Decisión de Juzgado Superior Estadal Contencioso Administrativo de Monagas, de 14 de Enero de 2014

Fecha de Resolución14 de Enero de 2014
EmisorJuzgado Superior Estadal Contencioso Administrativo
PonenteMarvelys Sevilla Silva
ProcedimientoQuerella Funcionarial

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

JUZGADO SUPERIOR ESTADAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO MONAGAS CON COMPETENCIA

EN EL ESTADO D.A.

Maturín, Catorce (14) de Enero de dos mil catorce (2.014)

203º y 154º

ASUNTO: NP11-G-2013-000015

En fecha 25 de febrero de 2013, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de este Juzgado, escrito contentivo de la QUERELLA FUNCIONARIAL (NULIDAD DE ACTO ADMINISTRATIVO), interpuesta por el ciudadano L.A.B.G., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº 9.288.667, asistido por el abogado C.V.R., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 28.654, contra la CONTRALORÍA DEL ESTADO MONAGAS.-

En fecha 25 de febrero de 2013 se dictó auto de entrada, y en fecha 27 de febrero se admitió la demanda ordenándose las notificaciones y citaciones correspondientes.

En fecha 28 de mayo de 2013, se agregó escrito de contestación de la querella presentado por la abogada CRISTHABELL R.P., inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 106.723, actuado en su carácter de apoderada Judicial de la Contraloría Estado Monagas

En fecha 22 de octubre de 2013, se realizó la Audiencia Preliminar, dejándose constancia de la comparecencia de la parte recurrida, y la parte recurrente no se encontraba presente ni por si, ni por medio de apoderado judicial alguno, oportunidad en la cual la parte querellada solicitó la apertura del lapso probatorio; y en fecha 11 de noviembre de 2013, se admitió la prueba promovida por la parte recurrida.

En fecha 28 de noviembre de 2013, se realizó la Audiencia Definitiva, dejándose constancia de la comparecencia de las partes al acto, y se prolongó el dispositivo.

En fecha 05 de diciembre de 2013, se realizó audiencia a los fines de dictar el dispositivo del fallo, dejándose constancia de la comparecencia de las partes al acto, mediante la cual este Juzgado declara: SIN LUGAR la querella funcionarial.

Examinadas las actas procesales que conforman el presente expediente, este Tribunal Superior pasa a decidir la causa, en los siguientes términos:

I

DEL ESCRITO DE LA DEMANDA:

La parte recurrente alegó en su escrito libelar lo siguiente:

…Que soy funcionario de la Contraloría del Estado Monagas desde el Primero (1) de febrero de mil novecientos ochenta y seis (1986), y posteriormente el primero (1) de enero de mil novecientos ochenta y siete (1987), mediante Resolución Nº CG009, emanada de la Contraloría, como auxiliar de contabilidad adscrito a la Unidad de examen de cuentas de la Dirección de Control posterior; luego en el año de 1988 se me asigna el cargo, de Auditor Auxiliar, hasta llegar a auditor Fiscal II adscrito a la Unidad de Control de Gestión de la Dirección de Control de la Administración Descentralizada, cargo que ocupé hasta la ilegal remoción…

Sostiene que “…las funciones que desempeñó en el cargo de Auditor Fiscal II, adscrito a dicho Órgano Contralor son las inherentes a un puesto de tal naturaleza, es decir, solicitar información, utilizando los mecanismos preestablecidos, verificar la legalidad, exactitud y sinceridad de la información suministrada. Realizar inspecciones para constatar el estado físico de obras y/o servicios, ayudar a elaborar el cronograma de visitas comunitarias. Estas funciones y otras más establecidas en el manual descriptivo de clase de cargos de la Contraloría del estado Monagas. Unidad de recursos humanos, aprobada por la Resolución Organizativa Nº 002-07, vigente desde el 29/08/2007…”

Manifiesta que “…en fecha 27 de noviembre del año 2012, se me notifica personalmente, de la Resolución Nº 109-2012, emitida por la ciudadana Abg. Gardelys Orta Rodríguez, en su condición de Contralor del Estado Monagas, de fecha 27 de noviembre de 2012, donde se me remueve del cargo de Auditor Fiscal II, que ocup[ó] nominalmente en la Unidad de Control de Gestión de la Dirección de Control de la Administración Descentralizada…”

Expresa que “…inmediatamente me dirigí a la Dirección de Recursos Humanos, para que me explicaran el porqué se me estaba removiendo del cargo, y la respuesta fue que en la resolución señalaba lo que tenía que hacer. Que hasta la presente fecha no conozco los motivos, ni visto (sic) expediente y mucho menos, he sido notificado para un procedimiento disciplinario o averiguación administrativa…”

Arguye que “…en fecha 18 de Diciembre de 2012, interpongo el recurso de reconsideración, que se me (sic) señala en la Resolución Nº 109-2012, por ante la misma autoridad que emitió el acto administrativo Contralora del estado Monagas (…). La administración lejos de decidir el Recurso de Reconsideración que interpuse, emite otro Acto Administrativo como lo es la Resolución Nº 001-13 (segunda) (…), de fecha 02 de enero de 2013, como consecuencia del primer acto administrativo (Resolución Nº 109-2012), violando su propio Estatuto de Personal, y el Artículo 94 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, de esta manera dejándome en desventaja para mi defensa ya que hasta la fecha, no sé por qué causal se me remueven (sic) del cargo, retirándome de la Administración Pública por cuanto supuestamente no se me pudo reubicar…” (Destacado propios del escrito)

Alega que “…la administración para la remoción del cargo que ocupaba como Auditor Fiscal II, viola el Estatuto de Personal antes señalado, como la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, y los principios elementales del Derecho administrativo, como la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, a saber: Primero: El acto administrativo emitido por la ciudadana Contralora, como es la Resolución Nº 109-12, de fecha 27 de noviembre de 2012, viola el principio contenido en el Artículo 24 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, como lo es el principio de irretroactividad de la Ley (...) Segundo: En el sexto (6) del Considerando, de la Resolución Nº 109-12, de fecha 27 de noviembre de 2012, la administración, viola el principio de la no retroactividad de la Ley (Principio Constitucional), como lo señale en el punto anterior (…) Tercero: En el séptimo (7) Considerando, la Administración aplica el Principio de la Irretroactividad de la Ley, cuando se me reconoce que soy funcionario de carrera, no aplicándome, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por cuanto su aplicación de forma retroactiva no me favorece (...) Cuarto: La administración, en ningún momento señala, en la Resolución Nº 109-12, de fecha 27 de noviembre de 2012, (Acto Administrativo de remoción), que se me aplic[ó] el procedimiento administrativo de Remoción, (subrayado nuestro) (sic) establecido en el Estatuto de Personal de la Contraloría del estado Monagas (…) Quinto: Aunado a esto, hay un Principio Rector de la Administración Pública que forma parte de los tres existente como lo es el Respeto de las Situaciones Jurídicas, principio establecido en el Artículo 11 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos…” (Destacado propios del escrito)

Señala que “…tal como quedó precedentemente expresado, soy funcionario de carrera de la administración desde el 1ro de enero de 1986, y para el momento que me entregan la Resolución emitida por la Contraloría del estado, tenía VEINTICUATRO (24) años, NUEVE (9) meses, con VEINTISEIS (26) días…” (Mayúsculas propias del escrito)

Asimismo alego “…a mi favor el incumplimiento del artículo 13 de la Ley de Procedimientos Administrativos del Estado Monagas, en el cual se señalan los requisitos que debe contener un acto administrativo, ordinal 4, el cual señala la obligación de expresar los hechos y razones porque surgió el mismo, en concordancia con el Articulo 18, ordinal 5 de la Ley de Procedimientos Administrativos en el cual se señalan los requisitos que debe contener un acto administrativo, y la nulidad absoluta del Acto Administrativo por estar en dos de los supuestos establecidos en el Articulo 14 ordinales 1 y 4, de la Ley de Procedimientos Administrativos del Estado Monagas (…) asimismo viola el Artículo 24 de La Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el Articulo 10 de la Ley de Procedimientos Administrativos del Estado Monagas, Artículos 19, 11 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos y los Artículos 21, 30, 92 de la Ley del Estatuto de la Función Pública…”

Por las razones de hecho y de derecho precedentemente señaladas, es por lo que ocurro ante la competente autoridad del Juzgado Superior Estadal Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del Estado Monagas Competencia (sic) en el Estado D.A., a interponer, como en efecto interpongo Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial por razones de ilegalidad, en contra del acto administrativo emanado de Contraloría del Estado Monagas, consistente en la Resolución Nº 109-12 de fecha 27 de Noviembre de 2012, que me fue notificado el mismo 27 de noviembre de 2012, mediante la cual me remueven del cargo de Auditor Fiscal II, y me pasaron disponibilidad por un mes, trayendo como consecuencia el retiro de la Administración, dictando un nuevo Acto Administrativo Resolución Nº 001-13, de fecha dos (2) de enero de 2013, emitido por la Contraloría del Estado, y solicito en consecuencia, se declare la nulidad absoluta de la Resolución Nº 109-12, de fecha 27 de noviembre de 2012 y como consecuencia (sic) de la nulidad o inaplicabilidad de la segunda Resolución, se sirva ordenar mi reincorporación al cargo así como el pago de los salarios dejados de percibir…” (Destacado propios del escrito)

II

DE LA CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA

La representación de la Contraloría del Estado Monagas, realizó la contención en los siguientes términos:

El Fundamento Principal del Recurso de Nulidad interpuesto por el ciudadano L.A.B., es que el Órgano de Control Fiscal viola el Estatuto de Personal de la Contraloría del estado Monagas, la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, y los principios elementales del Derecho Administrativo, específicamente el Principio de Irretroactividad de la Ley, además de señalar que no conoce los motivos, ni ha visto el expediente y mucho menos, ha sido notificado para un procedimiento disciplinario o averiguación administrativa(…) así tenemos:

Primero

La Ley de Contraloría del estado Monagas de fecha 11/12/1984, publicada en Gaceta Oficial del estado Monagas Número Extraordinario, hoy derogado pero vigente para el momento de ingreso del ciudadano L.A.B., refería en su artículo 18, el cual establece que la selección, nombramiento y remoción del personal de la contraloría es atribución del contralor (…) En este mismo orden de ideas, cabe resaltar que el artículo 35 de la Ley de Carrera administrativa, publicada en Gaceta Oficial Nº 1.746 extraordinario de fecha 23 de mayo de 1975, señalaba lo siguiente: “la selección del ingreso a la carrera administrativa se efectuará mediante concurso a los cuales se dará la mayor publicidad posible”, normativa ésta vigente para la fecha de ingreso del ciudadano L.A.B., evidenciándose del expediente del ciudadano que en ningún momento se promovió ni el recurrente participó ni mucho menos ganó concurso alguno, para ocupar cargos en la Contraloría del estado Monagas…” (Destacado propios del escrito)

Arguye que “…prueba de que el ciudadano L.A.B., no participó ni ganó ningún concurso público promovido para suplir el cargo que ostentaba, ingresó a la Contraloría del estado Monagas el 01/02/1986. Posteriormente fue nombrado mediante Resolución CG009 a partir del 01/01/1987 por la Contralora del estado Monagas para la fecha, en el cargo de Auxiliar de Contabilidad, y seguidamente a partir del 01/03/1988 fue nombrado Auditor Auxiliar, mediante Resolución CG-006 adscrito a la Unidad de Examen de la cuenta de la Dirección de Control Posterior. Luego a partir del 01/05/2008 ocupa el cargo de Auditor Fiscal I, mediante Resolución Nº 072-07 y por último es nombrado como Auditor II en fecha 01/08/2008 por Resolución Nº 058-08...”

Sostiene que “…no cabe dudas, que el ciudadano L.A.B., desde su ingreso en este Órgano de Control, desempeñaba funciones que involucraban el manejo de documentación confidencial, así como el control, vigilancia y fiscalización del uso, manejo y disposición de los recursos públicos de los Órganos auditados, toda vez que se encontraba adscrito a la Dirección de Control Posterior de la Contraloría del estado, dependencia encargada de realizar las Auditorias y los Exámenes de cuenta de los Órganos adscritos a la Gobernación del estado Monagas…”

Segundo

“…posteriormente el Dr. R.V., Contralor General del estado Monagas dictó reglamento administrativo del Personal de la Contraloría General del Estado Monagas en fecha 10/11/2000, publicado en Gaceta Oficial del estado Monagas, en fecha 22/11/2000 número extraordinario; el cual en sus artículos 9 y 10 establecía la calificación, clasificación y funciones del personal, así como la exclusión del la Ley de Carrera Administrativa (…) El reglamento supra indicado fue derogado por el Estatuto de Personal de la Contraloría del estado Monagas de fecha 09 de enero de 2002, publicado en Gaceta Oficial del estado Monagas, Número Extraordinario (…) Cabe destacar que mediante Resolución Nº 030-1/2004 de fecha 05 de mayo de 2004 el contralor Lcdo. N.M.G., resolvió dictar un nuevo Estatuto de Personal en el cual quedaron establecidos los mismos criterios del estatuto anterior en cuanto a quienes se consideraban funcionarios de confianza, y por ende, de libre nombramiento y remoción…”

Tercero

Es importante señalar que la Constitución Nacional de 1961 (derogada) preceptuaba lo referente a la promulgación de una Ley que contendría todo lo referente a la carrera administrativa, incluyendo las normas para el ingreso y egreso de los empleados de la administración pública. En la actual Constitución de la República Bolivariana de Venezuela (1999), con la enmienda Nº 1 aprobada a los 15 días del mes de febrero de 2009, el legislador estableció el artículo 146, que en su único aparte refiere lo siguiente “el ingreso de los funcionarios públicos a los cargos de carrera será por concurso público, fundamentado en principios de honestidad, idoneidad y eficiencia” (…) Asimismo se encuentra establecido en los artículos 3, 19 y 40 de la Ley del Estatuto de la Función Pública…”

Lo que quiere decir “… que en el supuesto negado que el ciudadano L.A.B. sea considerado como funcionario de carrera, dicho nombramiento es nulo de nulidad absoluta, toda vez que no participó, no ganó ningún concurso público tal como lo establece el artículo precedente…”

Cuarto

Que son considerados cargos de confianza aquellos que en el ejercicio de sus funciones supongan un elevado grado de reserva y confiabilidad, tomado en cuenta las funciones, tareas o actividades típicas que de manera preponderante desarrolla quien ejerce el cargo en cuestión, y por ende obliga a que se determine si las funciones inherentes al mismo de por sí implican una alta responsabilidad y una máxima confidencialidad para el funcionario que lo ejerza (…) Así mismo se incluyen dentro de esta categoría, aquellos cargos cuyos titulares desempeñen principalmente funciones que impliquen inspección o fiscalización. Con respecto a ello el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la función pública en concordancia con el artículo 53 de la misma Ley.

Ahora bien “…si relacionamos lo anteriormente expuesto con el caso de marras se evidencia que efectivamente el ciudadano L.A.B. ejercía actividades, tareas y funciones que son consideradas de carácter reservados o confidenciales, además de que las mismas estaban referidas principalmente a la INPECCIÓN Y FISCALIZACIÓN que realizaban en los entes y organismos sujetos a nuestro control, vinculadas a las autoridades que se llevaban a cabo dentro del plan operativo de esta contraloría, y en las cuales muchas veces fungió como Coordinador de otros auditores, asumiendo la principal responsabilidad dentro de la actuación fiscal, ya que dirigía el actuar de sus compañeros de equipo, conformaba las observaciones y determinaba los posibles responsables del hecho detectado, responsabilidades estas que realizó deficientemente, siendo este uno de los motivos por el cual se prescindió de sus servicios…” (Destacado propios del escrito)

Quinto

Que en Gaceta Oficial del estado Monagas Número Extraordinario de fecha 09 de enero de 2002, fueron publicadas las Resoluciones 103 y 102, contentivas del Reglamento y el Estatuto de Personal de este Órgano Contralor, respectivamente, en las cuales se consagraron las directrices a seguir en materia de personal, siendo las que nos interesan en el presente caso las siguientes: Reglamento Interno: artículo 15 y 16.10 – 16.11. Estatuto de Personal: artículo 4.1, 96.2 (…) Los artículos citados anteriormente nos llevan a concluir que el referido ciudadano fue nombrado por la Contralora del estado para la fecha, en el cargo que ocupaba dentro de este órgano contralor a partir del 01/02/1986, y estaba notificado del carácter de confianza que tenía el cargo que asumía (…) Ahora bien, es importante resaltar que el ciudadano L.A.B. ejercía funciones de confianza conocidas plenamente por él, a través de memorándum interno DSCD-0195-07 de fecha 29/11/2007 y memorándum DSCAD-117-08 de fecha 11/08/2008, donde se le informó cuales eran las funciones inherentes a los cargos que desempeñó en su trayectoria por el Órgano de control…”

Sexto

En cuanto el argumento esgrimido por el ciudadano L.A.B. sobre la ausencia de un procedimiento administrativo previo para su remoción, es importante concluir que el ser funcionario de confianza y en consecuencia de libre nombramiento y remoción, tal y como ha quedado demostrado en el cuerpo del presente escrito hacía improcedente e innecesaria la realización de actividades administrativas con antelación a su remoción y retiro. A estos efectos, me permito citar la sentencia dictada por el Juzgado Superior en lo Civil (Bienes) y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Central, con sede en Maracay, estado Aragua, Exp. QF-7816, caso: I.C.E.B. contra la Contraloría del Municipio J.G.R. del estado Guarico de fecha 20 de marzo del 2007…”

Séptimo

Que vista la fecha de ingreso del ciudadano L.A.B. a la Contraloría del estado Monagas, esta institución otorgó un (01) mes de disponibilidad, con la finalidad de realizar las gestiones reubicatorias en la Administración Pública estadal, las cuales resultaron infructuosas, originándose el Retiro del recurrente en fecha 02 de enero de 2013, mediante Resolución Nº 001-13….”

Establecida claramente la condición de funcionario de confianza y por tanto de libre nombramiento y remoción queda ostentaba el ciudadano L.A.B. como funcionario de la Contraloría del Estado Monagas. Lo que hacía improcedente realizar un procedimiento previo de remoción y menos aun de destitución para proceder a su retiro; (…) Finalmente pido que por todo o antes expuesto, que el presente Recurso de Nulidad sea declarado Sin Lugar con todos los pronunciamientos de Ley.

Realizado como ha sido el resumen de las actas que conforman la presente causa, delimitado como ha sido el thema decidemdum, y estando la presente sentencia dentro del lapso establecido en la Ley del Estatuto de la Función Pública, el Tribunal pasa a dictar la misma en los siguientes términos:

III

DE LA COMPETENCIA

La Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, establece en su artículo 25 ordinal 6 lo siguiente:

Articulo 25 “Los Juzgados Superiores Estadales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa son competentes para conocer de:

…omissis…

Ordinal 6: Las demandas de nulidad contra los actos administrativos de efectos particulares concernientes a la función pública, conforme a lo dispuesto en la ley…

. (Negrillas de este Tribunal).

No obstante lo anterior, no se puede obviar el principio de especialidad que reviste a ciertas leyes, lo que conlleva a que una determinada ley se aplique con preferencia a otra respecto a una especial materia, principio éste recogido en la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, cuando en su artículo 1 –ámbito de aplicación- hace alusión a “salvo lo previsto en leyes especiales” ; por lo que siendo la función pública una materia especial al encontrar su regulación en la Ley del Estatuto de la Función Pública, es que debe dársele aplicación preferente a dicha ley.

Ahora bien, estando involucrado en el recurso un derecho reconocido en la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa y en la Ley del Estatuto de la Función Pública, el cual deriva de la terminación de la relación funcionarial, no cabe duda para esta Juzgadora que el Tribunal competente para conocer de dicho asunto es el Juzgado Superior Estadal en lo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del Estado Monagas con competencia en el estado D.A., por tener competencia atribuida en los estados Monagas y D.A., razón por la cual declara su competencia. Así se establece.

IV

MOTIVOS DE LA DECISIÓN

Determinada la competencia para conocer de la presente querella pasa este Tribunal a pronunciarse sobre lo solicitado en los siguientes términos:

Se observa del escrito contentivo del Recurso Contencioso Administrativo funcionarial interpuesto “…que lo solicitado se circunscribe a declarar la nulidad Absoluta de la Resolución Nº 001-13, de fecha 02 de enero de 2013, debidamente notificada en esa misma fecha, que ordena Retirar al hoy querellante del cargo de Auditor Fiscal II; solicitando se sirva ordenar la reincorporación al cargo así como el pago de salarios dejados de percibir...”

A continuación, este Tribunal procede a transcribir textualmente el acto impugnado:

ABG. Gardelys Orta Rodríguez

Contralora General del Estado Monagas (I)

En uso de las atribuciones que le confiere los artículos 12 ( numerales 1, 5 y 6) 17 y 18 de la Ley de la Contraloría del estado Monagas publicada en Gaceta Oficial del Estado Monagas Nº extraordinario de fecha 14/11/2011, en articulo 14 parágrafo Único del Reglamento Interno de la Contraloría del Estado Monagas publicado en Gaceta Oficial del Estado Monagas Nº extraordinario de fecha 01/08/2012; los artículos 6 y 102 (numeral 2) del Estatuto de Personal de la Contraloría del Estado Monagas (…)

CONSIDERANDO

Que por Resolución Nº 109-12 de fecha 27/11/2012, emanada del Despacho de la Contralora, se REMOVIÓ al ciudadano L.A.B.G. (…) del cargo de AUDITOR FISCAL II, que ocupaba nominalmente en la Unidad de Control de Gestión de la Dirección de Control de la Administración Descentralizada; y en esa misma fecha se pasó a SITUACIÓN DE DISPONIBILIDAD DURANTE EL PERÍODO DE UN (01) MES, a los efectos de su reubicación, de conformidad con lo establecido en el artículo 78 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

CONSIDERANDO

Que las gestiones realizadas para su reubicación en otros Organismo de la Administración Pública Regional, resultaron infructuosas.

RESUELVE

ARTÍCULO PRIMERO: RETIRAR, al ciudadano L.A.B.G. (…), del cargo de Auditor Fiscal II, nominalmente adscrito a la Unidad de Control de Gestión de la Dirección de Control de la Administración Descentralizada, a partir del 01 de enero de 2013 (…)

Del acto parcialmente transcrito se coligue, que el argumento de la administración descansa en las atribuciones para dictar el acto administrativo de acuerdo a los artículo 12 (numeral 1, 5 y 6) 17 y 18 de la Ley de la Contraloría del Estado Monagas (…) y en el hecho de que la querellante ejercía un cargo considerado de confianza, de acuerdo artículo 4 Ley del Estatuto personal de la Contraloría General del Estado Monagas, establece que: son funcionarios de Libre Nombramiento y Remoción los que son nombrados y removidos libremente de sus cargos sin limitaciones, se consideran cargos de Libre Nombramiento Y Remoción los de alto Nivel y los de Confianza (...),

Cargos de confianza; aquellas cuyas funciones requieren de un alto grado de reserva y de confiabilidad de su titular (…)

Son cargos de confianza:

  1. - los Auditores.

(…)

En este orden de ideas, se evidencia que el acto señala las razones y fundamentos que llevan a la conclusión esbozada en su dictamen, que para este caso, se configura en el señalamiento de que el cargo ejercido por el querellante es de confianza y por tanto de libre nombramiento y remoción, y en base a tales consideraciones procede la administración a remover al querellante del cargo que ocupaba.

Ahora bien cabe destacar que la Ley del Estatuto de la Función Publica, la cual rige a los Funcionarios Publico, establece en sus artículos 19, 20 y 21 lo siguiente:

Artículo 19. Los funcionarios o funcionarias de la Administración Pública serán de carrera o de libre nombramiento y remoción.

El artículo 20 eiusdem indica que los funcionarios o funcionarias públicos de libre nombramiento y remoción podrán ocupar cargos de confianza; el “Artículo 21. Los cargos de confianza serán aquellos cuyas funciones requieren un alto grado de confidencialidad en los despachos de las máximas autoridades de la Administración Pública, de los viceministros o viceministras, de los directores o directoras generales y de los directores o directoras o sus equivalentes. También se considerarán cargos de confianza aquellos cuyas funciones comprendan principalmente actividades de seguridad del estado, de fiscalización e inspección, rentas, aduanas, control de extranjeros y fronteras, sin perjuicio de lo establecido en la ley”. (Subrayado y Negrillas de este Tribunal)

En este sentido se aprecia que la Sala Político administrativo del Tribunal Supremo de Justicia ha definido a los cargo de libre nombramiento y remoción en lo siguientes términos:

…dispone el artículo 19 de la Ley del Estatuto de la Función Pública que los funcionarios de la Administración Pública son de carrera o de libre nombramiento y remoción, los últimos son aquellos que son nombrados y removidos libremente de sus cargos sin otras limitaciones que las establecidas en esa ley; a su vez el artículo 20 eiusdem, establece que los funcionarios de libre nombramiento y remoción podrán ocupar cargos de alto nivel o de confianza; los funcionarios de confianza según señala el artículo 21 del mismo texto legal, son aquellos cuyas funciones requieren de un alto grado de confidencialidad en los despachos de las máximas autoridades de la Administración Pública…

(Sent. Nro. 765 del 01 de junio de 2004 dictada por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia)...”

Aplicando lo indicado al caso de marras resulta lógico concluir que el cargo que ejercía el querellante como Auditor Fiscal II, en la Contraloría del estado Monagas, debe ser considerado por este Tribunal Contencioso Administrativo como un cargo de confianza y, por ende, de libre nombramiento y remoción, de conformidad con lo previsto en los artículos 19, 20 y 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública y del estatuto que rige a los funcionarios de la Contraloría General del estado Monagas.

Por otra parte, con respecto al alegato esgrimido por la representación judicial del querellante al decir que no se le dio oportunidad para defenderse y que no se le aperturó un procedimiento administrativo previo; quien aquí decide observa que la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo en Sentencia Nº 1472, del 13 de Noviembre de 2000, al conocer de la presunta violación del derecho a la defensa en el caso de destitución de un funcionario de libre nombramiento y remoción estableció que no existe el deber por parte de la administración de sustanciar un procedimiento administrativo previo a su remoción, en los siguientes términos:

“Así pues, esta Corte aprecia que la presunta violación al derecho a la defensa en cuanto la inexistencia de un procedimiento tendiente a la destitución del presunto agraviando es improcedente, porque siendo el recurrente un funcionario de libre nombramiento y remoción, no existe el deber por parte de la administración de sustanciar un procedimiento administrativo previo a su remoción. En efecto es discrecional del órgano el nombramiento y remoción, de este tipo de cargos, y así se declara.

En el caso de marras se indican las razones que llevaron a señalar que ese cargo es de libre nombramiento o remoción, en efecto, dicho acto contiene los fundamentos de naturaleza fáctica, ya que se señalan las razones de hecho por las cuales el cargo que realizaba el querellante debe considerarse como de libre nombramiento y remoción, por tanto se hace procedente la remoción y así se declara.

Por lo tanto, siendo que en el presente caso, mediante el acto administrativo impugnado se removió al querellante y, simultáneamente se le retiró de la administración, y visto que tal y como se estableció en este mismo fallo, ejercía un cargo que la naturaleza de sus funciones es considerado de confianza, y en consecuencia de libre nombramiento y remoción resulta improcedente la nulidad del acto impugnado en lo que respecta a la remoción.

Por lo antes expuesto en resulta forzoso para quien aquí Juzga declarar, SIN LUGAR, la presente querella funcionarial y así se decide.-

Así las cosas, resulta inoficioso pronunciarse de los demás alegatos esgrimidos, así se decide.

V

DECISIÓN

En atención a las anteriores consideraciones, éste Juzgado Superior Estadal Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Monagas con Competencia en el estado D.A., Impartiendo Justicia, actuando en Nombre de la República y por Autoridad de la Ley, DECLARA: SIN LUGAR el presente Recurso Contencioso Administrativo de Nulidad de Acto Administrativo, intentado por el ciudadano L.A.B.G., asistido por el abogado C.V.R., ambos plenamente identificado en autos, contra la CONTRALORÍA DEL ESTADO MONAGAS.-

No hay Condenatoria en Costa por la naturaleza del recurso.

Notifíquese de esta decisión al Contralor del estado Monagas, a la Contraloría General de la República y al Procurador General del Estado Monagas de conformidad con el artículo 86 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República.

Déjese transcurrir Seis días que falta del lapso para sentenciar

Publíquese, regístrese, y déjese para su archivo copia fotostática certificada de la presente decisión de conformidad con el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil.

Dado, firmado y sellado en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Estadal Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del Estado Monagas con Competencia en el Estado D.A., a los catorce (14) días del mes de enero de dos mil catorce (2.014). Año: 203º de la Independencia y 154º de la Federación.

La Jueza.

Marvelys Sevilla Silva

El Secretario,

J.F.G.

En la misma fecha, siendo las nueve y cincuenta de la mañana (09:50 am), se publicó y agregó la presente resolución a las actuaciones del expediente. De igual manera, se hizo su inserción en el Sistema Juris 2000 por parte de la ciudadana Jueza, así como su correspondiente publicación en el portal informático http://monagas.tsj.gov.ve/. Dejándose la copia ordenada para el copiador correspondiente. Conste.

El Secretario,

J.F.G..

MSS/JFG/e.d.-

ASUNTO: NP11-G-2013-000015

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