Decisión nº WP01-R-2014-000402 de Corte de Apelaciones de Vargas, de 4 de Agosto de 2014

Fecha de Resolución 4 de Agosto de 2014
EmisorCorte de Apelaciones
PonenteLuis Eduardo Moncada Izquierdo
ProcedimientoRevoca La Decisión Dictada

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

CORTE DE APELACIONES EN PENAL ORDINARIO

RESPONSABILIDAD DE ADOLESCENTES Y VIOLENCIA CONTRA LA MUJER CIRCUITO JUDICIAL DEL ESTADO VARGAS

Macuto, 04 de Agosto de 2014

204º y 155º

ASUNTO PRINCIPAL: WP01-P-2014-003641

RECURSO: WP01-R-2014-000402

Corresponde a esta Corte conocer el recurso de apelación interpuesto por la abogada M.E.B.V., en su carácter de Defensora Pública Novena Penal Ordinario en Fase de P.d.E.V. de los ciudadanos L.A.S. y WAINER STAUR A.A., titulares de la cédula de identidad N° V- 19.967.288 y V- 22.562.998 respectivamente, en contra de la decisión emitida en fecha 14/06/2014, por el Juzgado Quinto de Primera Instancia Estadal y Municipal en Función de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual IMPUSO LA MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA A LA PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD prevista en el artículo 242 numeral 3 para ambos ciudadanos, así como la del numeral 8 del Código Orgánico Procesal Penal, para el primero de ellos, al considerar que los mismos se encuentran incursos en la presunta comisión del delito de POSESIÓN DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÍPICAS, previsto y sancionado en el artículo 153 de la Ley Orgánica de Drogas. En tal sentido a los fines de decidir se OBSERVA:

DEL ESCRITO DE APELACIÓN

En su escrito recursivo, la Defensora Pública alegó entre otras cosas, lo siguiente:

…En estricto apego al contenido del artículo 236 de la n.a.p. debo indicar que no se encuentran dados los supuestos requeridos para el decreto de la medida de coerción personal como la que fue acordada por el tribunal de la causa, ello en virtud de que no es cierto que se encuentre acreditada la comisión de algún ilícito penal, ello por cuanto a pesar que en actas se evidencia la presencia de dos testigos, de lo narrado por los funcionarios policiales en la correspondiente acta primero se practica la retención y luego minutos después es que logra ubicar dos testigos, y de lo narrado por estas dos personas se desprende que al llegar al sitio ya los funcionario (sic) se encontraban verificando a los retenidos, es decir se encontraban en plena practica del procedimiento lo cual determina claramente que dichos testigo no presenciaron la detención y siendo así se desconoce lo que pudo haber ocurrido en ausencia de dichos ciudadanos, por otra parte es de hacer notar que según la ley que rige la materia de drogas es indispensable el peso que arroje la sustancia, de tal manera que a los fines de acreditar el mismo los testigos deben presenciar el pesaje de la sustancia, y el acta de verificación de sustancia no se encuentra suscrita por los referidos testigos, lo que quiere decir que ante la determinación del peso de la supuesta sustancia incautada solo se esta ante el dicho de los funcionarios policiales. Ciudadanos Magistrado (sic) es evidente que no era procedente el decreto de una medida de coerción persona (sic), ello por cuanto no se satisface el numeral 1 del artículo 236 de la n.a.p.…De la norma antes transcrita se desprende que para que pueda decretarse una medida como la decretada por el tribunal de la causa, es necesario que concurran los supuestos o los requisitos esenciales que la doctrina ha llamado Subcolumnas de Atlas, los cuales son la existencia comprobada de un hecho punible que por demás merezca pena privativa de libertad, es decir, que el cuerpo del delito se encuentra comprobado, en el presente caso I (sic) dejan constancia a través de un acta de verificación de sustancia y un registro de cadena de custodia de la existencia de una sustancia ilícita, ahora bien en lo que respecta a fundados y plurales elementos de convicción par (sic) estimarlos autores o participes del delito atribuido, debo indicar que ante la ausencia de los testigos al momento de detención y en proceso de pesaje de sustancia pudiéramos afirmar que estos solo pueden acreditar que el procedimiento la existencia de la sustancia más no si en efecto les pertenece a mis patrocinados así como tampoco el peso de la misma, lo cual genera un (sic) gran duda e incertidumbre que en todo les favorece, no estableciéndose certeza alguna. Por otra parte, el tribunal de la causa a pesar de que no admitió la precalificación de Distribución de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas que otorgara el ministerio público (sic), sino que solo acogió la Posesión de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, acordó que la presente causa se llevara por las reglas del procedimiento ordinario, siendo el aplicable para este tipo de delitos el procedimiento especial contenido en el articulo 354 del Código Orgánico Procesal, concerniente al Juzgamiento para los delitos menos graves, igualmente es de hacer notar que estando los dos ciudadanos en la misma condición jurídica a uno de ellos se le impusiera la fianza como medida cautelar reflejando así una desproporcionalidad con respecto al otro ciudadano. De tal manera que, no existiendo fundados elementos de convicción los cuales son necesario (sic) para el decreto de una medida de coerción personal, es por lo que solicitó que el presente recurso sea admitido y declarado con lugar y se revoque la Mediada Judicial Cautelar Sustitutiva a la Privación de la Libertad dictada por el Tribunal Quinto de Primera Instancia en Estadal y Municipal Función de Control de esta Circunscripción Judicial Penal, en fecha 14 de junio del año 2014 y en consecuencia se otorgue la l.s.r.…

(Folios 45 al 49 de la incidencia)

DE LA CONTESTACION DEL RECURSO

El Ministerio Público manifestó entre otras cosas:

…Analizado como ha sido los argumentos explanados por la defensa, en virtud de la interposición del Recurso de Apelación en favor de sus defendidos L.A.S.A. (sic), y WAINER ESTUAR (sic) A.A., estas Representaciones Fiscales consideran, como ya lo señalo (sic) y con el debido respeto, que el mismo es infundado e inmotivado, ya que sostiene el pretendiente que en el caso de marras, que los testigos del procedimiento ciudadanos identificados como AZOCAR PEÑA J.E., titular de la cédula de identidad n° (sic) 18.141.710 y OVALLES R.J.P., titular de la cédula de identidad n° (sic) 14.768.583, fueron ubicados posterior a la retención de los imputados de autos, siendo que estos ciudadanos en su acta de entrevista fueron contestes al indicar que estuvieron presentes cuando los funcionarios policiales efectuaron la revisión corporal a los ciudadanos L.A.S.A. (sic) y WAINER ESTUAR (sic) A.A., incautándosele al ciudadano WAINER AGULIAR (sic) en el bolsillo del lado derecho del pantalón que vestía para el momento Cinco (sic) (05) envoltorios con restos de semillas vegetales de fuerte olor con un peso bruto de 12.85 gramos y al ciudadano L.A.S.A. (sic), la cantidad de dieciséis (16) envoltorios de regular tamaño, contentivo de restos y semillas vegetales, los cuales llevaba en sus manos, con un peso bruto de 42.75 gramos, ambos de presunta Marihuana, de tal manera, que al respecto indica el Código Orgánico Procesal Penal que los testigos deben estar presentes para el momento de la revisión más no de su aprehensión tal y como ocurrió en el presente caso, a tal respecto no debe en esta fase tomarse en consideración lo indicado por los testigos ya que no corresponde en esta fase introducirse en el fondo de la causa sino será en el futuro juicio oral y público donde estos ciudadanos depongan el conocimiento que tienen acerca de los hechos, asimismo indica la defensa que los testigos no suscribieron el acta de verificación de la sustancia, en este sentido establece la ley orgánica de drogas (sic) que debe existir tal acta como riela en las actuaciones más no que la misma debe ser suscrita por los testigos del procedimiento ya que los mismos en sus respectivas actas de entrevistas dejan constancia de las características de la sustancia incautada. Es por las razones de hecho y de derecho indicadas que este despacho fiscal (sic) con todo respeto considera que hasta la presente fecha en la presente causa se encuentran llenos los extremos del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal referido a la presencia de un hecho punible que merece pena privativa de libertad, cuya acción penal no se encuentra prescrita, fundados elementos de convicción como se señalo anteriormente, para estimar que los mencionados ciudadanos son los autores o participes de dichos hechos que causan un graven irreparable a la Colectividad (sic), y finalmente la presunción razonable de peligro de fuga, en virtud de la pena que podría llegar a imponérsele, la magnitud del daño causado, estando en presencia de un delito de lesa humanidad, todo lo cual puede ser satisfecho con la aplicación de estas medidas cautelares a los fines de garantizar las resultas del proceso, siendo ha consideración del juez (sic) y de esta Representación Fiscal que hasta el presente momento existen fundados elementos de convicción para considerar que los imputados son autores del hecho calificado por el Tribunal de Primera Instancia, correspondiéndole con todo respeto al Tribunal de Juicio, en la audiencia Oral, oír a estos testigos que han sido contestes en sus declaraciones, aunado a que nos encontramos a la presente fecha en la fase de investigación en la cual el Ministerio público (sic) se encuentra efectuando las diligencias tendentes a la búsqueda de la verdad como fin único del proceso. Asimismo es necesario mencionar que no pretende el Ministerio Público desconocer el principio universal de inocencia que asiste a los imputados, ni el de juzgamiento en libertad, pero es que el legislador ha pretendido abstraer de este último principio, aquellos casos en los cuales se hace necesario asegurar a los imputados, a los fines de garantizar las resultas del proceso, y es por eso que en casos como el que nos ocupa, es imprescindible el no acordar beneficios que puedan conllevar a la impunidad de delitos contra los derechos humanos, en virtud de que nos encontramos frente a un hecho punible acreditado como de lesa humanidad, por cuanto el bien jurídico tutelado es el género humano, lo que hace de interés general y, como ya se señalo, por disposición expresa de rango Constitucional en su artículo 29, no son susceptibles de beneficio alguno de los previstos en la norma sustantiva penal, así como tampoco el otorgamiento de una medida menos gravosa. En mérito de lo antes expresado es por lo que solicitamos a los Honorables Magistrados de la Corte de Apelaciones que conocerán de esta incidencia, se admita el presente escrito Fiscal y por consiguiente declaren Sin Lugar el Recurso de Apelación por no ser conforme a derecho, inmotivado, infundado y se mantenga en consecuencia las medidas cautelares que recae en contra de los ciudadanos L.A.S.A. (sic), y WAINER ESTUAR (sic) A.A., por encontrarse llenos los extremos previstos en los artículos 236 numerales 1, 2 y 3 y parágrafo primero del articulo 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, confirmando la decisión decretada por el Tribunal Quinto de Control de esta misma Circunscripción Judicial del estado Vargas…

(Folios 55 al 59 de la incidencia)

DE LA DECISION IMPUGNADA

A los folios 23 y 27 de las actuaciones, cursa inserta acta de audiencia oral celebrada en fecha 14/06/2014, así como a los folios 29 y 33 el auto fundado de los pronunciamientos emitidos por el Juzgado Quinto de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, en donde entre otras cosas se dictaminó lo siguiente:

…PRIMERO: Decreta la aprehensión del (s) (sic) ciudadano (s) (sic) L.A.S.A., y WAINER ESTUAR (sic) A.A., de manera flagrante, a tenor de lo dispuesto en los artículos (sic) 44 Nº 1º (sic) de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y de los artículos 234 y 373 de la N.A.P.. SEGUNDO: Se Admite la solicitud del Ministerio Público en consecuencia, se decreta el PROCEDIMIENTO ORDINARIO, de conformidad con lo establecido en los artículos 262 y 373 del código adjetivo (sic). TERCERO: Se acoge parcialmente la precalificación dada por el Ministerio Público en cuanto al delito de TRAFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCION, previsto y sancionado en el segundo aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, y lo precalifica como POSESION DE SUSTANCIA ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el artículo 153 de la Ley Orgánica de Drogas. CUARTO: Se ordena la aplicación de la MEDIDAS CAUTELARES SUSTITUTIVAS A LA PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD al (os) ciudadano (s) WAINER ESTUAR (sic) A.A., de conformidad con lo establecido en los numerales 3 del artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, debiendo presentarse cada QUINCE (15) días ante la Sede del Alguacilazgo de este Circuito Judicial Penal, y al ciudadano L.A.S.A. (sic), de conformidad con lo establecido en el artículo 242, numerales 3 y 8 del Código Orgánico Procesal Penal, para lo cual deberá presentar Dos (sic) (2) fiadores de reconocida buena solvencia, que devenguen un salario mínimo cada uno, así como la presentación de C.d.R., Carta Policial y Constancia de trabajo, luego que sean presentados los mencionados fiadores, deberá presentarse cada QUINCE (15) días por ante la Sede del Alguacilazgo de este Circuito Judicial Penal, declarando parcialmente CON LUGAR la solicitud interpuesta por la Representante del Ministerio Público. QUINTO: Se acuerda CON LUGAR la solicitud de copias realizadas por las partes. SEXTO: Líbrese oficio al Órgano Policial que práctico la aprehensión del mencionado ciudadano...

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Del análisis efectuado al escrito de apelación aquí interpuesto, queda expresamente evidenciado que la argumentación de la defensa para atacar el fallo impugnado, se sustenta en el hecho de considerar que para este momento procesal no se encuentran dados los supuestos requeridos en el contenido del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, para que el Juez A quo decretara las medidas cautelares sustitutiva de libertad en contra de sus defendidos, por cuanto estima que no se encuentra acreditada la comisión del algún ilícito penal, razón por la cual solicita sea declarado con lugar el presente recurso y se revoque la decisión dictada por el Juzgado A quo, y en consecuencia se les otorgue la l.s.r. a los ciudadanos L.A.S. y WAINER STAUR A.A..

Por su parte, el Ministerio Público considera que el Juez A quo al dictar la medida de coerción personal en contra de los impugnado de autos, lo hizo conforme a las disposiciones establecidas en el articulo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, acreditando la existencia de un hecho punible, que merece medida cautelar sustitutiva de libertad y cuya acción penal no encuentra evidentemente prescrita, fundados elementos de convicción para estimar que los imputados son autores o participes de la comisión del delito atribuido, es por lo que solicita se declare sin lugar el recurso interpuesto por la defensa publica en contra la decisión impugnada.

Ahora bien en vista de la decisión impugnada, este Tribunal Colegiado estima oportuno señalar que la doctrina define a las medidas cautelares como “…aquellos actos procesales que consisten en una declaración de voluntad del órgano jurisdiccional dirigida contra una persona determinada sobre la que existen indicios racionales que le atribuyen la comisión de un hecho punible y concurren determinadas circunstancias que hace prever la posibilidad de su ocultamiento personal y/o patrimonial, las cuales restringen derechos de libertad y/o de disposición o administración de bienes para asegurar la eficacia del proceso y la sentencia…” Manual de Derecho Procesal Penal. Pág. 734. Autor. R.R.M..

En consonancia con lo antes expuesto, tenemos que nuestro ordenamiento jurídico autoriza al Juez a decretar medida de coerción personal privativas y restrictivas de libertad, y para lo cual exige se configuren los supuestos legales a los que se contrae el artículo 236 del Texto Adjetivo Penal, los cuales deben sustentarse en elementos de convicción razonables, contentivos de informaciones recabadas en la fase preparatoria, fase en la que se encuentra el caso de marras que vienen a constituir los actos de investigación, que permiten al órgano jurisdiccional arribar al convencimiento, de sí estamos ante la presencia de la comisión de un hecho ilícito y la existencia de fundados elementos para establecer que el imputado ha sido autor o participe en la comisión del mismo, tal como lo indican los numerales 1 y 2 de dicha norma legal, debido a que el testado policial y las declaraciones realizadas durante la investigación, deben estar basados en hechos o informaciones adecuadas, que permitan estimar que la persona de que se trata ha cometido dicha infracción, es decir, que no se trata de la plena prueba de la autoría o de la participación del sujeto en el hecho, sino como señala el Código Orgánico Procesal Penal de fundados elementos de convicción, consistentes en la existencia de razones o elementos de juicio que tienen su fundamento en hechos aportados por la investigación que permiten concluir, de manera provisional, que el imputado ha sido autor o participe en él.

Es así como en vista de la impugnación intentada en el presente caso, corresponde a este Despacho Judicial, revisar si tal medida se encuentra adecuada al precepto jurídico contenido en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal y para ello cabe destacar que el presente cuaderno de incidencia se encuentra conformado por:

  1. - ACTA POLICIAL de fecha 14 de Junio del 2014, suscrita por funcionarios adscritos a la Dirección de Inteligencia y Estrategias Preventivas, División de Promoción de Estrategias Preventivas del Estado Vargas, en la que entre otras cosas se dejó constancia de:

    "...Esta misma fecha, cumpliendo funciones inherentes a mi servicio, vestido de civil, autorizado por la superioridad, a bordo del vehículo policial tipo jeep machito, de color blanco, sin número, en compañía del OFICIAL DE POLICIA (PEV) 5-158 MATA JUAN CARLOS…y el OFICIAL DE POLICIA (PEV) 8-252 PEÑA ABRAHAN…Siendo aproximadamente las 06:40 horas de la mañana, encontrándome efectuando labores de inteligencia, por los sectores críticos de la parroquia Caraballeda, estado Vargas, específicamente cuando nos desplazábamos por el sector del caimito (sic), parte alta, procedimos aparcar nuestra unidad policial, trasladándonos a pie, por los diferentes callejones de dicho sector, momentos en los cuales avistamos a dos (02) ciudadanos que se encontraban sentados al final del callejón adyacente as (sic) una (sic) escaleras, los cuales presentan las siguientes características; el primero de tez morena, estatura baja, contextura delgada, quien vestía un short tipo playero de color rosado multicolor y una franela de color a.c., el segundo de tez morena, estatura alto, contextura delgada, quien vestía un short tipo playero de color negro con rayas blancas y una franela de color negra, los mismos al notar la presencia policial se tornaron en una actitud nerviosa tratando de evadir la comisión policial, levantándose del sitio donde se encontraban y apresurando el paso hacia el lado contrario en la que veníamos, motivo por el cual procedimos acercarnos con las precauciones del caso, dándole la voz de alto, identificándonos con nuestras credenciales como funcionarios policiales del estado Vargas, reteniéndolos así preventivamente a estos ciudadanos, según lo establecido en el Artículo (sic) 119 del Código Orgánico Procesal Penal, acto seguido le solicite a los ciudadanos retenidos la exhibición de los objetos que pudiera mantener ocultos entre sus ropas o adheridos a su cuerpo, manifestándonos, no ocultar nada, consecutivamente le indicó al OFICIAL DE POLICIA (PEV) 5-158 MATA J.C., que tratara en lo posible de ubicar algún ciudadano que sirviera te testigo, para la verificación que se va a realizar, presentándose a los pocos segundos el referido oficial con dos (02) ciudadanos quienes se identificaron como; AZOCAR PEÑA J.E., de 27 años de edad, (demás datos a reserva del ministerio público (sic)), OVALLES R.J.P., de 36 años de edad, (demás datos a reserva del ministerio público (sic)), a quienes se le notifico de la verificación que se va a realizar y de la colaboración de servirnos de testigo los cuales accedieron gustosamente, haciéndole así conocimiento a los ciudadanos retenidos que serían objetos de una inspección corporal, amparándonos en el artículo 191° (sic) del Código Orgánico Procesal Penal, donde comisione al OFICIAL DE POLICIA (PEV) 8-252 PEÑA ABRAHAN, para a (sic) tal fin, indicándome a los pocos segundos el referido oficial, haberle logrando incautar a estos ciudadanos lo siguiente; al primer ciudadano antes descrito en el bolsillo derecho del short rosado que posee lo siguiente; Cinco (05) envoltorios de regular tamaño, elaborado en papel metálico de color plateado, contentivo en su interior de cada uno de ellos de restos de semillas y trozos vegetales de fuerte olor, color verduzco, de presunta droga de la denominada “marihuana”. Quedando identificado este ciudadano retenido según datos filiatorios aportado por el mismo como: 1.- WAINER A.A., de 23 años de edad, INDOCUMENTADO. Al segundo ciudadano antes descrito en una bolsa de color roja, marrón y amarilla, con unas iniciales que se lee: café Madrid, la cual poseía en sus manos se le incauto lo siguiente; dieciséis (16) envoltorios de regular tamaño, elaborado en papel metálico de color plateado, contentivo en su interior de cada uno de ellos de restos de semillas y trozos vegetales de fuerte olor, color verduzco, de presunta droga de la denominada “marihuana”. Quedando identificado este ciudadano retenido según datos filiatorios aportado por el mismo como: 2.- L.A.S.A. (sic), de 22 años de edad, INDOCUMENTADO. En tal sentido y en vista de lo incautado y los hechos antes narrados, se hace presumir que estos ciudadanos en cuestión se encuentran incursos en un hecho punible, por lo cual procedí a practicarle la aprehensión a los mismos, imponiéndolos de sus derechos constitucionales…Acto seguido me comunique vía radiofónica con la sala situacional de la policía del estado Vargas, indicándole del procedimiento, no pudiendo verificar a estos ciudadanos por del sistema integral de información policial (SIIPOL), ya que los mismos se encuentran indocumentados. Consecutivamente, trasladando todo el procedimiento hasta la dirección de inteligencia y estrategias preventivas, ubicada en macuto (sic), al llegar al lugar, los ciudadanos aprehendidos proceden a firmar los derechos antes expuestos, siendo pesadas las sustancias incautadas, arrojando el siguiente resultado; la primera sustancia incautada antes descrita, la cual se le incauto al ciudadano aprehendido WAINER A.A., los Cinco (sic) (05) envoltorios de regular tamaño, de presunta droga de la denominada marihuana, arrojó un peso bruto de doce con ochenta y cinco gramos (12.85grs), la segunda sustancia incautada antes descrita, la cual se le incauto al ciudadano aprehendido L.A.S.A., los dieciséis (16) envoltorios de regular tamaño, de presunta droga de la denominada marihuana, arrojo un peso bruto de cuarenta y dos con setenta y cinco gramos (42.75grs). Seguidamente me comunique nuevamente con la sala situacional de la policía del estado Vargas, indicándole de todo el procedimiento. Procediendo a notificarle del procedimiento vía telefónica a la Dra. JEYLAN SANDOVAL, Fiscal sexta (sic) del ministerio público (sic) del estado Vargas, quien indicó que le fuera le efectuara a los ciudadanos aprehendidos en el CICPC (sic), las reseñas (R9, R13) y que le fuera presentado a los mismos y la evidencia incautada para el día de hoy sábado 14-06-14. Siendo recibido todo el procedimiento por la OFICIAL JEFE (PEV) H.R., Jefe de Grupo de la División de Promoción de Estrategias Preventivas. Cabe destacar se le realizo las respectivas entrevistas a los ciudadanos testigos presenciales de lo ocurrido...” (Folio 03 y vto de la incidencia)

  2. - ACTA DE ENTREVISTA de fecha 14 de Junio de 2014, rendida por la ciudadana OVALLE JOHANS ante la Dirección de Inteligencia y Estrategias Preventivas, División de Promoción de Estrategias Preventivas del Estado Vargas, donde manifestó entre otras cosas lo siguiente:

    …hoy 14-06-14 como a las 06:30 horas de la mañana, aproximadamente, me encontraba bajando de casa con mi amigo, en el sector el caimito (sic), parte alta la Torre Casa S/N°, Parroquia Caraballeda, para mi trabajo, cuando observé a unos policías que se encontraba verificando a dos chamos que se encontraban sentados en las escaleras los cuales tienen las características el primero es alta (sic), blanco, de pelo (sic) largo con clineja y varios tatuajes en los brazos, tenía chort (sic) de color negro con franela negra el otro es bajo moreno, tenía puesto un chort (sic) como color rosado y una franela verde clarita los policías estaban vestidos de civil con unas chapas en el pecho, donde nos pidieron las cédulas a mi y a mi amigo y nos dijeron que íbamos hacer testigos de una revisión que le iban hacer a esos chamos, donde me acerque junto a mi amigo y observé que el chamo de la clineja tenía una bolsa de café en la mano, donde adentro tenía bastante pedazos de aluminios hay (sic) mismo vi cuando en el bolsillo derecho del otro chamo moreno enanito, tenía cinco pedazos de aluminio en el chort (sic), los policías luego de que revisaron a los chamos abrieron uno (sic) de los pedazos de aluminio y era una especie comprimida como un monte que olía feo De (sic) allí nos trajeron hasta esta oficina para servir de testigo de lo sucedido…

    (Folio 06 de la incidencia)

  3. - ACTA DE ENTREVISTA de fecha 14 de Junio de 2014, rendida por el ciudadano AZOCAR JHON ante la Dirección de Inteligencia y Estrategias Preventivas, División de Promoción de Estrategias Preventivas del Estado Vargas, donde manifestó entre otras cosas lo siguiente:

    …hoy 14-06-14 como a las 06:30 horas de la mañana, aproximadamente, me encontraba bajando de casa de mi novia en el sector el caimito (sic), parte alta la Torre, Parroquia Caraballeda, ya que iva (sic) para mi trabajo, cuando observé a unos policías que se encontraba verificando a dos chamos que se encontraban sentados en las escaleras los cuales tienen las características el primero es alta (sic), blanco, de pelo largo con clineja y varios tatuajes en los brazos, tenía chort (sic) de color negro con franela negra, el otro es bajo moreno, tenía puesto un chort (sic) como color rosado y una franela verde clarita, los policías estaban vestidos de civil con unas chapas en el pecho, donde me pidieron la cédula a mí y a mi amigo (sic) y me dijeron que iva (sic) hacer testigo de una revisión que le iban hacer a esos chamos, donde me acerqué y observé que el chamo de la clineja tenía una bolsa de café en la mano, donde adentro tenía bastante pedazos de aluminios, hay mismo vi cuando en el bolsillo derecho del otro chamo moreno enanito, tenía cinco pedazos de aluminio en el chort (sic), los policías luego de que revisaron a los chamos abrieron uno de los pedazos de aluminio y era una especie comprimida como un monte que olía feo. De allí me trajeron hasta esta oficina para servir de testigo de lo sucedido…

    (Folio 06 de la incidencia)

  4. - REGISTRO DE CADENA DE C.D.E.F. de fecha 14/06/2014, suscrita por funcionarios adscritos a la Dirección de Inteligencia y Estrategias Preventivas del Estado Vargas, en la cual se deja constancia de las siguientes evidencias físicas colectadas:

    a.- “…Cinco (sic) (05) envoltorios de regular tamaño, elaborado en papel metálico de color plateado, contentivo en su interior de cada uno de ellos de restos de semillas y trozos vegetales de fuerte olor, color verduzco, de presunta droga de la denominada marihuana". una (sic) bolsa de color roja, marrón y amarilla, con unas iniciales que se lee; café Madrid, se incauto la cantidad de dieciséis (16) envoltorios de regular tamaño, elaborado en papel metálico de color plateado, contentivo en su interior de cada uno de ellos de restos de semillas y trozos vegetales de fuerte olor color verduzco de presunta droga de la denominada marihuana…” (Folio 08 de la incidencia)

  5. - ACTA DE VERIFICACION DE SUSTANCIA INCAUTADA de fecha 14/06/2014 suscrita por funcionarios adscritos a la Dirección de Inteligencia y Estrategias Preventivas, División de Promoción de Estrategias Preventivas del Estado Vargas, en la que entre otras cosas se dejó constancia de:

    …Hoy, 14 de Junio del año 2014, siendo las 06:50 horas de la mañana, se procede a verificar las características de la sustancia incautada en el presente proceso, dándole cumplimiento a lo ordenado por la Fiscalía sexta (sic) del Ministerio Público del Estado Vargas, de conformidad con lo establecido en el Artículo (sic) 190 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, en cuanto al aseguramiento de cualquier sustancia colectada, específicamente en lo relativo a cantidad, peso aproximado, color, olor y tipo de envoltura que presente, en la causa donde aparecen como aprehendidos los ciudadanos: 1.- WAINER A.A., de 23 años de edad, INDOCUMENTADO, 2.- L.A.S.A. (sic), de 22 años de edad, INDOCUMENTADO. Para la posterior destrucción de la misma Estando (sic) presentes los oficiales OFICIAL DE POLICIA (PEV) 5-100 ROJAS PEDRO…adscrito a la Secretaria Sectorial De (sic) Seguridad Ciudadana del Estado Vargas; en compañía de los oficiales, OFICIAL DE POLICIA (PEV) 5-158 MATA JUAN CARLOS…y el OFICIAL DE POLICIA (PEV) 8-252 PEÑA ABRAHAN…funcionarios actuantes, se pasa a dejar constancia de la siguiente particularidad: Cinco (sic) (05) envoltorios de regular tamaño, elaborado en papel metálico de color plateado, contentivo en su interior de cada uno de ellos de restos de semillas y trozos vegetales de fuerte olor, color verduzco, de presunta droga de la denominada marihuana. Arrojando lo incautado un peso bruto de doce con ochenta y cinco gramos (12.85grs), y los dieciséis (16) envoltorios de regular tamaño, elaborado en papel metálico de color plateado, contentivo en su interior de cada uno de ellos de restos de semillas y trozos vegetales de fuerte olor, color verduzco, de presunta droga de la denominada marihuana. Arrojando lo incautado un peso bruto de cuarenta y dos con setenta y cinco gramos (42.75grs). En este sentido se procede a dejar dicha sustancia bajo resguardo en el depósito de evidencia a los fines de ser remitida al laboratorio toxicológico para la práctica de la experticia correspondiente, del mismo modo lo antes descritos quedarán a la orden de la Fiscalía sexta (sic) del Ministerio Público del Estado Vargas respectivamente…

    (Folio 09 de la incidencia)

    Asimismo, en el acta de presentación de los imputados levantada ante el Juzgado Quinto de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal en fecha 14 de Junio se evidencia que los imputados L.A.S. y WAINER STAUR A.A., debidamente asistido de defensa manifestaron, en forma separada, entre otras cosas lo siguiente:

    "… No deseo declarar, me acojo al precepto Constitucional y no deseo acogerme a ninguna de las medidas alternativas a la persecución del proceso de las cuales fui impuesto…" (Folios 23 al 27 de la incidencia)

    Con los elementos anteriormente transcritos, consideran quienes aquí deciden que se encuentra demostrada la existencia de una sustancia ilícita estupefaciente, pero en cuanto a la participación o autoría de los imputados L.A.S. y WAINER STAUR A.A., en el hecho ilícito acogido por el Juzgado A quo como POSESIÓN ILICITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el artículo 153 de la Ley Orgánica de Drogas, no surgen fundados elementos de convicción para este momento procesal que comprometan la responsabilidad penal de los mencionados ciudadanos, ya que cursa al folio 06 de la incidencia acta de entrevista rendida por la ciudadana OVALLE JOHANS y al folio 07 de la incidencia declaración del ciudadano AZOCAR JHON, quienes fungen como únicos testigos y en sus deposiciones manifestaron que cuando se encontraban bajando por el sector “El Caminito”, parte alta La Torre de la Parroquia Caraballeda, avistaron a unos funcionarios policiales que estaban verificando a dos sujetos que se encontraban sentados en unas escaleras, solicitándoles un funcionario policial que sirvieran como testigo de la revisión de las personas que tenían detenidas, de lo que se deduce que los referidos testigos no estuvieron presentes al momento de la aprehensión de los hoy imputados, hecho este corroborado en el acta policial levantada al efecto, en la cual se asentó que luego de efectuar la detención de los referidos imputados de autos, es cuando se ordena la búsqueda de unas personas que fungieran como testigos, siendo ello así los mencionados testigos no pueden dar certeza de lo ocurrido desde la detención de los aprehendidos hasta donde se lleva a cabo la respectiva inspección personal. Como consecuencia de lo anteriormente expuesto y al no corroborarse la veracidad de la existencia de lo incautado en poder de los ciudadanos L.A.S. y WAINER STAUR A.A. antes de la aprehensión de los mismos, queda establecido que no existen elementos que hagan verosímil el Estado probatorio de la detención in fraganti, razón por la que conforme lo ha sostenido nuestro M.T.d.J. en situaciones similares:

    …el sólo dicho de los funcionarios policiales no es suficiente para inculpar al procesado, pues ello, sólo constituye un indicio de culpabilidad...El juez de juicio consideró suficiente para desvirtuar el principio de la presunción de inocencia del acusado, únicamente acreditar las declaraciones de los funcionarios Distinguidos N.B.A. e I.J.A., quienes al visualizar un vehículo en una zona poco transitable y realizar la revisión de las personas e inspección de dicho vehículo, incautaron un arma de fuego…

    (Sentencia Nro. 225. Ponencia de la Magistrada Blanca Rosa Mármol de León) (Subrayado de la Corte de Apelaciones).

    Y, en sentencia de fecha 28 de septiembre de 2004, se señaló que:

    “…se puede decir que se obtuvo como resultado una sentencia condenatoria en contra de las acusadas solamente con lo dicho por los funcionarios, hecho que resulta contradictorio con la jurisprudencia reiterada establecida por esta Sala de Casación Penal que expresa: “...el solo dicho por los funcionarios policiales no es suficiente para inculpar al procesado, pues ello, sólo constituye un indicio de culpabilidad...”…al ser valorada las pruebas hay que respetar el debido proceso, el cual estipula que además del testimonio de los funcionarios policiales en una visita domiciliaria es indispensable las declaraciones de otros testigos que hayan presenciado los hechos ocurridos…En consecuencia no existen pruebas suficientes para determinar la culpabilidad de las ciudadanas T.J.G.O. y Sikiu de Valle G.O., es por ello que esta Sala observa con preocupación el hecho de que las prenombradas ciudadanas hayan sido condenadas solamente por lo expresado por los funcionarios policiales, que como se ha reiterado ese testimonio constituye simplemente “...un indicio de culpabilidad...En vista de lo anterior esta Sala considera que lo ajustado a derecho es absolver a las ciudadanas T.J.G.O. y SIKIU DEL VALLE G.O., por la comisión del delito de Ocultamiento Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica Sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas…” (Sentencia Nro. 345. Exp. 04-0314) (Subrayado de la Corte de Apelaciones).

    En este orden de ideas esta Corte quiere resaltar lo expuesto por la decisión 272 de fecha 15 de Febrero de 2007, emanada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, la cual resalta la VINCULACIÓN PROBATORIA QUE DEBE EXISTIR ENTRE EL DELITO Y SU POSIBLE AUTOR, la cual señala:

    …Aunque distinguible del delito flagrante, la aprehensión o detención in fraganti también forma parte del estado probatorio de la flagrancia, al punto de que es necesario que exista una vinculación entre el cúmulo probatorio que conforma la sospecha con el delito cometido. Es decir, que exista la comisión de un delito y que alguien en el sitio de los hechos probatoriamente pueda ser conectado con él. Ahora bien, sea delito flagrante o sea aprehensión in fraganti es al Juez a quien le corresponde juzgar la flagrancia. Para tal fin, el Juez debe determinar tres parámetros: a) que hubo un delito flagrante; b) que se trata de un delito de acción pública; y c) que hubo una aprehensión in fraganti, por lo que es necesario que existan elementos probatorios que hagan verosímil la existencia de estos parámetros. Luego, toda la problemática de la flagrancia gira alrededor de una decisión que la reconozca y, por ende, de las pruebas que la sustenten (vid. op. cit. pp. 98 y 100). En ese orden de ideas, coincide la Sala con la doctrina clásica en la apreciación de que la simple entrega del detenido por parte de quien lo detuvo, sea éste un particular o una autoridad policial, aunado a la declaración del captor de cómo se produjo la aprehensión no puede bastar para que el Ministerio Público presente en flagrancia al detenido ante el Juez. Inclusive, del artículo 8 de la Ley Aprobatoria de la Convención Americana sobre Derechos Humanos y del artículo 14 de la Ley Aprobatoria del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y del propio texto constitucional, se deduce que nadie podría ser detenido bajo el dicho de una sola parte…

    (Cursivas y negrilla de la Sala).

    Así las cosas y observándose que hasta este momento procesal, no cursan elementos que corroboren la actuación policial, donde se asentó que los ciudadanos L.A.S. y WAINER STAUR A.A. antes de ser aprehendidos llevaban la sustancia ilícita que se les fue presuntamente incautada, ya que los testigos presenciales llegaron al sitio luego de haberse iniciado el procedimiento policial que dio origen a la detención de los hoy imputados, por lo que considera la Alzada que al no estar satisfechos los extremos exigidos en el artículo 236 numeral 2 del Texto Adjetivo Penal, lo procedente y ajustado a derecho en el presente caso es REVOCAR la decisión dictada por el Juzgado Quinto de Control Circunscripcional, en la cual les IMPUSO LA MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA A LA PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD a los ciudadanos L.A.S. y WAINER STAUR A.A., de conformidad con lo establecido en el numeral 3 del artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal y adicionalmente para el primero de los nombrados, la establecida en el artículo 242, numeral 8 del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión del delito de POSESIÓN DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÍPICAS, previsto y sancionado en el artículo 153 de la Ley Orgánica de Drogas y, en su lugar se ORDENA la L.S.R. de los referidos ciudadanos. Y ASÍ SE DECIDE.

    DISPOSITIVA

    Por los fundamentos antes expuestos, esta CORTE DE APELACIONES EN PENAL ORDINARIO, RESPONSABILIDAD PENAL DE ADOLESCENTES Y VIOLENCIA CONTRA LA MUJER DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO VARGAS, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, REVOCA la decisión dictada en fecha 14/06/2014, por el por el Juzgado Quinto de Primera Instancia Estadal y Municipal en Función de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual IMPUSO LA MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA A LA PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD a los ciudadanos L.A.S. y WAINER STAUR A.A., titulares de la cédula de identidad N° V- 19.967.288 y V- 22.562.998 respectivamente, de conformidad con lo establecido en el numeral 3 del artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal y adicionalmente para el primero de los nombrados, la establecida en el artículo 242, numeral 8 del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión del delito de POSESIÓN DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÍPICAS, previsto y sancionado en el artículo 153 de la Ley Orgánica de Drogas y, en su lugar se ORDENA la L.S.R. de los referidos ciudadanos, por no estar satisfecho el requisito exigido en el numeral 2 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal.

    Se declara CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la Defensa Pública.

    Publíquese. Regístrese. Déjese copia certificada. Notifíquese. Remítase en la oportunidad legal el cuaderno de incidencias al Juzgado Quinto de Control de este Circuito Judicial.

    LA JUEZ PRESIDENTE,

    RORAIMA M.G.

    LA JUEZ INTEGRANTE, EL JUEZ PONENTE,

    R.C.R.L.E. MONCADA IZQUIERDO

    LA SECRETARIA,

    ABG. M.G.P.

    En esta misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado.

    LA SECRETARIA,

    ABG. M.G.P.

    RMG/RCR/LEMI/MG/odalys.

    WP01-R-2014-000402

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