por lo cual el máximo jerarca del órgano correspondiente, debe necesariamente tener la facultad de remover al funcionario que lo desempeñe, así sea un funcionario de carrera, caso en el que si bien debe preservar su derecho a la estabilidad, el cual se le garantiza con el deber de pasarlo a situación de disponibilidad, y realizadas las gestiones reubicatorias no se puede obligar a la Administración a proveer un cargo que no existe, pues ello, violentaría la potestad de la Administración para hacer un nombramiento

      . (Destacado nuestro)

      Atendiendo a lo anterior, la Administración tiene la carga de probar el cumplimiento de las gestiones reubicatorias para que proceda el retiro si las mismas resultaran infructuosas.

      Dentro de este orden de ideas, esta juzgadora debe insistir en señalar que el trámite de las gestiones reubicatorias no es una simple formalidad, sino una verdadera obligación de hacer a cargo del organismo que efectuó la remoción, que debe traducirse en actos materiales que objetivamente demuestren la intención de la Administración de tratar de reubicar al funcionario de carrera removido, en otro cargo de carrera para impedir su egreso definitivo; dichas gestiones deben ser realizadas tanto internas como externas. [vid., sentencia número 2008-1595 de fecha 14 de agosto de 2008 Caso: Nuryvel A.P.G. contra la Junta Liquidadora del Instituto Nacional del Menor].

      Ahora bien, con respecto a las gestiones reubicatorias, resulta oportuno traer a colación lo previsto los artículos 84, 86 y 88 del Reglamento de la Ley de Carrera Administrativa, los cuales prevén lo siguiente:

      Artículo 84 - Se entiende por disponibilidad la situación en que se encuentran los funcionarios de carrera afectados por una reducción de personal o que fueren removidos de un cargo de libre nombramiento y remoción.

      El período de disponibilidad tendrá una duración de un mes contado a partir de la fecha de notificación, la cual deberá constar por escrito

      .

      Artículo 86 - Durante el lapso de disponibilidad la Oficina de Personal del organismo, tomará las medidas necesarias para reubicar al funcionario.

      La reubicación deberá hacerse en un cargo de carrera de similar o superior nivel y remuneración al que el funcionario ocupaba para el momento de la reducción de personal, o de su designación en el cargo de libre nombramiento y remoción

      .

      Artículo 88. Si vencida la disponibilidad no hubiere sido posible la reubicación del funcionario, este será retirado del organismo e incorporado al Registro de Elegibles para cuyos requisitos reúna (…)

      .

      De las normas anteriormente transcritas, se desprende que aquellos funcionarios de carrera que fueren removidos de un cargo de libre nombramiento y remoción, como en el caso de autos, pasarán a un período de disponibilidad de un mes, durante el cual, la Oficina de Personal respectiva deberá realizar las gestiones tendentes a la reubicación del funcionario en un cargo de similar o superior nivel y remuneración al que venía ocupando para el momento de su designación en el cargo de libre nombramiento y remoción.

      Así las cosas, esta juzgadora considera que en el presente caso, la Alcaldía del Municipio Sucre del estado Aragua, en efecto podía remover al ciudadano L.E.O.P., toda vez que quedó demostrado en autos que las funciones por el desempeñadas en el cargo de Jefe de Mantenimiento Ambiental, requerían un alto grado de confidencialidad, representando un cargo de confianza y por ende de libre nombramiento y remoción, entiéndase, la Administración podía removerle cumpliendo las gestiones reubicatoría para posteriormente retirarlo cosa que no hizo dado que la administración se limitó a notificarle de que debía poner su cargo a la disponibilidad del Presidente del Instituto de adscripción, lo que ocasionó la salida del Organismo. Así se declara.

      Ahora bien, tal como se dejó constancia en los acápites anteriores el recurrente ingresó a la Administración, antes de la entrada en vigencia de la Constitución de la República de Venezuela de 1999, en un cargo de carrera, por lo cual gozaba de la estabilidad propia de los funcionarios de carrera, en consecuencia, previo al retiro se tenían que haber realizado las gestiones reubicatorias tanto internas como externas, al último cargo de carrera desempeñado por el referido ciudadano o a uno de igual o similar categoría, en respeto al principio de la estabilidad funcionarial, ya que la reubicación no puede entenderse como una simple formalidad, sino como una obligación que se cumple a través de actos materiales, que demuestren la verdadera intención de la Administración de tratar de reubicar a la funcionaria de carrera removida.

      De esta manera, siendo que en el caso de autos, se produjo un acto administrativo de remoción (ya declarado como válido por esta juzgadora), que separó a la recurrente del cargo de Asistente Ejecutivo, era un deber de la Administración colocar a la funcionaria en situación de disponibilidad, procurando su reubicación en un cargo de igual o mayor jerarquía, y de resultar insatisfactorias las gestiones reubicatorias, necesariamente debió dictar el acto administrativo de retiro respectivo, para formalizar la desvinculación total de la funcionaria con la Administración en cuanto a empleo público se refiere.

      Luego de un análisis exhaustivo del expediente administrativo del ciudadano L.J.M., evidencia este Órgano Jurisdiccional la inexistencia de las gestiones reubicatorias, y además la inexistencia del respectivo acto administrativo de retiro, que como ya señaló este Órgano Jurisdiccional, es la formalización de la culminación del vínculo de empleo público.

      Así pues, visto que no se cumplió con los extremos de Ley en relación con las gestiones reubicatoria, que correspondía realizarse a favor del actor por haberse comprobado su ingreso antes de la constitución de 1.999, en un cargo de carrera y que posteriormente se desempeño en ejercicio de un cargo de libre nombramiento y remoción, y habiéndose constatado mediante oficio de fecha 18 de diciembre de 2013, suscrito por el actual Presidente del Instituto Autónomo de Mantenimiento Ambiental (IAMA) del Municipio Sucre del Estado Aragua, y notificado al hoy queréllante en fecha 30 de diciembre de 2013, la voluntad del ente de remover al Ciudadano L.O. del cargo de Jefe de Mantenimiento de Áreas Verdes no evidenciando de autos este Juzgado ningún acto administrativo del cual pudiera probar que el ente administrativo querellado procediera a pasar a disponibilidad al querellante y mucho menos que efectuara las acciones reubicatoria para proceder al retiro del querellante. Así se declara.

      Siendo así, este Órgano Jurisdiccional ordena al Órgano recurrido, reincorporar nominalmente al prenombrado ciudadano, al último cargo de carrera desempeñado por éste a uno de igual o similar categoría, por el período de un mes con la correspondiente remuneración a dicho cargo, a los fines que realice las gestiones reubicatoria, bajo el precepto de que, como quiera que no se consideró ajustada a derecho la remoción de la recurrente, la reincorporación aquí ordenada es sólo a los fines que se realicen las gestiones reubicatorias, y por tanto resulta improcedente los pagos reclamados. Así se decide.

      Dadas las consideraciones precedentes resulta forzoso para este Tribunal Superior Estadal declarar PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el ciudadano L.E.O.P. contra la Alcaldía del Municipio Sucre del estado Aragua. Así se decide.

      -VII-

      DECISIÓN

      Por las razones precedentemente expuestas, este JUZGADO SUPERIOR ESTADAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ARAGUA, administrando justicia en nombre de la República por autoridad de la ley, resuelve: