Decisión nº 0064-2014 de Juzgado Superior Segundo de lo Contencioso Tributario de Caracas, de 21 de Octubre de 2014

Fecha de Resolución21 de Octubre de 2014
EmisorJuzgado Superior Segundo de lo Contencioso Tributario
PonenteRicardo Caigua Jimenez
ProcedimientoRecurso Contencioso Tributario

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Tribunal Superior Segundo de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas

Caracas, 21 de octubre de 2014

204º y 155º

ASUNTO: AP41-U-2012-000389 Sentencia Nº 0064/2014

Recurso Contencioso Tributario

Vistos

: Con informe de las partes.

Contribuyente Recurrente: L.B.I., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° 13.694.605, con Registro de Información Fiscal (RIF) V-13694605-2,

Apoderados Judiciales del Contribuyente: ciudadanos A.M.d.R., V.R.C. y C.S.G., abogados,

venezolanos, titulares respectivamente de las cédulas de identidad Nos. 2.947.128; 1.401.807 Y 3.664.913, e inscritos en el INPREABOGADO bajo los Nos. 2.359; 2.357 y 9.665, también respectivamente.

Acto Recurrido: La Resolución distinguida con las letras y números SNAT/GGSJ/GRlDRAAIL2012-0142 de fecha 28 de febrero de 2012, notificada a nuestra representada en fecha 26 de junio de 2012, emanada de la Gerencia General de Servicios Jurídicos del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), con la cual, al declarar sin lugar, el Recurso Jerárquico interpuesto en contra la Resolución Culminatoria del Sumario Administrativo SNAT/IINT/GRTI/RCA/DSA/2008-000182 de fecha 04 de agosto de 2008, emanada del mismo organismo, confirma el reparo formulado en materia de Impuesto sobre la Renta, en el ejercicio fiscal 2005 bajo el siguiente concepto:

Omisión de ingresos brutos, por la cantidad de Bs. F. 1,675.186,59.

Sobre la base de esta confirmación, el acto recurrido determina:

1.1 Una diferencia de impuesto sobre la renta, por la cantidad de Bs. F.433.012,37

1.2 Se impone una multa, por contravención, por la cantidad de Bs.F.666.916,38

1.3. Se determinan intereses moratorios, por la cantidad de Bs. F.208.737.89.

Administración Tributaria Recurrida: Gerencia General de Servicios Jurídicos del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT)

Representación Judicial de la Administración Tributaria: ciudadana M.B., venezolana, mayor de edad, abogada, titular de la Cédula de Identidad No. 6.464.379, inscrita en el Inpreabogado con el No. 59.373.

Tributo: Impuesto sobre la Renta.

I

RELACIÓN

Se inicia este proceso el día 01 de agosto del 2012, con la interposición del Recurso Contencioso Tributario por ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documento (U.R.D.D) de los Tribunales Contenciosos Tributarios del Área Metropolitana de Caracas.

Por auto de fecha 02 de agosto de 2012, el Tribunal ordenó formar el asunto AP41-U-2012-000389, y notificar a los ciudadanos Procuradora General de la Republica y al Gerente General de Servicios Jurídicos del Servicio Nacional Integrado de Administración Nacional Aduanera y Tributaria (SENIAT). En el mismo auto se ordena requerir el expediente administrativo de la recurrente.

Incorporado a los autos las boletas de notificación, debidamente firmadas, el Tribunal por auto de fecha 17 de marzo de 2014, admitió el recurso, advirtiendo que la causa quedó abierta a prueba, ope legis, de conformidad con el artículo 268 del Código Orgánico Tributario

En fecha 02 de abril de 2014, se ordenó abrir una segunda (2da) pieza del Asunto signado con el Nº AP41-U-2012-0000389.

En fecha 28 de marzo de 2014, la representación judicial de la contribuyente, consignó escrito promoviendo pruebas.

Por auto de fecha 08 de abril 2014, el Tribunal admitió las pruebas promovidas.

Por auto de fecha 21 de mayo de 2014, el Tribunal deja constancia del vencimiento del lapso probatorio y fija el décimo quinto día de despacho siguiente, para la realización del acto de informes.

En fecha 09 de junio de 2014, la abogada M.B., en su carácter de sustituta de la Procuraduría General de la República, consignó Expediente Administrativo de la contribuyente.

Por auto de fecha 10 de junio de 2014, se ordenó abrir cuatro (04) piezas anexas, identificadas con las letras “A”, “B”, “C” y “D”.

En fecha 12 de junio de 2014, ambas partes presentaron sus correspondientes escritos de Informes.

Por auto de esa misma fecha 12 de junio de 2014, se ordenó abrir una tercera (3ra) pieza del Asunto signado con el Nº AP41-U-2012-0000389.

En horas de despacho del día 25 de junio de 2014, la ciudadana C.S.G., en su carácter de Apoderada judicial de la contribuyente consignó escrito de observaciones al informe presentado por la representación fiscal.

Por auto de fecha 27de junio de 2014, el Tribunal dice “Vistos” y entró en la etapa para dictar sentencia.

II

ACTO RECURRIDO

La Resolución distinguida con las letras y números SNAT/GGSJ/GRlDRAAIL2012-0142 de fecha 28 de febrero de 2012, notificada a nuestra representada en fecha 26 de junio de 2012, emanada de la Gerencia General de Servicios Jurídicos del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), con la cual, al declarar sin lugar el Recurso Jerárquico presentado en contra la Resolución del Sumario Administrativo SNAT/IINTUGRTIIRCAlDSA/2008-000182 de fecha 04 de agosto de 2008, emanada del mismo organismo, confirma el reparo formulado en materia de Impuesto sobre la Renta, en el ejercicio fiscal 2005, bajo el siguiente concepto:

Omisión de ingresos brutos, por la cantidad de Bs. F 1.675.186,59.

Sobre la base de esta confirmación, el acto recurrido determina:

1.1 Una diferencia de impuesto sobre la renta, por la cantidad de Bs. F. 433.012,57.

1.2 Se impone una multa, por contravención, por la cantidad de Bs. F.208.737,89.

Fundamento del acto recurrido:

La Resolución N° SNAT/GGSJ/GR/DRAAT/2012-0142 de fecha 28/02/2012, fue dictada por la Gerencia General de Servicios Jurídicos del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria "SENIAT", con ocasión al Recurso Jerárquico interpuesto por el contribuyente LUCIANO BOCCIA IERVOLlNO, contra la Resolución Culminatoria de Sumario Administrativo N° SNAT/lNTI/GRTI/RCA/DSA/2008-000182, de fecha 04/08/2008.

La referida Resolución N° SNAT/INTI/GRTI/RCA/DSA/2008-000182, de fecha 04/08/2008, fue dictada por la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Capital, con fundamento en el artículo 191 del Código Orgánico Tributario y mediante la cual se culminó el Sumario Administrativo abierto al contribuyente LUCIANO BOCCIA IERVOLlNO, a través del Acta de Reparo N° RCA/DF/PNIB/2006/4045/000408, de fecha 02/07/2007, notificada en la misma fecha, levantada en materia de Impuesto sobre la Renta, para el ejercicio fiscal 01/01/2005 al 31/12/2005, donde se dejó constancia de la "Omisión de Ingresos, para el período investigado.

En atención al Recurso Jerárquico interpuesto en fecha 01/10/2008, la Gerencia General de Servicios Jurídicos del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), mediante la Resolución

N° SNAT/INTI/GGSJ/GR/DRAAT/2012-0142 de fecha 28/02/2012, objeto de la presente impugnación, declaró "SIN LUGAR" dicho Recurso; en consecuencia, confirmó la decisión del Sumario Administrativo y ratificó el monto impugnado por concepto de Impuesto, Multa e Intereses Moratorios, por la cantidad total de Bs. F. 1.743.611,94.

III

ALEGATOS DE LAS PARTES.

  1. De la Contribuyente Recurrente.

    La representación judicial del contribuyente recurrente, en el escrito contentivo del Recurso Contencioso Tributario interpuesto, hace las siguientes alegaciones:

    Reitera los planteamientos efectuados en la oportunidad de ejercer el recurso jerárquico, de la siguiente manera:

    (…)

    a) Nulidad de la Resolución del Sumario por violar el derecho al debido proceso y a la garantía del ejercicio del derecho a la defensa al negar la prueba de testigo experto, en virtud de que no fu admitida dicha prueba, solicitada con fundamento en el artículo 482 del Código de Procedimiento Civil, promovida en el Sumario Administrativo con el objeto de que declarase sobre particulares que se formularían respecto a las cantidades resultantes de la auditoria ordenada por el recurrente, y sobre los particulares que le serían formulados en el procedimiento, todo ello con el fin de aclarar a la Administración Tributaria, lo que debió considerar a los efectos de apreciar con mayor precisión que se debía determinar como ingresos gravables en cabeza del recurrente durante el ejercicio reparado.

    b) Ilegalidad de la determinación del monto liquidado como impuesto omitido. Este alegato fue desestimado por la Administración a pesar de que cursaban en autos el Informe Fiscal producido por la Revisión Fiscal Complementaria, cuyo contenido estaba obligada a revisar, por ser este documento una prueba importante para aclarar el asunto objeto de la impugnación.

    c) Nulidad de la Resolución por vicio de falso supuesto, al incluir como ingresos brutos omitidos le montos provenientes de diversos traspasos entre las cuentas bancarias examinadas y de monte correspondientes a terceros que ya habían sido comprobados por la Revisión Fiscal Complementaria realizada durante el Sumario.

    d) Ilegalidad en la determinación del monto de la multa impuesta, por violar el principio de la Le más favorable, ausencia de proporcionalidad y violación de principios rectores de la Actividad Administrativa.

    e) Improcedencia de los intereses moratorios por no estar firme la obligación tributaría. La Administración Tributaría rechazó este criterio aplicando retroactivamente un fallo de la Sal Constitucional de fecha 09 de marzo de 2009 (caso Municipio V.d.E.C.).

    (…)

    Luego, agrega:

    Que todos los argumentos presentados fueron rechazados en la Resolución emitida, impidiéndose a su representado la promoción y evacuación de pruebas por haber omitido la Administración, apertura del lapso probatorio con el simple argumento de que no fue solicitado por el recurrente.

    Que en el presente caso, a su representado se le violó su derecho a la defensa, por la negativa a evacuar la prueba promovida de Testigo Experto, y la negativa a considerar "por extemporánea", un alcance de pruebas presentado en dicho proceso en fecha 30/06/07, contentivo de documentos adicionales que soportaban alegatos del escrito de descargos; y porque en la instancia administrativa de alzada (el jerárquico) se omitió la apertura del lapso probatorio.

    En refuerzo de este señalamiento, transcribe el siguiente párrafo de la Resolución del Sumario Administrativo y del acto impugnado:

    "La Administración Tributaria estimó impertinente la evacuación de la prueba expresando que el objeto de la misma fue circunscrita a comprobar la situación del manejo de las cuentas bancarias relacionadas con el contribuyente, y que no resultaba idónea para comprobar la situación fáctica que conformaba el objeto de la misma, debiendo desecharla por inconducente"

    Ahora bien, tal como consta de los autos, al contribuyente no se le ha negado en forma alguna la participación en el procedimiento, sino que el mismo se valoró y se desestimó la evacuación de una prueba que la Administración la determinó inconducente." “(pagina 8 de la Resolución impugnada)”

    A continuación, transcribe el artículo 156 del Código Orgánico Tributario y Sentencia número 2121, de fecha 01 de noviembre de 2001, expediente 01-1274, caso: C.A.B.S.). Posteriormente, expone:

    Que a su “…representada su derecho a la defensa al negarse la prueba de Informes Sobre Hechos Controvertidos promovida en el Sumario y negarse a valorar el Alcance de Pruebas presentado también en el Sumario en fecha 39/0612007…”

    Que en esa oportunidad se señala:"... esta Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Capital considera improcedente valorar las pruebas consignadas con el mencionado Escrito, motivado a la presentación extemporánea de las mismas. ASI SE DECIDE". (pag. 50 de la Resolución del Sumario"

    Que la violación del derecho al debido proceso se agrava al omitirse, en la etapa jerárquica la apertura del lapso probatorio, tal como lo señala la Resolución impugnada en la página 11 penúltimo párrafo, donde justifica tal omisión señalando: " ... en virtud que la contribuyente manifiesta, en la oportunidad que hubiese lugar demostraría que toda la actuación fiscal realizada en relación a los hechos manifestado por ella, son inciertos, sin que el contribuyente hiciera uso o solicitara que se le abriera el lapso probatorio, para poder desvirtuar lo alegado por él, ... "

    A ese respecto, hace valer el contenido de los artículos 251 y 243 del Código Orgánico Tributario

    Más adelante, expresa:

    Que también se incurrió, en el reparo formulado su representado en violación al procedimiento de determinación de la renta gravable, por cuanto en la Resolución del Sumario se señala que: " ... se observa que en el caso de autos la fiscalización formuló reparos, no a la base imponible ( renta neta), sino a los ingresos brutos del Contribuyente L.B.I., para el ejercicio 01/01/2005 al 31/12/2005, ... " (parte final de la 'pagina 48 de la Resolución)

    Que “A pesar de lo señalado arriba, los montos reparados por la fiscalización no fueron tratados como ingresos brutos, sino como "renta neta" proveniente de sueldos o salarios, ya que sin ninguna otra investigación o requerimiento, aplicó a los presuntos ingresos omitidos la tarifa correspondiente y se determinó el ajuste de impuesto.”

    Que “…La ley de impuesto sobre la renta establece un procedimiento destinado a la determinación de la renta gravable, que de acuerdo al tipo de actividad que realice el sujeto pasivo de este tributo y del origen de los ingresos de que se trate, será más o menos complejo, pero que en todo caso debe ser respetado tanto por el contribuyente al efectuar la autodeterminación para declarar el tributo, como por la Administración Tributaria cuando deba proceder a la determinación de oficio, a los fines de aplicar un reparo a ese sujeto pasivo.”

    Que “En el presente caso, si la fiscalización consideró que los montos encontrados en las cuentas bancarias investigadas provenían de sueldos y salarios pagados a la recurrente, ha debido ampliar su investigación a los presuntos pagadores de dichos sueldos, determinar las retenciones efectuadas, si las hubo, e imputar los montos presuntamente pagados a la recurrente como parte de su salario, como gastos deducibles de dichos pagador.”

    Falso supuesto.

    En el desarrollo de esta alegación, expresa:

    Que el reparo formulado a su representado, adolece del vicio de falso supuesto de hecho, pues le está imputando, como si se tratara de ingresos brutos gravables omitidos en su declaración de rentas correspondiente al ejercicio 2005, cantidades de dinero registradas en cuentas corrientes y de ahorro abiertas a su nombre en varias entidades bancarias, provenientes de fuentes diferentes a ingresos propios del recurrente tal como quedó demostrado en la prueba de Revisión Fiscal Complementaria promovida por el recurrente en el Sumario Administrativo y evacuada por la funcionaria YENNY L MENDOZA, designada por la Administración Tributaria para realizarla.

    Que “…El vicio aquí alegado consiste en la improcedencia de la inclusión de diversos montos cuya procedencia de una fuente distinta a ingresos propios de nuestro representado, fue comprobada por la funcionaria que realizó la Revisión Fiscal Complementaria tal como consta en la Resolución del Sumario:

    • Respecto al monto de Bs. 201.938.527,87 contenido en la cuenta N° 1028235666 en el Banco Mercantil como ingresos gravables del recurrente:

    • Respecto al monto de Bs. 268.000.000, también concluyó la funcionaria actuante que esta cantidad también provienen "de las empresas de las que es accionista,

    transferidos a la cuenta de ahorro del contribuyente. "

    • Respecto al monto de Bs. 201.938.527,87 depositados en la cuenta corriente No. 0105-0028- 19-1028235666 en el Banco Mercantil.

    Que “De esa simple afirmación contenida en el acto administrativo se puede concluir que resulta arbitraria e ilegal la inclusión de los montos señalados como ingresos de la recurrente, pues la prueba levantada por la fiscalización reconoce que los depósitos por Bs. 469.938.527,87 corresponden a las empresas en ella mencionadas.”

    Que “…Esa situación fue explicada por el recurrente en su escrito de Descargos señalando que se hacía para poder facilitar los préstamos bancarios que también fueron comprobados en el proceso, y a la vez para amortizar los intereses y capital suministrados para las operaciones de las empresas. También consta en autos, que al darse cuenta que dicho procedimiento era objetable fiscal mente, procedió a ordenar una revisión contable para determinar el efecto de los montos trasladados a su cuenta personal por los puntos de venta mencionados en las empresas de la cual provenían dichos fondos, y con sus resultados presentó al SENIAT las declaraciones sustitutivas correspondientes y procedió a pagar el ajuste de los impuestos causados, presentando como prueba dichas declaraciones, cuyos pagos por ajuste de impuesto ascendieron a la cantidad de BOLIVARES CIENTO TRECE MILLONES SETENTA Y UN MIL TRESCIENTOS (Bs. 113.071.305,00), tal y como se evidencia de las copias que se anexaron con el escrito de Descargos y que fueron confrontadas conformes con sus originales según lo señala la funcionaria que realizo la Revisión Fiscal Complementaria.”

    Al impugnar la multa impuesta, lo hace en los siguientes términos:

    Inconstitucionalidad del cálculo de la multa impuesta.

    Disiente del valor de la unidad tributaria utilizada para el momento del pago de la multa. A ese respecto, argumenta:

    Que “…De acuerdo a ese criterio, para la fecha del presente recurso ( Bs. 90 por UT.), si la actualización del valor de la multa fuere procedente, su monto ya sería equivalente a Bs. F 1.304.836,20, a mas del 300% del impuesto presuntamente omitido y que probablemente a la fecha de la terminación del presente proceso, en el supuesto enfáticamente negado de que el reparo fuese confirmado, la multa ajustada por la Unidad Tributaria del año de la sentencia, llegaría a una cantidad exorbitante difícil de cuantificar en este momento, porque resulta imposible conocer como se comportará la inflación en los ejercicios subsiguientes, y por tanto, imposible saber cual será el monto indexado de tal cantidad.”

    Que “La conversión de las sanciones pecuniarias estimadas en valores porcentuales en su equivalencia en Unidades Tributarias y su posterior ajuste a valores posteriores hasta el momento del pago, sin lugar a dudas constituye una corrección monetaria inaplicable cuando se trata de deudas tributarias, y en el presente caso la indexación de una deuda por multa,..”

    Ilegalidad del cálculo de los intereses liquidados.

    Al impugnar los intereses moratorios que le son determinados, expone:

    Que “Como quiera que los intereses moratorias son accesorios de los tributos causados y pagados con retardo, y demostrado como quedará en el presente caso, la ilegalidad de la Resolución impugnada, no siendo procedente la liquidación del monto de impuesto determinado en ella, también resultan improcedentes los intereses determinados en la misma, así lo alegamos y solicitamos sea declarado”.

  2. De la Administración Tributaria.

    La representante judicial de la Administración Tributaria, en su escrito del acto de informes, ratifica el contenido del acto recurrido. Al impugnar las alegaciones expuestas por la contribuyente, lo hace en los siguientes términos:

    En la relación con la nulidad del acto recurrido, por ser violatorio del derecho al debido proceso, planteada por la contribuyente, la representante judicial de la República, expone:

    Que la Gerencia General de Servicios Jurídicos dictó el acto administrativo Nº SNAT/GGSJ/GR/DRAAT/2012- 0142 de fecha 28/02/2012, mediante el cual se decide el Recurso Jerárquico interpuesto por el contribuyente en materia de Impuesto sobre la Renta, para el ejercicio fiscal 01/01/2005 al 31/12/2005, donde se declaró "SIN LUGAR", dicho Recurso y se confirmó la decisión emanada de la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Capital, mediante la Resolución Nº SNAT/INTI/GRTI/RCA/DSA/2008-000182, de fecha 04/08/2008, quien confirmó parcialmente el contenido del Acta Fiscal Nº RCAlDF/PNIS/2006/4045/000408, de fecha 02/07/2007, levantada por la fiscalización, por el monto de Bs. F. 1.675.186.587,38, la cual quedó ajustada por el monto de Bs. F 364.308.333,33, y confirmando así, el reparo formulado por concepto de Ingresos Omisos por la cantidad de Bs.. 1.310.878.254,05, para el referido ejercicio. Asimismo dejó constancia que, las cantidades por concepto de Impuesto, Multas e Intereses Moratorios, deberán ser pagadas al valor de la unidad tributaria vigente para el momento del pago.

    A continuación, hace una amplia exposición sobre el derecho a la tutela judicial efectiva consagrada en el artículo 26 de la Constitución Bolivariana de Venezuela, en la cual incluye cometarios doctrinarios de los autores Araujo-Juárez, J. (2006), quien señala que "(...) la tutela judicial efectiva es el principio según el cual cualquier persona puede y debe ser protegida en el ejercicio de sus pretensiones ante la justicia. Lo que no quiere decir que tengan que ser aceptadas, sino resueltas razonadamente, con arreglo a Derecho y en un plazo de tiempo razonable, a lo largo de un proceso en que los titulares de los derechos e intereses afectados por esas pretensiones puedan, a su vez, alegar y probar lo pertinente a la defensa de sus respectivas posiciones; Escarrá Malave, C. (2006), señala sobre el Derecho a la Tutela Judicial Efectiva y su alcance, que el mismo "(...) se presenta como un derecho complejo que implica e involucra dentro de sí la verificación de otros derechos, como el derecho de acceso a la justicia, el derecho a la tramitación de un proceso en el cual se hayan resguardado todas las garantías, el derecho a la obtención de un fallo fundado en derecho y a su vez el derecho de obtener la efectiva ejecución del mismo; así como también el derecho a gozar de distintas medidas cautelares cuando se cumplan los requisitos exigidos legalmente para las mismas”

    De la misma manera, transcribe sentencias de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en las cuales se deja sentado lo que debe entenderse como derecho al debido proceso y su violación; luego, expresa:

    Que en el presente caso, “la Administración Tributaria ha dado estricto cumplimiento a los Principios Constitucionales, por cuanto se observa que tanto en las actuaciones administrativa como judicial se ha respetado el debido proceso, es decir, el recurrente LUCIANO BOCCIA IERVOLlNO, ha ejercido su derecho a la defensa, por cuanto en fecha 27 de Agosto de 2007, el contribuyente promovió Pruebas Documentales y de "Testigo Experto" de conformidad con el artículo 482 del Código de Procedimiento Civil”.

    Que “…Esta petición fue atendida por la Administración Tributaria según consta en el Oficio N° SNAT/INTI/GRTI/RCA/DSA/2007-000533, de fecha 04/12/2007, donde se fija que el "TÉRMINO DE PRUEBA", es por un plazo de quince (15) días hábiles, contados a partir de la fecha de notificación del presente Oficio, es decir, (19/12/2007). El plazo aquí concedido venció el (11/01/2008). (Folio 324).”

    Que “…al recibir la notificación del mencionado Oficio, el contribuyente solicita una prórroga de quince (15) días hábiles adicionales. Sobre el particular, la Administración mediante el Oficio N° SNAT/INTI/GRTIIRCA/DSA/2007-000553, de fecha 20/12/2007, el cual fue notificado en esta misma fecha, concede la prórroga solicitada. Este nuevo plazo de vencimiento es el (01/02/2008). (Folio 326).”

    Que”…En fecha 31/01/2008, es decir, dentro del lapso de prórroga concedido por la Administración, el contribuyente presentó escrito de promoción de pruebas ante el Sumario Administrativo. (Folios 327 al 334). Asimismo consignó Informe de Contador Público independiente, cursante a los folios 391 al 395 del Expediente.

    Que “En cuanto al Informe del contador, la Gerencia Regional, consideró menester practicar la Prueba de Revisión Fiscal, siendo ésta solicitada mediante Memorando N° SNAT/INTIIGRTI/RCA/DSA/2008 de fecha 04/03/2008, inserto al folio 406, que versa sobre las pruebas documentales e informe incluidos junto a los referidos escritos contra el Reparo formulado por Ingresos Omisos, todo de conformidad con lo previsto en los artículos 160 y 189 del Código Orgánico Tributario.”

    Que “En fecha 16/06/2008, la funcionaria designada para la practica de la referida Prueba de Revisión Fiscal, presentó el respectivo Informe, inserto a los folios 588 al 597 del citado Expediente.

    Al refutar la posición del contribuyente en cuanto a la omisión de abrir el lapso probatorio por parte de la Administración Tributaria, planteada por el contribuyente, la representación judicial de la República, expone:

    Que “la Gerencia General de Servicios Jurídicos al emitir la Resolución N° SNAT/GGSJ/GR/DRAAT/2012-0142 de fecha 28/02/2012, mediante la cual se decide el Recurso Jerárquico interpuesto por el contribuyente, señala que dicho Recurso: “… fue admitido por la División de Tramitaciones, Sustanciación y Archivo de la Gerencia General de Servicios Jurídicos, como órgano sustanciador, mediante el Auto de Admisión N° SNA T/GGSJ/DTSA/2009/305, de fecha 28 de abril de 2009, de conformidad con lo previsto en el artículo 249 del Código Orgánico tributario de 2001 dejándose expresa constancia que la recurrente no solicitó abrir la causa a pruebas, a tenor de lo dispuesto en el artículo 251 eiusdem ... "

    En relación con el tratamiento dado por la Administración tributaria a los ingresos brutos omitidos, los cuales, según el contribuyente, fueron considerados como renta neta, la representante de la República, argumenta:

    (…)

    Sobre el particular, esta Representación Fiscal observa que dentro del procedimiento administrativo tributario de determinación, surge para el administrado el derecho a la determinación sobre base cierta, que consiste en el acto o conjunto de actos emanados de la Administración, de los particulares, o de ambos, destinados a establecer en cada caso particular, la configuración del presupuesto de hecho, la medida de lo imponible y el alcance de la obligación.

    Así tenemos que el Código Orgánico Tributario en su artículo 130, autoriza a la Administración Tributaria para verificar la exactitud de las declaraciones, es decir, la determinación efectuada por la contribuyente o responsable, y proceder conforme a lo previsto en el artículo 131 eiusdem, a la determinación de oficio, sea sobre base cierta o sobre base presunta en las situaciones previstas en los

    numerales 1, 2 Y 3 del referido artículo, y además, en los casos específicos que establezcan el Código o Leyes Tributarias.

    Señalado lo anterior, para el caso bajo examen la determinación de la obligación tributaria en materia de impuesto sobre la renta tiene por objeto la precisión del monto neto del enriquecimiento obtenido por el contribuyente durante un período fiscal, y de la actividad que tiene incidencia directa en la cuantía de la obligación tributaria.

    En consecuencia, la Gerencia Regional de Tributos Internos al instruir el caso en la fase del Sumario Administrativo advirtió que la fiscalización actúo conforme a lo dispuesto en los artículos antes mencionados, procediendo a la determinación de oficio sobre base cierta, de la siguiente manera:

    Al respecto la Gerencia señaló lo que resumidamente se indica:

    -La fiscalización con el objeto de verificar y determinar la veracidad de los ingresos declarados, solicitó mediante Actas de Requerimiento, cursantes en autos, los estados de cuentas bancarios relacionados con los ingresos obtenidos por el ciudadano LUCIANO BOCCIA IERVOLlNO, para el ejercicio fiscal 2005, a las entidades financieras que allí se indican.

    -Del análisis hecho a esta documentación y encontrándose diferencias existentes entre los ingresos declarados y el monto de los depósitos reflejados en los estados de cuentas, la fiscalización solicitó mediante Acta de Requerimiento una explicación y justificación de tales diferencias, a lo que el contribuyente respondió mediante escrito, cursante a los folios 67 al 70, que corresponde a préstamos recibidos del Banco de Venezuela, anexando soportes por la cantidad de Bs. 900.143.748,00, siendo sólo aceptado por la fiscalización el préstamo identificado con el N° 0102-0278-51000000217, por la cantidad de Bs. 50.000.000,00, el cual fue aprobado y liquidado en el ejercicio 2005, siendo rechazados los demás por corresponder a otros ejercicios.

    -También señaló en ese escrito, haber recibido un préstamo del ciudadano M.M.G., titular de la cédula de identidad N° 6.326.434, por la cantidad de Bs. 850.000.000,00, sin consignar soportes suficientes para su justificación, motivo por el cual fue rechazado por la fiscalización, según lo previsto en el artículo 14 del Código Orgánico Tributario.

    -La fiscalización igualmente constató, que el contribuyente maneja conjuntamente con su madre ciudadana ANTONIETA IERVOLlNO DE BOCCIA, una cuenta en el

    Banco Mercantil identificada con el N° 0105-0028-19-1028235666, en la que se registró para la fecha la cantidad de Bs. 201.938.527,87, al respecto se solicitó justificación, a lo que el contribuyente respondió: Operaciones electrónicas y que montaron para el año 2005 a la cantidad de (8s. 201.938.527,87) siendo reflejado el 50% de dicho monto como cotitular de la cuenta antes mencionada; o sea la cantidad de (8s. 100.969.264,94) producto de un establecimiento comercial denominado 'RESTAURANT LUCKY LUCIANO'S, C.A.' ya que de este establecimiento comercial soy socio y que dicho Punto de Venta fue tramitado a mi nombre por razones de operatividad y disponibilidad para el momento de su contratación".

    -Este alegato fue rechazado por la fiscalización, visto que se corresponde con un punto de ventas ubicado dentro del establecimiento comercial antes señalado, siendo el titular conjuntamente con su madre, quien es declarada por el propio contribuyente como una carga familiar susceptible de rebaja en la determinación del Impuesto sobre la Renta por él presentada, para ese ejercicio, por tal motivo esta cantidad fue considerada gravable en su totalidad.

    -También indicó en este escrito que la cantidad de Bs. 20.715.000,00, registrada en la cuenta corriente N° 0293052131 del Banco Banesco, se corresponde a ingresos salariales del año 2005, sin embargo no consignó soportes suficientes que le permitieran a la fiscalización aceptar esta información, por lo que se determinó que fueron ingresos omitidos por el contribuyente y por lo tanto gravables.

    -Así se observó de los hechos ciertos evidenciados por la fiscalización, que surgió una diferencia entre los ingresos declarados por el contribuyente y los reflejados en los depósitos bancarios, por la cantidad de Bs. 1.675.186.587,38, este monto fue considerado como ingresos no declarados para ese ejercicio al contravenir lo dispuesto en los artículo 1, 4 Y 16 de la Ley de Impuesto sobre la Renta.

    Ahora bien, La Gerencia Regional de Tributos Internos al instruir la Resolución de Sumario Administrativo antes identificada, a fin de verificar la veracidad del reparo formulado en relación a los "Ingresos Omisos", versus los alegatos invocados por la representación del recurrente, consideró pertinente ordenar la Prueba de Revisión Fiscal y una vez finalizada, aceptó las observaciones, contenidas en el Informe Pericial, en relación a las transferencias de fondos entre las cuentas personales del contribuyente, por la cantidad de Bs. 287.500.000,00, por una parte y por otra el cargo efectuado en fecha 10/07/2005, Y reversado posteriormente en fecha 11/07/2005, por la cantidad de Bs. 76.808.333,33, registrado este último en la Cuenta de Ahorro N° 278-0059239 del Banco de Venezuela, por considerar que ambos montos, los cuales totalizan la suma de Bs. 364.308.333,33, fueron computados indebidamente por la fiscalización.

    Por las consideraciones que preceden, La Gerencia revocó en esta cantidad el reparo formulado, y confirmó el monto restante, es decir, la cantidad de Bs. 1.310.878.254,05, por concepto de ingresos brutos omisos del contribuyente LUCIANO BOCCIA IERVOLlNO, para el ejercicio fiscal 01/01/2005 al 31/12/2005, tal como fue determinada por la fiscalización al formular el reparo, todo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 16 de la Ley de Impuestos sobre la Renta y no como señala el contribuyente que el reparo se formuló sobre la renta neta y no sobre los ingresos brutos.

    De todo cuanto antecede, se desprende que la fiscalización realizó el procedimiento de determinación sobre base cierta, siendo pertinente señalar que este derecho a la determinación sobre base cierta se conecta con la Garantía Constitucional de la Capacidad Contributiva y con uno de los principios fundamentales que forman el procedimiento administrativo, cual es el Principio de Certeza y que, según ha establecido la doctrina y la jurisprudencia, obliga a los funcionarios fiscalizadores a agotar todos los recursos a su alcance para determinar con precisión, sobre datos ciertos y veraces, la renta imponible de los contribuyentes, teniendo siempre presente que su misión es la de fijar en sus justos límites la capacidad contributiva de aquellos.

    Para mayor abundamiento, esta Representación Fiscal, considera pertinente citar el criterio sostenido por el Tribunal Superior en lo Contencioso Tributario Región Los Andes, en un caso análogo referente a la omisión de ingresos en materia de

    Impuesto sobre la Renta, determinados mediante los estados de cuentas bancarios. Contribuyente: "FABRICA DE TABACOS GATO NEGRO" de fecha 28/05/2009.

    Al respecto señala:

    " .. .Por la misma argumentación expuesta anteriormente por la Sala, no se debe rechazar a los distinguidos depósitos bancarios como ingresos brutos a los efectos del impuesto sobre la renta, pues fue suficientemente demostrado en el expediente administrativo, es decir, en los anexos de todas y cada una de las actas previas de fiscalización formuladas por el máximo organismo contralor, que los depósitos fueron efectuados dentro de los ejercicios fiscales investigados, y que al ser depósitos en efectivo, fueron ingresos absolutamente disponibles a favor de la sociedad mercantil contribuyente.

    Contrariamente, al no ser desvirtuados estos hechos por los apoderados judiciales de la sociedad mercantil reparada, deben confirmarse la inclusión de dichos depósitos como ingresos brutos atribuibles en el impuesto sobre la renta. No puede por esta causa, correr la misma suerte en la apreciación fiscal, la realización de depósitos bancarios a favor de la sociedad reparada en el impuesto al consumo suntuario y a las ventas al mayor que en el impuesto sobre la renta, pues si bien en el primer caso se exige la calificación del ingreso como una venta, en el segundo, sólo es preciso demostrar que estas cantidades son ingresos brutos disponibles en el ejercicio fiscal en el cual la Administración Tributaria pretende a tribuirlos.

    En conclusión, juzga la Sala procedente el argumento de la representante de la Contraloría General de la República, en cuanto a la confirmatoria de los reparos por los depósitos bancarios señalados en la actuación fiscal como ingresos brutos a los fines del impuesto sobre la renta. Así se declara. Exp. N" 2000-1284. (Sentencia de fecha veintisiete (27) de marzo del año dos mil tres, N° 00491, Magistrado Ponente; Hadel Mostafá Paolini, caso: Contraloría General de la República vs sociedad mercantil Fracosta CA.) (Negrilla y subrayado del tribunal).

    Bajo este razonamiento, es forzoso concluir que la carga de la prueba se encontraba en cabeza del recurrente, a quien no le basta contradecir la calificación dada por la Administración a los depósitos para desvirtuarlos, y evitar que sean considerados como ingresos que incidan en la declaración y pago del Impuesto sobre la Renta correspondiente al ejercicio investigado, de modo que su pasividad probatoria obra en su contra y confirma lo determinado por la fiscalización. Este ha sido criterio sostenido por este despacho en casos análogos; (sentencia de fecha 19/12/2006, número de expediente 1091, partes: R.E.O.R., contra la Resolución Culminatoria del Sumario N° RLA/DSA/2005/09 de fecha 28/12/2005 y Expediente N° 1673. Caso J.R.G.A. contra la Resolución Culminatoria del Sumario N° SNA T/INTI/GRTI/RLA/DSA/2008/016 de fecha 24/03/2008).

    Por estos motivos, esta juzgadora considera que la Administración actúo apegada a derecho al momento de imponer las sanciones, ya que se fundamentó en lo dispuesto en el artículo 130 numeral 2 y 131 numeral 1 del Código Orgánico Tributario, considerando que efectivamente el contribuyente cometió el ilícito al omitir declarar la totalidad de sus ingresos disminuyendo sustancialmente su Impuesto Sobre la Renta correspondiente a los ejercicios 2003 y 2004 ... ".

    De lo anteriormente expuesto se desprende que la Administración Tributaria al formular el reparo por "Ingresos Omisos", detectados en los estados de cuentas bancarios perteneciente al contribuyente LUCIANO BOCCIA IERVOLlNO, los cuales no fueron suficientemente desvirtuados por la representación judicial de éste, sean considerados como ingresos que incidan en la determinación del Impuesto sobre la Renta de este contribuyente para el ejercicio investigado y así solicito sea declarado por este Tribunal.

    Al contradecir el carácter confiscatorio de la multa impuesta con del acto recurrido, según el planeamiento hecho al respecto por el contribuyente, la representante judicial de la Republica, señala:

    Que “el principio de capacidad económica y contributiva previsto en el artículo 316 de nuestra Constitución, ha sido concebido como la posibilidad que tiene el contribuyente para soportar las cargas tributarias en su medida económica y real, individualmente considerado, en un período fiscal y que actúa como límite material al poder de imposición del Estado, garantizando la justicia y razonabilidad del tributo.

    Que la capacidad económica constituye un principio constitucional

    que sirve a un doble propósito, de un lado como presupuesto legitimador de la distribución del gasto público, y, de otro, como límite material al ejercicio de la potestad tributaria.

    Que el principio de capacidad contributiva es una garantía de la

    razonabilidad de innegable presencia en cualquier texto constitucional, además de ser una garantía que permite alcanzar un equilibrio de la justicia social en la distribución de las cargas públicas.

    Que la recurrente al omitir ingresos tributarios, siendo este el hecho generador y su consecuencia jurídica prevista en el artículo 111, del Código Orgánico Tributario, lo cual le acarreó la imposición de la respectiva multa, siendo ésta aplicada tal y como señala el acto administrativo recurrido dentro de los límites establecidos en dicho artículo, cuyo monto no es elevado sino determinado en la proporción justa con relación a la infracción incurrida y así solicito sea declarado por este Tribunal.

    En cuanto al vicio de falso supuesto que, en criterio del contribuyente, a afecta al recurrido, la representante judicial de la República, expone

    Que “En el presente caso el recurrente alegó que los reparos formulados por la fiscalización están basados en un falso supuesto de hecho por corresponder a transferencias entre cuentas personales del propio contribuyente y por ser cotitular conjuntamente con su madre, de una cuenta corriente en el Banco Mercantil.

    Que “…la Gerencia Regional pudo constatar de los Estados de

    Cuenta Suministrados, por las entidades financieras, en este caso, Banco de

    Venezuela, Banco Mercantil y Banesco, insertos a los folios 84 al 152, 156 al 214 y 217 al 228, así como de los depósitos bancarios incluidos como anexo "G" junto al Escrito de Descargos, cursante a los folios 335 al 343 del Expediente Administrativo, que tal como lo señaló el Informe Pericial la cantidad de Bs. 287.500.000,00, se corresponden a transferencia de fondos entre las cuentas personales del contribuyente investigado y la cantidad de Bs. 76.808.333,33, se corresponde a un cargo de fecha 10/07/2005 en la Cuenta de Ahorro N° 278- 0059239 del Banco de Venezuela, reversado en fecha 11/07/2005, montos éstos computados indebidamente por la fiscalización. “

    Que “De lo anteriormente expuesto se desprende, que de la revisión efectuada por la Gerencia Regional, tales cantidades fueron declaradas a favor del contribuyente, reversando así el monto objetado por la actuación fiscal, motivo por el cual no debe ser solicitado nuevamente en la vía contenciosa, ya que esta decisión fue debidamente notificada al contribuyente en la Instancia Administrativa y así solicito sea declarado por este Tribunal.”

    Que “Por otra parte, la Gerencia Regional también concluyó que de la revisión efectuada tanto a los elementos probatorios cursante en autos, como al informe pericial producto de la revisión fiscal practicada por dicha Gerencia, ésta pudo constatar que: " ... si bien es cierto que los movimientos por la cantidad total de Bs. 201.938.527,87 de la cuenta corriente N° 1028235666 del Banco Mercantil, considerada también por la fiscalización en la determinación de los ingresos brutos, reflejan que todos los abonos se derivan de dos tipos de operaciones: a) del punto de venta del Banco Mercantil N° 162651, Y b) de proveedores de SEREMCA, por convenios de afiliación a sistemas de tickects, corresponden ambos a la compañía RESTAURANT PIZZERíA DA LUCIANO; S.R.L., que en realidad pertenecen a la referida empresa de la que es accionista y administrador el Contribuyente LUCIANO BOCCIA IERVOLlNO; no es menos cierto que los fondos de esa cuenta están a disposición del citado Contribuyente, por ser el titular de la cuenta .. ".

    Que “…Igual suerte ocurre con la cuenta N° 0105-0028-19-1028235666 del Banco Mercantil, en cuanto a que el contribuyente es cotitular con su señora madre, la ciudadana Antonieta lervolino de Boccia, hecho demostrado durante la fiscalización y no valorado por la actuación fiscal en su momento y así solicito sea declarado por este Tribunal.”

    Al refutar la presunta inconstitucionalidad de la multa impuesta, lo es planteado por el contribuyente, la Representante judicial de la Administración Tributaria, después de transcribir el artículo 94. Parágrafo segundo del Código Orgánico Tributario, expresa

    Que “…no se puede pensar que la sanción impuesta por la Administración al identificado contribuyente, se pueda considerar inconstitucional, por el efecto de la aplicación de la unidad tributaria vigente para la fecha del pago, ni que vulnera el principio de irretroactividad de la ley previsto en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, ya que la Administración Tributaria, lo que hizo fue aplicar lo establecido en la referida norma y fue el propio legislador que al fijar la cuantía de las referidas sanciones, utilizó una variable como es lo concerniente a las unidades tributarias, que actualmente se encuentra vigente.”

    En cuanto al alegato de la ilegalidad de los intereses moratorios, luego de hacer una exposición sobre el contenido y supuesto del artículo 66 del Código Orgánico Tributario, para la determinar los intereses moratorios, alega:

    Que la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Capital, procedió a calcular los intereses moratorios, desde el vencimiento del plazo establecidos para la autoliquidación y pago del tributo hasta la fecha de la última tasa disponible, utilizando la metodología establecida en el artículo 66 del Código Orgánico Tributario, vale decir, a 1.2 la tasa activa bancaria correspondiente, por cada uno de los períodos en que dichas tasas estuvieron vigentes.

    IV

    MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

    Del contenido del acto recurrido; de las alegaciones en su contra, expuestas por el contribuyente, en su escrito contentivo del recurso contencioso tributario interpuesto; y de las observaciones, consideraciones y alegaciones de la representación judicial de la Administración Tributaria, el Tribunal delimita la controversia en tener que decidir sobre la legalidad de la Resolución distinguida con las letras y números SNAT/GGSJ/GRlDRAAIL2012-0142 de fecha 28 de febrero de 2012, notificada a nuestra representada en fecha 26 de junio de 2012, emanada de la Gerencia General de Servicios Jurídicos del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), con la cual, al declarar sin lugar el Recurso Jerárquico interpuesto contra de la Resolución del Sumario Administrativo SNAT/IINTUGRTIIRCAlDSA/2008-000182 de fecha 04 de agosto de 2008, emanada del mismo organismo, confirma el reparo formulado en materia de Impuesto sobre la Renta, en el ejercicio fiscal 2005, bajo el siguiente concepto:

    1. Omisión de ingresos brutos, por la cantidad de Bs.F. 1.675.186,59

    Sobre la base de esta confirmación, el acto recurrido determina:

    1.1 Una diferencia de impuesto sobre la renta, por la cantidad de Bs. 433.012,37.

    1.2 Se impone una multa, por contravención, por la cantidad de Bs. F. 666.916,37.

    1.3 Se determinan intereses moratorios, por la cantidad de Bs. F. 208.737,89.

    Así delimitada la litis, el Tribunal pasa a decidir y; al respecto, observa:

    De acuerdo con lo que se desprende de las actas procesales, la revisión de la cuestión de fondo debatida en este caso hace necesario un pronunciamiento de este Tribunal en cuanto a si el contribuyente L.B.I. incurrió en una omisión de ingresos al presentar su declaración de impuesto sobre la renta correspondiente al ejercicio fiscal 2005; y si procede la imposición de multa por contravención y la determinación de intereses moratorios, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 111 y 66 del Código Orgánico Tributario, aplicable ratione temporis.

    Del Reparo por omisión de ingresos brutos: Bs.F. 1.675.186,59

    En cuanto al reparo formulado por la omisión de ingresos en la que supuestamente incurrió el contribuyente observa este Tribunal que la objeción planteada por la Administración Tributaria consiste, fundamentalmente, en señalar que dicho contribuyente dejó de declarar, por concepto de sueldos, salarios y demás remuneraciones similares, en el ejercicio fiscal 2005, un total de Bs. F.1.675.186,57, por lo que procedió a incorporar dicha cantidad, como ingresos no declarados, mientras que el contribuyente sostiene, en sus escritos contentivo del recurso contencioso tributario y del acto de informes, que el reparo formulado adolece del vicio de falso supuesto de hecho, pues se le está imputando, como si se tratara de ingresos gravables omitidos en su declaración de rentas correspondiente al ejercicio 2005, cantidades de dinero registradas en cuentas corrientes y de ahorro abiertas a su nombre en varias entidades bancarias, provenientes de fuentes diferentes a ingresos propios del recurrente.

    Se trata, pues, de un problema de hecho cuya resolución depende de la actividad probatoria desplegada en el proceso por las partes intervinientes, por tanto, este Tribunal debe entrar a analizar los resultados arrojados por la valoración de las pruebas aportadas durante este proceso, a fin de determinar si el reparo formulado por la Administración Tributaria se encuentra o no apegado a la legalidad.

    No obstante ese análisis al cual está obligado, el Tribunal se permite, inicialmente, las siguientes consideraciones:

    En relación con los depósitos bancarios que por la cantidad total de Bs. F. 1.675.186,59 le fueron imputados al contribuyente como ingresos brutos percibidos en el ejercicio fiscal 2001, el Tribunal hace el siguiente análisis.

    Constata el Tribunal que la Administración Tributaria a través de la fiscalización efectuada al contribuyente, procediendo de conformidad con lo dispuesto en los artículos 121, 127, 129, 130 y 131, 169 al 193 del Código Orgánico Tributario, practicó una determinación de oficio sobre base cierta, utilizando comprobantes de ingresos, egresos, estados de cuentas y demás documentos suministrados por el contribuyente y por los requerimientos de información a terceros, a objeto de comprobar la sinceridad de los datos contenido en la declaración definitiva de rentas (impuesto sobre la renta), correspondiente al ejercicio fiscal investigado (2005).

    Se observa que las cantidades determinadas como no incorporadas a los ingresos declarados en el ejercicio fiscal 2005, provienen, según el contenido del acta de reparo y del acto recurrido, de depósitos y créditos que fueron efectuados en las cuentas bancarias que figuran a nombre del contribuyente, en los siguientes bancos: Venezuela, Mercantil y Banesco.

    Constata el Tribunal, en los estados de cuentas correspondientes a las cuentas bancarias revisadas, incorporadas al expediente judicial, que las cantidades imputadas como gravables con el impuesto sobre la renta surgen de los estados de cuentas emitidos por las entidades bancarias ya mencionadas y no de otros comprobantes o recaudos revisados por la actuación fiscal.

    También evidencia el Tribunal que en el Acta de Reparo RCA/DF/PNIB/2006/4045/000408 de fecha 04 de agosto de 2008, en el Informe Fiscal de fecha 16 de junio de 2008; en la Resolución SNAT/INTI/GRTI/RCA/DSA/D2008-000182 (culminatoria del Sumario Administrativo), en el acto recurrido (Resolución SNAT/GGSJ/GR/DRAAT/2012-0142 de fecha 28 de febrero de 2012), se indica que las cantidades de dinero depositadas en las diferentes cuentas bancarias son imputadas por la actuación fiscal como ingresos provenientes de sueldos, salarios y demás remuneraciones percibidas por el contribuyente, pero no incluidos en la declaración definitiva de rentas del ejercicio fiscal 2005.

    Por tanto, aprecia el Tribunal que la actuación fiscal y el acto recurrido consideran que el contribuyente obtuvo ingresos por concepto de sueldos, salarios y demás remuneraciones, los cuales fueron depositados en sus diferentes cuentas bancarias, pero no fueron incluidos como tales en la declaración definitiva de rentas presentada.

    En efecto, en el Acta de Reparo RCA/DF/PNIB/2006/4045/000408 de fecha 04 de agosto de 2008, inserta a los folios 123 al 131 del Expediente judicial (Asunto AP41-U-2012-389, se lee:

    (…)

    El contribuyente, (…) en su Declaración Definitiva de Rentas, correspondiente al ejercicio fiscal 01/01/2005 al 31/12/2005, (…), declaró por concepto de sueldos, salarios y demás remuneraciones similares, la cantidad de setenta y dos millones de bolívares con 00/100 Céntimos: (Bs. 72.000.000,00)

    La fiscalización determinó, que el monto a declarar por concepto de ingresos, es por la cantidad de (…) (Bs.1.747.186.587,38) surgiendo una diferencia de ingresos omitidos por la cantidad de (…) (Bs. 1.675.186.587,38)…

    (…)

    (Folio 124, apartes tercero y cuarto)

    Por su parte, en la Resolución SNAT/GGSJ/-GR/DRAAT/2012-0142 (acto recurrido), inserta a los folios 38 al 60 del Expediente judicial (Asunto AP41-U-2012-389, se lee:

    (…)

    En consecuencia, la fiscalización procedió a determinar que los ingresos recibidos por el contribuyente (…), por concepto de sueldos, salarios y demás remuneraciones similares, superan los ingresos declarados para el ejercicio fiscal 2005, en la cantidad de Bs.F.1.675.186,57, razón por la cual procedió a incorporar la citada cantidad, como ingresos no declarados por el contribuyente, por contravenir lo dispuesto en los artículos 1, 4 y 16 de la Ley de Impuesto Sobre la Renta.

    (…)

    (Folio 39, último párrafo) (Subrayado y negrillas son del Tribunal)

    Por último, advierte el Tribunal que los ingresos declarados por la contribuyente (Bs. 72.000.000,00), se corresponden con sueldos y salarios percibidos en el ejercicio fiscal 2005.

    Constata el Tribunal que los ingresos incorporados por la actuación fiscal como ingresos no declarados en el ejercicio fiscal 2005, provienen de los depósitos bancarios y de los créditos bancarios efectuados en las cuentas que aparecen a nombre del contribuyente en las entidades: Banco de Venezuela, cuenta de ahorros No. 278-0059239, cuenta corriente No. 278-1020814, cuenta corriente No. 278-1481987; Banco Mercantil, cuenta corriente No. 1028235666; Banesco, cuenta corriente No. 0293052131.

    También constata el Tribunal que la actuación fiscal procedió a relacionar, exclusivamente, los depósitos bancarios y los créditos bancarios que aparecen en todos y cada uno de los estados de cuentas proporcionados por esas entidades bancarias; sin embargo, en ninguna parte del procedimiento de determinación tributaria seguida por la actuación fiscal (sobre base cierta), se deja constancia de donde provienen los ingresos que aparecen depositados en las distintas cuenta bancarias, antes mencionadas. Tampoco aparecen relacionados los cargos que, contra esos depósitos e ingresos, fueron efectuados por la misma entidad bancaria.

    A ese respecto, manifestó el contribuyente, en la oportunidad en la cual presentó, ante la Administración Tributaria, el escrito de descargos contra el reparo que le fue formulado, al igual que lo hace en el recurso contencioso tributario interpuesto, que la mencionada diferencia de ingresos imputada, tiene el siguiente origen:

    Que es Administrador de varios fondos de comercio de los cuales también es accionista. Luego, en esa condición de Administrador, es el encargado de manejar las cuentas bancarias y de contabilización

    Entonces, vista la imputación efectuada de considerar que las cantidades de dineros a que se contraen los depósitos bancarios y los créditos bancarios, son ingresos gravables que fueron omitidos por el contribuyente recurrente, en su declaración definitiva de rentas del ejercicio fiscal 2005, el Tribunal se permite transcribir los artículos 1, 5, 8 y 16 de la Ley de Impuesto sobre la Renta:

    “Artículo 1º.-“Los enriquecimientos anuales, netos y disponibles, obtenidos en dinero o en especie, causarán impuestos según las normas establecidas en esta Ley. Salvo disposición en contrario de la presente ley, toda persona natural o jurídica, resiente o domiciliada en Venezuela, pagará impuestos sobre las rentas de cualquier origen, sea que la causa o la fuente de ingresos esté situada dentro del país o fuera de él. Las personas naturales o jurídicas no residentes o no domiciliadas en Venezuela estarán sujetas al impuesto establecido en esta Ley siempre que la fuente o la causa de sus enriquecimientos esté u ocurra dentro del país, aun cuando no tengan establecimiento permanente o base fija en Venezuela. Las personas naturales o jurídicas domiciliadas o residenciadas en el extranjero que tengan un establecimiento permanente o una base fija en el país tributarán exclusivamente por los ingresos de fuente nacional o extranjera atribuibles a dicho establecimiento permanente o base fija.”

    Articulo 5.- “Los enriquecimientos provenientes de la cesión del uso o goce de bienes, muebles o inmuebles, incluidos los derivados de regalías y demás participaciones análogas y los dividendos, los producidos por el trabajo bajo relación de dependencia o por el libre ejercicio de profesiones no mercantiles, la enajenación de bienes inmuebles y las ganancias fortuitas, se consideran disponibles en el momento en que son pagados. Los enriquecimientos que no estén comprendidos en la numeración anterior, se consideraran disponibles desde que se realizan las operaciones que los producen, salvo en las cesiones de crédito y operaciones de descuento, cuyo producto sea recuperable en varias anualidades, casos en los cuales se considerara disponible para el cesionario el beneficio que proporcionalmente corresponda. En todos los casos a los que se refiere este articulo, los abonos en cuenta se consideraran como pagos, salvo prueba en contrario.

    Parágrafo único: Los enriquecimientos provenientes de créditos concedidos por bancos, empresas de seguros u otras instituciones de crédito y por los contribuyentes indicados en los literales b), c), y e) del artículo 7 de esta ley y los derivados del arrendamiento o subarrendamiento de bienes muebles, se consideran disponibles sobre la base de los ingresos devengados en el ejercicio gravable.

    Artículo 8: “Las personas naturales y los contribuyentes asimilados a éstas pagaran impuestos por sus enriquecimientos netos, con base a la tarifa y demás tipos de gravámenes previstos en el artículo 50, salvo los que obtengan por las actividades a que se refiere el artículo 12 de esta ley.”

    Artículo 16: El ingreso bruto global de los contribuyentes, al que se refiere el artículo 7 de esta Ley, estará constituido por el monto de las ventas de bienes y servicio en general, de los arrendamientos y de cualesquiera otros proventos, regulares o accidentales, tales como los producidos por el trabajo bajo relación de dependencia o por el libre ejercicio de profesiones no mercantiles y los provenientes de regalías o participaciones análogas, salvo lo que en contrario establezca la Ley. A los fines de la determinación del monto del ingreso bruto de fuente extranjera, deberá aplicarse el tipo de cambio promedio del ejercicio fiscal en el país, conforme a la metodología empleada por el Banco Central de Venezuela.

    Parágrafo Primero: Se consideran también ventas las exportaciones de bienes de cualquier clase, sean cultivados, extraídos, producidos o adquiridos para ser vendidos, salvo prueba en contrario y conforme a las normas que establezca el Reglamento.

    Parágrafo Segundo: Los ingresos obtenidos a titulo de gastos de representación por Gerentes, Directores, Administradores o cualquier otro empleado que por la naturaleza de sus funciones deba realizar gastos en representación de la empresa, se excluirán a los fines de la determinación del ingreso bruto global de aquellos, siempre y cuando dichos gastos estén individualmente soportados por los comprobantes respectivos y sean calificables como normales y necesarios para las actividades de la empresa pagadora.

    Parágrafo Tercero: En los casos de ventas de inmuebles a crédito, los ingresos brutos estarán constituidos por el monto de la cantidad percibida en el ejercicio gravable por tales conceptos.

    Parágrafo Cuarto: Los viáticos obtenidos como consecuencia de la prestación de servicios personales bajo relación de dependencia, se excluirán a los fines de la determinación del ingreso bruto global a que se refiere el encabezamiento de este artículo siempre y cuando el gasto esté individualmente soportado con el comprobante respectivo y sea normal y necesario. También se excluirán del ingreso bruto globillos enriquecimientos sujetos a impuesto proporcionales.

    Parágrafo Quinto: Para efectos tributarios, se considerará que, además de los derechos y obligaciones de las sociedades fusionadas, subsistirán en cabeza de la sociedad resultante de la fusión, cualquier beneficio o responsabilidad de tipo tributario que corresponda a las sociedades fusionadas. “

    Teniendo presente las transcritas disposiciones, aprecia el Tribunal que el aspecto de la controversia objeto de análisis presenta dos interrogantes que requieren ser despejadas para luego poder emitir pronunciamiento sobre la procedencia del reparo formulado y confirmado: la primera, es precisar sí la actuación fiscal, además de relacionar los depósitos bancarios como ingresos brutos disponibles, puede imputarlos como provenientes de sueldos, salarios y demás remuneraciones devengados por el contribuyente en el ejercicio 2005, sin aportar las pruebas de la veracidad de esa afirmación; la otra, es precisar sí los depósitos bancarios y los créditos fiscales reflejados en los distintos estados de cuentas proporcionados por las instituciones bancarias y que fueron extractados y relacionados por la actuación fiscal, son ingresos que debe ser gravados con el impuesto sobre la renta, como obtenidos por el recurrente.

    Para tratar de dilucidar ambas interrogantes, el Tribunal se permite el siguiente análisis:

    Con respecto a la primera interrogante, la Ley de impuesto sobre la Renta, aplicable ratione temporis, en su artículo 5, al referirse a los ingresos brutos producidos por el trabajo bajo relación de dependencia, señala que estos son disponibles “…en el momento en que son pagados…” Luego, advierte el Tribunal sobre la necesidad de que la renta esté disponible para poder ser gravada, como una de las exigencias contenida en el artículo 1º de la Ley de Impuesto sobre la Renta, ut supra transcrito.

    Del contenido del artículo 5 eiusdem, en relación con la disponibilidad de los ingresos brutos producidos por el trabajo bajo relación de dependencia, en el caso bajo análisis, entiende el Tribunal que no basta precisar la existencia de los depósitos bancarios, sino que se requiere determinar si el dinero que los integran provienen de sueldos, salarios percibidos y; en caso de ser posible, la entidad, empresa o persona de quien el contribuyente obtuvo el pago de esos sueldos y salarios, posteriormente depositados; y por otra, en caso que no provenga de sueldos, salarios y demás remuneraciones similares, deberá quedar en claro la procedencia de los mismo o la manera como los obtuvo el contribuyente.

    A ese respecto, considera el Tribunal que la facultad fiscalizadora otorgada a la Administración Tributaria en el Código Orgánico Tributaria y que, en el presente caso, fue ejecutada por el Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), permite (i) practicar fiscalizaciones a las declaraciones presentadas por los contribuyentes o responsables, en sus propias oficinas y con su propia base de datos, mediante cruce o comparación de los datos en ellas contenidos, con la información suministrada por proveedores o compradores, prestadores o receptores de servicios, y en general por cualquier tercero cuya actividad se relacione con la del contribuyente o responsable sujeto a fiscalización; (ii) practicar esa fiscalización en el lugar donde el contribuyente o responsable tenga su domicilio fiscal, o en el de su representante que al efecto hubiere designado; en el lugar donde se realicen total o parcialmente las actividades gravadas; y en donde exista alguna prueba, al menos parcial, del hecho imponible.

    Y que; posteriormente, una vez practicada esa fiscalización, (iii) puede la Administración Tributaria proceder a la determinación de la obligación tributaria a través de los sistemas sobre base cierta, con apoyo en todos los elementos que permitan conocer en forma directa los hechos imponibles, o empleando el sistema sobre base presuntiva, en mérito de los elementos, hechos y circunstancias que por su vinculación o conexión con el hecho imponible permitan determinar la existencia y cuantía de la obligación tributaria; sin embargo, tal facultad fiscalizadora no le permite a la Administración Tributaria exceder las normas sustanciales que establecen qué es un ingreso gravable desde el punto de vista fiscal; así como los sistemas de depuración de los mismos para llegar a la base sobre la cual se va a cuantificar el tributo; ni tampoco, a través de esa misma facultad, le es posible crear nuevos hechos generadores del impuesto.

    Luego, si bien es cierto que el Código Orgánico Tributario otorga a la Administración Tributaria la facultad de fiscalizar el cumplimiento de la obligación tributaria y la facultad para determinarla de oficio mediante la aplicación de los sistemas sobre base cierta o sobre base presuntiva; sin embargo, no puede la Administración Tributaria derivar del ejercicio de dicha facultad consecuencias no previstas en la ley ni cambiar los hechos generadores del impuesto sobre la renta.

    Tampoco podría la Administración Tributaria, apoyándose en la legalidad del sistema sobre base cierta que frecuentemente utiliza para determinar la renta gravable del contribuyente del impuesto sobre la renta, calificar como ingresos constitutivos de renta para el titular de la cuenta bancaria, los dineros o depósitos en ella consignados. Esto último, como consecuencia que no existe norma jurídica en la Ley de Impuestos sobre la Renta que lo consagre con dicho efecto

    En cuanto a la segunda interrogante, es decir, si los depósitos bancarios extractados y relacionados por la actuación fiscal constituyen ingresos obtenidos por el contribuyente recurrente, gravables con el impuesto sobre la renta, considera el Tribunal que estos se pueden tomar como indicios de ingresos brutos y adelantar la investigación y obtener las pruebas tendientes a demostrar que dichos depósitos provienen de ingresos constitutivos de enriquecimientos. Pero, mientras dicha demostración no haya sido provista a través de la fiscalización practicada, no pueden tomarse los depósitos bancarios como sinónimos de sueldos y salarios pagados al contribuyente como consecuencia de un trabajo bajo relación de dependencia; tampoco deben ser considerados como ingresos disponibles y gravables, desconociéndose el contenido del artículo 5 de la Ley de Impuesto sobre la Renta, aplicable ratione temporis, el cual aparece redactado en los siguientes términos.

    Articulo 5.-“Los enriquecimientos provenientes de la cesión del uso o goce de bienes, muebles o inmuebles, incluidos los derivados de regalías y demás participaciones análogas y los dividendos, los producidos por el trabajo bajo relación de dependencia o por el libre ejercicio de profesiones no mercantiles, la enajenación de bienes inmuebles y las ganancias fortuitas, se consideran disponibles en el momento en que son pagados. Los enriquecimientos que no estén comprendidos en la numeración anterior, se consideraran disponibles desde que se realizan las operaciones que los producen, salvo en las cesiones de crédito y operaciones de descuento, cuyo producto sea recuperable en varias anualidades, casos en los cuales se considerara disponible para el cesionario el beneficio que proporcionalmente corresponda. En todos los casos a los que se refiere este articulo, los abonos en cuenta se consideraran como pagos, salvo prueba en contrario.”

    Manifestó el contribuyente, en la oportunidad en la cual presentó, ante la Administración Tributaria, el escrito de descargos contra el reparo que le fue formulado, al igual que lo hace en el recurso contencioso tributario interpuesto, que la mencionada diferencia de ingresos imputada, tiene el siguiente origen:

    Que es Administrador de varios fondos de comercio de los cuales también es accionista. Luego, en esa condición de Administrador, es el encargado de manejar las cuentas bancarias y de contabilización de esoS fondos de comercio.

    En razón de este planteamiento, estima el Tribunal que el esclarecimiento de esta segunda interrogante, depende de la interpretación que se haga de la norma contenida en el artículo 14 del Código Orgánico Tributario aplicable, el cual es del siguiente tenor:

    Artículo 14.- Los convenios referentes a la aplicación de las normas en la materia tributaria celebrados entre particulares no son oponibles al Fisco, salvo en los casos autorizados por la ley

    .

    La disposición antes transcrita alude a la no oponibilidad frente al Fisco -salvo en casos expresamente autorizados por la ley- de los convenios celebrados entre particulares, referentes a la aplicación de las normas tributarias. La razón de ser de la norma prevista en este artículo es más que evidente, ya que teniendo la obligación tributaria una fuente exclusivamente legal (ex lege), no es posible que los particulares puedan convenir libremente acerca de la aplicación y efectos frente a la administración tributaria de la normativa que rige en esta especial materia. Podrán convenir entre ellos acerca de las responsabilidades derivadas de los efectos de la legislación fiscal sobre sus esferas particulares, pero las consecuencias surgidas de estas convenciones en momento alguno pueden ser esgrimidas frente al ente acreedor del tributo.

    Ahora bien, los alcances de la norma in commento no pueden distorsionarse al punto de que se llegue a afirmar, según lo aprecia el Tribunal, lo hizo la actuación fiscal de la Administración Tributaria, que no es posible hacer valer frente al Fisco Nacional los efectos que, en materia impositiva, reviste la celebración de diversos contratos entre particulares, ya que una cosa son los convenios suscritos entre particulares para reglamentar la aplicación de normas tributarias (cuya oponibilidad frente al Fisco está prohibida, lógicamente, por el artículo 14 del Código Orgánico Tributario aplicable) y otra son los contratos o acuerdos que celebren dos o más personas con la finalidad de establecer un vínculo jurídico de su interés.

    Es indiscutible que la norma dispuesta en el artículo 14 del Código Orgánico Tributario no se refiere a la última de las hipótesis nombradas, puesto que de sostenerse lo contrario, ello supondría coartar la libertad de contratación de los particulares, así como pasar por alto que el hecho generador del tributo está configurado por actos o hechos que pueden tener su origen en vínculos contractuales nacidos entre dos o más sujetos y, que es indudable, por ejemplo, que un contrato de compra-venta o de arrendamiento, siempre tendrá un efecto impositivo determinado, pero que ello en momento alguno significa que las partes contratantes estén reglamentando la aplicación de las normas tributarias que resultan involucradas como consecuencia de ese vínculo convencional.

    Cierto es que existen algunos casos en que los contribuyentes recurren a determinadas formas jurídicas con el propósito fundamental de eludir la carga tributaria que, bajo un escenario normal, tendrían que enfrentar, y que en estas situaciones es posible que la administración tributaria aplique figuras como el denominado “abuso de las formas”, y el desconocimiento del uso de formas atípicas a fin de proteger los intereses del Fisco Nacional y cuidar la efectiva y correcta aplicación de las normas tributarias, pero es importante destacar que estas herramientas deben ser utilizadas con sumo cuidado por las autoridades fiscales, a objeto de que no degeneren en arbitrariedades que vulneren el denominado principio de “economía de opción”, que en materia tributaria se traduce en que ningún individuo puede ser obligado a estructurar sus negocios de la forma que le sea más gravosa desde el punto de vista fiscal.

    Por ende, la aplicación de las figuras antes mencionadas no debe hacerse a partir de presunciones caprichosas y gratuitas del funcionario actuante, sino que requiere de la existencia de pruebas contundentes que demuestren fehacientemente elementos tales como que el contribuyente ha tenido el propósito fundamental de eludir la carga tributaria al emplear una forma jurídica determinada, o que la utilizada por él es manifiestamente inadecuada frente a la realidad económica subyacente.

    Al no estar probada alguna de estas circunstancias en el caso de la contribuyente-recurrente y tratándose de administraciones de fondos de comercio que realiza el contribuyente recurrente con empresas relacionadas, de los cuales no se deriva propósito alguno de regular la aplicación de normas tributarias, sino que simplemente hacen nacer vínculos obligacionales que tienen a su vez consecuencias fiscales, el Tribunal estima que no puede encuadrarse la situación antes descrita dentro del supuesto de hecho de la norma prevista en el artículo 14 del Código Orgánico Tributario. Así se declara.

    En otro orden de ideas y también como circunstancia que, en apreciación de ese Tribunal, resta valor al resultado de la actuación fiscal, el cual sirve de fundamento fáctico al reparo formulado, encuentra el Tribunal que tanto en la Resolución culminatoria del Sumario Administrativo abierto como consecuencia del reparo formulado y en el acto recurrido, con el cual se decide el Recurso Jerárquico interpuesto, se descartan los documentos estatutarios y constitutivos de los fondos de comercio y empresas respecto a las cuales el contribuyente recurrente alegó, en su oportunidad, que era accionistas de las mismas y que los ingresos atribuidos por la actuación fiscal, como percibidos por él, pertenecen a dichos fondos de comercio y empresas. También se descartan pruebas documentales que, de una u otra manera, sirven para dejar en evidencia la falta de adecuación de la actuación de ley al procedimiento administrativo previsto en la normativa tributaria aplicable.

    Así, en la Resolución SNAT/INTI/GRTI/RCA/DSA-2008-000182 (Culminatoria del Sumario Administrativo), el Tribunal advierte que presentado como fue el documento constitutivo de la sociedad de responsabilidad limitada Restaurant Pizze.D.L., C.A, de la cual es accionista y administrador el contribuyente recurrente, la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Capital, en el referido acto, señala que los movimientos bancarios por la cantidad de Bs. 201.938.527,87 de la cuenta corriente No. 1028235666 del Banco Mercantil, incluidos en la actuación fiscal como ingresos del contribuyente, provienen o derivan de dos tipos de operaciones: a) del punto de venta del banco Mercantil No. 162651; y b) de proveedores de SEREMCA, por convenios de afiliación del sistemas de tickets, correspondientes ambos al Restaurant Pizze.D.L., S.R.L, pero agrega que esa cuenta está a disposición del contribuyente recurrente.

    Al respecto, debe observar este Tribunal, el documento constitutivo de una sociedad mercantil, después de ser inscrito en el Registro Mercantil correspondiente, surte efectos frente a terceros (dentro de los cuales se haya el Fisco Nacional), también es cierto que en el campo del Derecho Tributario priva el principio de sustancia sobre la forma, una de cuyas manifestaciones es que el operador jurídico siempre debe penetrar en la verdadera esencia de los hechos o actos gravados por la ley tributaria. Dicho principio se encuentra plasmado en la norma contenida en el artículo 15 del Código Orgánico Tributario aplicable, al establecer que “...la obligación tributaria no será afectada por circunstancias relativas a la validez de los actos o a la naturaleza del objeto perseguido, ni por los efectos que los hechos o actos gravados tengan en otras ramas jurídicas, siempre que se hubiesen producido los resultados que constituyen el presupuesto de hecho de la obligación”.

    Así las cosas, para conocer cuál es la actividad realizada por una sociedad mercantil, no basta con consultar el objeto social expresado en su documento constitutivo, sino que es imprescindible dejar establecido cuál es la actividad que verdaderamente despliega la compañía en el plano de la realidad. Esta misma conclusión es válida para las personas naturales que sean contribuyentes del impuesto sobre la renta.

    De este modo e independientemente de las inconveniencias que ello pudiera generar en el campo del Derecho Mercantil, es perfectamente posible que, a los efectos del Impuesto al Valor Agregado -por ejemplo-, una empresa que tenga como objeto social la venta de bienes muebles gravados por el tributo no se encuentre en la obligación de pagarlo si se comprueba que lo que realmente efectúa es una actividad no sujeta al referido impuesto, y viceversa, ello por aplicación de los principios antes mencionados.

    En el caso del contribuyente recurrente, el funcionario que practicó la actuación fiscal revisó, entre otros documentos, los documento constitutivos de las sociedad mercantiles de las cuales el contribuyente señala que es accionista y administrador de las misma y que; en consecuencia, está utorizado para movilizar sus cuentas bancarias.

    Destaca el contribuyente L.B.I. que actúa como administrador de ingresos y gastos de las empresas: Restaurant Pizze.D.L., S.R.L, Restaurant Pizzería Lucky Luciano^s y Bar Restaurant Al Capone Grill, C.A. la cuales realizan actividad de comercio y a quienes corresponden los ingresos que según la actuación fueron omitidos en la declaración de impuesto sobre la renta presentada por él para el ejercicio fiscal 2005.

    Por su parte, el acto recurrido ratifica que en las cuentas bancarias Banco de Venezuela, cuenta de ahorros No. 278-0059239, cuenta corriente No. 278-1020814, cuenta corriente No. 278-1481987; Banco Mercantil, cuenta corriente No. 1028235666; Banesco, cuenta corriente No. 0293052131, durante el ejercicio fiscal 2005, fueron efectuados depósitos bancarios y se abonaron créditos bancarios y que esas cuentas están a nombre de L.B.I..

    El Tribunal es del criterio que los depósitos bancarios que fueron relacionados y anotados desde las estados de cuentas bancarias de los Bancos: Venezuela, cuenta de ahorros No. 278-0059239, cuenta corriente No. 278-1020814, cuenta corriente No. 278-1481987; Banco Mercantil, cuenta corriente No. 1028235666; Banesco, cuenta corriente No. 0293052131, durante el ejercicio fiscal 2005, no configuran, en si mismos, demostraciones suficientes de haberse operado un trabajo bajo relación de dependencia y tampoco son representativos de sueldos y salarios que le fueron pagados al contribuyente

    Por otra parte, de la interpretación de los artículos 5 y 16 de Ley de Impuesto sobre la Renta, aplicable ratione temporis, el Tribunal deduce que los depósitos bancarios, objeto de análisis, per se, no pueden convertirse en ingresos gravables provenientes de sueldos y salarios que, presuntamente, fueron pagados al contribuyente por un trabajo realizado bajo relación de dependencia, a los fines de su disponibilidad y gravabilidad, pues entiende el Tribunal que éste último, el trabajo bajo relación de dependencia, debería estar soportado en contratos, convenios o en demostraciones de la existencia de una contraprestación de servicio personal del contribuyente que reproduzca la existencia de los elementos de una relación de trabajo, sobre la base de la cual se generan los sueldos y salarios percibidos por el contribuyente.

    A ese respecto, advierte el Tribunal que, aparte de los ingresos declarados por el contribuyente L.B.I., según lo verificado por la actuación fiscal, no existen pruebas en el expediente administrativo formado con ocasión de la actuación fiscal, que ésta encontró otras relaciones de trabajo del contribuyente de las cuales éste haya obtenido pagos por concepto de sueldos y salarios.

    En virtud de ello, el Tribunal aprecia la falta de investigación, por parte de la actuación fiscal, para precisar que el dinero relacionado en los depósitos bancarios de las distintas cuentas del contribuyente provenga de sueldos y salarios percibidos por el contribuyente por un trabajo realizado bajo relación de dependencia, tal como fue imputado y es confirmado en el acto recurrido, al señalar: “En consecuencia, la fiscalización procedió a determinar que los ingresos recibidos por el contribuyente L.B.I., por concepto de sueldos y salarios y demás remuneraciones similares, superan los ingresos declarados para el ejercicio fiscal 2005, en la cantidad de Bs.F.1.675.186,57, razón por la cual se procedió a incorporar la citada cantidad, como ingresos no declarados por el contribuyente…” (Folio 39, último párrafo, expediente judicial AP41-U-2012-389)

    De tal manera, estima el Tribunal que las cantidades de: Bs. 909.059.111,49, depósito efectuado en la cuenta de ahorros No. 278-0059239 del Banco Venezuela; Bs. 307.841.387,70, por depósito efectuado en la cuenta corriente No. 278-1029841 del Banco Venezuela; Bs. 159.132.560,32, por depósito efectuado en la cuenta corriente No. 278-1481987 del Banco Venezuela; y Bs. 20.715.000,00, depósito efectuado en la cuenta corriente No. 0293052131 del Banco Banesco; y los créditos bancarios, por las cantidades de Bs. 200.000,00, abonado en la cuenta corriente 278-1029814 del Banco de Venezuela; y Bs. 201.938.527,87, abonada en la cuenta corriente No. 1028235666 del Banco Mercantil, no son ingresos percibidos por el contribuyente L.B.I. en el ejercicio fiscal 2005, por concepto de sueldos, salarios y demás remuneraciones similares, tal como lo apreció la fiscalización, por tanto, no pueden incrementar el monto de los ingresos por él declarado para el ejercicio fiscal 2005.

    En consecuencia, se considera que el reparo formulado por la actuación fiscal mediante el cual se imputa al contribuyente, como ingresos gravables, la cantidad de Bs. F.1.675.186.59, está incidida por un falso supuesto de hecho al incluir la actuación fiscal las cantidades identificadas y señaladas, provenientes de los depósitos efectuados y los créditos abonados en las diferentes cuentas bancarias, antes señaladas, como sueldos, salarios y demás remuneraciones similares. Así se declara

    Sobre la base de los razonamientos expuestos, no comparte este Tribunal el criterio de la actuación fiscal, ni del acto recurrido, de aumentar la renta gravable del contribuyente (persona natural) bajo el supuesto de que las distintas consignaciones bancarias relacionadas son ingresos constitutivos de enriquecimiento, sin considerar para nada la naturaleza o la fuente de tales consignaciones.

    Por el contrario, considera el Tribunal que para aumentar la renta declarada es preciso demostrar que los ingresos económicos son susceptibles de enriquecimiento y ello no es posible si la actuación administrativa se reduce a aplicar el llamado sistema de determinación sobre base cierta, pero presumiendo que los ingresos provienen de sueldos y salarios percibidos por el contribuyente por un trabajo realizado bajo relación de independencia, lo cual no aparece verificado por la actuación fiscal.

    En todo caso, estima el Tribunal que pudiera haber indicio de que esas cantidades son ingresos brutos, pero no lo suficiente para desvirtuar la presunción de veracidad de la declaración de rentas presentada. A ese respecto, no encuentra el Tribunal, en el expediente administrativo que le fuera formado al contribuyente como consecuencia de la fiscalización de la cual fue objeto, que las cantidades relacionadas como depósitos bancarios y créditos abonados provenían de sueldos y salarios obtenidos por un trabajo bajo relación de dependencia; luego, al Tribunal le resulta inaceptable su disponibilidad como ingresos brutos gravables, en los términos previstos en el artículo 5 de la Ley de Impuesto sobre la Renta. Así se declara.

    En virtud de los razonamientos expuestos y de las declaratorias precedentes, el Tribunal considera improcedente el reparo formulado por la actuación fiscal, posteriormente, confirmado por el acto recurrido, bajo el concepto de Omisión de ingresos no incluidos en la declaración definitiva de rentas del ejercicio fiscal 2005 del contribuyente L.B.I., por la cantidad de Bs. F.1.675.186,59. Así se declara.

    Sobre la base de la precedente declaratoria, el tribunal encuentra improcedente la diferencia de impuesto que se exige al contribuyente por ,la declaración definitiva de rentas del ejercicio fiscal 2005, por la cantidad de Bs. F.433.012,37, multa impuesta por la cantidad de Bs. F. 666.916,38 y los intereses moratorios determinados, por la cantidad de Bs. F 208.737,89

    V

    DECISIÓN

    Por las razones expuestas este Tribunal Superior Segundo de lo contencioso Tributario administrando justicia en nombre de la Republica por autoridad de la ley, declara CON LUGAR el recurso contencioso tributario interpuesto por los ciudadanos A.M.d.R., V.R.C. y C.S.G., abogados, venezolanos, titulares respectivamente de las cédulas de identidad Nos. 2.947.128; 1.401.807 y 3.664.913, e inscritos en el INPREABOGADO bajo los Nos. 2.359; 2.357 y 9.665, también respectivamente; actuando como apoderados judiciales del ciudadano L.B.I., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° 13.694.605, con Registro de Información Fiscal (RIF) V-13694605-2; contra la Resolución distinguida con las letras y números SNAT/GGSJ/GRlDRAAIL2012-0142 de fecha 28 de febrero de 2012, notificada en fecha 26 de junio de 2012, emanada de la Gerencia General de Servicios Jurídicos del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), con la cual, al declarar sin lugar el Recurso Jerárquico presentado.

    En consecuencia, se declara:

Primero

Inválida y con efectos la Resolución distinguida con las letras y números SNAT/GGSJ/GRlDRAAIL2012-0142 de fecha 28 de febrero de 2012, notificada a nuestra representada en fecha 26 de junio de 2012, emanada de la Gerencia General de Servicios Jurídicos del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), en lo que respecta al reparo confirmado bajo el concepto de omisión de ingresos, por la cantidad de Bs. F. 1,675.186,59, en la declaración definitiva de rentas presentada por el contribuyente L.B.I., el ejercicio fiscal 2005, en materia de impuesto sobre la renta.

Segundo

Inválida y con efectos la Resolución distinguida con las letras y números SNAT/GGSJ/GRlDRAAIL2012-0142 de fecha 28 de febrero de 2012, notificada a nuestra representada en fecha 26 de junio de 2012, emanada de la Gerencia General de Servicios Jurídicos del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), en lo que respecta a la diferencia de impuesto sobre la renta, por la cantidad de Bs. F.433.012,37, exigida al contribuyente L.B.I., en el ejercicio fiscal 2005; la multa impuesta por la cantidad de Bs.F.666.916,38; y los intereses moratorios determinados, por la cantidad de Bs. F.208.737.89.

Contra esta Sentencia procede interponer recurso de apelación en virtud de la cuantía de la causa controvertida.

Publíquese, regístrese y notifíquese.

Dada, firmada y sellada en el Salón de Despacho del Tribunal Superior Segundo de lo Contencioso Tributario. En Caracas, a los veintiún (21) días de octubre de 2014. Años 204º de la Independencia y 155º de la Federación.

El Juez Titular

R.C.J..

La Secretaria.

H.E.R.E..

La anterior decisión se publicó en su fecha a la tres y treinta de la tarde (3.30 p.m)

La Secretaria.

H.E.R.E..

Asunto: AP41-U-2012-000389

RCJ/her.

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