Decisión de Juzgado Superior Septimo en lo Civil y Contencioso Administrativo. de Caracas, de 24 de Octubre de 2011

Exp. Nº 2981-11

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

JUZGADO SUPERIOR SÉPTIMO EN LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

DE LA REGIÓN CAPITAL

201º y 152º

Parte querellante: G.f.L., venezolano, mayor de edad y titular de la cédula de identidad Nº 1.584.954.

Apoderadas Judiciales: Abogadas Yaleidy Cegarra y L.A., inscritas en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 105.032 y 128.542, respectivamente.

Parte querellada: República Bolivariana de Venezuela por Órgano del Ministerio del Poder Popular de Interior y Justicia a través del Instituto Universitario de Policía Científica –IUPOLC-.

Sustituto de la Procuraduría General de la República: Abogado M.A.B., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 31.850.

Motivo: Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial (Destitución)

Se inicia la presente causa, mediante escrito presentado en fecha 29 de abril de 2011, ante el Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, actuando en sede Distribuidora; en esa misma fecha se distribuyó la causa, la cual fue recibida por este Tribunal 29 de ese mismo mes y año. Mediante auto de fecha 2 de mayo de 2011, se ordenó reformular el recurso contencioso administrativo funcionarial. Ulteriormente, 4 de mayo de 2011, fue consignado escrito recursivo mediante diligencia estampada por las apoderas judiciales de la parte querellante y el 9 de mayo del mismo se admitió la presente querella.

En fecha 6 de junio de 2011, la parte querellada dio contestación a la querella interpuesta y se fijó el 20 del mismo mes y año, la audiencia preliminar, la cual se difirió para el segundo (2do.) día de despacho siguiente y se celebró el 3 de agosto de 2011.

El 17 de octubre de 2011, se llevó a cabo la Audiencia Definitiva, conforme al artículo 107 eiusdem y mediante auto de fecha 21 de octubre de 2011 este Tribunal dictó el dispositivo del fallo en la presenta causa, mediante el cual declaró Parcialmente Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto.

Cumplidas las formalidades contempladas en la Ley del Estatuto de la Función Pública, pasa este Juzgado a dictar sentencia escrita conforme al artículo 108 eiusdem.

I

TÉRMINOS EN QUE QUEDÓ TRABADA LA LITIS

Las apoderadas judiciales de la parte querellante solicitaron:

Se declare la nulidad absoluta del acto impugnado.

Que como consecuencia de la declaratoria de nulidad absoluta, se reincorpore al querellante al cargo del cual fue destituido, con el pago de los sueldos dejados de percibir desde la fecha de su destitución -28 de enero de 2011- hasta la actualidad.

Que se le cancelen los demás beneficios, tales como caja de ahorro, los ticket de alimentación que no percibe desde el año 2010, que para la fecha eran de seiscientos bolívares (Bs.600,00), los bonos, ajustes salariales y el beneficio de HCM.

Para sustentar sus pretensiones expusieron los alegatos y denunciaron los vicios que a continuación se exponen:

Narra que el 28 de enero de 2011 su representado fue notificado del acto destitutorio.

Que en fecha 29 de julio de 2010, el hoy querellante consignó ante la Dirección de Personal los certificados de incapacidad avalados por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, por el lapso comprendido entre el 15 de junio de 2010 hasta el 14 de julio de 2010 y desde el 14 de julio de 2010 hasta el 5 de agosto de 2010.

Expone que el 6 de septiembre de 2010 se le notificó del auto de apertura de averiguación; así el 7 de septiembre de 2010, mediante notificación DG-01030, recibida en 10 de septiembre del mismo año, la Dirección de Personal realiza la formulación de cargos.

El 14 de septiembre de 2010 solicita copia simple del expediente disciplinario, el cual es recibido el mismo día. Que en el quinto ((5to.) día hábil después de la formulación de cargos, consignó escrito de descargos y el 29 de septiembre de 2010, consignó ante el Jefe de Personal resonancias magnéticas.

Que el 30 de septiembre de 2010, se suspendió el procedimiento destitutorio, ya que estaban a la espera de los resultados de la evaluación llevada por la Dirección Nacional de Rehabilitación del IVSS.

Sostiene que en fecha 24 de noviembre de 2010, el Director Nacional de Rehabilitación y S.d.I., remitió comunicación al Director de la IUPOLC, mediante la cual le comunicó que la evaluación había sido fijada para el 9 de de diciembre de 2010, la cual fue recibida por la Dirección de Personal.

Que en fecha posterior su poderdante asistió a cita médica pero debía volver para el 18 de febrero de 2011 a los fines de consignar recaudos.

Aduce que el 17 de febrero de 2011 interpuso recurso de reconsideración contra el acto destitutorio ante lo cual operó el silencio administrativo.

Que en fecha 3 de marzo de 2011 su representado fue evaluado y consignó los documentos solicitados por la Dirección Nacional de Rehabilitación ya identificada y en dicha evaluación obtuvo como resultado su incapacidad.

Sostiene que existen incongruencias en el expediente administrativo por cuanto, en la notificación de la destitución se evidencia la incompatibilidad entre las causales que le endilga la Administración a su representado, las cuales se encuentran establecidas en los numerales 2, 6, 8 y 9 del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la función Pública y la imputada por el Departamento Legal en su la Opinión, en la cual sólo hace mención a la establecida en el numeral 9 del artículo 86 eiusdem.

Que el 30 de septiembre se suspendió el procedimiento destitutorio, sin embargo el 2 de diciembre de 2010, se reanudó nuevamente por cuanto habían llegado los resultados de la evaluación realizada por la Dirección Nacional de Rehabilitación del IVSS.

Que no existe disposición alguna en la Ley del Estatuto de la Función Pública que prevea la suspensión del procedimiento.

Señala que le parece contradictorio que el C.D. en fecha 20 de diciembre de 2010, haya dictado el acto administrativo destitutorio cuando para esa fecha había suspensión de las actividades laborales por las festividades navideñas hasta el 10 de enero de 2011, conforme a una circular publicada el 16 de diciembre de 2010, en consecuencia concluye que toda actuación que se hubiera realizado en el curso de la suspensión de actividades es inválida ya que esos días no eran laborables.

Que en fecha 7 de febrero de 2011 se recibió un juego de copias constantes de 73 folio útiles y que no se encontraban foliadas, circunstancia “preocupante” en virtud que constituye una regla formal del procedimiento que los expedientes administrativos deban estar foliados en orden cronológico, lo cual al no se así produce inseguridad sobre el contenido exacto del mismo.

En cuanto a la causal de destitución establecida en el numeral 2 del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, relativa a: “El incumplimiento reiterado de los deberes inherentes al cargo”, sostiene que la ausencia a su puesto de trabajo no se puede considerar como incumplimiento de funciones ya que los día que estuvo de reposo fueron debidamente certificados por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales.

Que la imputación de la causal establecida en el numeral 6 del artículo 86 eiusdem, referente a: “Falta de probidad, vías de hecho, injuria, insubordinación, conducta inmoral en el trabajo o acto lesivo al buen nombre o a los intereses del órgano o ente de la Administración Pública”, puso en duda la honradez en cuanto al suministro de la información sobre su enfermedad y de los certificados de incapacidad, situación que ha sido probada consignando oportunamente los justificativos.

Sostiene en lo atinente a la causal destitutoria estipulada en el numeral 8 del artículo 86 de la Ley in commento, referida a: “Perjuicio material severo causado intencionalmente o por negligencia manifiesta al patrimonio de la República”, que no tiene conocimiento del fundamento que utilizó la administración para imputarle dicha causal, que contrariamente a ello sería irresponsable que su representado hubiera continuado laborando en su condición de salud que no le permitieran ejecutar de manera eficiente con sus funciones.

Para desvirtuar la causal estipulada en el numeral 9 del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública relativa a: “Abandono injustificado al trabajo durante tres días hábiles dentro del lapso de treinta días continuos”, afirma que los reposos fueron presentados en tiempo hábil y oportuno debidamente avalados por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales.

Denunció la vulneración del contenido del numeral 5 del artículo 18 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, porque la notificación de la destitución no contiene una relación sucinta de los hechos que originaron su destitución ni los fundamentos legales de la misma.

Denunció la transgresión de los artículos 41 y 42 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, por la ilegalidad de la decisión de suspensión del curso del procedimiento destitutorio cuando el mismo no se encuentra estipulado en ley alguna y porque el C.D. tomo la decisión de destituir a su representado en días no laborales.

Denunció el incumplimiento del artículo 32 eiusdem, debido a que el expediente administrativo no se encontraba foliado para la oportunidad que fueron entregadas las copias a su poderdante.

Denunció el vicio de falso supuesto, por cuanto la Administración no tienen sustento para endilgarle las causales de destitución contempladas en los numerales 2, 6, 8 y 9 del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en virtud que a partir de su enfermedad consignó de manera oportuna los avales certificados emitidos por el IVSS y que se encuentra a la espera del certificado de incapacidad.

Denunció el vicio de prescindencia del procedimiento legalmente establecido y la infracción del debido proceso, por la suspensión ilegal del procedimiento que se efectuó el 30 de septiembre de 2010, fecha en la cual se dejó constancia de la referida suspensión por estar a la espera de los resultados de la evaluación realizada por la Dirección Nacional de Rehabilitación del IVSS, le cual se reanudó el 2 de diciembre de 2010, cuando llegaron los resultados de dicha evaluación y finalmente porque el C.D. tomó una decisión en tiempo inhábil.

Con el objeto de desvirtuar la procedencia de la presente querella, la representación judicial de la parte querellada, presentó escrito de contestación, en los siguientes términos:

Señala que ante los reiterados reposos –más de 52 semanas- se solicitó a la Comisión Nacional de Rehabilitación del IVSS fijar oportunidad a los fines que el querellante fuera evaluado y de ser procedente incapacitado la cual fue concedida el 3 de marzo de 2011.

Que una vez obtenida dicha incapacidad resulta impertinente la solicitud de reincorporación ya que el mismo permaneció por cincuenta y dos (52) semanas de reposo y durante ese lapso el instituto le canceló sus sueldos y demás obligaciones.

Alega la falta de agotamiento de la vía administrativa escogida por el querellante cuando presentó el recurso de reconsideración por ante el Director General del IUPOLC y del cual no obtuvo respuesta operando el silencio negativo, contra el cual debió interponer el recurso jerárquico ante el Ministro del Poder Popular para Relaciones Interiores y Justicia por la obligación que tenía de agotar la vía administrativa, una vez que accede a debe agotarla sino vulnera el “proceso” ya iniciado.

Informa que por la suspensión, obedeció a vacaciones colectivas del personal; y que la paralización del procedimiento se realizó para garantizar el derecho a la defensa y en lo atinente a la decisión emanada del C.D. en tiempo inhábil, alegó que la Directiva no disfrutaba de las vacaciones colectivas sino el personal.

Que existen incongruencias en el escrito libelar ya que solicitan la reincorporación del querellante lo cual no es procedente ya que sería un enriquecimiento sin causa pues cobraría un sueldo sin contraprestación y una pensión de incapacidad.

Que operó el decaimiento de la acción y solicitó que así se declarara.

II

DE LA COMPETENCIA

Observa este Tribunal que el presente recurso fue interpuesto contra la República Bolivariana de Venezuela por Órgano del Ministerio del Poder Popular para Relaciones Interiores y Justicia a través del Instituto Universitario de Policía Científica –IUPOLC-, por la relación de empleo público que existió entre éste y el hoy querellante, y que culminó con su destitución; siendo esto así, este Órgano Jurisdiccional, de conformidad con lo previsto en los artículos 259 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 93 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, ratifica su competencia para conocer y decidir la presente causa. Así se establece.

III

MOTIVACIONES PARA DECIDIR

Al analizar el objeto principal de la presente querella, se observa que el mismo gira en torno a la solicitud de nulidad del acto administrativo contenido en la Resolución Nº 0020-2011, de fecha 20 de diciembre de 2010, notificado mediante Oficio Nº DP-0091, de fecha 28 de enero de 2011, a través del cual se procedió a destituir al hoy querellante del cargo de Supervisor de Servicios Generales IV, que fue ratificado mediante el silencio administrativo negativo, que operó cuando la Administración no respondió el recurso de reconsideración interpuesto en fecha 17 de febrero de 2011.

Para fundamentar su pretensión de nulidad, el apoderado judicial de la parte querellante denunció la infracción del derecho al debido proceso y la prescindencia del procedimiento legalmente establecido; la vulneración del numeral 5 del artículo 18 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos; la transgresión de los artículos 41 y 42 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos y el vicio de falso supuesto.

Por su parte, la representación judicial de la parte querellada alegó como puntos previos, la vulneración del procedimiento en sede administrativa –vía administrativa accedida- y el decaimiento de la acción.

Ahora bien, este Órgano Jurisdiccional pasa a resolver preliminarmente el punto alegado por la parte querellada referente a la vulneración de procedimiento en sede administrativa –vía administrativa accedida-, por cuanto incumplió la obligación de agotar la vía administrativa que voluntariamente escogió en cuyo cado debió interponer el recurso jerárquico contra el silencio negativo operado por la falta de respuesta del recurso de reconsideración interpuesto por ante el Director del IUOLC, requisito indispensable para acceder a la vía jurisdiccional, pero previamente debe hacerse las siguientes consideraciones:

En materia funcionarial, el artículo 94 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, establece:

Artículo 94. Los actos administrativos de carácter particular dictados en ejecución de esta Ley por los funcionarios o funcionarias públicos agotarán la vía administrativa. En consecuencia, sólo podrá ser ejercido contra ellos el recurso contencioso administrativo funcionarial dentro del término previsto en el artículo 94 de esta Ley, a partir de su notificación al interesado, o de su publicación, si fuere el caso, conforme a la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

La disposición normativa anteriormente transcrita estipula que los actos administrativos que se dicten en aplicación de la Ley del Estatuto de la Función Pública, agotan la vía administrativa, de allí que contra ellos sólo procede el recurso contencioso administrativo funcionarial.

Sin embargo, existen efectos legales de la notificación defectuosa de los actos administrativos (artículo 74 LOPA). En este caso, cuando la Administración induce al error en la notificación del acto de carácter particular al indicar el ejercicio de la vía administrativa del recurso de reconsideración y jerárquico contra el acto lesivo, los cuales han sido ratificados por la jurisprudencia, así la Sala Constitucional del M.T. de la República, en sentencia de fecha 13 de junio de 2011, con Ponencia del Magistrado Marcos Tulio Dugarte Padrón, señaló:

(…)Conforme a dicha norma, considera esta Sala que la notificación del acto administrativo impugnado es defectuosa, ya que se le indicó al recurrente que debía ejercer el recurso de reconsideración, cuando sólo era procedente el recurso contencioso funcionarial, por tratarse de una querella funcionarial.

Así las cosas, esta Sala estima oportuno reiterar, que los órganos jurisdiccionales, en atención al principio pro actione y el derecho al acceso a la justicia, no deben computar el lapso de caducidad de la acción, cuando se evidencie defecto en la notificación, en el entendido de que los requisitos procesales deben ser interpretados en el sentido más favorable a la admisión de las pretensiones procesales. (s S.C 1867/2006, 772/2007, 1166/2009 y 165/2010 entre otras).

(…) computar la caducidad de la acción con el conocimiento de que la notificación es defectuosa implica el desconocimiento del principio de eficacia de los actos administrativos previsto en los artículos 73 y 74 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, pues con ello se convalidaría las omisiones o errores en la notificación de los actos administrativos dictados por la Administración Pública, en perjuicio de lo establecido por la ley que dispone que la notificación debe incluir expresamente los recursos y lapsos para su interposición, siendo que estos elementos comprenden un mandato cuya inobservancia implica que el acto sea ineficaz (ex artículo 74), y por ende, carente de surtir efectos en el tiempo, por lo que mal podría computarse su caducidad.

La Sala ratifica los efectos del artículo 74 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos en atención al principio pro actione y del derecho a la tutela judicial, al establecer que no debe computarse el lapso de caducidad, cuando exista defecto en la notificación, esto es que la Administración induzca al error al particular, ya sea en cuanto al recurso que procede contra el acto o el lapso para ejercerlo, pues el quebrantamiento de dichos elementos compromete la eficacia del acto dictado y por ende sus efectos en el tiempo.

Ahora bien, se hace necesario revisar el contenido de la notificación para detectar algún defecto que haga procedente el efecto mencionado, al revisar la notificación del acto destitutorio –Cursante al folio 49 del expediente judicial principal- se observa en el texto de la notificación el anuncio de la vía administrativa que debía ejercer, así estableció que podría intentar el recurso de reconsideración ante la máxima autoridad del Órgano y de resultar negativo, podría interponer un recurso jerárquico ante el Ministro.

Se observa entonces que, la Administración indujo al error al hoy querellante, para que ejerciera obligatoriamente la vía administrativa, desconociendo la normativa contenida en la Ley del Estatuto de la Función Pública que prevé el recurso que procede contra el acto dictado por ella y señalarle que podía ejercer un recurso de reconsideración y jerárquico, lo que evidencia que no fue una actuación voluntaria. Así las cosas, al detectar que hubo defecto en la notificación, mal puede la representación judicial de la parte querellada solicitar que se declare la inadmisibilidad del recurso interpuesto, máxime además cuando no está obligado a permanecer en la vía administrativa a la cual no accedió de manera voluntaria. Razón suficiente para declarar la improcedencia de la solicitud formulada por la parte querellada en su escrito de contestación. Así se decide.

También el organismo solicitó el decaimiento de la acción que se configuró por la incongruencia entre la pretensión de la parte –reincorporación- y el beneficio otorgado –incapacidad- que comporta una pensión, situación que genera la percepción simultánea de un sueldo y una pensión que coadyuvaría a un enriquecimiento sin causa.

En cuanto a esta figura, es importante destacar que es una modalidad de extinción de la causa, que tiene lugar cuando las partes no impulsan el proceso. Una de las tipologías de la extinción de la acción es la falta de interés de las partes que se puede evidenciar en dos supuestos de inactividad en determinadas etapas procesales: i- Antes de la admisión de la demanda y ii- Después que la causa ha entrado en estado de sentencia; en ambos supuestos, la causa se extingue porque no existe interés en la prosecución del proceso o que se dicte sentencia. (Criterio sentado en sentencia dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, del 24 de mayo de 2011).

Así las cosas, al analizar la solicitud formulada por el querellado sobre la base argumentativa antes expuesta, esta Juzgadora observa que la pensión incapacidad otorgada o no al hoy querellante no produce en modo alguno la extinción de la acción, en virtud que la institución procesal invocada no tienen relación alguna con los hechos alegados y la misma no se genera por variaciones en las circunstancias concretas relacionadas con el objeto de la pretensión. En razón de ello, se declara la improcedencia de la petición formulada por la parte querellada. Así se concluye.

Resueltos los puntos anteriormente esbozados, esta Sentenciadora procederá a resolver las delaciones de los principios y derechos constitucionales y legales que recaen sobre la validez del acto administrativo debatido, ratificado mediante el silencio administrativo negativo en virtud de la interposición del recurso de reconsideración contra el mismo:

La representación judicial del actual querellante, denunció la vulneración de la garantía del debido proceso, contenido en el artículo 49 del Texto Constitucional y el vicio de prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido contenido en el numeral 4 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos y la transgresión de los artículos 41 y 42 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, en base a los mismos argumentos, estos son: i- LA suspensión ilegal del procedimiento el 30 de septiembre de 2010, por la espera de los resultados de la evaluación del ciudadano G.F. realizada por la Dirección Nacional de Rehabilitación del I.V.S.S., el cual fue reanudado el 2 de diciembre de 2010, por la llegada de los resultados de dicha evaluación; ii- Emisión de la decisión de destitución por parte del C.D. en tiempo inhábil, por encontrarse el IUPOLC de asueto navideño.

Ahora bien, el debido proceso se erige como una verdadera garantía constitucional, cuyo tellos consiste en forjar un indubitable estado de derecho y de justicia; al ser así, se encuentra en conexión con otros derechos, de manera tal, que arroja como resultado una concepción altamente compleja, y aunque algunos doctrinarios lo catalogan como una prerrogativa que existe por cuenta propia, la jurisprudencia ha establecido sus efectos al afirmar que es producto de la suma de otras garantías que, concurrentes entre sí, dan origen a que pueda proclamarse la observancia de un “debido proceso”.

La Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 02742 de fecha 20 de noviembre de 2001, con ponencia del Magistrado Hadel Mostafá Paolini, se ha pronunciado sobre este derecho de este modo:

"…se trata de un derecho complejo que encierra dentro de sí, un conjunto de garantías que se traducen en una diversidad de derechos para el procesado, entre los que figuran, el derecho a acceder a la justicia, el derecho a ser oído, el derecho a la articulación de un proceso debido, derecho de acceso a los recursos legalmente establecidos, derecho a un tribunal competente, independiente e imparcial, derecho a obtener una resolución de fondo fundada en derecho, derecho a un proceso sin dilaciones indebidas, derecho a la ejecución de las sentencias, entre otros, que se vienen configurando a través de la jurisprudencia. Todos estos derechos se desprenden de la interpretación de los ocho ordinales que consagra el artículo 49 de la Carta Fundamental. El artículo en comento establece que el debido proceso es un derecho aplicable a todas las actuaciones judiciales y administrativas, disposición que tiene su fundamento en el principio de igualdad ante la ley, dado que el debido proceso significa que ambas partes en el procedimiento administrativo, como en el proceso judicial, deben tener igualdad de oportunidades tanto en la defensa de sus respectivos derechos como en la producción de las pruebas destinadas a acreditarlos. En este mismo orden de ideas, el derecho a la defensa previsto con carácter general como principio en el citado artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, adoptado y aceptado en la jurisprudencia en materia administrativa, tiene también una consagración múltiple en la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, la cual, en diversas normas, precisa su sentido y manifestaciones. Se regulan así los otros derechos conexos como son el derecho a ser oído, el derecho a hacerse parte, el derecho a ser notificado, a tener acceso al expediente, a presentar pruebas y a ser informado de los recursos para ejercer la defensa…”. (Cursivas de este Órgano Jurisdiccional).

Con atención a este extracto se puede afirmar que el derecho al debido proceso no se consolida como una mera enunciación de principios, sino que, y más fundamentalmente en lo que atañe a la praxis jurídica, se concretiza en el mundo fenoménico en la determinación y desarrollo de un juicio previo, sobre el cual deben descansar el resto de las garantías constitucionales llamadas a concurrir entre sí; esto es, el debido proceso es el lecho cierto en donde se conjugan y entrecruzan genuinamente los derechos que sostienen la verdadera Justicia. Así, el procedimiento o el proceso no es fin en sí mismo, pero constituye un medio superlativo para alcanzar el fin último del derecho, que es, la libertad.

En armonía con lo anterior, es preciso concluir que el efectivo cumplimiento del derecho a la defensa, y al debido proceso, los cuales resultan aplicables tanto en actuaciones administrativas, como en procedimientos judiciales, imponen que se cumplan -con estricta rigurosidad- las fases o etapas, en las cuales, las partes involucradas, tengan iguales oportunidades para formular alegatos y defensas, que exista un control de las pruebas que cada una de las partes promueva para demostrar sus argumentos o pretensiones, que pueda ser sancionada por actos u omisiones que estén expresamente previstos como delitos, faltas o infracciones en leyes preexistentes.

Para resolver la vulneración del debido proceso y transgresión de los artículos 41 y 42 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, por la suspensión ilegal del procedimiento disciplinario, se hace necesario analizar los elementos probatorios cursantes en autos.

Así, se observa a los folios 115 al 117 del expediente judicial principal, que cursan: a- Circular de fecha 16 de diciembre de 2010, suscrita por el Director General del Instituto Universitario de Policía Científica y dirigida al personal de ese instituto a través de la cual la Junta Directiva de la IUPOLC comunica que las festividades navideñas serían del 17 de febrero de 2010 hasta el 10 de enero de 2011; b- Auto de fecha 17 de diciembre de 2010, suscrito por la Jefa de División de Personal y la Funcionaria Sustanciadora dejando constancia de la paralización del procedimiento disciplinario hasta el mes de enero de 2011, en virtud del inicio de las festividades navideñas y c- Auto del 11 de enero de 2011, con el cual se procedió a la continuación de la causa debido al inicio de las actividades laborales el 10 de enero de 2011.

De los anteriores elementos probatorios se deduce que la suspensión del procedimiento de destitución se debió al período de asueto y no como lo alega la representación del querellante, por esperar los resultados de su evaluación médica; que en fecha 11 de enero de 2011, se reanudó el mismo en virtud de la culminación del período de asueto; verificadas las circunstancias del caso, forzosamente debe desestimarse la denuncia planteada.

Asimismo, en lo atinente a la vulneración de las disposiciones normativas invocadas no se observó que dispusieran prohibición alguna a que la propia administración decida conceder al personal administrativo asueto por las fiestas navideñas, pues en general las administraciones para esa fecha otorga el período a los fines que el personal disfrute en familia, lo cual en el mayor de los casos se encuentra previsto en el calendario de la Administración Pública. En razón de ello, se descartan los alegatos planteados.

Por otra parte, la representación del querellante sostiene que la Administración transgredió su garantía del debido proceso y quebrantó lo dispuesto en los artículos 41 y 42 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, por la emisión de la decisión destitutoria en una fecha comprendida en el período de asueto del personal que laboraba en el IUPOLC.

Ahora bien, se observa que si bien para la fecha que la Junta Directiva tomó la decisión -20 de diciembre de 2010- el órgano sustanciador había emitido un auto paralizando el procedimiento desde el 17 de diciembre de 2010, la notificación del acto se efectuó en fecha 28 de enero de 2011, actuación que en definitiva le da publicidad al acto con lo cual se garantiza el derecho a la defensa, que en este caso se verifica, ya que en virtud de esa actuación interpuso un recurso de reconsideración en fecha 17 de febrero de 2011. En virtud de lo anterior se desecha el alegato esbozado.

En razón de las anteriores conclusiones, se declara la improcedencia de la solicitud de nulidad realizada, ya que no se observó vulneración de la garantía del debido proceso, ni a las normas ya referidas. Así se decide.

Denunció la vulneración del contenido del numeral 5 del artículo 18 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, ya que la notificación de la destitución no contiene una relación sucinta de los hechos que originaron su destitución ni los fundamentos legales de la misma.

La Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos establece en su artículo 9, que los actos de efectos particulares deben ser motivados por la autoridad que los dictó, a excepción de aquellos actos que son de simple trámite o en aquellos casos que la Ley exima de tal formalidad; asimismo la norma señala, que esta motivación es la referencia a los hechos y los fundamentos normativos del acto. En relación al mismo punto, el numeral 5 del artículo 18 eiusdem, preceptúa que el acto administrativo debe contener la expresión sucinta de los hechos, de los alegatos formulados y del fundamento normativo correspondiente. La norma exige como requisito formal la referencia lacónica de los hechos, de los alegatos y defensas del que se le imputan los hechos y de los fundamentos de derecho que sustentan el acto.

Es el caso que al revisar el corpus de la notificación de fecha 28 de enero de 2011, recibida por el querellante en esa misma fecha, se observa que textualmente establece:

(…) una vez analizado el expediente disciplinario instruido por esta División y vista la opinión de la Unidad de Asesoría Jurídica y considerando la gravedad de las faltas cometidas (2. El incumplimiento reiterado de los deberes inherentes al cargo, 6. Falta de probidad, vías de hecho, injuria, insubordinación, conducta inmoral en el trabajo o acto lesivo al buen nombre o a los intereses de l órgano o ente de la Administración Pública, 8. Perjuicio material severo causado intencionalmente o por negligencia manifiesta al patrimonio de la República, 9. Abandono injustificado la trabajo durante tres días hábiles dentro del lapso de treinta días continuos), establecidas en el artículo 86, numerales 2, 6, 8 y 9 de la Ley del estatuto de la Función Pública, toda vez que ha permanecido de reposo médico por un lapso superior al permitido legalmente, además de negarse a asistir a la segunda cita para la continuación del proceso de evaluación para incapacidad iniciado por el Instituto Nacional de Rehabilitación del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, procede a destituirlo del cargo de Supervisor de Servicios Generales IV.

Del extracto previo, se puede concluir que la Administración explanó de manera lacónica el fundamento jurídico de su decisión destitutoria, así como los elementos fácticos tomados en cuenta para hacer la subsunción correspondiente, de tal manera queda desvirtuada la vulneración legal propuesta. Así se decide.

Le imputó al acto el vicio de falso supuesto por la carencia de sustento para endilgarle las causales de destitución contempladas en los numerales 2, 6, 8 y 9 del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, ya que consignó de manera oportuna los certificados avalados emitidos por el I.V.S.S. y proporcionó la información que se encontraba a la espera del certificado de incapacidad.

Antes de resolver el argumento antes señalado, es importante destacar que el vicio invocado se configura, cuando la Administración, al momento de dictar el acto administrativo, toma la decisión en base a hechos inexistentes, inciertos o tergiversados. En este mismo sentido, es propicio acotar que la administración en la oportunidad de iniciar un procedimiento administrativo funcionarial -por estar presuntamente incurso en alguna causal de suspensión, destitución o amonestación - tiene la carga de probar los hechos por los cuales se pretende aplicar tal sanción, y por lo tanto, tiene la obligación de corroborar con elementos de prueba suficientes, que la sanción aplicada sea proporcional y ajustada a los actos desplegados por el investigado.

Ahora bien, del examen exhaustivo de las actas que conforman la presente causa, se observó que la Administración le endilgó al hoy querellante las causales de destitución establecidas en los numerales 2, relativa a: “El incumplimiento reiterado de los deberes inherentes al cargo”; 6, referida a: “Falta de probidad, vías de hecho, injuria, insubordinación, conducta inmoral en el trabajo o acto lesivo al buen nombre o a los intereses del órgano o ente de la Administración Pública”; 8, relativa al: “Perjuicio material severo causado intencionalmente o por negligencia manifiesta al patrimonio de la República” y 9, que señala: “Abandono injustificado la trabajo durante tres días hábiles dentro del lapso de treinta días continuos”; por cuanto el ciudadano G.F., había permanecido de reposo médico por un lapso superior al permitido en Ley y por negarse a asistir a la segunda cita para la continuación del proceso de evaluación para incapacidad iniciado por el Instituto Nacional de Rehabilitación del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (I.V.S.S.).

Por otra parte, es menester apreciar los medios probatorios cursantes a los autos, para constatar el sustento probatorio de la Administración para destituir al querellante:

-Consta al folio Comunicación Nº DNR-15.203-2010-DN, de fecha 24 de noviembre de 2010, suscrita por el Dr. M.F., en su carácter de Director Nacional de Rehabilitación y Salud en el Trabajo, Presidente de la Comisión Nacional Evaluadora de Incapacidad Residual, dirigida al M. Sc. R.M., en su condición de Comisario Jefe –Director General del Instituto Universitario de Policía Científica, a través de la cual le comunica la fijación de la oportunidad para la evaluación médica para el día 9 de diciembre de 2010 a las 8:30 a.m., la evaluación médica del ciudadano G.F. en razón de lo cual solicita que le permitan su asistencia por ante esa Dirección.

-Figura asimismo al 156 del referido expediente, Comunicación de fecha 23 de diciembre de 2010, suscrita por el ciudadano G.F., dirigida a la División de Personal de la IUPOLC, recibida por ésta el 13 de enero de 2011, mediante la cual informa que asistió a la cita pautada para el 9 de diciembre de 2010 y la fijación de una nueva cita para el 21 de enero de 2011 por el Dr. M.F., a los fines que consignara la carpeta del seguro con los formatos 14100 y 1404, informes médicos y resonancias, tomografías, radiografías entre otros.

-Consta al folio 179 Comunicación Nº DNR-398-11-DN, de fecha 1 de febrero de 2011, suscrita por el Director Nacional de Rehabilitación y Salud en el Trabajo, dirigida al Comisario Jefe-Director General del IUPOLC, mediante la cual le informa que el ciudadano G.F., había asistido a la cita pautada para esa fecha y una vez evaluada su condición física e informes clínicos y paraclínicos se había decidido que debía volver con los recaudos para el día 18 de febrero de 2011.

-Al folio 159 se evidencia Comunicación Nº DNR-1.355-11-DN, de fecha 18 de febrero de 2011, suscrita por el Director Nacional de Rehabilitación y Salud en el Trabajo, dirigida al Comisario Jefe-Director General del IUPOLC, mediante la cual le informa que el ciudadano G.F., había asistido a la cita pautada para esa fecha y una vez evaluada su condición física e informes clínicos y paraclínicos se había decidido que debía volver con los recaudos el 1 de marzo de 2011. Asimismo, se evidencia al folio 180 del expediente principal, Oficio Nº DNR-1.334-11-DN, de fecha 18 de febrero de 2011, mediante el cual le solicitó la elaboración de una solicitud de evaluación de incapacidad (Forma 14-08) al ciudadano G.F., en virtud de velar por los derechos constitucionales de la Salud, Seguridad Laboral del mismo.

Ahora bien, del escrutinio del acto impugnado y de los elementos probatorios cursantes a las actas del expediente, se determinó: i- Que el sustento de la aplicación de las causales destitutorias antes mencionadas, fue la permanencia en situación de reposo médico por un lapso superior al permitido establecido en Ley (cincuenta y dos (52) semanas); ii- Que el actual querellante estaba tramitando su incapacidad y aún cuando la Administración tenía conocimiento de ello, continuó con el procedimiento destitutorio; iii- Se confirmó que el ex – funcionario asistió a cada una de las evaluaciones médicas pautadas hasta que finalmente en fecha 3 de marzo de 2011, el Director Nacional de Rehabilitación y Salud en el Trabajo, mediante Comunicación Nº DNR-CN-1782-10-CR –que consta al folio 182 del expediente judicial principal-, dirigida al Jefe de la Oficina Administrativa DC Dirección de Prestaciones en Dinero, informó el resultado de la Evaluación de Incapacidad Residual practicada al ciudadano G.F., de 57 años de edad, certificación de diagnóstico de incapacidad: Discopatía Degenerativa L4-L5, Discopatía Degenerativa C4-C5, Hipertensión Arterial, con una pérdida de su capacidad para el trabajo del sesenta y siete por ciento (67%).

Tomando en consideración lo explanado debemos concluir que las circunstancias, hecho o afirmaciones aducidos por la Administración como generadores de la aplicación de la sanción destitutoria, son incongruentes con la aplicación normativa realizada, esto es, con las causales destitutorias previstas en los numerales 2, 6, 8 y 9 del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en virtud que la situación médica del querellante no puede considerarse falta de probidad, abandono injustificado al trabajo, incumplimiento reiterado de los deberes inherentes al cargo, vía de hecho, insubordinación o perjuicio material severo causado intencionalmente o por negligencia manifiesta al patrimonio de la República.

Como corolario debe indicarse que la actuación administrativa al desconocer la situación médica del funcionario –hoy querellante- y darle continuidad a un procedimiento disciplinario que acabó con su destitución pese a la proximidad del diagnóstico que culminaría con su incapacitación para laborar, vulneró de manera flagrante el derecho social a la salud, protegido constitucionalmente por ser de vital importancia para la condición humana y el desarrollo del Estado.

En consecuencia, por haberse configurado el falso supuesto de hecho, este Tribunal procederá a declarar la nulidad absoluta del acto hoy impugnado por, ello de conformidad con el artículo 259 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en concordancia con lo establecido en el numeral 1 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. Así se decide.

Articulado a lo anterior, se ordena la reincorporación del querellante al cargo ocupado antes de su ilegal destitución, siempre que la Junta Médica Evaluadora determine que el pensionado puede continuar laborando, de acuerdo al artículo 26 de la Ley del Seguro Social, ya que le fue concedida una incapacidad residual con una pérdida de su capacidad para el trabajo del sesenta y siete por ciento (67%); y en caso que proceda su reincorporación, se ordena el pago de la diferencia de los salarios dejados de percibir entre el monto de su pensión y el salario que debió devengar el ciudadano G.F., desde su destitución hasta su efectiva reincorporación. Así se decide.

En lo que respecta a la solicitud de cesta ticket, se advierte que el referido beneficio es una obligación que debe ser cancelada periódicamente, es decir, mensualmente a los trabajadores activos, por jornada efectivamente trabajada, a menos que se trate de las excepciones establecidas en el artículo 6 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Alimentación para los Trabajadores, publicada en Gaceta Oficial Nº 39.660, de fecha 26 de abril de 2011 y por cuanto el mismo no se encontraba activo se hace indefectible declarar la improcedencia de dicho pedimento. Así se decide.

En cuanto al pedimento del beneficio de bonos, se observa que a parte de ser una solicitud genérica, la naturaleza dicho concepto exige para su pago que el trabajador se encuentre activo y visto que el mismo no lo estaba, se declara su improcedencia. Así se decide.

Por último, en relación a la solicitud de la Póliza de Seguro de Hospitalización, Cirugía y Maternidad, por cuanto el querellante fue desincorporado de la misma debido a su destitución, se ordena a la parte querellada incorporarlo y activarlo, ya que la incapacidad sólo obra como una suspensión de la relación de trabajo en virtud de la inhabilitación por enfermedad del trabajador. Así se decide.

Dadas las disertaciones anteriores, este Juzgado considera forzoso declarar con en efecto lo hará en la parte dispositiva del presente fallo Parcialmente Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto. Así se decide.

IV

DECISIÓN

En mérito de las razones expuestas precedentemente este Juzgado Superior Séptimo Contencioso Administrativo de la Región Capital, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial ejercido por las abogadas Yaleidy Cegarra y L.A., inscritas en el Instituto de Previsión Social de la Abogado bajo los nros. 105.032 y 128.542, respectivamente, con el carácter de apoderadas judiciales del ciudadano G.F.L., titular de la cédula de identidad Nº V-1.584.954, contra la República Bolivariana de Venezuela por Órgano el Ministerio del Popular para Relaciones Interiores y Justicia, a través del Instituto Universitario de Policía Científica –IUPOLC-. En consecuencia:

Primero

Se ordena la reincorporación del querellante al cargo ocupado antes de su ilegal destitución, siempre que la Junta Médica Evaluadora determine que el pensionado puede continuar laborando, de acuerdo al artículo 26 de la Ley del Seguro Social, ya que le fue concedida una incapacidad residual con una pérdida de su capacidad para el trabajo del sesenta y siete por ciento (67%); y en caso que proceda su reincorporación, se ordena el pago de la diferencia de los salarios dejados de percibir entre el monto de su pensión y el salario que debió devengar el ciudadano G.F., desde su destitución hasta su efectiva reincorporación., de acuerdo a los razonamientos antes expuestos.

Segundo

Se niega la solicitud de cesta ticket, dadas las consideraciones antes expuestas.

Tercero

Se niega el pedimento del beneficio de bonos, por las motivaciones que anteceden.

Cuarto

Se ordena incorporar y activar al hoy querellante en la Póliza de Seguro de Hospitalización, Cirugía y Maternidad, del organismo querellado, en virtud de los razonamientos expuestos.

Publíquese, regístrese y notifíquese. Notifíquese al Procurador General de la República, al Director del Instituto Universitario de Policía Científica –IUPOLC- y al Ministro del Popular para Relaciones Interiores y Justicia.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias del Juzgado Superior Séptimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, a los veinticuatro(24) días del mes de octubre del año dos mil once (2011).

LA JUEZ,

F.L. CAMACHO A. EL SECRETARIO,

T.G.L.

En esta misma fecha, siendo las doce meridiem (12:00 m.) se publicó y registró el anterior fallo.

EL SECRETARIO,

T.G.L.

Exp. Nº 2981-11

FLCA/tg