Decisión nº 031-08 de Corte de Apelaciones Sala 2 de Zulia, de 8 de Agosto de 2008

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

CIRCUITO JUDICIAL PENAL

CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA

CORTE DE APELACIONES

SALA N° 2

Maracaibo, 08 de Agosto de 2008

198º y 149º

ASUNTO PRINCIPAL : VJ01-P-2004-000123

ASUNTO : VP02-R-2008-000356

DECISION N° 031-08

Ponencia de la Juez de Apelaciones DRA. I.V.D.Q.

Han subido las presentes actuaciones en virtud de el recurso de apelación interpuesto por la Abogada N.A., con el carácter de defensora Pública Octava Penal y en representación del Ciudadano L.A.G., contra la sentencia N° 08-08, dictada por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, de fecha 08 de Abril de 2008, en la cual ese juzgado dictó los siguientes pronunciamientos: PRIMERO: ABSUELVE al acusado E.A.L. de nacionalidad venezolana, natural de San F.d.G., de 44 años de edad, fecha de nacimiento: 24-01-1960, titular de la cédula de identidad Nro. 6.885.564, hijo de M.A.L. y J.T.B.C., residenciado en el Barrio San Agustín, Av. 16°, calle 46°, Nro. 46-54 al fondo de Remates la Plaza, Maracaibo Estado Zulia por la presunta comisión de los delitos de CÓMPLICE NECESARIO EN LA EJECUCIÓN DEL DELITO DE HOMICIDIO CALIFICADO (sic), previsto y sancionado en el artículo 408° ordinal 1° del Código Penal, cometido en perjuicio de los adolescentes F.G. Y F.E.G., ABUSO SEXUAL A ADOLESCENTE EN GRADO DE CONTINUIDAD, previsto y sancionado en el artículo 260° de la Ley para la Protección del Niño y del Adolescente en concordancia con el artículo 259° Ejusdem, y VIOLACIÓN EN GRADO DE CONTINUIDAD, previsto y sancionado en el artículo 375 ordinal 1° del Código Penal, cometidos en perjuicio de las Adolescentes A.K.G. Y F.E.G.; en las circunstancias de tiempo, modo y lugar expuestos en la acusación fiscal, toda vez que considera los (sic)que aquí deciden (sic) que existe una insuficiencia probatoria en contra de la acusada (sic) para establecer con certeza su responsabilidad en el delito imputado por el Ministerio Público considerando procedente la aplicación del principio general del Derecho Procesal Penal de “In dubio Pro Reo”, conforme al cual, en caso de duda debe absolverse al acusado. SEGUNDO: Se declara al acusado L.A.G., CULPABLE del delito de delitos (sic) de HOMICIDIO CALIFICADO, previsto y sancionado en el artículo 408° ordinal 1° del Código Penal, cometido en perjuicio de los adolescentes F.G. Y F.E.G. Y VIOLACIÓN previsto y sancionado en el artículo 375° Ejusdem, cometidos en perjuicio de las adolescentes A.K.G. Y F.E.G. y en consecuencia lo condena a cumplir la pena de TREINTA (30) AÑOS DE PRISIÓN mas las accesorias de Ley.

En fecha 11 de Junio de 2008 se recibió la causa y se dio cuenta en Sala, de conformidad con el sistema de distribución, designándose ponente a la Juez que con tal carácter suscribe la presente decisión.

Admitido el recurso interpuesto en fecha 20 de Junio de 2008 por esta Sala de Alzada, se procedió a fijar la audiencia oral y privada de conformidad con lo establecido en el primer aparte del Artículo 455 del Código Orgánico Procesal Penal, acto que se llevó a efecto 21 de Julio de 2008, con la presencia de la profesional del Derecho N.A., en su carácter de defensora del acusado L.A.G. quien no fue trasladado desde el recinto penitenciario a pesar de que la sala diligenció debidamente al respecto y sin la presencia del Ministerio Público quien fue debidamente notificado.

IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES

ACUSADOS: E.A.L., de nacionalidad venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° 6.885.564, fecha de nacimiento 24 de Enero de 1964, de 44 años de edad, hijo de M.A.L. y J.T.B.C., domiciliado en el barrio San Agustín, avenida 16, calle 46, casa 46-54 al fondo de Remates La Plaza, en jurisdicción del Municipio Maracaibo, Estado Zulia.

L.A.G., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nro.7.863.388, fecha de nacimiento 02-02-56, de 48 años de edad, hijo de Diófilo J.F. y Y.d.C.G., domiciliado en el Barrio Cujicito, avenida 40, casa sin número en jurisdicción del Municipio Maracaibo, Estado Zulia.

DEFENSA: LESLIS MORONTA Abogada en ejercicio, en su carácter de defensora del acusado E.A.L. y N.A. en su carácter de Defensora Pública Octava adscrita a la Unidad de Defensa Pública, actuando con el carácter de defensora del Acusado L.A.G..

REPRESENTACIÓN DEL MINISTERIO PÚBLICO: Abogada M.F.F., en su carácter de Fiscal Trigésimo Tercero del Ministerio Público del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia.

VICTIMAS: F.C.G. Y F.G.

DELITOS: HOMICIDIO CALIFICADO, HOMICIDIO CALIFICADO EN GRADO DE COMPLICIDAD Y, VIOLACIÓN, previstos y sancionados en los artículos 408, hoy 406 ordinal 1° , artículo 408 ordinal 1°, hoy 406 ordinal 1° en concordancia con el artículo 82 y artículo 375 hoy 374 del Código Penal respectivamente.

Visto el recurso interpuesto, y oídos los argumentos de la defensa en la audiencia oral y pública celebrada en fecha 21 de Julio de 2008, la Sala procede a resolver dentro del lapso de ley previo a las siguientes consideraciones:

DEL RECURSO INTERPUESTO POR LA DEFENSA

Alega la recurrente como PUNTO PREVIO que el último día del juicio procedió a recusar al Juez de Juicio en razón de que habiendo manifestado esa defensa la voluntad de declarar de su defendido el Juez no le informó si deseba hacerlo y como consecuencia de ello había incurrido en las causales previstas en los numerales 7 y 8 del artículo 86 del Código Orgánico Procesal Penal y procede a transcribir en forma textual el acta oral respecto de la recusación interpuesta, argumenta que esa defensa justificó la “informalidad” pues se estaba en presencia de una causal sobrevenida y que se informó al tribunal que presentaría con posterioridad el escrito de recusación, siendo presentado el día 21 de Diciembre de 2007. Alega que el tribunal dictó decisión conforme a lo pautado en la jurisprudencia de la Sala Constitucional de fecha 20 de Marzo de 2003número 592. Contra la decisión de inadmisibilidad se interpuso recurso de REVOCACIÓN conforme al artículo 444 del Código Orgánico Procesal Penal, recurso éste ante el cual el juez no emitió pronunciamiento.

La defensa alega que debido a esta decisión contraria a derecho se apela de la misma al considerar que el Juez era incompetente para pronunciarse sobre la admisibilidad o no de la recusación interpuesta, que la recusación no resulta extemporánea y no es infundada porque se fundamentó conforme a la Ley en el artículo 86 numerales 7 y 8 del Código Orgánico Procesal Penal. Respecto al primer argumento de la incompetencia del Juez para decidir la recusación interpuesta en su contra cita el contenido de los artículos 95 del Código Orgánico Procesal Penal, 48 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y la sentencia número 01-0592 de fecha 13 de Noviembre de 2001 de la Sala de Casación Penal referida a la competencia para conocer de la recusación. Analiza asimismo la defensa el contenido de la sentencia de fecha 20 de Marzo de 2006 que sirvió de fundamento a la decisión de inadmisibilidad de la recusación planteada y alega que el juez no transcribió la parte del fallo que utilizó para argumentar su decisión y que la única parte de la sentencia en la cual hace referencia a la recusación interpuesta es una cita textual de la cual no se puede entender que el Juez puede decidir su propia recusación sino que en caso de suceder esta situación tal decisión es recurrible a través del recurso de apelación y el eventual recurso de Casación. Que el Juez Tercero de Juicio ha incurrido en un grave error de interpretación de la jurisprudencia que debe ser corregido y que ello ha traído como consecuencia el dictamen de una sentencia nula por estar comprometida la competencia subjetiva (idoneidad del juzgador) que tal planteamiento aparece reflejado en el contenido de la sentencia dictada por la Sala de Casación Penal de fecha 31 de Enero de 2008 en la cual se evidencia que en caso de recusaciones contra los jueces de juicio conoce su admisibilidad o no la Corte de Apelaciones y transcribe parcialmente la aludida sentencia para luego concluir que como puede observarse del fallo dictado en los casos en que el funcionario contra el cual se interpuso la recusación declara su inadmisibilidad se puede recurrir hasta en Casación pero que reitera su criterio de que tal sentencia no dice que el juez recusado tiene facultad para resolver la admisibilidad o no de su propia recusación pues ello es contrario a toda lógica.

En cuanto al segundo aspecto relativo a que resulta inadmisible la recusación que se interponga sin expresar los motivos en que se funde y la que se propone fuera de la oportunidad legal, esto es, se prohíbe la recusación infundada y la recusación extemporánea. Al respecto cita el contenido del artículo 93 del Código Orgánico Procesal Penal y los comentarios del procesalista P.S. respecto de las causales sobrevenidas de recusación, realizando una cita de la doctrina procesal sobre la clasificación de las causales de recusación en preexistentes y sobrevenidas y dividiendo estas últimas en propias e impropias, para concluir que aún cuando el artículo 93 ejusdem no mencione nada al respecto, cuando en un juicio oral se produzca una causal sobrevenida y ella sea alegada el asunto tendrá que ser debatido y enfrentado y su resultado inmediato deberá ser la suspensión del juicio oral.

Concluye afirmando el recusante y apelante que en razón de lo expuesto su recusación no es extemporánea por cuanto se debe a causas sobrevenidas.

En cuanto al tercer aspecto relativo a lo infundado de la recusación alega que la misma no puede ser catalogada como tal pues se basó en el contenido del artículo 86, ordinales 7 y 8 del Código Orgánico Procesal Penal, los cuales cita textualmente y señala que fue precisamente en la primera audiencia del juicio que la defensa informó al tribunal del deseo de su defendido de declarar y el tribunal prefirió diferir dicha declaración para la audiencia siguiente y que de esta circunstancia no se dejó constancia en el acta de debate. Afirma que a su defendido no se le dio oportunidad de declarar sino hasta la culminación del juicio luego de las conclusiones y no es al final del juicio la oportunidad para declarar por primera vez, por lo que insiste en que nunca se llamó a declarar durante el proceso sino al finalizar el debate como si no importara su declaración porque de todos modos la decisión estaba tomada lo que pone de manifiesto que el Juez incurrió en las causales 7° y (| del artículo 86 del Código Orgánico Procesal Penal, pues su aptitud revela su opinión adelantada y como consecuencia viola el artículo 49 numeral 5° de la Constitución y el 347 del Código Orgánico Procesal Penal afectando su imparcialidad y cita textualmente el contenido de este último.

Como consecuencia de ello afirma que la recusación esta fundamentada en los numerales 7° y 8° del artículo 86 del Código ya citado al haber emitido opinión de forma indirecta y por estar comprometida su imparcialidad al no darle la oportunidad a su defendido de declarar y cita jurisprudencia de la Sala de Casación Penal número 3709 del 06 de Diciembre de 2005 sobre la recusación e inhibición.

Señala que al presentarse la inobservancia del artículo 347 del Código Orgánico Procesal Penal se transgredió el artículo 12 del mismo texto legal referido al derecho a la defensa.

Concluye este punto previo denunciando la violación del derecho a ser oído, del derecho a la defensa y al debido proceso y que no obstante ello el juez no se desprendió del conocimiento de la causa y dictó una sentencia nula por lo que solicita sea revocada la decisión de inadmisibilidad de la recusación planteada y se declare nula la sentencia condenatoria dictada en fecha 04 de Abril de 2008.

En el punto relativo a LA APELACIÓN AL FONDO DE LA SENTENCIA y, solo para el caso de que la Corte de Apelaciones desestime la apelación con respecto al decreto de inadmisibilidad de la recusación, interpone recurso de apelación conforme a lo previsto en el artículo 452 numeral 2° del Código Orgánico Procesal Penal por adolecer la sentencia de serios vicios que comprometen su legalidad, especialmente por el vicio de inmotivación y basamento del fallo en prueba ilegal.

Para argumentar sus alegatos la defensa realiza una enunciación de la sentencia publicada en fecha 04 de Abril de 2008 en los párrafos en los cuales se señala a su defendido como responsable de los delitos por los cuales fue acusado, indicando posteriormente una trascripción del acta de debate donde se deja constancia del contenido de todas y cada una de las pruebas evacuadas en el juicio y que finalizada dicha descripción el sentenciador procedió a establecer la valoración de las pruebas testificales comenzando con la de la experta L.B.B.F., quien realizó durante la fase de investigación la reactivación y el análisis de rastros de ADN en las evidencias materiales colectadas en los sitios donde presuntamente se desarrollaron los hechos; el juez tomó como prueba fundamental esta testimonial y transcribe la valoración que de la misma realizó el Juzgador A Quo, por lo que afirma la defensa que de dicha trascripción se evidencia que el A Quo declara a priori la culpabilidad de su defendido “con una pésima técnica jurídica” pues comienza a exponer la valoración de los medios probatorios para luego no argumentar nada y finalmente pasó a dictar la parte dispositiva en la cual declaró CULPABLE a su defendido L.A.G. y absolvió al acusado E.L..

Luego de este resumen inicial pasa el defensor a explanar lo que considera y denomina como DE LOS MOTIVOS DE LA APELACIÓN indicando como primer motivo LA INMOTIVACIÓN DE LA SENTENCIA con fundamento en lo dispuesto en el artículo 452 numeral 2° del Código Orgánico Procesal Penal. Afirma que el artículo 364 establece los requisitos de la sentencia y que en el presente caso la misma no cumple con la determinación precisa y circunstanciada de los hechos que el Tribunal estimó acreditados y no se realizó una exposición concisa de sus fundamentos de hecho y de derecho, esto es incumplió con los numerales 3° y 4° del ya citado artículo 364 del Código Adjetivo, acerca de los cuales cita doctrina del procesalista E.P.S. y sentencia de la Sala Constitucional número 1540 de fecha 20 de Julio de 2007.

Alega la defensa que el sentenciador al no establecer los hechos probados, al no precisar la participación criminosa de su defendido en el delito de homicidio y en el delito de violación y al no explicar en qué consistieron los motivos innobles incurre en el vicio de inmotivación. En efecto no indica con base al acervo probatorio cómo es que su defendido dio muerte a las víctimas, nunca hace referencia a que alguna prueba evacuada en el juicio le produjo la convicción de que se demostró el delito de violación en perjuicio de la niña F.G.. Al respecto cita sentencia número 460 de fecha 19 de Julio de 2005 ratificada en la número 455 del 02 de Agosto de 2007, ambas de la Sala de Casación Penal.

Señala la defensa que en el presente caso no se da cabal cumplimiento a estas exigencias por cuanto el Juzgador con base a una prueba de ADN da por probado que su defendido fue el homicida de F.G. Y F.G. y que violó a esta última, sin especificar la relación fáctica entre la aparición de la sustancia ADN de su defendido en el sitio donde supuestamente ocurrieron los hechos y en la ropa , por lo que no estableció la relación causal entre la conducta antijurídica de su representado y el resultado dañoso, y de seguidas define el nexo causal como: “… la relación que media entre la conducta y el resultado y que hace posible la atribución material de tal resultado a la conducta como su causa” según sentencia dictada en Sala Penal de fecha 30 de Mayo de 2000 con ponencia de Angulo Fontiveros y, asimismo describe la conducta antijurídica como la acción que al ser ejecutada produce un resultado (daño) que es el efecto o consecuencia requerido por la ley para que se configure esencialmente un hecho punible”.

Señala jurisprudencia de la Sala de Casación Penal de fecha 31 de Mayo de 2005, número 271 en la cual se define lo que no debe consistir una sentencia indicando que la recurrida consiste en una suerte de párrafos aislados que no dicen nada, que no revelan cual fue el proceso intelectivo que se siguió para arribar a tales conclusiones, existiendo una total ausencia de establecimiento de los hechos dados por probados.

Por otra parte, refiere la defensa, que el Juez concluyó que su defendido había cometido el delito de homicidio calificado por motivos innobles con fundamento en lo dispuesto en el artículo 406, numeral 1° del Código Penal pero nunca explicó ni mencionó cual es el hecho probado que se define como fútil e innoble. Sobre estas circunstancias calificantes cita jurisprudencia de la Sala de Casación Penal número 786 de fecha 07 de Junio de 2000 en la cual los jueces están obligados a exponer las razones de hecho y de derecho que atañen a la calificación del hecho punible para que la sentencia este debidamente fundamentada. Asimismo, sobre el motivo fútil o innoble cita jurisprudencia de la Sala de Casación Penal con ponencia de la Magistrada Deyanira Nieves de fecha 14 de Diciembre de 2006 en la cual se dejó establecido que: “…la calificante de motivos fútiles o innobles…trata de una cuestión de carácter psíquico, que debe manifestarse por una situación de hecho…que corresponde apreciar al juez de instancia, pero que ha de establecerla en su fallo, fundadamente, indicando los hechos que la configuran y las pruebas en que se apoya, para que su juicio no resulte arbitrario y su decisión inmotivada”.

Destaca la defensa que al no motivar su decisión violentó su derecho a la tutela judicial efectiva y al debido proceso citando al respecto extracto de la sentencias dictadas en fechas 12 de Agosto de 2005 y 28 de Noviembre de 2006 por la Sala de Casación Penal.

Concluye este punto de su apelación planteando que al estar viciada la sentencia recurrida del vicio de inmotivación el fallo debe ser declarado nulo de conformidad con lo establecido en el artículo 457 del Código Orgánico Procesal Penal y se deberá ordenar la celebración de un nuevo juicio oral ante un juez distinto de quien la pronunció.

En el punto segundo de su apelación referido a que LA SENTENCIA RECURRIDA SE FUNDÓ EN PRUEBA OBTENIDA ILEGALMENTE con fundamento en el artículo 452, numeral 2° del Código Orgánico Procesal Penal y señala que el artículo 197 del mencionado Código consagra el principio de la licitud de la prueba por lo que cita que: “Los elementos de convicción sólo tendrán valor si han sido obtenidos por un medio lícito e incorporados al proceso conforme a las disposiciones de este Código…”.

Señala que en el caso concreto de la experticia practicada por la médico genetista L.B., no cumplió con las formalidades exigidas y de su declaración en el juicio se derivan una serie de incongruencias que revelan la práctica irregular de la prueba de tipificación del ácido desoxirribonucleico (ADN).

Indica que el artículo 238 del Código Orgánico Procesal Penal que salvo que se trate de funcionarios adscritos al órgano de investigación penal los peritos serán designados y juramentados por el juez a petición del Ministerio Público y que la experto L.B. no fue juramentada lo cual si ocurrió en la practica anticipada de la prueba de experticia de reactivaciones especiales (LUMINOL) donde fueron designados y juramentados J.G. y M.C..; que en esa acta de prueba anticipada se dejó constancia de la asistencia de la mencionada experta y se tomó la muestra de sangre del coimputado I.L. pero no la de su representado L.A.G. pues éste no asistió por no haber sido notificado por lo que se fijó nuevo acto el cual se verificó el día 22 de Junio de 2004 donde tampoco se verificó el acto de juramentación de la experta, violándole una formalidad esencial pues no se le informó que iba a cumplir una función pública y que la debía cumplir cabalmente y de forma imparcial. Advierte que esta situación fue advertida por la defensa al juez de control a quien se le solicitó la nulidad y la misma fue declarada sin lugar y accionada en amparo el mismo fue declarado inadmisible por la Corte de Apelaciones y confirmada tal decisión por la Sala Constitucional en fecha 07 de Diciembre de 2005.

Refiere también la defensa que aunado a lo anterior en el acto de la prueba anticipada realizado en fecha 22 de Junio de 2004 a su defendido se le nombró un defensor público cuando contaba con la defensa de un defensor privado y que por ello dicho acto quedó afectado de nulidad y al efecto cita jurisprudencia de la Sala de Casación Penal de fecha 17 de Julio de 2007 distinguida con el número 404 y sentencia de la Sala Constitucional número 381 de fecha 1° de Abril de 2005.

Refiere como tercer aspecto de la presente denuncia, la violación del artículo 46 numeral 3° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela que establece el procedimiento a cumplirse en el caso de la toma de las muestras del cuerpo, de los fluidos corporales o parte del cuerpo del imputado, que en el caso de la prueba anticipada no se dejó constancia se le notificara de sus derechos en relación a la práctica de este tipo de pruebas de carácter científico.

Realiza luego la apelante un análisis de lo que considera una serie de irregularidades referidas a la práctica de la mencionada prueba de ADN como las relativas a la forma como llegaron las evidencias, porqué llegaron en partes, que ello induciría a pensar que se pudieron alterar las evidencias físicas en perjuicio de su defendido, que tampoco consta en actas la notificación a los progenitores a los efectos de la toma de la muestra hemática, que no se cumplió con el procedimiento pues cada acto procesal debe constar en el expediente por lo que se hizo a espaldas de su defendido, que las muestras deben analizarse en forma completa y no en trozos. Señala que de las respuestas dadas se observa la poca veracidad del procedimiento llevado pues sobre la fecha de entrega de los resultados que la experta sabe que la máquina estuvo dañada ocho meses pero no cuando se le hizo el mantenimiento y que ello es contrario a toda lógica.

Indica la defensa en otra aparte que la experta, cuestionada por la defensa, a preguntas respondió que, se apersonó en la Fiscalía porque se había equivocado y fue para hacer la corrección; y que allí se refiere a una situación de la cual tampoco se ha dejado constancia en autos, que es lo referido a una equivocación sobre las fechas pues dice que el informe se presentó el 19 de Octubre de 2004 y declara que los resultados fueron presentados el 14 de Diciembre de 2004, preguntándose la defensa¿ Cómo pudo presentar el informe en el mes de Octubre si el equipo estaba dañado? Y ¿Cómo un experto se equivoca llevando un informe?.

Señala la apelante que desde el mes de Junio de 2004 fecha en la cual se tomaron las muestras de sangre a los imputados hasta el mes de Octubre de 2004 o hasta Diciembre de 2004 transcurrieron cuatro y seis meses respectivamente pero nunca transcurrieron ocho meses, preguntándose ¿Porqué asegura la experto que el equipo estuvo dañado por ocho meses?. Entonces, ¿Cómo queda la veracidad de la prueba de certeza?

Luego de citar textualmente las preguntas realizadas a la experta por la defensa, concluye afirmando que todo el procedimiento para la práctica de la prueba es irregular, ya que no consta en autos las fechas y las personas que intervinieron en la toma de las muestras hemáticas de los padres de las víctimas; que era importante llevar un registro de los actos efectuados a los fines de que las partes pudieran controlar la prueba y disminuir el riesgo del mal manejo de las evidencias físicas y las muestras, en perjuicio de alguna de las partes.

Insiste la defensa en cuestionar la imparcialidad de la experta y copia textualmente parte de la declaración, para asegurar que la experta no guardó la reserva de cuanto conocía del motivo de su actuación; que el dictamen pericial no cumple con los parámetros del 238 y 239 del Código Orgánico Procesal Penal pues no específica una RELACIÓN DETALLADA DE LOS EXÁMENES PRACTICADOS por lo que debió ser desestimado por el juez de juicio, máxime cuando la defensa en tiempo oportuno realizó el control judicial de la prueba señalando que los resultados fueron falsos, que la genetista nunca explicó la cantidad de sangre extraída a su defendido, la utilizada en la experticia, Qué pasó con el resto de la sangre, tomando en cuenta que a los padres de las víctimas se les tomó sangre del pulgar y consta en el acta de la prueba anticipada que se les tomó la muestra de sangre en el brazo. Al respecto cita jurisprudencia de fechas 10 de Junio de 2006 y 06 de Agosto de 2007 sobre “que la experticia se debe bastar así (sic) misma”.

Repite la defensa que la prueba de ADN es ilícita desde el inicio de su práctica por violentarse las normas relativas a la juramentación del experto (sic), acto que al nacer de forma irrita se debe declarar nulo , que la forma de actuar de la experto (sic) demuestra interés subjetivo en los resultados de la prueba, quedando en tela de juicio la idoneidad y la imparcialidad de la experto (sic); que el subrepticio manejo de las evidencias físicas y la ausencia de los requisitos mínimos en el informe pericial, traen como consecuencia que la prueba debe ser desechada.

Alega que se ha constatado una trasgresión al principio de licitud de la prueba normas (sic) y a los Presupuestos (sic) de la apreciación de la prueba previstos en el artículo 199 del Código Orgánico Procesal Penal.

Concluye afirmando que se dictó una sentencia condenatoria cuando no existen suficientes elementos de prueba que acredite los hechos en que se fundamenta la acusación fiscal. La defensa considera que se debió observar el principio “ in dubio pro reo” pues no existieron en el juicio pruebas que demostraran su culpabilidad y debió decidir a favor del ciudadano acusado quien esta amparado por el principio de presunción de inocencia el cual ocasiona un desplazamiento de la carga de la prueba al Estado a quien, junto con la parte acusadora, incumbe probar los hechos que configuran la pretensión penal, que esto no le corresponde a la defensa en el proceso y, cita al respecto al autor E.B. y sentencia de la Sala de Casación Penal de fecha 14 de Junio de 2007.

En el aparte que denomina PETITORIO solicito sea admitido el escrito de apelación, que sea revocada la decisión que declaró la inadmisibilidad de la recusación planteada en contra del Juez Tercero de Juicio y se declare NULA la sentencia de mérito condenatoria dictada en fecha 04 de Abril de 2008 por ser dictada por un Juez incompetente y que para el caso de ser declarado sin lugar lo relacionado con la incidencia de la recusación se declare CON LUGAR el presente recurso y conforme a lo dispuesto por el artículo 457 del Código Orgáncio Procesal Penal se proceda a anular la sentencia que condenó al Ciudadano L.A.G. por el delito de Homicidio calificado y violación previstos y sancionados en los artículos 406 numeral 1° del Código Penal y 374 ejusdem y ordene la celebración de un nuevo juicio oral.

DE LA DECISIÓN DE LA SALA

En relación al PUNTO PREVIO de la apelación, en el cual la apelante plantea que el Juzgador A quo no tenía competencia para decidir la recusación planteada y que realizó una interpretación errónea sobre la jurisprudencia que sirvió de base a la decisión, que la recusación no fue extemporánea y que estuvo debidamente fundamentada en los numerales 7 y 8 del artículo 86 del Código Orgánico Procesal Penal, solicitando, en consecuencia se declare la nulidad de la sentencia dictada por el Juzgado Tercero de Juicio de esta Circunscripción Judicial; esta Sala luego de analizados los alegatos expuestos señala lo siguiente:

Una vez mas esta Alzada considera procedente resaltar que las instituciones tanto de la recusación como de la inhibición y tal y como ha quedado establecido y reiterado por el mas alto Tribunal de República, tienen una función y justificación de gran importancia como mecanismo para garantizar la imparcialidad de la justicia y por ello su correcta tramitación es un requisito sine qua non para el pleno goce de los derechos a la defensa, al debido proceso, a la tutela judicial efectiva y a la oportuna y adecuada respuesta de allí que una decisión adecuada redunda en lo que debe ser una verdadera justicia y por ello la sala pasa a analizar detenidamente cada uno de los argumentos de la defensa.

En tal sentido se observa a los folios mil quinientos cuatro (1504), mil quinientos cinco (1505) y mil quinientos seis (1506) de la causa, referidos al contenido de parte del acta del debate oral y privado, que en fecha 21 de Diciembre de 2007 luego de oídas las conclusiones de la Fiscalía y justo al momento de otorgarle la palabra para el acto de conclusiones, la defensa en la persona de la profesional del Derecho N.A. procedió a recusar al señalado Juez tercero de Juicio de este Circuito Judicial Penal en los siguientes términos:

Ciudadano Juez en este acto lo recurso (sic) de conformidad con el artículo 86 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que una vez que la Representante del Ministerio Público haya realizado sus conclusiones, le ha negado a su defendido el derecho de declarar al no manifestarle si deseaba hacerlo, incluyendo esta causal la (sic) contenido (sic) en el artículo 86 numerales 7 y 8 y artículo 90 ejusdem, así mismo quiero dejar constancia que debido a que estamos en pleno juicio oral y privado es por lo que lo hago en forma oral y que posteriormente consignaré el escrito de recusación.

.

Manifestada la voluntad de recusar al Juez A Quo por parte de la defensa, la Sala observa que según el contenido del acta de debate, el Juez Recusado, en el mismo acto dictaminó lo siguiente:

…El Tribunal vista (sic) declara INADMISIBLE la recusación propuesta por la Defensora Pública No. 8, Abogada N.A., por ser planteada de manera extemporánea y por no cumplir con los requisitos formales del artículo 93 del Copp, puesto que no especifica de manera clara y precisa los motivos o causas que se considerar (sic) subsumido dentro del (sic) ordinales (sic) establecidos en el artículo 86 de la norma adjetiva, en consecuencia se continua con la celebración del presente debate y así se decide.- Siendo las 02:45 de la tarde, se constituye nuevamente el Tribunal en la misma sala y verificando la presencia de todas las partes, se continua Con la celebración del juicio oral y privado. Acto seguido el Tribunal informa a las partes de la decisión del Tribunal y de inmediato la Abogada N.A., visto el pronunciamiento del Tribunal, consigna en este acto y entrega a la Secretaria Escrito de Recusación Sobrevenida, constante de tres (03) folios y procede a exponer sus conclusiones en virtud de que el Juzgado le reitera la Sentencia Nro. 592 de fecha 20 de marzo (sic) de 2006 de la Sala Constitucional, donde expresa que el Juez esta facultado para resolver sobre la admisión (sic).-..

Al respecto considera la sala pertinente recordarle a la representante de la defensa que efectivamente la sentencia citada como fundamento de la decisión de inadmisibilidad de la recusación planteada en contra del Juez Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, faculta al juez recusado para decidir acerca de la inadmisibilidad de la recusación planteada en su contra y en efecto ha dejado establecido la mencionada decisión que:

Con respecto al primer alegato, esta Sala observa que el auto por el cual se decidió la recusación de la juez asociada B.C.G., no tiene ningún pronunciamiento sobre el fondo de tal petición, pues el Tribunal Superior, en el mencionado auto, se limita a decidir sobre la inadmisibilidad de la recusación propuesta por la parte demandada al considerarla extemporánea. En tal sentido, cuando el juez recusado decida que la recusación propuesta por la parte es inadmisible, bien sea porque: a) se ha propuesto extemporáneamente, esto es, después de transcurrido los términos de caducidad previstos en la ley; b) o se trate de un funcionario judicial que no está conociendo en ese momento de la causa principal o incidental; c) o que la parte hubiese agotado su derecho, por haber interpuesto dos recusaciones en una misma instancia; d) o que la recusación no se hubiese fundamentado en una causa legal; el juez puede, sin necesidad de abrir la incidencia a la que hace referencia el Código de Procedimiento Civil en sus artículos 96 y siguientes, decidir la recusación propuesta, y, por esta razón, cuando el juez decide su propia recusación declarándola inadmisible, sin abrir la incidencia contemplada en la ley, la parte puede intentar el recurso de apelación y el eventual recurso de casación, ya que, al no darle curso a la incidencia, se podría hacer nugatorio el recurso, y es imposible que la ley faculte al funcionario judicial para impedir el ejercicio de un recurso que es inherente al derecho de defensa que tienen las partes en el proceso

.(Subrayado y negrillas de la Sala).

En este sentido también se ha venido pronunciando la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, desde el año 2001 cuando en decisión número 2090 de fecha 30 de Octubre, con ponencia del Magistrado José Manuel Delgado Ocando señaló lo siguiente:

…el juez puede, sin necesidad de abrir la incidencia a la que hace referencia el Código de Procedimiento Civil en sus artículos 96 y siguientes, decidir la recusación propuesta, y, por esta razón, cuando el juez decide su propia recusación declarándola inadmisible, sin abrir la incidencia contemplada en la ley, la parte puede intentar el recurso de apelación y el eventual recurso de casación, ya que, al no darle curso a la incidencia, se podría hacer nugatorio el recurso, y es imposible que la ley faculte al funcionario judicial para impedir el ejercicio de un recurso que es inherente al derecho de defensa que tienen las partes en el proceso.

De manera pues que no existe duda para esta alzada respecto de la competencia del Juez A quo para decidir acerca de la admisibilidad o no de la recusación interpuesta, siempre y cuando se le considere incurso en alguna de las causales que expresamente señala la jurisprudencia reiterada de la Sala Constitucional, en efecto, no admite interpretación alguna o se presta a confusiones respecto de su redacción y justificación, pues realizar una interpretación contraria incidiría en una justicia tardía, manejable, susceptible al fraude procesal que es justamente lo que trató de evitar la señalada jurisprudencia que comparte plenamente esta Sala. Una interpretación en contrario sobre las llamadas por la doctrina causales sobrevenidas seria contraria a los postulados constitucionales y legales cónsonos con un sistema acusatorio como el nuestro, y daría pie a la interrupción fraudulenta de los juicios cuando ya finalizado el debate y ante una inminente sentencia contraria a los intereses de las partes, haciendo uso de la institución de la recusación se pudiese separar al juez del conocimiento y decisión de la misma y evitar así el pronunciamiento de la sentencia que ha de recaer en la causa. De manera pues que la existencia de tal criterio aparece plenamente justificado en cuanto a la competencia para la decisión de la admisibilidad o no de la recusación planteada y corresponde al juez solamente motivar y argumentar las razones de la inadmisibilidad. En el caso de autos y de la trascripción de la decisión de inadmisibilidad , observamos que el Juez recusado una vez planteada oralmente la recusación procedió a decidir la misma determinando que la misma era extemporánea y no cumplía con los requisitos formales establecido en el artículo 93 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que se hace necesario para esta Sala verificar el cumplimiento de estos dos extremos fundamentos de la decisión que se cuestiona como punto previo de esta apelación y así tenemos que:

El artículo 92 del Código Orgánico Procesal Penal ha dejado establecido que será inadmisible la recusación que se intente sin expresar los motivos en que se funde y la que se interpone fuera de la oportunidad legal, indicando de seguidas el artículo 93 del mismo Código Adjetivo que la recusación se interpondrá por escrito ante el tribunal que corresponda, hasta el día hábil anterior al fijado para el debate. En el caso que se debate resulta claro para esta sala que no pueden ser aplicables en estricto las reglas antes señaladas al alegar la defensa que se trata de una causal sobrevenida, sin embargo se observa que estudiada minuciosamente el acta de debate consta que en las diferentes audiencias de desarrollo del juicio el Juzgador A quo advertía a las partes sobre su derecho a declarar cuando así lo creyeren conveniente y no se evidencia de las mismas que el imputado L.A.G. haya solicitado la palabra y el juez no se la hubiere concedido y que derivado de ello se observare una conducta parcializada con alguna de las partes. Por el contrario se evidencia del contenido la misma que una vez cerrado el debate y cuando ya se habían producido las conclusiones por parte de la representación del Ministerio Público es cuando la defensa procede a recusar al Juez de juicio alegando que: “ …ya que una vez que la Representante del Ministerio Público haya realizado sus conclusiones, le ha negado a su defendido el derecho de declarar al no manifestarle si deseaba hacerlo” (negrillas de la sala) manifestación ésta que a criterio de la sala resulta a todas luces no sólo extemporánea sino también desprovista de todo fundamento legal pues el artículo que posteriormente alega fue violado por el Juez, esto es el 347 del Código Orgánico Procesal Penal, hace referencia al derecho del imputado a declarar cuando así lo considere procedente, durante el desarrollo del debate, y el artículo 360 del mismo texto establece el procedimiento para la discusión final y cierre del debate, indicando que terminada la recepción de pruebas el juez le concede la palabra al fiscal, querellante y defensor, que en ese mismo orden les dará su derecho a replicar sobre las conclusiones y que finalmente preguntará al acusado si tiene algo mas que manifestar, para luego declarar cerrado el debate; verificando la sala que, salvo la interrupción de la defensa para plantear su recusación, el A Quo dio cabal cumplimiento al procedimiento secuencial en la concesión de la palabra a las partes, por lo que verificado dicho extremo y en consecuencia al determinar que no resultan ciertos los alegatos de la defensa la sala declara SIN LUGAR la apelación interpuesta con respecto a la inadmisibilidad declarada por el Juez de Juicio sobre la recusación formulada en su contra. ASI SE DECIDE.-

En razón de la declaratoria SIN LUGAR de los argumentos expuestos por la apelante en los particulares primero y segundo del punto previo de la apelación interpuesta, relativos a la incompetencia del tribunal A Quo para declarar la inadmisibilidad de la recusación interpuesta en su contra, así como también constatada como ha sido por esta Sala la extemporaneidad de la misma, y, por cuanto los casos recogidos en la jurisprudencia anotada no son acumulativos, no se hace necesario el análisis del tercer particular del punto previo de esta apelación. ASÍ SE DECIDE.

Vista la declaratoria SIN LUGAR del PUNTO PREVIO del escrito recursivo esta sala número 2 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, pasa a considerar la apelación de fondo de la sentencia definitiva dictada por el Juzgado Tercero de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia y, en tal sentido observa que:

El PRIMER PUNTO de fondo del recurso de apelación interpuesto versa sobre la inmotivación de la sentencia al no cumplir con los numerales 3° y 4° del artículo 364 del Código Orgánico Procesal Penal referidos a la determinación precisa y circunstanciada de los hechos que el Tribunal estime acreditados y a la exposición concisa de sus fundamentos de hecho y de derecho.

Especifica su alegato refiriendo que el sentenciador al no establecer los hechos probados, al no precisar la participación criminosa del acusado L.A.G. en el delito de homicidio y en el delito de violación y al no explicar en que consistieron los motivos innobles incurre en inmotivación. Y que al no motivar la sentencia violentó su derecho a la tutela judicial efectiva y al debido proceso.

Así se tiene que, entre los argumentos explanados por la Representante de la defensa se observa que la misma manifiesta que el Juzgador con base a una prueba de ADN da por probado que su defendido es el homicida de los niños F.G. Y F.G. y que violó a esta última pero no estableció la relación causal entre la conducta antijurídica y el resultado dañoso y no explicó ni mencionó cual es el hecho probado que se define como fútil e innoble en tal sentido y en aras de dar respuesta a este particular del escrito recursivo, esta Alzada estima pertinente efectuar las siguientes consideraciones:

Dado que la apelante alega que el Juzgador A quo no dio cumplimiento a lo establecido en el numeral 3° del artículo 364 del Código Orgánico Procesal Penal referido a la determinación precisa y circunstanciada de los hechos que el tribunal estime acreditados y, al numeral 4° del mismo artículo referido a la exposición concisa de sus fundamentos de hecho y de derecho; se hace necesario determinar en qué consisten los enunciados mencionados como violados por la defensa.

En tal sentido tenemos que la diferente doctrina patria ha dejado establecido que este aspecto de la decisión se puede realizar juntamente con el desarrollo de los fundamentos. Es en esta parte donde el juez va decantando uno a uno todo lo suscitado en el juicio hasta concretar el objeto de la decisión que se le ha solicitado en tutela. Es una exigencia lógica en toda decisión pero que no necesariamente debe reseñarse aparte. (Código Orgánico Procesal Penal Venezolano. Comentado, Concordado con la Constitución Nacional, leyes Especiales y Tratados Internacionales. Indio Merideño. Página 585).

Por su parte el autor A.R.T., en los comentarios a la norma que contiene los requisitos de la sentencia establece que los ordinales que contiene la norma llevan implícitos la parte expositiva, la motiva y la dispositiva y, al hacer referencia a la parte motiva concluye que esta “…se refiere a los razonamientos de hecho y de derecho en que el tribunal funda su decisión, indicando los hechos que consideró probados y los elementos de convicción que fundaron esa probanza. Esta parte debe ser congruente, debe transcurrir en armonía con los hechos acusados y con las normas jurídicas a aplicar. Pero además debe ser completa, esto es, debe contener todos aquellos hechos, circunstancias y preceptos legales que permitan una adecuación correcta. Ello obliga a plasmar en la decisión, nunca in pectore, el juicio cognoscitivo-deductivo entre el hecho conocido (causa) y el desconocido que se quiere conocer a través del proceso (causa), estableciendo, concretando o individualizando cada medio de prueba respecto al hecho que se dice probar” (Código Orgánico Procesal Penal Comentado. A.R.T.. Página 567).

Asimismo el autor J.L.S. en su texto Código Orgánico Procesal Penal, al momento de comentar los requisitos formales de la sentencia y al igual que el antes citado R.T., no realiza un comentario uno a uno de los mismos sino que se refiere a los elementos formales principales: “la parte enunciativa, la parte dispositiva, la parte autenticativa. Posteriormente en la parte enunciativa y en lo que respecta al literal “c” indica que la sentencia debe contener la enunciación de los hechos que el tribunal considere como suficientemente probados; los criterios seguidos en la valoración de las pruebas; las circunstancias atenuantes, eximentes o agravantes apreciadas y la calificación jurídica que en definitiva se impuso y las circunstancias modificativas de la responsabilidad penal si fuere el caso; en lo que respecta al literal “d” indica que es la referida a la exposición concisa de los motivos de hecho y de derecho, para luego especificar que “Motivos de hecho. La enunciación de los hechos deducidos en la acusación no basta. El Juez debe demostrar que ha tomado en examen los hechos mismos y sus circunstancias en todos los elementos que interesan al juicio (elemento material y elemento psíquico), dando razón de las fuentes de su convicción, que deben ser legítimas y consistir en las resultas del debate, es decir en las emergencias de la discusión oral, salvo las lecturas consentidas por la ley. Motivos de derecho. Después de resueltas las cuestiones de hecho, el juez debe dar razón de la solución dada por él a las cuestiones de derecho relativas al juicio de que se trata. Ninguna cuestión de derecho puede ser decidida a los fines de un juicio concreto si antes no se comprobado el material de hecho a que ella se refiere. Por tanto seria nula, por falta de motivación en hecho, la sentencia que resolviese en línea puramente jurídica una cuestión de hecho..” (Código Orgánico Procesal Penal. J.L.S.. Páginas 614 y 615).

El Juez Profesional, consideró y así quedó asentado en la decisión impugnada, en el capítulo denominado: “HECHOS Y CIRCUNSTANCIAS QUE FUERON OBJETO DEL JUICIO FUNDAMENTADOS EN LA ACUSACIÓN FISCAL”, que:

…que luego del debate contradictorio y valorando todas las pruebas ofrecidas y evacuadas conformo a la Ley durante el juicio, así como todos y cada uno de los alegatos de las partes, observando las reglas de la sana crítica, de la lógica, los conocimientos científicos y las máximas de experiencia a que se contrae el artículo 22 del Código Orgánico Procesal Penal, aprecia que se encuentran acreditados los siguientes hechos:

Se ha comprobado la comisión de varios delitos de acción pública, tipificados en la norma penal sustantiva, cuya persecución es de oficio, sin que la misma se encontrare prescrita a la hora del enjuiciamiento, los cuales se encuentran tipificados en las figuras conocidas como HOMICIDIO CALIFICADO POR MOTIVOS INNOBLES Y VIOLACIÓN, previstos y sancionados en el Código Penal vigente en sus artículos 406 y 374 respectivamente, recayendo por una parte los efectos del primer tipo penal mencionado en la persona de los menores que en vida respondían a los nombres de F.C.G.G. Y F.E.G.G. y siendo la segunda de las víctimas mencionadas adicionalmente sujeto pasivo del segundo tipo penal enunciado. Tales disposiciones establecen en su contenido los siguientes supuestos de hecho y sanciones penales:…

En tal sentido, observa el tribunal que el establecimiento de la verdad de los hechos en el presente juicio se verifico (sic) durante el desarrollo del debate una serie de elementos probatorios, que analizados a la luz de las reglas de la lógica y las máximas de experiencia generalmente aceptadas, permiten a este juzgador concluir con el veredicto que precede a esta descripción. Tales elementos probatorios pasan a ser mencionados a continuación, mencionando en su contendido (sic) la relevancia probatoria en ellos contenidos:…”.

De seguidas pasa el Juzgador a copiar textualmente el contenido de todas las testimoniales evacuadas durante el juicio oral y privado, las cuales resultaron ser las de los ciudadanos D.S.D.C. (médico forense), N.E.S.F. (médico forense), J.G.S. (Funcionario Policial), F.G. (víctima-progenitora de los occisos), C.A.C.V. (Funcionario), A.D.J.P. (Funcionario), E.A.V. (Funcionario), RAINELDA FUENMAYOR (Experta), A.R.P.Q. (Funcionario), A.K.G. (víctima), L.B.B.F. (Experta), N.J.V.S. ( Testigo- Esposa del Acusado H.L.), M.T.L. (Testigo-hermano del acusado H.L.), W.J.R. (Experto adscrito al CICPC) , D.R.F.V. (Testigo), D.E.P. (Testigo), J.A.G.V. (Funcionario-Experto adscrito al CICPC), y, R.A.G.L. (Funcionario- Experto adscrito al CICPC).

Posteriormente y de seguidas a dicha transcripción en capítulo que denomina VALORACIÓN DE LAS PRUEBAS TESTIFICALES, el Juez, constituido de manera unipersonal, realiza en ocho (8) apartes un análisis y valoración de cada una de las dieciocho (18) testimoniales transcritas y evacuadas durante el juicio. En efecto consta a los folios mil seiscientos veintitrés (1623) al mil seiscientos treinta y seis (1636) que el Juzgador determinó en cada uno de sus apartes que sus conclusiones devienen de un análisis de los hechos y del derecho, así tenemos que respecto de la testigo L.B. establece que :” …Observa el tribunal que la testigo deponente es experta en la materia, con experiencia en el campo de la investigación científica y la docencia, contando la dependencia a la cual esta adscrita con el prestigio y reconocimiento de organismos de investigación nacionales e internacionales, mereciendo en consecuencia del juzgador de credibilidad suficiente para tener sus dichos y conclusiones como pruebas de certeza..siendo controlada en presencia de las partes y del tribunal de control…Estas conclusiones, las cual (sic) se encuentran apoyadas científicamente con los argumentos esgrimidos por la deponente tanto en el documento que contiene su informe como en su declaración, la cual fue complementada por un amplio interrogatorio realizado por las partes y el tribunal…permiten a este órgano subjetivo acreditar el carácter de prueba a la misma, tanto en lo que se refiere (sic) para establecer positivamente la responsabilidad penal del acusado L.A.G., así como para concluir sobre la no culpabilidad del acusado I.L. sobre los hechos que les fueron imputados…”. En cuanto a las declaraciones de los funcionarios J.G.S., C.A.C., A.P., E.V., A.P., J.A.G. y R.G., establece en cuatro sub-puntos que analizadas en base a las reglas de la lógica y a las máximas de experiencia deben ser tomadas como indicios incriminatorios de la responsabilidad del acusado L.A.G. en la comisión de los delitos imputados pues hacen verosímil la circunstancia de que las muestras de sangre colectadas en dicho sitio se hubieren encontrado de la forma que es descrita por los funcionarios E.V. y A.P. (quienes realizaron la recolección de evidencias en el sitio donde fueron localizados los cadáveres de los menores y las cuales son apreciadas por el sentenciador como una prueba de la participación del acusado en la comisión de los delitos imputados que han sido objeto del debate al ser concordantes en su origen con las colectadas en la vivienda de la presunta propiedad del acusado I.L. y se relacionan directamente con la presencia en ambos sitios del acusado L.A.G.) a quienes valora ya que la evidencia de ADN colectada tanto en la vivienda como en las ropas del menor se corresponde con la del acusado L.A.G.; establece también, respecto a los Funcionarios C.A.C. y A.P., que las mismas le producen al Juzgador la convicción de que el mencionado acusado tuvo participación directa en calidad de autor en los hechos que se le imputan, debiendo estimar dichas declaraciones como una prueba incriminatoria en contra del referido acusado a los efectos de establecer su responsabilidad penal en la presente causa. Con respecto a los testigos J.A.G. y R.G. determina que: “Una vez examinado su contenido de acuerdo a las reglas de la lógica, estas declaraciones deben ser desechadas como evidencia por cuanto no arrojan ningún resultado ponderable como prueba frente a las imputaciones realizadas a los acusados …” . En cuanto a las declaraciones formuladas por los ciudadanos D.D. y N.S., el Juzgador A quo dejó establecido que: “ Tales declaraciones analizadas a la luz de las máximas de experiencia y las reglas de la lógica, nos permite vincular a estos hechos (sic) la participación del ciudadano L.A.G. en los hechos objeto de la presente sentencia, ya que en análisis previo y mediante la aplicación de la prueba de ADN…se logró determinar que las ropas de los mencionados menores y en la casa de habitación donde presuntamente se suscitaron los hechos fueron concurrentes la evidencia física de la presencia del mencionado ciudadano con la de las víctimas en la presente causa. Creando en este Juzgador la convicción de su participación directa en los delitos imputados, siendo en este caso razonablemente sustentada la imputación realizada por la representación fiscal en cuanto a su responsabilidad penal en los hechos que le fueron imputados…”. En este mismo orden de ideas al valorar la declaración de los Ciudadanos Reinelda Fuenmayor y W.R. señaló que: “…la misma al ser establecida como una prueba de orientación, de acuerdo a las reglas de la lógica y las máximas de experiencia que regulan este tipo de actividad pericial, debe ser estimada y valorada como un indicio en la búsqueda de la verdad en el presente juicio…”. Parecida consideración realiza de la declaración de la Ciudadana F.G. en relación a que la misma aporta datos en cuanto a la vestimenta de los occisos y que coincide con la descrita por otros testigos al momento de la recuperación de los cadáveres y que aunado a la circunstancia de la localización del ADN por medio de la experticia evidencia, en su criterio, la participación del acusado L.A.G., por lo que en base a las reglas de la lógica la aprecia como un indicio incriminatorio en su contra. Finalmente en relación a las declaraciones de los Ciudadanos N.V., M.T.L., D.P., D.F. y A.K.G., procede a desestimarlas como pruebas, pues en su criterio, de acuerdo a las reglas de la lógica no generan ningún conocimiento o detalle que permita dilucidar cómo ocurrieron los hechos que precedieron a la detención del acusado y por ende no esclarecen sobre la forma en que fueron cometidos los delitos que dieron origen a esta investigación y, específicamente respecto de la testigo K.G. por las inconsistencias contenidas en la misma.

Por lo que realizado un análisis exhaustivo de la decisión impugnada, no evidencia esta Alzada fundados los argumentos expuestos en el recurso de apelación interpuesto por la defensa, por cuanto sus alegaciones no desvirtúan los hechos que el juez dio por comprobados en el transcurso del debate oral y privado y los cuales plasmó en su sentencia, por lo que en opinión de quienes aquí deciden el juez A quo sí realizó un análisis exhaustivo y concatenado no sólo de todas las testimoniales, sino de cada uno de los elementos de prueba ventilados durante el desarrollo del juicio, tal como quedó asentado en el fallo que se impugna.

Al respecto resulta conveniente citar la opinión del autor E.L.P.S., en su obra “Manual de Derecho Procesal Penal”, quien con relación a la prueba testimonial dejó sentado lo siguiente:

El testimonio es el medio de prueba que consiste en tratar de comprobar o refutar la ocurrencia de ciertos hechos a través de las manifestaciones que realizan determinadas personas, distintas del imputado y de la víctima, a las que denominamos testigos. Por tanto, muy lejos de cierta doctrina demasiado inficcionada de dispositivismo procesal civil, consideramos que puede definirse al testimonio como la manifestación que realiza un tercero en el proceso ante un funcionario legalmente facultado para recibirla.

El testimonio es el medio de prueba por excelencia en el proceso penal, pero en el sistema acusatorio donde impera la exclusión de las tarifas legales, a diferencia del sistema inquisitivo, la relación de la persona del testigo con el acusado o con la víctima no es óbice, por sí sola para la desestimación de su testimonio, por lo cual no existe aquí procedimiento para la tacha de los testigos por razones de parentesco, amistad, enemistad, o dependencia económica, respecto a las partes. Cualquier falta de imparcialidad o de objetividad en el testigo simplemente debe ser puesta de manifiesto mediante la contraprueba eficiente, bien durante la fase preparatoria, durante el interrogatorio mismo en el juicio oral o en los informes orales conclusivos del debate, y en todo caso, corresponderá al tribunal competente valorar la eficacia de la crítica del testimonio en los fundamentos de la decisión que corresponda en cada fase del proceso…

. (Las negrillas son de la Sala).

La Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia N° 121, de fecha 28 de Marzo de 2006, con ponencia de la Magistrada Miriam Morandy Mijares, determinó que:

El juez cuando realiza la motivación fáctica de la sentencia, debe valorar el mérito probatorio del testimonio y determinar si en éste existen o no errores importantes, tomando en consideración las condiciones objetivas y subjetivas de percepción del testigo, confrontando la deposición del testigo con las demás pruebas aportadas al proceso, para así otorgarle credibilidad y eficacia probatoria

. (Las negrillas son de la Sala).

La misma Sala mediante sentencia N° 369, de fecha 2 de Agosto de 2006, con ponencia de la citada Magistrada, dejó sentado lo siguiente:

…corresponde al Juez de Juicio valorar el mérito probatorio del testimonio de acuerdo a las condiciones objetivas y subjetivas de percepción del testigo, a fin de otorgarle credibilidad y eficacia probatoria

. (Las negrillas son de la Sala).

Resulta también interesante traer a colación la sentencia de la Sala de Casación Penal de fecha 08 de Julio de 2003, con ponencia de la Magistrada Blanca Rosa Mármol de León, quien dejó establecido:

Ha sostenido la jurisprudencia de la Sala que respecto a la declaratoria de responsabilidad del acusado, es necesario expresar en la sentencia los hechos demostrativos de la vinculación entre el delito enjuiciado y la persona a quien se le imputa. Así se puede apreciar si el procesado es inocente o culpable y en este último caso, en atención a los hechos establecidos, se puede determinar el grado de participación

.(Las negrillas son de la Sala).

Los integrantes de este Cuerpo Colegiado, consideran necesario explanar lo relativo a lo que se denomina el principio de congruencia:

El principio de la congruencia tiene que ver con la relación que debe existir entre lo alegado y probado en autos y la valoración que realiza el tribunal como base de su convicción para dictar su decisión. La norma rectora del principio de la congruencia está pautado en el artículo 363 del Código Orgánico Procesal Penal que dispone que la sentencia de condena no podrá sobrepasar el hecho y las circunstancias descritas en la acusación y en el auto de apertura a juicio o en la ampliación de la acusación.

También indica que este principio se extiende a la relación que debe existir en hechos alegados y las pruebas presentadas. Debe haber una correspondencia entre las pruebas que se promueven y los hechos que se van a probar. El contradictorio y la igualdad de las partes requieren que el juez funde su convicción en medios aportados al proceso, susceptibles de contradecir y de revisión por la alzada…

(Tomado del Texto “Nulidades Procesales Penales y Civiles”, del autor R.R.M., pág 736).(Las negrillas son de la Sala).

Por tanto, la sentencia de culpabilidad no sólo exige la congruencia entre el hecho imputado y la sentencia, sino que debe haber perfecta correspondencia entre el hecho imputado, las pruebas que han reconstruido esos hechos y el fallo, se trata de que haya una congruencia entre los hechos probados y la decisión, la cual será condenatoria si los hechos probados tienen identidad con el hecho imputado y será absolutoria si los hechos probados desvirtúan el hecho imputado, o no acreditan fehacientemente y sin que exista duda razonable la culpabilidad del acusado.

Por su parte, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia N° 401 de fecha 02 de Noviembre de 2004, dejó establecido lo siguiente:

Cuando el juez aprecia los elementos probatorios está obligado a verificar que estos deben ser lo suficientemente contundentes como para desvirtuar la presunción de inocencia que acompaña por Derecho Constitucional y legal a todo acusado, es decir, no puede quedar ninguna duda en tal apreciación que contraríe dicho principio constitucional; y simultáneamente ha de tomar en cuenta que el cúmulo probatorio debe llevar a la absoluta subsunción de los hechos en la disposición típica, de manera que el juicio de reproche, al ser sobrepuesto en la misma, se ajuste con tal perfección que la conducta efectivamente pueda ser atribuida al autor configurando el injusto típico y por ende culpable

.(Negrillas de esta Sala).

De lo anterior se deduce, que a los efectos de determinar la culpabilidad del o de los acusados, no basta con que el juez resuma y valore las pruebas de autos, sino que además está en el deber de exponer claramente cuáles son los hechos que se derivan de tales pruebas, pues es así que se logra una sentencia ajustada a derecho, todo lo cual puede evidenciarse en la decisión impugnada y analizada por esta alzada en la cual puede determinarse claramente los hechos imputados y los fundamentos de derecho expuestos como razonamiento de su decisión lo que lleva a la declaratoria SIN LUGAR del motivo planteado en este aparte. ASI SE DECIDE.-

Finalmente, y por cuanto la defensa ha insistido en la violación de la tutela judicial efectiva y el debido proceso la sala considera procedente citar la decisión N° 213, de fecha 22 de Mayo de 2006, con ponencia de la Magistrada Blanca Rosa Mármol de León, la cual dejó sentado que: “Asimismo, ha sostenido la Sala, que en aras al principio de tutela judicial efectiva, según el cual no sólo se garantiza a obtener de los tribunales una sentencia o resolución, y el acceso al procedimiento, a la utilización de los recursos, y la posibilidad de remediar irregularidades procesales determinantes de indefensión, éste, también debe garantizar una motivación suficiente, una decisión judicial razonada sobre las pretensiones deducidas que exterioricen el proceso mental conducente a su parte dispositiva”.(Las negrillas son de la Sala). Por lo que de dicho criterio jurisprudencial no se evidencia en la presente causa violación alguna a la tutela judicial efectiva y al debido proceso que alega la defensa.

Ahora bien, al adecuar los criterios antes expuestos al caso de autos y una vez realizado un estudio de la sentencia apelada, estiman los integrantes de este Órgano Colegiado que no se corresponden los alegatos esgrimidos por el accionante con la realidad planteada en la decisión, y así se evidencia de las circunstancias que rodearon los hechos y que en criterio del juzgador dieron por demostrada la culpabilidad del acusado L.A.G. y la inculpabilidad del acusado I.L., además el fallo está debidamente conformado ya que contiene una parte narrativa conformada por aquellos aspectos referidos a las partes integrantes de la causa, los hechos y circunstancias objeto de juicio; una parte motiva conformada por los puntos denominados determinación precisa y circunstanciada de los hechos que el tribunal estima acreditados, exposición concisa de los fundamentos de hecho y de derecho, la cual contiene materialmente razonamientos de hecho y de derecho en los cuales sustenta su dispositiva, realizando todas las consideraciones de racionalidad y congruencia relacionados con los elementos de convicción sobre los cuales hace juicio de valoración adecuando el hecho al precepto legal establecido en ella; y una parte dispositiva donde deja demostrado el veredicto, al cual llegó el sentenciador, luego de razonar su decisión.

Argumenta también la defensa que el Juez concluyó que su defendido había cometido el delito de homicidio calificado por motivos innobles con fundamento en lo dispuesto en el artículo 408, numeral 1° del Código Penal pero nunca explicó ni mencionó cual es el hecho probado que se define como fútil e innoble y cita al respecto Jurisprudencia que establece que corresponde al Juez de la Instancia tal circunstancia. Al respecto considera este Tribunal Colegiado hacer referencia a la siguiente doctrina jurisprudencial

Ha dejado establecido la Sala de Casación Penal y esta Sala concuerda con el criterio reiterado en sentencias números 786 del 07 de Junio de 2000, sentencia número 405 del 02 de Noviembre de 2004 y sentencia del 14 de Diciembre de 2006 , que: “… es obligación del Juez de la Instancia dejar establecido en el fallo las circunstancias calificantes que forman parte del tipo delictivo y que determinan la aplicación de una pena especial distinta a la asignada para el tipo simple o genérico, con expresión de las pruebas y de los hechos que la configuran, es decir, que los jueces están obligados a exponer las razones de hecho y de derecho que atañen a la calificación del hecho punible, para que la sentencia esté debidamente fundamentada.

Es así como si el sentenciador considera que está comprobado el delito de homicidio calificado, previsto en el ordinal 1º del artículo 408 del Código Penal, debe señalar de cuál de las circunstancias calificantes del homicidio previstas en dicho ordinal se trata, así como también debe expresar clara y determinantemente los hechos que considera probados y que configuran esa calificante”.

Por lo tanto la Sala reitera que el juez está en el deber de indicar en el dispositivo del fallo, cuál de los supuestos contemplados en el ordinal 1° del artículo 408 del Código Penal, es el que califica al delito de homicidio; pero es también del criterio, esta Sala, que pese a su omisión, por lo cual se le realiza al Juez de la instancia el debido llamado de atención en el presente caso considera que es innecesario anular la sentencia pues de la motivación se deduce con claridad cuales son las circunstancias calificantes que el juez dejó establecidas en su sentencia, ya que ello no haría variar la valoración acordada al acervo probatorio que dejó establecida la responsabilidad penal del acusado, y, en todo caso dicha nulidad atentaría contra los principios de celeridad y economía procesal. (Sentencia del 21 de Enero de 2002 Sala Penal del Tribunal Supremo de Justicia) pues, la calificante del motivo fútil e innoble prevista en el ordinal 1° del artículo 408, hoy 406 del Código Penal, aparece plenamente comprobado de la naturaleza misma del delito que se imputa y que se ha dado por comprobado como lo es el delito de Homicidio en contra de dos menores de 8 y 10 años incapaces de responder o de tener alguna defensa eficaz frente a las formas y circunstancias como se cometieron los delitos, las circunstancias mismas de comisión de los delitos pues de los exámenes médico forenses quedó demostrada la agresión sexual de la cual fue víctima la menor F.G. lo que determina lo vil del motivo para ocasionar la muerte con el sólo propósito de satisfacer bajas pasiones por lo cual cegó la vida de la misma y de su hermano también menor de edad, sobre los que tenía superioridad por la fuerza, esto es, por los sujetos pasivos sobre los cuales recayó la acción, dos menores cuyo interés superior ha sido reconocido por las leyes y la jurisprudencia, tanto nacional como internacional, por la sin razón en la comisión de los delitos que caracteriza al motivo fútil, y lo contrario a elementales sentimientos de humanidad que caracteriza al motivo innoble según la doctrina mas reconocida . Por todos estos argumentos la Sala declara SIN LUGAR el presente motivo de apelación y ASI SE DECIDE.-

Con respecto al segundo motivo de la apelación de fondo referido a que “LA SENTENCIA RECURRIDA SE FUNDÓ EN PRUEBA OBTENIDA ILEGALMENTE” por haber violado el principio de legalidad de la prueba recogido en los artículos 197 y 199 del Código Orgánico Procesal Penal.

Al respecto alega la defensa que la experticia practicada por la médico genetista L.B. no cumplió con las formalidades exigidas por el Código adjetivo y además cuestiona su declaración rendida en el debate oral y privado por presentar incongruencias que revelan la práctica irregular de la prueba de ADN.

Observa la Sala que la mencionada prueba fue realizada como prueba anticipada en fecha 14 de Junio de 2004 y 22 de Junio del mismo año, por ante el Juzgado Sexto de Control de este Circuito Judicial Penal, acta que corre inserta al folio mil quinientos cincuenta y dos (1552) al mil quinientos cincuenta y cinco (1555) de la causa, prueba esta sobre la cual rindió declaración, previo juramento, la mencionada experta en fecha cuatro (04) de Diciembre de 2007 por ante el Juzgado Tercero de juicio de este Circuito Judicial Penal y que aparece en el acta de debate al folio mil cuatrocientos setenta y cinco (1475) de la misma causa y en la cual se dejo constancia de lo siguiente:

“… De inmediato se procedió a verificar la presencia de las partes, evidenciándose la asistencia del…, la Licenciada LISETH BORJAS, Directora del Departamento de Genética del Hospital Universitario de Maracaibo, W.Z., experto adjunto… y el imputado L.A.G.…se procedió a notificar al defensor público de turno, correspondiéndole a la Abogada ZULIMA PÉREZ…y al efecto expuso: “Acepto el cargo…” La defensa advirtió insistentemente al imputado sobre las resultas de la prueba y el imputado manifestó su voluntad de practicarse la prueba…La Licenciada procede a (sic) muestra de sangre venosa en el brazo derecho del ciudadano L.A.G.. La muestra se trasladará al segundo Piso (sic) del Hospital Universitario, a los fines de registrar la muestra y realizar prueba de Perfil de Identidad Genética, para ser comparadas con los perfiles genéticos previamente hallados en las once evidencias consignadas en el Laboratorio de Genética Molecular de la Unidad de Genética Médica de la Facultad de Medicina de la Universidad del Zulia. Una vez obtenidos los resultados, aproximadamente en diez (10) días hábiles, se pasará el Informe (sic) correspondiente…” .

Con respecto a la experticia y a su valoración se ha afirmado por muchos autores, entre ellos el jurista Carnelutti, que la experticia no es propiamente un medio de prueba sino un procedimiento especial para traer al proceso un conocimiento especial sobre un hecho, esto es mediante ella se verifica un hecho o se aportan elementos de indicios necesarios para su apreciación, por lo que concluye R.R.M. coincidiendo con lo planteado por el propio Código Civil en su artículo 1.422 en que ella puede definirse como “el medio de prueba que consiste en la aportación de ciertos elementos técnicos, científicos o artísticos que la persona versada en la materia, por tener conocimientos especiales acerca de ella, hace para que sean apreciados por el juez”, para luego agregar que: “La experticia sólo se efectúa sobre hechos que no pueden ser apreciados personalmente por el juez a través de inspección judicial y sólo pueden ser determinados mediante instrumentos técnicos y aplicación de conocimientos especiales, por ejemplo, una muerte por envenenamiento, el origen de una obra de arte, la autenticidad de una firma, análisis de sangre para la determinación de rastros, etc.”

En principio para la definición de experticia podemos traer también a colación lo expuesto por el autor A.B. (citado por C.M.B. en su obra “El Proceso Penal Venezolano” pág. 281) en el cual señala que: “La experticia en lo criminal es el medio de prueba por el cual las cuestiones cuya solución requiera conocimientos especiales, se someten al examen, análisis, reconocimiento e informes de personas que posean la respectiva competencia científica, técnica o simplemente práctica”

Asimismo. V.M. la define como: “ Una declaración jurada, útil para la valoración de un elemento de prueba de la imputación o para los fines del procedimiento de ejecución, ordenada por el magistrado penal y hecha a él por personas o peritos distintas de las que por otros títulos intervienen en el proceso penal, acerca de las observaciones técnicas ejecutadas por ellos, a encargo de la Autoridad judicial, procedente y durante el proceso, a propósito de hechos, personas o cosas que deben examinarse también después de la perpetración del delito, con referencia al momento del delito por el que se procede o a los efectos ocasionados por él”

De tales conceptualizaciones se desprenden dos aspectos de vital importancia en el conocimiento de este medio probatorio, el primero, que se refiere a una prueba que amerita de una especialización, esto es que para su realización debe contarse con un experto en la materia o en el área y, el segundo, que dicha especialización no es exclusivamente de carácter científico o con exigencia de título académico sino que ella puede devenir de un conocimiento técnico o práctico.

Ya el anterior y derogado Código de Enjuiciamiento Criminal incluía, entre las pruebas en las cuales podría apoyarse el enjuiciamiento penal en al artículo 244 numeral 4, a la experticia y, nuestro actual Código Orgánico Procesal Penal en el título referido a la actividad probatoria señala a la experticia como uno de esos medios probatorios.

Si analizamos el referido título observamos como en el artículo 237 el legislador dejo señalado que: “El Ministerio Público ordenará la práctica de experticias cuando para el examen de una persona u objeto, o para descubrir o valorar un elemento de convicción, se requieran conocimientos o habilidades especiales en alguna ciencia, arte u oficio”

Señala igualmente la mencionada norma que: “El Fiscal del Ministerio Público, podrá señalarle a los peritos designados, los aspectos más relevantes que deben ser objeto de la peritación, sin que esto sea limitativo, y el plazo dentro del cual presentaran su dictamen”.

Nuestra casación ha mantenido el criterio que la experticia es un medio de prueba que puede ser usado por las partes o por el juez y que incluso éste último puede usarlo como medio de apreciación cuando se requieren conocimientos especiales de los que él carece.

En el proceso penal acusatorio, la prueba pericial o experticia propiamente dicha o análisis de las cosas o situaciones que constituyen el objeto de la prueba, por parte de los expertos, se realiza durante la fase preparatoria, como parte de las diligencias de investigación y sus resultados son llevados a las actuaciones a través de los informes escritos que los propios expertos deben rendir (Eric P.S.. 2002) y ello en resguardo de los principios de inmediación y oralidad, pues deben concurrir al juicio oral y público a deponer en audiencia pública, ante el Juez y las partes sobre las conclusiones y circunstancias plasmadas en su informe. Afirma E.P., que por el contrario de lo que ocurre en la fase de investigación la ordenación de las experticias en la fase intermedia o en el juicio oral, como prueba nueva es facultad exclusiva de los jueces y alega que con la presentación de la acusación el fiscal pierde toda potestad de ordenación de pruebas, y necesariamente debe solicitarla y el Juez acordarla o no. En este punto compartimos la afirmación del Doctor Pérez ya que consideramos que si surge como prueba nueva la necesidad de la experticia el representante del Ministerio Público al igual que la defensa o la acusación pueden solicitarlo y lo que si es de la exclusiva competencia del juez es ordenar o no la misma.

Creemos que en Venezuela unas de las cosas mas interesantes que ha traído esta nueva normativa adjetiva, es la posibilidad de la procedencia de la experticia en el ámbito penal, ello debido al principio de la libertad de pruebas surgiendo así la posibilidad de las llamadas experticias privadas para ser consignadas junto a la demanda o su reforma, en la contestación de la demanda o su reforma en el ámbito de lo civil y para ser promovidas por las partes y admitidas o no por el Juez penal en la audiencia preliminar. Esta modalidad, ya ha sido también aceptada en el Código de Enjuiciamiento Civil Español con la sola exigencia de su ratificación en juicio.

En el caso venezolano, esta innovación aparece claramente establecida en el aparte único del Artículo 19 de la L. P. M. cuando refiriéndose a la prueba libre establece lo siguiente: “Las partes también podrán producir en juicio dictámenes de expertos calificados, ajenos al proceso, los cuales deberán de ratificarse por el experto en la oportunidad del debate oral, mediante testimonial.”. En este sentido son varios los aspectos interesantes de esta parte de la norma, como lo es el que las experticias privadas realizadas por particulares puede ser parte del acervo probatorio.

En materia penal la práctica de la experticia esta regulada desde el artículo 237 al 242 del Código Orgánico Procesal Penal y determina específicamente en el artículo 238 los requisitos de carácter personal que deben acompañar a quien se desempeñe como experto en materia penal, indicando que si la materia, ciencia, arte u oficio en la cual se requiere la experticia esta reglamentada, necesariamente se requiere de la existencia de un título y solo en caso contrario podrá designarse a personas de reconocida experiencia en la materia. Indica la norma en comento que los peritos serán designados y juramentados ante el tribunal previa solicitud del Ministerio Público haciendo excepción de quienes se desempeñen como expertos por ser funcionarios del CICPC u otros funcionarios debidamente autorizados en cuyo caso la designación la realiza su superior inmediato.

Señala asimismo la normativa penal los requisitos a cumplir por el informe pericial (Artículo 239) los cuales aparecen plasmados en el caso práctico sobre el que se disertará luego y referidos a: El motivo por el cual se practica, descripción del objeto de la experticia y el estado en que se halle, la relación de los exámenes practicados y los resultados obtenidos así como también las conclusiones que se formen conforme a los principios o reglas de su ciencia o arte. Este informe deberá siempre presentarse por escrito, firmado y sellado pero en razón de la oralidad e inmediación deberá siempre realizar un informe oral en la audiencia. En materia penal, las formas de presentación del informe, aún cuando no se establecen legalmente y para el caso de que no se cumplan somos de la opinión de que ello no invalidaría ad inicio el resultado, no difiere de las formalidades utilizadas en materia civil por lo que debe contener los elementos básicos referidos al motivo, descripción del objeto de la experticia, relación de los exámenes, el método aplicado y las conclusiones a las que se arribó.

Al respecto es importante advertir, que en el caso de autos y, tal y como lo señala la jurisprudencia de la Sala de Casación Penal, cuando se realiza la prueba de experticia en la etapa de investigación y es ofrecida como medio de prueba, es necesario someterla al debate y discusión que las partes desarrollan en el momento del juicio oral. Esto es lo que se denomina el derecho de controvertir la prueba, la cual se concreta en la facultad que tienen los sujetos procesales de conocer la fuente de la prueba, de confirmar la idoneidad de la persona o cosa sobre la cual recayó el examen, de establecer la adecuación entre el sujeto cognoscente o funcionario judicial y el objeto estudiado, y específicamente, la posibilidad de hacer críticas al dictamen efectuado, y a todo ello se dio cumplimiento en el presente caso.

La importancia de la presencia del experto en el juicio radica en que éste debe explicar el valor absoluto o relativo de su conclusión, debe comprobar que el peritaje realizado, en sí mismo, sea congruente entre sus fundamentos y conclusiones; y si esto no es posible, las partes no tendrán el control de la prueba ni tener la certeza del contenido de la misma.

Este último aspecto es lo que hace la diferencia en la prueba anticipada, en virtud de que en este procedimiento las partes controlaron la prueba en el momento en que se practicó, y allí la razón del porque su incorporación al juicio oral puede ser incluso únicamente por su lectura.

De modo que, es importante que los jueces salvaguarden el principio de defensa e igualdad entre las partes, porque es allí donde nace la garantía del contradictorio, y mediante su ejercicio lograr la certeza de la realización de un debido proceso. (Sentencia número 170 del 24 de Abril de 2007 de la Sala de Casación Penal).

En el caso de autos la Ciudadana L.B., ha quedado constatado que posee titulo como Médico Genetista, labora como Docente de la Facultad de Medicina de la Universidad del Zulia y, además, para el momento de rendir el informe que se cuestiona a través de esta apelación, se desempeñaba como Directora del Departamento de Genética del Hospital Universitario de Maracaibo, lo cual le da el carácter de Funcionario Público por estar adscritos La Universidad del Zulia, al Ministerio del Poder Popular para la Educación, y el Hospital Universitario al Ministerio del Poder Popular para la Salud, por lo que si bien es cierto no se evidencia que haya prestado el juramento de Ley, al momento de haberse de forma anticipada la prueba, tratándose de una funcionaria pública con un reconocimiento académico y científico acreditado en actas y el cual no ha sido cuestionado, de dicho juramento según doctrina y jurisprudencia se plantea la excepción de tal formalidad para quienes se desempeñen como Funcionarios del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminológicas y otros funcionarios debidamente autorizados; considerando la Sala que en el caso particular de la Ciudadana L.B. en virtud de sus credenciales académicas y científicas aunado a su condición de funcionario público le da plena facultad al Juzgador A quo para su valoración individual y concatenada a otras pruebas no sólo como experto sino también como testigo calificado al haber suscrito el informe y prestado su declaración bajo juramento ante el Juez de Juicio competente para el caso, por tales razonamientos el alegato de la apelación que cuestiona la experticia rendida debe ser declarado SIN LUGAR. Y ASI SE DECIDE.-

Alega también la defensa, en este aparte que al momento de practicar la prueba anticipada a su defendido se le nombró defensor público siendo que el mismo contaba con la asistencia de un defensor privado quedando, en su criterio, afectado dicho acto de nulidad y fundamenta tal alegato en sentencias números 404 del 17 de Julio de 2007 y 381 del 1° de Abril de 2005, la primera de la Sala Penal y la segunda de la Sala Constitucional.

Al respecto señala esta alzada que la propia jurisprudencia alegada sirve de fundamento para la declaratoria Sin lugar de tal alegato, pues la propia Sala Constitucional ha venido sosteniendo que el Juez en su potestad jurisdiccional es c.d.p. y de que la inactividad de las partes, bien por acción o por omisión, no se transforme en obstáculos para la consecución del paradigma de justicia que propugna la propia Carta Magna en su artículo 2, y es por ello que se le faculta para la designación de defensor en aquellos casos en los cuales el imputado no tenga defensor que lo asista, lo cual se evidencia en el caso de autos cuando del contenido del acta levantada con motivo de la realización de la prueba anticipada el propio imputado manifestó al tribunal no contar con defensor que le asistiera y, por tanto, el Tribunal procedió a notificar a la Unidad de la Defensoría Publica quien diligentemente le asignó un defensor público para su asistencia en dicho acto; por lo que esta Sala considera que con dicha actuación, al contrario de lo afirmado por la defensa, el Juez de Control garantizó los derechos que la Ley le acuerda al acusado, realizando también la observación la Sala de la excelencia en el cumplimiento por parte de los integrantes de la Defensa Pública que se ha venido observando desde la implantación del sistema acusatorio, y resulta inverosímil que uno de sus integrantes lo cuestione; por todo ello tal alegato debe ser declarado SIN LUGAR. ASI SE DECIDE.-

El tercer aspecto objetado por la defensa en la realización de dicha prueba es lo relativo al consentimiento del entonces imputado para la realización de dicha prueba y en consecuencia la violación del artículo 46 numeral 3° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Al respecto considera la Sala que del contenido del acta levantada con motivo de la realización de la prueba anticipada se evidencia que: “…La defensa advirtió insistentemente al imputado sobre las resultas de la prueba y el imputado manifestó su voluntad de practicarse la prueba…” de lo cual se evidencia que no es cierto lo manifestado por la defensa pues consta de la misma el consentimiento expresó que aparece firmado por el imputado con la asistencia de la defensora pública Doctora Z.P., debiendo en consecuencia esta Sala al no observar violación alguna de n.C. ni legal declarar SIN LUGAR el presente alegato del escrito de apelación. ASI SE DECIDE.-

Posterior a ello la defensa alega una serie de circunstancias , sobre que las evidencias llegaron en partes, o la falta de constancia de las notificaciones, circunstancias éstas que no encuadra en disposición legal alguna, que no fundamenta, que no llega a determinar que derecho le viola o que obstáculo surgió para la defensa o para el debido proceso como principio que interese a todas las partes; pero que en todo caso no dan lugar a la declaratoria de nulidad que solicita pues la fecha de entrega de resultados, la duración o el poco mantenimiento de los equipos que se utilizaron para nada interesan o inciden en los resultados del informe o en su valoración tal y como ha quedado evidenciado del análisis y valor acordado al mismo. ASÍ SE DECIDE.

Finalmente, la defensa cuestiona la imparcialidad de la experta L.B., pues refiere en su escrito las respuestas a preguntas formuladas a la experta y de una supuesta conferencia y a preguntas sobre ¡Si un profesional ha practicado experticias, puede llegar a dar información pública? Se obtuvo como respuesta ( la cual plasma la defensa en su escrito de apelación) la siguiente: La fusión de esa imagen fue a pesar de que las evidencias estaban degradadas. De manera pues que no observa la Sala que la mencionada experta haya violado el contenido del segundo aparte del artículo 238 del Código Orgánico Procesal Penal, es decir que no haya guardado la reserva de cuanto conocía con motivo de su actuación en la causa y, en todo caso ello es una circunstancia que le correspondía probar a la defensa, pero que de resultar cierta ello daría lugar a la imposición de las sanciones que la Ley acuerda pero nunca a la nulidad de los actos realizados como pretende la defensa. Por todo ello tal argumento de apelación debe ser declarado SIN LUGAR. ASI SE DECIDE.-

De todo lo anteriormente expuesto Se evidencia que el Juez A quo, procedió al análisis de los elementos recabados durante la audiencia oral y privada, y su apreciación quedó plasmada siguiendo la sana crítica, observando las reglas de la lógica, los conocimientos científicos y las máximas de experiencia, esto es, a su valoración conforme a lo dispuesto en el artículo 22 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que tomando en cuenta precisamente lo que los testigos y expertos afirmaron, no observa la Sala los vicios esgrimidos por la Representante de la defensa en su escrito recursivo, y dado que la decisión recurrida, señala los elementos suficientes para el dictado del fallo, concluyen los integrantes de este Cuerpo Colegiado que la razón no le asiste a la apelante y, por tanto, se debe declarar SIN LUGAR la apelación interpuesta, y en consecuencia se debe CONFIRMAR la decisión recurrida. ASI SE DECIDE.-

DISPOSITIVA

Por los fundamentos antes expuestos, esta Sala Nº 2 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, administrando justicia, en nombre de la República y por autoridad de la ley, declara SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la profesional del Derecho N.A., en su carácter de Defensora del acusado L.A.G., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nro.7.863.388, fecha de nacimiento 02-02-56, de 48 años de edad, hijo de Diófilo J.F. y Y.d.C.G., domiciliado en el Barrio Cujicito, avenida 40, casa sin número en jurisdicción del Municipio Maracaibo, Estado Zulia, en contra de la sentencia N° 08-086, dictada por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, de fecha 21 de Diciembre de 2007, publicada íntegramente en fecha 04 de Abril de 2008, en el juicio seguido a los ciudadanos I.L., y L.A.G. y en la cual ABSUELVE al Acusado I.A.L., de nacionalidad venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° 6.885.564, fecha de nacimiento 24 de Enero de 1964, de 44 años de edad, hijo de M.A.L. y J.T.B.C., domiciliado en el barrio San Agustín, avenida 16, calle 46, casa 46-54 al fondo de Remates La Plaza, en jurisdicción del Municipio Maracaibo, Estado Zulia de la comisión del delito de HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO EN GRADO DE COMPLICE NECESARIO , previsto y sancionado en el artículo 406, ordinal 1° del Código Penal cometido en perjuicio de los adolescentes F.G. Y F.E.G. y ABUSO SEXUAL A ADOLESCENTES EN GRADO DE CONTINUIDAD previsto y sancionado en el artículo 375 ordinal 1° en concordancia con el 259 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente y VIOLACIÓN EN GRADO DE CONTINUIDAD previsto y sancionado en el artículo 375 ordinal 1° del Código Penal cometido en perjuicio de las Adolescentes A.K.G. Y F.E.G. Y CONDENA al Acusado L.A.G., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nro.7.863.388, fecha de nacimiento 02-02-56, de 48 años de edad, hijo de Diófilo J.F. y Y.d.C.G., domiciliado en el Barrio Cujicito, avenida 40, casa sin número en jurisdicción del Municipio Maracaibo, Estado Zulia, como CULPABLE del delito de delitos (sic) de HOMICIDIO CALIFICADO, previsto y sancionado en el artículo 408° ordinal 1° del Código Penal, cometido en perjuicio de los adolescentes F.G. Y F.E.G. Y VIOLACIÓN previsto y sancionado en el artículo 375° Ejusdem, cometidos en perjuicio de las adolescentes A.K.G. Y F.E.G. y en consecuencia lo condena a cumplir la pena de TREINTA (30) AÑOS DE PRISIÓN mas las accesorias de Ley. y en consecuencia se CONFIRMA la decisión recurrida. ASI SE DECIDE.

Publíquese, y regístrese en el libro respectivo, déjese copia certificada en archivo.

LOS JUECES DE APELACIONES

DR. J.J.B.L.

JUEZ PRESIDENTE

DRA. G.M.Z.D.. I.V.D.Q.

JUEZ DE APELACIÓN JUEZ DE APELACION-PONENTE

EL SECRETARIO

ABOG. LIEXCER AUGUSTO DÍAZ CUBA

En la misma fecha se publicó la anterior decisión, se registró bajo el Nro. 031 -08 del libro copiador de sentencias llevado por esta Sala en el presente año, se compulsó por Secretaría copia certificada de Archivo.

EL SECRETARIO

LIEXCER AUGUSTO DÍAZ CUBA