Decisión de Corte de Apelaciones de Nueva Esparta, de 14 de Agosto de 2014

Fecha de Resolución14 de Agosto de 2014
EmisorCorte de Apelaciones
PonenteAlejandro José Perillo Silva
ProcedimientoApelación Contra Auto

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta

La Asunción, 14 de agosto de 2014

204º y 155º

ASUNTO PRINCIPAL : OP01-P-2014-005384

ASUNTO : OP01-R-2014-000219

PONENTE: A.J.P.S.

IMPUTADO: ciudadano L.E.G.S.

DEFENSOR PRIVADO: abogado A.R.

FISCALÍA: Undécima (11ª) del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Nueva Esparta

PROCEDENCIA: Juzgado Primero (1º) de Control del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta

DELITO: Distribución de Drogas

MOTIVO: Recurso de apelación

DECISIÓN: Sin lugar apelación. Confirma decisión recurrida

Corresponde a esta Sala Única de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, conocer la presente causa, en virtud de la apelación interpuesta por el abogado A.R., defensor del ciudadano L.E.G.S., en contra de la decisión proferida por el Juzgado Primero (1º) de Control del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, de fecha 21 de junio de 2014, que, entre otros pronunciamientos, decretó la privación de libertad al ciudadano L.E.G.S., de conformidad con lo preceptuado en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión del delito de Distribución de Drogas, descrito en el artículo 149, segundo aparte, de la Ley Orgánica de Drogas; y ordenó la prosecución del presente procesamiento por vía ordinaria.

ANTECEDENTES

Según Listado de Distribución llevado por Sistema de la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos, recayó el conocimiento de la presente causa, al abogado A.J.P.S. (f. 31).

Al folio 32, riela auto de fecha 12 de agosto de 2014, en el cual se lee lo que sigue:

‘…Por recibido a través de la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, Asunto Nº OP01-R-2014-000219, constante de treinta y uno (31) folios útiles, emanado del Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control N° 01 de este Circuito Judicial Penal, mediante oficio Nº 1C-2223-2014, de fecha once (11) de julio del año dos mil catorce (2014), contentivo de RECURSO DE APELACIÓN DE AUTO, interpuesto en fecha veintiocho (28) de junio del año dos mil catorce (2014), por el Abogado A.R., en su carácter de Defensor Privado, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 57.483, fundado en el artículo 439 numerales 4 y 5 del Código Orgánico Procesal Penal, en el asunto principal signado bajo el Nº OP01-P-2014-005384, seguido en contra del imputado L.E.G.S., por la presunta comisión del delito de DISTRIBUCIÓN DE DROGAS, previsto y sancionado en el artículo 149 segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas, contra la Decisión dictada por el Tribunal A Quo, en fecha veintiuno (21) de junio del año dos mil catorce (2014), en consecuencia, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, ordena darle ingreso en el Libro de Entradas y Salidas de Asuntos llevado por este Tribunal Colegiado. Corresponde el conocimiento del asunto al Juez Ponente A.J.P.S.. Cúmplase…’

En fecha 13 de agosto de 2014, se dicta auto admitiendo el presente recurso de apelación (f. 33), a saber:

‘…Revisado como ha sido el Recurso de Apelación de Auto signado bajo el Nº OP01-R-2014-000219, interpuesto en fecha veintiséis (26) de junio del año dos mil catorce (2014), por el Abogado A.R., en su carácter de Defensor Privado, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 57.483, fundado en el artículo 439 numerales 4 y 5 del Código Orgánico Procesal Penal, en el asunto principal signado bajo el Nº OP01-P-2014-005384, seguido en contra del imputado L.E.G.S., por la presunta comisión del delito de DISTRIBUCIÓN DE DROGAS, previsto y sancionado en el artículo 149 segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas, contra decisión dictada por el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control N° 01 del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, en fecha veintiuno (21) de junio del año dos mil catorce (2014), en consecuencia, este Tribunal Colegiado lo ADMITE conforme Ha Lugar en Derecho, a tenor de lo prescrito en el Tercer Aparte del artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal. En consecuencia, esta Alzada, resolverá la presente incidencia recursiva dentro de los cinco (05) días siguientes, a la fecha del presente auto. Cúmplase…’

Esta Superioridad, una vez revisadas y analizadas las actas procesales que contiene el asunto Nº OP01-R-2014-000219, antes de decidir, hace las siguientes observaciones:

ALEGATOS DEL RECURRENTE

En escrito que riela del folio 01 al folio 08, y sus vueltos, manifiesta el abogado A.R., defensor del ciudadano L.E.G.S., lo siguiente:

‘…Yo, A.R., Abogado en ejercicio, de éste domicilio e Inscrito en el Inpre-Abogado bajo el N° 57.483, actuando en éste acto en mi carácter de Defensor Penal Privado del imputado L.E.G.S., plenamente identificado a los autos del presente expediente, en la cual se encuentra signado con el N° OP01-P-2.014-005384, a quien la Fiscalía Décima Primera del Ministerio Público sigue investigación en la Ley Orgánica de Drogas; ante usted con el debido respeto y al amparo de lo dispuesto en el Artículo 439 en concordancia con lo dispuesto en el Artículo 440, ambos del Código Orgánico Procesal Penal, ocurro para interponer como en efecto interpongo en este acto “FORMAL RECURSO DE APELACIÓN”, en contra de la decisión dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, en audiencia de presentación de imputado de fecha 21 de Junio de 2.014, lo cual, hago en base a las consideraciones y fundamentos que a continuación se exponen:

…OMISSIS…

Capitulo III

De la Improcedencia de la Medida Privativa de L.d.N.D.J.L.G.M.

Ahora bien, Ciudadanos Magistrados, una vez a.y.r.l. fundamentos o argumentos de la decisión del Juez de Control N° 1 de este Circuito Judicial Penal, es obligatorio para esta defensa concluir, que tales fundamento o argumentos son inciertos, ineficaces e inexistente, en especial los fundamentos que cito o refirió el Tribunal de la recurrida en el particular segundo de su decisión para dar pro evidencia la autoría o responsabilidad de mi defendido en el delito imputado, puesto que dichos seduo fundamentos, carecen de la eficacia y valor probatorio necesario p ara tales fines, toda vez que se encuentran ajustados a derecho, ni se compaginan con la realidad de los hechos, ni tan siquiera con los hechos plasmado por el órgano policial aprehensor, en la respectiva acta de aprehensión de mi defendido, impidiendo ello la consecución del fin para el cual fueron invocados que no es otro justificar o fundamentar el delito atribuido a mi defendido y por ende la privación de libertad de la cual este ha sido objeto como consecuencia de dicho delito, pues aun cuando el Ministerio Público ha llevado a la audiencia de presentación, un cúmulo de diligencias y actuaciones policiales, las misma, tal y como se podrá observar de su contenido, lejos de dar por demostrada la responsabilidad o participación de mi defendido en el delito imputado por el Ministerio Público, solo sirven para dar por demostrado en todo caso la existencia de un delito y el cuerpo del mismo (numeral 1° del Artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal), más no, como señale anteriormente, para demostrar responsabilidad o culpabilidad alguna de mi defendido (numeral 2° del Artículo 236 ejusdem), por lo que en virtud de ello, considera esta defensa, que la citada medida de privación de liberta decretada en contra de mi defendido era improcedente, más aún si con dicha decisión se incurría en flagrante violación de normas constitucionales y procesales, garantías del estado de libertad y del derecho a ser juzgado en libertad, así como la interpretación restrictiva de las normas penales que restrinjan o limiten la libertad de los ciudadanos, todo la cual, nos conlleva a concluir que la sentencia aquí impugnada incurrió en el VICIO DE VIOLACIÓN DE LA LEY PO RINDEBIDA O ERRONEA APLICACIÓN DEL ARTÍCULO 236 DEL CÓDIGO ORGANICO PROCESAL PENAL, ESPEFICICAMENTE EL ORDINAL SEGUNDO DE DICHA NORMA, todo lo cual, se evidencia de los siguientes hechos y fundamentos:

…OMISSIS…

Pues evidente de dicho particular, lejos de reflejar y señalar con la suficiente claridad, contundencias y convicción, cuales son los fundados elementos de convicción que fueron traídos por el Ministerio Público a la audiencia de presentación de imputados y que en una lógica razonada, existen como suficiente a criterio del tribunal, para decretar la privación de libertad de mi defendido, solo se limita a hacer una enumeración de todos y cada uno de las actuaciones que fueron presentadas por el Ministerio Público en dicha audiencia de presentación de imputados, pero sin el debido análisis e interpretación de las mismas, puesto que de haberlo hecho, hubiese sido imposible decretar la privación judicial preventiva de libertad que en fecha 21 de Junio de 2.014, decretó en contra de mi defendido.

Ciudadano Magistrados, de la simple lectura y análisis de las actuaciones policiales y demás actas de investigación que llevo y presentó el Ministerio Público en la audiencia de presentación de imputados, no podemos percatar que en dichas actuaciones no consta un elemento de convicción suficiente y contundente para estimar que mi defendido L.E.G.S., se autor o participe del delito de Distribución de Drogas que le atribuyó a mi defendido el Ministerio Público en la citada audiencia de presentación: más aún cuando el acta policial de fecha 19 de Junio de 2.014, signada con el N° 14-0887, en la cual, se identificada a los detenidos, entre ellos a mi defendido, QUE VALGA DECIR, FUE IDENTIFICADO DE TERCERO EN DICHA ACTA POLICIAL, y donde se hace constar las circunstancias de tiempo, modo y lugar de la aprehensión de los imputados, y entre ello como he señalado, mi defendido, es lo suficientemente clara y precisa, al señalar en su contenido: “ … QUE LA COMISIÓN POLICIAL PUDO OBERVAR QUE “ EL PRIMER” DE LOS IDNETIFICADOS (Valga aclarar no es mi Defendido) AL NOTAR LA PRESENCIA POLICIAL, “Presuntamente” LANZO AL SUELO UN OBJETO, QUE AL SER RECOLECTADO POR LA COMISIÓN RESULTO SER UN ENVOLTORIO CON RESTO VEJETALES EN SU INTERIOR…” ; y que el único testigo identificado en las actas del procedimiento, no observo ni se percató en formar alguna del procedimiento en cuestión, tal y como se evidencia del acta de la entrevista tomada al mismo, donde de manera clara y precisa, señala que a este solo le fue mostrado lo que la comisión policial encontró durante el procedimiento, pero que él no estaba presente cuando ello se ubicó, y que él no sabía a quien ni en donde se había ubicados dichas evidencias, puesto que cuando el llegó ya se habían llevado detenidos a las personas; todo ello sin contar, por una parte, que la droga supuestamente incautada en el procedimiento se localizó en un solo envoltorio y no en diferentes envoltorios que hagan presumir su posible comercialización, y por otra parte, que a mi defendido al momento de su detención no le fue ubicado ni encontrado en su poder o dominio alguna u otro elemento de interés criminalistico, que hiciera presumir la autoría o participación en este en el delito de distribución de drogas que el fue atribuido al mismo por parte del ministerio público en la audiencia de presentación de imputados, ni de ningún otro delito, y que justificara en cierto modo, la medida preventiva de privación judicial de libertad que fuera decretada en contra del mismo por el Tribunal de Control N° 1 de este Circuito Judicial Penal.

Es evidente que las mismas acta policiales y de investigación en omento, eximen de toda responsabilidad a mi defendido, sobre el delito de Distribución de Drogas que le fue imputado, pues, no entiende esta defensa, como es posible que alguien pueda dedicarse al comercio de drogas, cuando a este al momento de sui detención ni se le encontró droga algunas en su poder o dominio, ni se le observo desprender o lanzar al suelo u otro lugar alguna droga u otro objeto de interés criminalistico relacionado con dicho delito, ni existe ni cursa a los autos denuncia o investigación previa en contra de este por el delito de Distribución de Drogas, ni por ninguno otro, y cuando el procedimiento en cuestión, donde valga decir, mi defendido no tiene nada que ver, ni fue encontrado o ubicado ningún otro elemento de interés cirminalistico que no sea la sola droga, que de paso valga decir, ni fue incautada a mi defendido, ni fue encontrada en una forma o manera que haga presumir que la misma iba a estar destinada para su distribución, por lo que la medida preventiva de privación judicial de libertad decretada desplegada por mi defendido durante el procedimiento que conllevo a su detención y que mi defendido durante el procedimiento que conllevo a su detención y que fue otra que la de estar presenten en el sitio equivocado, a la hora equivocada, es ilegal e improcedente, por haber sido decretada esta en detrimento de la Ley, como consecuencia de la errónea aplicación del Artículo 236 y en especial del ordinal 2° de dicha del Código Orgánico Procesal Penal.

…OMISSIS…

A este mismo respecto, cabe destacar el hecho cierto de que ha sido categórica la Corte de Apelaciones de este Estado, en sostener que la privación judicial en la limitación radical del derecho civil de la libertad personal y más aun, del derecho que tiene todo ciudadano a un juicio en libertad (artículo 44 numeral 1° de la carta fundamental), por ello, si bien es cierto, que tal instrumento cautelar, resulta indudablemente necesaria en cierto casos, no es menos cierto que el mismo no deja de producir nocivas consecuencias, por suponer en prejuicio irreparable para la libertad, y más todavía porque el supeditado a ella pueda en definitiva, resultar inocente.

…OMISSIS…

En la audiencia de presentación, el Ministerio Público sin la más mínima preocupación o consideración, procedió en franco desconocimiento del derecho a la defensa y el debido proceso, consagrados en el Artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, procedió a imputar a nuestros defendidos en una forma ambigua, imprecisa y oscura, por la presunta comisión del delito de Distribución de Drogas, señalando a tales fines que mi defendido era autor o participes de dicho delito, prácticamente en virtud de que el mismo había sido detenido en un procedimiento donde se consiguió en un matorral un envoltorio contentivo en su interior de resto vegetales, sin importar para nada que ese envoltorio, se le encontró al mismo ni se este se desprendió o lanzo dicho envoltorio, es decir, sin importar que mi defendido no tenía nada que ver con la droga (43.550 gras de marihuana) que presuntamente se localizó en un matorral durante un procedimiento donde resultaron detenidas cuatros (4) personas en su totalidad y no una sola, es decir, que el Ministerio Público atribuyó a mi defendido la comisión del referido delito de Distribución de Drogas, porque los mismos estaba en el lugar equivocado a la hora equivocada, puesto que en ningún momento se le señalo o describió a este cual había sido la conducta típica desplegada por este para ser considerado el mismo con autor o participe en el delito de distribución de drogas, delito este que ni existe y que nunca se ha tenido la intensión de cometer, pues, tan solo se encontraba en el sitio compartiendo con unos compañeros de la zona, una vez que llego la comisión policial aprehensora, lo cual de manera clara y precisa viola el derecho a al defensa de nuestro defendidos y por ende del debido proceso, puesto que este en atención a dicha garantía constitucional, tenía el derecho de ser informados de manera clara y precisa sobre los hechos atribuidos al mismo y demás particulares necesarios para una cabal y efectiva defensa, lo cual, no sucedió en este caso, donde hasta ahora nuestros defendidos desconocen a ciencia cierta, que fue lo que este hizo para ser considerado por el ministerio público como autor o participe del delito de distribución de drogas.

Capítulo IV

De los Medios de Pruebas Ofrecidos

A los fines de dar por demostrado los dichos y afirmaciones esgrimidos por este defensa en el presente escrito de apelación, ofrece los siguientes medios de pruebas:

  1. Copias Certificadas todas y cada de las actuaciones que conforman el expediente fiscal y que curan al presente expediente, toda vez que fueran anexadas por el Ministerio Público al mismo en la oportunidad de presentación de nuestros defendidos ante el Juez de Control, para lo cual solicitamos a este Tribunal se sirva expedir y acompañar al presente escrito de apelación las referidas copias certificadas.

    La necesidad, utilidad y pertinencia de los medios de pruebas aquí ofrecidos radica en el hecho cierto de que las mismas guardan una estrecha relación con los hechos investigados, al extremo de que es estas se encuentran contenidas muchas de las afirmaciones de estas defensa en el presente escrito de apelación, por partes las presentes pruebas permitirán a esta defensa desmotar de una manera clara y precisa todas y cada uno de los argumentos y defensas aquí esgrimidos.

    Capitulo VI

    De la Solución Propuesta

    Visto los argumentos en este escrito esgrimidos y debido al gravamen irreparable que esta decisión causa en el parte que represento dadas las circunstancias en las que fue dictada, solicito respetuosamente se declarada con lugar la presente apelación, y como consecuencia de ellos REVOQUE el auto impugnado decretando como consecuencia de ello la libertad plena de mi defendido, o en el peor de los casos, de no comulgar lo honorables miembros de esta Corte de Apelaciones, con los argumentos aquí esgrimidos, decrete conforme a lo establecido en el Artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, y por aplicación directa del Principio Pro Libertatis, a favor de mi defendido L.E.G.S., Una Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad, consistente en arresto domiciliario de los mismos, ya que objetivamente la misma es plenamente procedente desde cualquier punto de vista legal de acuerdo a lo que nuestra legislación establece y conforme a los normas aquí invocadas.

    Capitulo VII

    Del Petitorio

    Por último, consideró que, para la mejor aplicación de la Justicia Penal e idónea interpretación del derecho, los honorables Magistrados en su delicada labor de aplicar la justicia sabiamente, deben corregir los errores presentes en la decisión en cuestión, ya que si bien, esta defensa respeta la decisión del Tribunal de Control, no la comparte por no estar conforme la misma con el derecho procesal vigente, es por lo que en atención a todas y cada uno de los razonamientos tanto de hecho como de derecho anteriormente expuestos, esta parte recurrente muy respetuosamente solicita, en Primer Lugar, que se decretada la Nulidad del auto impugnado, procedan a analizar los argumentos esgrimidos pro éstas defensas para solicitar la improcedencia de la medida de privación de libertad, pro haber incurrido en violación de lo contemplado en el Artículo 236 ordinal 2| del Código Orgánico Procesal Penal, Artículos 26 y 49 ordinales 1° y de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, así como de lo establecido en el Artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, y en los Artículos 9, 229, 230, 233, 236 y 237 del Código Orgánico Procesal Penal, los cuales consagran el derecho a la Tutela Judicial Efectiva, el Debido Proceso, presunción de Inocencia, la afirmación de libertad, Estado de Libertad, Defensa e Igualdad de las partes, y la Obligación de Fundamentar los Autos, ordenando como consecuencia de ello la inmediata libertad de mi defendido. En segundo lugar, para el supuesto negado que declare sin lugar el primer punto, solicito que se declarada con lugar la apelación interpuesta y como consecuencia de ello sea revocada la decisión del Tribunal de Control que priva de libertad a mi defendido L.E.G.S., que mediante el presente escrito se impugna y en su lugar decrete a favor del mismo, conforme a lo establecido en el Artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, una Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad, de las contendida en el Artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que objetivamente la misma es plenamente procedente desde cualquier punto de vista legal de acuerdo a lo que nuestra legislación establece y conforme a las normas aquí invocadas.

    Finalmente solicito que el presente recurso de apelación sea admitido, sustanciado conforme a derecho y declarado con lugar, en todos sus petitorios…’

    DEL FALLO RECURRIDO

    Desde el folio 16 al folio 21, aparece copia certificada de la decisión recurrida, de fecha 21 de junio de 2014, cuyo dispositivo es el que sigue:

    ‘…OIDAS LAS PARTES ESTE TRIBUNAL DE CONTROL Nº 1, DE ESTE CIRCUITO JUDICIAL PENAL, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, EMITE LOS SIGUIENTES PRONUNCIAMIENTOS: PRIMERO: De las actas se desprende que efectivamente estamos en presencia de la comisión de un hecho punible, que merece pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, como lo precalifica en este acto el Fiscal del Ministerio Público provisionalmente como lo es el delito de DISTRIBUCIÓN DE DROGAS previsto y sancionado en el artículo 149 Segundo Aparte de la Ley Orgánica de Drogas, quedando con esto lleno el extremo exigido en el numeral 1° del articulo 236 del Código Orgánico Procesal Penal. SEGUNDO: Con respecto a la solicitud e la defensa en cuanto a la inexistencia de elementos suficientes para imputar el delito de Distribución de Drogas, considera este tribunal que estando en la fase de investigación es suficiente, los elementos de convicción presentados, por cuanto, en primer lugar la droga efectivamente existe y la existencia de un testigo que si bien no manifiesta haber observado, este manifiesta que existe una droga junto con pistola y motocicleta, tenemos que los ciudadanos resultaron positivos, así como podrían manifestar que son consumidores también salen positivo en el raspado de dedos lo que se podría considerar que preparan la droga para su distribución, en virtud de eso considera este Tribunal que existen elementos de convicción, en este inicio de investigación, que hacen presumir que los ciudadanos imputados J.E.R.S., L.R.S.M., L.E.G.S. Y Y.L.L.M., podría llegar a ser autores o participes de los hechos atribuidos, tales como: Orden de Allanamiento Nº 2C-031-14, Acta Policial de fecha 19 de junio de 2014, suscrita por los Funcionarios del Instituto Autónomo de Policía Municipal de Mariño, Acta de Entrevista, Testigo J.C., de fecha 19 de junio de 2014, suscrita por los Funcionarios del Instituto Autónomo de Policía Municipal de Mariño, Inspección Técnica Nº 771-06-14 de fecha 20 de junio de 2014, suscrita por los Funcionarios del Instituto Autónomo de Policía Municipal de Mariño, Reconocimiento legal Nº 895-06-14 de fecha 20 de junio de 2014, suscrita por los Funcionarios del Instituto Autónomo de Policía Municipal de Mariño, Experticia Química Botánica Nº 9700-073-LTF-085, de fecha 20 de junio de 2014, suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones, Científicas, Policiales y Criminalisticas , Experticia Toxicologica en vivo Nº 9700-073-LTF-308, de fecha 20 de junio de 2014, suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones, Científicas, Policiales y Criminalisticas, encontrándose acreditado de esta manera el numeral 2° del articulo 236 del Código Orgánico Procesal Penal. TERCERO: Ahora bien, respecto a la medida de coerción que debe dictar este Juzgado a fin de asegurar la comparecencia de los ciudadanos imputados a las demás fases del proceso, observa quien suscribe en primer lugar, que el delito atribuido en contra de los ciudadanos J.E.R.S., L.R.S.M., L.E.G.S. Y Y.L.L.M., son los delitos de DISTRIBUCIÓN DE DROGAS previsto y sancionado en el artículo 149 Segundo Aparte de la Ley Orgánica de Drogas, considerándose que estamos ante una presunción razonable de peligro de fuga, tomando en consideración que la pena que pudiera llegar a imponerse es mayor a los 10 años en su límite máximo la magnitud del daño causado es considerable, y con el objeto de no favorecer la impunidad en este tipo de delito, en consecuencia se acuerda imponer en contra de los ciudadanos J.E.R.S., L.R.S.M., L.E.G.S. Y Y.L.L.M., una Medida PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD la cual será de cumplimiento en la sede del INTERNADO JUDICIAL DE LA REGIÓN INSULAR , todo de conformidad con lo dispuesto en los artículos 236, numerales 1°, y , 237 numerales 2° y , y numeral 3° del artículo 238, todos del Código Orgánico Procesal Penal. CUARTO: Se acuerdan las copias solicitadas por la Defensa de las presentes actuaciones. QUINTO: Se ordena la Destrucción de la Droga. SEXTO: El presente proceso penal deberá seguir por la vía del el procedimiento ORDINARIO, conforme lo establece el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal. SEPTIMO: Así mismo se acuerda se le informe al Juzgado Segundo de Control del Municipio Sucre, de primer circuito judicial penal de la circunscripción judicial del estado sucre, por cuanto el ciudadano L.R.S.M., se encuentra solicitado, según oficio numero 2C-1282-11, de fecha 05-02-2011, por el delito de HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO CON ALEVOSIA EN GRADO PERPETRADOR, asunto RPO-2011000-575, que se encuentra privado de libertad, por este Tribunal. Las partes quedan debidamente notificadas de lo decidido de conformidad con lo previsto en el artículo 159 del Código Orgánico Procesal Penal. La ciudadana Juez declara concluida la presente audiencia, siendo las 11:45 horas de la mañana, es todo…’

    MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

    El punto cardinal impugnado por el abogado A.R., defensor del ciudadano L.E.G.S., viene a constituir lo relativo a la medida de privación judicial preventiva de libertad decretada en contra de su representado, sin concurrir, a juicio del quejoso, los requisitos establecidos en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal. A saber:

    ‘…Pues evidente de dicho particular, lejos de reflejar y señalar con la suficiente claridad, contundencias y convicción, cuales son los fundados elementos de convicción que fueron traídos por el Ministerio Público a la audiencia de presentación de imputados y que en una lógica razonada, existen como suficiente a criterio del tribunal, para decretar la privación de libertad de mi defendido, solo se limita a hacer una enumeración de todos y cada uno de las actuaciones que fueron presentadas por el Ministerio Público en dicha audiencia de presentación de imputados, pero sin el debido análisis e interpretación de las mismas, puesto que de haberlo hecho, hubiese sido imposible decretar la privación judicial preventiva de libertad que en fecha 21 de Junio de 2.014, decretó en contra de mi defendido…’

    Bien, visto el anterior planteo, incumbe a esta Instancia Superior constatar si le asiste o no la razón al legista recurrente, respecto de la supuesta inexistencia de elementos de convicción para decretar la medida de detinencia ambulatoria, y para ello, útil es consignar el contenido del artículo 236 de la ley penal adjetiva, que dispone:

    ‘Artículo 236. El juez o jueza de control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado o imputada siempre que se acredite la existencia de:

  2. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita.

  3. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado o imputada ha sido autor o autora, o partícipe en la comisión de un hecho punible.

  4. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación.

    Dentro de las veinticuatro horas siguientes a la solicitud fiscal, el juez o jueza de control resolverá respecto al pedimento realizado. En caso de estimar que concurren los requisitos previstos en este artículo para la procedencia de la privación judicial preventiva de libertad, deberá expedir una orden de aprehensión del imputado o imputada contra quien se solicitó la medida.

    Dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes a su aprehensión el imputado o imputada será conducido ante el juez o jueza para la audiencia de presentación, con la presencia de las partes, y de la víctima si estuviere presente y resolverá sobre mantener la medida impuesta, o sustituirla por otra menos gravosa.

    Si el juez o jueza acuerda mantener la medida de privación judicial preventiva de libertad durante la fase preparatoria, el o la Fiscal deberá presentar la acusación, solicitar el sobreseimiento, en su caso, archivar las actuaciones, dentro de los cuarenta y cinco días siguientes a la decisión judicial.

    Vencido este lapso sin que el o la Fiscal haya presentado la acusación, el detenido o detenida quedará en libertad, mediante decisión del juez o jueza de control, quien podrá imponerle una medida cautelar sustitutiva.

    En todo caso, el juez o jueza de juicio a solicitud del Ministerio Público decretará la privación judicial preventiva de libertad del acusado o acusada cuando se presuma fundadamente que éste o ésta no dará cumplimiento a los actos del proceso, conforme al procedimiento establecido en este artículo.

    En casos excepcionales de extrema necesidad y urgencia, y siempre que concurran los supuestos previstos en este artículo, el juez o jueza de control, a solicitud del Ministerio Público, autorizará por cualquier medio idóneo, la aprehensión del investigado o investigada. Tal autorización deberá ser ratificada por auto fundado dentro de las doce horas siguientes a la aprehensión, y en los demás se seguirá el procedimiento previsto en este artículo.’

    De la inteligencia de la disposición antes transcrita, se desprende que la decisión del tribunal a quo al momento de fallar a favor del decreto de la medida de privación de libertad en contra del prenombrado justiciable, es un acto derivado de una norma atributiva, no imperativa; en el cual la jueza se ve obligada a motivar la decisión judicial dictada, como en el presente caso, debiendo examinarse la existencia de tres requisitos, a saber:

  5. - Un hecho punible que merece pena privativa de libertad, como lo es el precalificado delito de Distribución de Drogas, descrito en el artículo 149, segundo aparte, de la Ley Orgánica de Drogas.

  6. - Fundados elementos de convicción que hacen presumir la participación o autoría del ciudadano L.E.G.S., en la comisión del injusto penal ante indicado, y que sirvieron de base a la representación de la vindicta pública para su ulterior presentación ante el tribunal de garantía, entre los cuales, puntualmente destacan:

    • Orden de Allanamiento Nº 2C-031-14.

    • Acta Policial de fecha 19 de junio de 2014, suscrita por los Funcionarios del Instituto Autónomo de Policía Municipal de Mariño.

    • Acta de Entrevista del ciudadano J.C., de fecha 19 de junio de 2014, suscrita por los Funcionarios del Instituto Autónomo de Policía Municipal de Mariño.

    • Inspección Técnica Nº 771-06-14, de fecha 20 de junio de 2014, suscrita por los Funcionarios del Instituto Autónomo de Policía Municipal de Mariño.

    • Reconocimiento legal Nº 895-06-14, de fecha 20 de junio de 2014, suscrita por los Funcionarios del Instituto Autónomo de Policía Municipal de Mariño.

    • Experticia Química Botánica Nº 9700-073-LTF-085, de fecha 20 de junio de 2014, suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas.

    • Experticia Toxicológica en vivo Nº 9700-073-LTF-308, de fecha 20 de junio de 2014, suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas.

  7. - Es de estimar lo pautado en cuanto al numeral 3 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, inherente a la presunción de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad. Se observa que, sobre la base de la precalificación que hace la vindicta pública al ciudadano L.E.G.S., por el delito de Distribución de Drogas, descrito en el artículo 149, segundo aparte, de la Ley Orgánica de Drogas, y de la revisión de la recurrida, se estima que, no era procedente la concesión de medida cautelar sustitutiva. Ora, dada la precalificación hecha por el Ministerio Público, hay un claro peligro de fuga, vista la eventual sanción que pudiera imponerse, todo de conformidad con lo preestablecido en el parágrafo primero del artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal.

    Del referido artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal, se desprende que el legislador consideró necesaria la medida cautelar privativa de libertad, cuando exista el supuesto procesal acerca del peligro de fuga por parte del justiciable; constituyendo así el periculum in mora (periculum libertatis), que es a su vez uno de los requisitos requerido para dictar la medida de detinencia ambulatoria y, en prieta síntesis, no es otra cosa que el riesgo, el retardo en el proceso penal pueda neutralizar la acción de la justicia, ante la posible fuga del imputado; en tal sentido, a los fines de fundamentarse esta presunción, se tendrá en cuenta, especialmente la circunstancia de que el imputado no tenga arraigo en el país, y tal supuesto, se podría determinar por el domicilio o residencia habitual, asiento de la familia, de su negocio o trabajo y las facilidades para abandonar el país, o de permanecer oculto.

    También el legislador procesal penal, fijó como una de las circunstancias que determinan el peligro de fuga, lo cual lo constituye la pena que podría llegar a imponérsele a la encartada, y la magnitud del daño causado por el hecho punible que se investiga; observándose, que en el caso en estudio se desprende que el ilícito penal precalificado por el representante del Ministerio Público es considerado como delito importante.

    Además, es útil recalcar que, el presente procesamiento se encuentra en estadio de investigación, por lo cual se debe apegar a las actuaciones cursantes al expediente, y corresponderá en el transcurso de iter procesal determinar sobre la culpabilidad o no de la misma.

    En este estado, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, ha reiterado:

    ‘…Ahora bien, debe afirmarse el hecho de que la medida de coerción personal antes mencionada posea en principio un contenido material que coincide con el de las penas privativas de libertad, no implica que ella persiga el mismo fin de tales sanciones, es decir, no puede concebirse como una pena anticipada, toda vez que la misma recae sobre ciudadanos que se ven amparados por el principio de presunción de inocencia consagrado en el artículo 492 Constitucional y el artículo 8 del Código Orgánico Procesal Penal, cristalizándose así el principio indubio pro liberate…De lo anterior se infiere que a través de la medida de privación judicial preventiva de libertad no se puede anticipar la protección de un bien jurídico utilizándola como pena, toda vez tal función le corresponde al Derecho penal material. Por el contrario, la privación judicial preventiva de libertad debe atender la consecución de fines constitucionalmente legítimos y congruentes con la naturaleza de dicha medida, concretándose aquellos en la conjugación de ciertos riesgos relevantes, a saber, la sustracción del encartado a la acción de la justicia, la obstrucción de la justicia penal y la reiteración delictiva… En pocas palabras, es una medida que esencialmente se justifica por la necesidad de asegurar el proceso, específicamente, garantizar sus resultados y la estabilidad en su tramitación…’ (Sentencia Nº 1998, de fecha 22 de junio de 2006, en ponencia del Magistrado Francisco Carrasquero López)

    Por otra parte, el recurrente arguye una serie de circunstancias inherentes tanto a la participación del imputado en los hechos, así como de los hechos propiamente dichos, y todo ello, sin duda alguna, no es dable en la presente fase procesal, pues, existen planteamientos que deben ser dilucidados en audiencia preliminar o en la fase de juicio oral, ya que, no podría la a quo hacer valoraciones apriorísticas en la mencionada audiencia especial de presentación de detenidos, cuya finalidad insita es la de verificar, en primer lugar, la legalidad de la detención ante iudicium; y, en segundo lugar, constatar periférica y sucintamente la configuración de las exigencias plasmadas en el artículo 236 eiusdem. Sobre este particular, en sentencia Nº 557, de fecha 10 de noviembre de 2009, de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, se estableció lo siguiente:

    ‘…la medida privativa judicial preventiva de libertad es una medida cautelar aplicable cuando se cumplen los requisitos exigidos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, para su adopción no se requiere de un juicio previo, ya que su finalidad no es la de sancionar al encartado por la comisión de un delito…’

    Igualmente, debe hacerse mención de la sentencia Nº 242 de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 26 de mayo de 2009, la cual estableció:

    ‘…En este sentido, la Sala considera necesario señalar que la privación judicial preventiva de la libertad, es una medida de coerción personal restrictiva de libertad, dictada in audita altera parte, a los fines de asegurarse la comparecencia dentro del proceso penal del presunto autor o responsable de una hecho disvalioso, evitándose su sustracción del proceso, finalidad a la que debe acogerse el juez al momento de otorgarla, tal y como lo estable el artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal….’

    Asimismo, el defensor impugnante menciona que en el expediente no constan los elementos suficientes para establecer la participación de su defendido en los hechos imputados, sin embargo, esta Alzada no comparte tal alegato ya que, se evidencia del acta de la audiencia especial de presentación de detenido (fs. 16 al 21) que la a quo relaciona correctamente los elementos de convicción que sirvieron para dar sustento a la medida de coerción personal.

    Del mismo modo, se desprende que el ciudadano L.E.G.S., fue detenido y de seguidas fue presentado en fecha 21 de junio de 2014, ante el Juzgado Primero (1º) de Control Circunscripcional, decretándosele la medida de detinencia ambulatoria, quedando judicializada su detención. Además, como se ha dicho anteriormente, el tribunal a quo hizo la debida motivación, propia del estadio o momento procesal, constatando la licitud de la aprehensión. Así lo ha mencionado la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia de la Magistrada Luisa Estella Morales Lamuño, en sentencia Nº 810, de fecha 30 de julio de 2010, que dispuso, entre otras cosas, lo que sigue:

    ‘…En lo que respecta a la falta de motivación a la cual hace referencia la defensa recurrente, observa esta Sala que hubo suficiente motivación para decretar la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, tomando en cuenta que se trata de una medida decretada en el acto de presentación de imputado en la cual está permitida la denominada motivación exigua…

    (…) En tal sentido se evidencia del contenido de la recurrida que si fue debidamente motivada a los efectos de ser una audiencia de presentación de imputados, para resolver si procedía o no el dictado de medidas cautelares, en atención a los delitos y circunstancias que se alegaron en ella por las partes…’

    Mutatis mutandi, es útil agregar que, el hecho que algún ciudadano se encuentre sub iudice en causa penal, ello, de suyo, menoscaba principios y garantías, empero, legitimada la represión del Estado en el ejercicio del ius puniendi siempre y cuando exista judicialidad de las medidas de coerción personal instrumentadas y, que tales medidas se encuentren rigurosamente enmarcadas en un proceso previamente establecido. Sólo así, procedería el decreto de estas medidas restrictivas de derechos.

    Esta Alzada ha reiterado que no desvanece ninguna garantía, principio o derecho que informe el juicio penal, como el estado de inocente del encartado, ni se le violenta la garantía de excepcionalidad de privación de libertad o principio del estado de libertad, ni ninguna otra, el hecho que se encuentre sometido a una medida de coerción personal privativa de libertad bajo los parámetros referidos supra, sino que, tales garantías se encuentran limitadas. El hecho de ser señalado como autor de un tipo penal, justifica la represión del Estado como medida de último recurso para garantizar las finalidades del proceso; estar sub iudice entraña, per se, la limitación del ejercicio de algunos derechos.

    Ciertamente, la libertad es la regla, no obstante, excepcionalmente podrá el juez o jueza restringir ese derecho, y como se dijo anteriormente, esa restricción debe estar judicializada en un proceso y por las razones que la ley verifique, siendo que, el ciudadano L.E.G.S., se le imputa el delito de Distribución de Drogas, descrito en el artículo 149, segundo aparte, de la Ley Orgánica de Drogas; ello entonces conlleva a aplicar la norma descrita en el artículo 237, parágrafo primero, del Código Orgánico Procesal Penal. Esta disposición, como se dijo en acápite anterior, sin duda, soportada por los fundamentales elementos de la detinencia preventiva, así, el fumus boni iuris y el periculum in mora.

    En este orden de ideas, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 274, de fecha 19 de febrero de 2002, en ponencia del Magistrado José Manuel Delgado Ocando, plasmó lo que sigue:

    ‘...aquellas medidas acordadas tanto por los Jueces de Primera Instancia en lo Penal como sus respectivos superiores, tendentes a privar provisionalmente de la libertad a cualquier ciudadano durante el curso de un proceso penal, en observancia de las normas adjetivas que lo contienen, del respeto de las prescripciones legales y de la previa determinación de cada una de las circunstancias que rodean el hecho o hechos sometidos a su consideración, están revestidas de plena legitimidad por provenir de órganos jurisdiccionales debidamente facultados para ello. En consecuencia, en modo alguno constituyen infracciones de derechos o garantías constitucionales, puesto que ellas van en procura de un proceso sin dilaciones indebidas y de una pronta decisión judicial...’

    En este sentido, la doctrina Española ha expuesto:

    ‘…La prisión provisional, es una medida cautelar de carácter personal, en virtud de la cual se priva a una determinada persona de su libertad individual a fin de asegurar su presencia en el acto del juicio oral, impidiendo su huida y garantizando el cumplimiento de la posible condena que le pueda hacer impuesta.

    Cumple también otras finalidades 1) prevenir la comisión de nuevos delitos por parte del imputado. 2) asegurar la presencia del presunto culpable para la práctica de diligencias de prueba, a la vez que se le impide destruir o hacer efectos, armas o instrumentos del delito.

    La prisión provisional se reserva para los delitos de mayor gravedad, rigiéndose su aplicación por el principio de la excepcionalidad…’ (Publicaciones del C.G.d.P.J.. 2004).

    En sentido similar, y como abono a las presentes disquisiciones, el Tribunal Constitucional Español, en sentencia de fecha 17 de febrero de 2000 (STC 47/2000), estableció que la prisión provisional se sitúa entre el deber estatal de perseguir eficazmente el delito y el deber estatal de asegurar el ámbito de libertad del ciudadano.

    Siguiendo con la jurisprudencia comparada, el Tribunal Constitucional Federal Alemán, ha establecido al respecto lo siguiente:

    ‘…La penalización pronta y adecuada de los delitos más graves no sería posible en muchos casos, si las autoridades encargadas de la persecución penal les estuviere prohibido, sin excepción, detener y mantener en prisión a los presuntos autores hasta que se dicte la sentencia. Otra cosas es que la plena restricción de la libertad personal, mediante la confinación a un establecimiento carcelario, sea una sanción, que el Estado de Derecho, en principio, permite imponer sólo a quien ha sido juzgado por una actuación sancionada penalmente. Este tipo de medidas, en contra de una persona acusada de haber cometido un delito, son admisibles sólo en casos excepcionalmente limitados. De esto se origina que respecto de la presunción fundamental de inocencia, se excluyan las acusaciones graves en contra del inculpado, permitiendo la imposición anticipada de medidas que por sus efectos se equiparan a la pena privativa de libertad…’ (Cfr Cincuenta Años de Jurisprudencia del Tribunal Federal Alemán. Compilación de sentencias por Jürgen Schwabe. Konrad Adenauer Stiftung)

    Y, con respecto a la naturaleza de la detención ante iudicium, la Sala de Casación Penal, en ponencia del Magistrado Héctor Coronado Flores, en sentencia Nº 185, de fecha 07 de mayo de 2009, señaló:

    ‘…Lo anteriormente expuesto responde a que las medidas de coerción personal, restrictivas o privativas de libertad, dada su naturaleza cautelar y no sancionadora, tienen el exclusivo propósito de asegurar los f.d.p. penal (artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal)…’

    Además, y como corolario, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia 875, de fecha 26 de junio de 2012, en ponencia de la Magistrada Luisa Estella Morales Lamuño, ratificó la absoluta prohibición de concesión de beneficios procesales inherentes a tipos penales relativos a la materia de drogas, en los términos que siguen:

    ‘…De manera que, precisa la Sala distinguir entre los beneficios que pueden ser dictados dentro de las tres primeras fase del proceso penal –investigativa, preliminar y de juicio- llamados procesales, y aquellos que pueden ser dictados en la fase de ejecución, llamados postprocesales, entendiéndose por los primeros todos aquellos que, aun cuando son restrictivos a la libertad, se consideran como menos gravosos a la privación de libertad, y que al otorgarse mejoran, considerablemente, la condición actual del procesado objeto de esta medida, encontrándose dentro de éstos las medidas cautelares que sustituyen a las de privación de libertad, y por los segundos, aquéllos que se dictan en la fase de ejecución, una vez que, sometido el encartado a un juicio previo, ha emanado del mismo una sentencia condenatoria definitivamente firme, encontrándose dentro de aquéllos la suspensión condicional de la suspensión de la pena, las fórmulas alternativas de cumplimiento de pena, entre otras, entendiéndose que operan como beneficio, toda vez, que mejoran la situación del penado. Ello así las restricciones que establece el constituyente para optar a los beneficios, tanto procesales como postprocesales, con respecto a ciertos delitos, responden a un interés legítimo de salvaguarda del interés social, contraponiéndolo al interés particular del contraventor, por lo que debe entenderse, no atentan contra el principio de progresividad de los derechos humanos, sino que intentan mantener el equilibrio entre los derechos individuales y los derechos colectivos. Así pues, cuando el constituyente estableció la limitación para optar a los beneficios que puedan conllevar a la impunidad, en los casos de delitos de lesa humanidad, así como en los de violaciones de derechos humanos y crímenes de guerra, no distinguió entre las dos categorías mencionadas anteriormente, entendiéndose, entonces que esta excepción opera en ambos casos, tanto en el otorgamiento de beneficios procesales como en el de los beneficios postprocesales. Ello es así, porque una de las fases en el cumplimiento de la pena es de carácter retributivo, entendiéndose por tal, la “finalidad de la pena, que trata de corresponder con el mal señalado en la ley al causado por el delincuente” (Manuel Osorio: Diccionario de Ciencias Jurídicas y Sociales, Editorial Heliasta, 1999, p. 881)...’

    En suma, y con fuerza en las anteriores motivaciones, forzoso será entonces confirmar la decisión del Juzgado Primero (1º) de Control del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, de fecha 21 de junio de 2014, que, entre otros pronunciamientos, decretó la privación de libertad al ciudadano L.E.G.S., de conformidad con lo preceptuado en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión del delito de Distribución de Drogas, descrito en el artículo 149, segundo aparte, de la Ley Orgánica de Drogas; y ordenó la prosecución del presente procesamiento por vía ordinaria. En consecuencia, se declara sin lugar el recurso de apelación interpuesto por el abogado A.R., defensor privado del ciudadano L.E.G.S., ejercida en contra del fallo referido ut supra. Así se decide.

    DISPOSITIVA

    Conforme a los razonamientos precedentes, esta Sala Única de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, resuelve: PRIMERO: Se declara sin lugar el recurso de apelación ejercido por el abogado A.R., defensor privado del ciudadano L.E.G.S., en contra de la decisión proferida por el Juzgado Primero (1º) de Control del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, de fecha 21 de junio de 2014, que, entre otros pronunciamientos, decretó la privación de libertad al ciudadano L.E.G.S., de conformidad con lo preceptuado en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión del delito de Distribución de Drogas, descrito en el artículo 149, segundo aparte, de la Ley Orgánica de Drogas; y ordenó la prosecución del presente procesamiento por vía ordinaria. SEGUNDO: Se confirma la decisión recurrida, referida ut supra.

    Regístrese, notifíquese, déjese copia y remítase la causa al tribunal de procedencia.

    S.R.S.

    JUEZ PRESIDENTE DE LA CORTE

    Y.C.M.

    JUEZA DE LA CORTE

    A.J.P.S.

    JUEZ PONENTE

    MIREISI MATA LEÓN

    SECRETARIA

    Asunto OP01-R-2014-000219

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